DOMSTOLENS DOM (Femte Afdeling)

27. marts 2014 ( *1 )

»Appel — konkurrence — karteller — det nederlandske marked for vejanlægsbitumen — fastsættelse af bruttoprisen for vejanlægsbitumen — fastsættelse af en rabat til vejbygningsvirksomheder — forordning (EF) nr. 1/2003 — artikel 27 — ret til forsvar — nedsættelse af bøden«

I sag C-612/12 P,

angående appel i henhold til artikel 56 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, iværksat den 21. december 2012,

Ballast Nedam NV, Nieuwegein (Nederlandene), ved advocaten A. Bosman og E. Oude Elferink,

sagsøger,

den anden part i appelsagen:

Europa-Kommissionen ved F. Ronkes Agerbeek og P. Van Nuffel, som befuldmægtigede, bistået af avocat F. Tuytschaever, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt i første instans,

har

DOMSTOLEN (Femte Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, T. von Danwitz, og dommerne E. Juhász, A. Rosas, D. Šváby (refererende dommer) og S. Rodin,

generaladvokat: J. Kokott

justitssekretær: ekspeditionssekretær M. Ferreira,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 13. november 2013,

og idet Domstolen efter at have hørt generaladvokaten har besluttet, at sagen skal pådømmes uden forslag til afgørelse,

afsagt følgende

Dom

Ballast Nedam NV (herefter »Ballast Nedam«) har i appelskriftet nedlagt påstand om ophævelse af dommen i sagen Ballast Nedam mod Kommissionen (sag T-361/06, EU:T:2012:491, herefter »den appellerede dom«), hvorved Den Europæiske Unions Ret frifandt Kommissionen for appellantens påstand om annullation af Kommissionens beslutning K(2006) 4090 endelig af 13. september 2006 om en procedure i henhold til artikel [81 EF] [(sag COMP/F/38 456 – Bitumen (NL)] (herefter »den anfægtede beslutning«), for så vidt som den vedrører selskabet, og subsidiært dels en påstand om delvis annullation af denne beslutning, for så vidt som den fastsætter varigheden af overtrædelsen vedrørende appellanten, dels en påstand om nedsættelse af den bøde, appellanten er blevet pålagt.

Retsforskrifter

Artikel 27, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel [81 EF] og [82 EF] (EFT 2003 L 1, s. 1) bestemmer:

»Før Kommissionen træffer beslutning i henhold til artikel 7, 8, 23 og artikel 24, stk. 2, giver den de virksomheder eller virksomhedssammenslutninger, der er omfattet af den procedure, som Kommissionen har iværksat, lejlighed til at udtale sig om Kommissionens klagepunkter. Kommissionen lægger kun de klagepunkter til grund for sine beslutninger, som de deltagende parter har haft lejlighed til at udtale sig om. Klagerne inddrages i vid udstrækning i proceduren.«

Tvistens baggrund og den anfægtede beslutning

3	Sagens baggrund blev fremstillet i den appellerede doms præmis 1-7 og kan sammenfattes som følger.

Appellanten leder Ballast Nedam-koncernen, der driver virksomhed inden for anlægssektoren i Nederlandene. Fra 1995 blev koncernens vejanlægsaktiviteter samlet i selskabet Ballast Nedam Grond en Wegen BV (herefter »BNGW«), der er et helejet datterselskab til Ballast Nedam Infra BV (herefter »BN Infra«), som selv er et helejet datterselskab til Ballast Nedam. Fra den 1. oktober 2000 blev Ballast Nedam-koncernens vejanlægsaktiviteter varetaget direkte af BN Infra.

Efter en anmodning fra British Petroleum plc om bødefritagelse i henhold til Kommissionens meddelelse af 19. februar 2002 om bødefritagelse eller bødenedsættelse i kartelsager (EFT C 45, s. 3) vedrørende et påstået kartel inden for markedet for vejanlægsbitumen i Nederlandene foretog Kommissionen den 1. og 2. oktober 2002 uanmeldte kontrolundersøgelser hos visse selskaber og anmodede den 4. juli 2003 en række selskaber, heriblandt BN Infra, om at fremkomme med oplysninger. Sidstnævnte svarede den 12. september 2003. Kommissionen sendte en anmodning om oplysninger til Ballast Nedam den 10. februar 2004, som appellanten besvarede den 9. marts 2004.

6	Den 18. oktober 2004 indledte Kommissionen en administrativ procedure og vedtog en klagepunktsmeddelelse, som dagen efter blev fremsendt til en række selskaber, heriblandt Ballast Nedam og BN Infra. Appellanten besvarede klagepunktsmeddelelsen den 20. maj 2005.

Kommissionen vedtog den anfægtede beslutning den 13. september 2006, hvori den fastslog, at de selskaber, der var adressater for den anfægtede beslutning, havde deltaget i en samlet og vedvarende overtrædelse af artikel 81 EF ved regelmæssigt og kollektivt i de anførte perioder at fastsætte bruttoprisen for køb og salg af vejanlægsbitumen i Nederlandene, en ensartet rabat på bruttoprisen for de karteldeltagende entreprenører inden for vejanlæg og en mindre maksimumsrabat på bruttoprisen for andre entreprenører inden for vejanlæg.

8	Ballast Nedam og dennes datterselskab, BN Infra, blev anset for at have begået denne overtrædelse i perioden fra den 21. juni 1996 til den 15. april 2002.

Henset dels til, at BP Infra deltog direkte i overtrædelsen i perioden fra den 1. oktober 2000 til den 15. april 2002 og dets ejerskab af 100% af BNWG’s kapital i perioden fra den 21. juni 1996 til den 30. september 2000, dels at Ballast Nedam direkte og indirekte ejede 100% af BN Infra og BNGW’s kapital, blev Ballast Nedam og BN Infra pålagt en bøde til solidarisk hæftelse på 4,65 mio. EUR.

Sagen for Retten og den appellerede dom

Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 5. december 2006 har Ballast Nedam nedlagt påstand om annullation af den anfægtede beslutning og subsidiært dels en påstand om delvis annullation af denne beslutning, for så vidt som den fastsætter varigheden af overtrædelsen vedrørende appellanten, dels en påstand om nedsættelse af den bøde, appellanten er blevet pålagt.

11	Ballast Nedam har til støtte for appellen fremsat to anbringender.

Med det andet anbringende, som er det eneste, der er relevant for denne appel, har Ballast Nedam gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 og selskabets ret til forsvar ved ikke i klagepunktsmeddelelsen at anføre, at den støttede sin formodning om, at Ballast Nedam var ansvarlig for sit datterselskab BNGW, på den omstændighed, at førstnævnte selskab faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på sidstnævnte selskab i perioden fra den 21. juni 1996 til den 1. oktober 2000.

I den appellerede doms præmis 64 henviste Retten til retspraksis vedrørende den grad af præcision, der kræves med hensyn til en klagepunktsmeddelelse, for at en virksomhed under den administrative procedure bliver i stand til at tilkendegive sit syn på de foreholdte faktiske omstændigheder. I henhold til denne retspraksis skal klagepunktsmeddelelsen bl.a. angive, i hvilken egenskab en virksomhed foreholdes de påståede faktiske omstændigheder (dommen i sagen Papierfabrik August Koehler m.fl. mod Kommissionen, forenede sager C-322/07 P, C-327/07 P og C-338/500 P, EU:C:2009:500, præmis 39).

I den appellerede doms præmis 68-71 fastslog Retten følgende:

»68

Kommissionen anførte i klagepunktsmeddelelsen først, at hver enkelt koncern udgjorde en enkelt virksomhed, og at koncernmoderselskabet var i stand til at udøve en bestemmende indflydelse på dets datterselskabers adfærd (punkt 324). Kommissionen anførte derefter, at sagsøgeren havde deltaget i kartellet først gennem BNGW’s direktør (klagepunktsmeddelelsens punkt 235) og derefter gennem BN Infra (klagepunktsmeddelelsens punkt 339), samt at Kommissionen på grund af, at sagsøgeren gennem den mellemliggende virksomhed Ballast Nedam Nederland ejede hele kapitalen i BN Infra (tidligere Ballast Nedam Wegenbouw BV og BNGW), formodede, at moderselskabet faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på dets to datterselskabers adfærd. Kommissionen henviste endelig til en række supplerende oplysninger for at godtgøre, at sagsøgeren og BN Infra udgjorde en enkelt virksomhed (klagepunktsmeddelelsens punkt 340). På baggrund af samtlige disse oplysninger besluttede Kommissionen at adressere klagepunktsmeddelelsen til BN Infra som følge af selskabets (eller dets forgængeres) direkte deltagelse i kartelaftalerne og til sagsøgeren som følge af, at sagsøgeren havde udøvet en bestemmende indflydelse på BN Infras adfærd (klagepunktsmeddelelsens punkt 342).

Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at selv om klagepunktsmeddelelsen kunne have været udfærdiget mere klart, navnlig hvad angår forholdet mellem BN Infra og BNGW, gav Kommissionen sagsøgeren tilstrækkelige oplysninger til at forstå de forhold og andre omstændigheder, som Kommissionen havde påberåbt sig til støtte for, at der forelå en overtrædelse, og Kommissionen henviste utvetydigt til de juridiske personer, der kunne blive pålagt en bøde. Den omstændighed alene, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen ikke anførte supplerende beviser for, at sagsøgeren og BNGW udgjorde en enkelt økonomisk virksomhed, er nemlig ikke tilstrækkelig til at fastslå, at Kommissionen ikke klart anførte, at den havde til hensigt at anvende formodningen om, at sagsøgeren faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på BN Infras og BNGW’s forretningsadfærd. Retten finder derfor, at sagsøgeren på grundlag af oplysningerne i klagepunktsmeddelelsen ikke kunne være uvidende om, at sagsøgeren i sin egenskab af moderselskab til BNGW kunne blive adressat for Kommissionens endelige beslutning.

Det bemærkes endvidere, at sagsøgeren i sit svar på klagepunktsmeddelelsen vedrørende denne påstand, som Kommissionen fremsatte i den nævnte meddelelse, anførte, at BN Infra ikke var BNGW’s efterfølger, men dets moderselskab, som ejede samtlige aktier i selskabet, og fremførte argumenter for at godtgøre, at BNGW var et selvstændigt selskab i forhold til sagsøgeren.

Under disse omstændigheder finder Retten, at sagsøgeren allerede fra det tidspunkt, hvor klagepunktsmeddelelsen blev udsendt, fik lejlighed til at tage stilling til rækkevidden af de af Kommissionen fremsatte klagepunkter vedrørende sagsøgerens deltagelse i overtrædelsen i sin egenskab af moderselskab til BNGW, og at sagsøgeren dermed var i stand til at sikre sit forsvar på en hensigtsmæssig måde.«

15	Retten frifandt Kommissionen i det hele.

Parternes påstande

Ballast Nedam har nedlagt følgende påstande:

—	Rettens dom, således som den fremgår af den anfægtede doms konklusion, ophæves helt eller delvist.

—	I tilfælde af, at appellen tages til følge, gives der helt eller delvist medhold i Ballast Nedams påstande ved første instans.

—	Kommissionen tilpligtes at betale omkostningerne ved begge retsinstanser.

Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

—	Appellen forkastes.

—	Appellanten tilpligtes at betale sagens omkostninger.

Appellen

Ballast Nedam har til støtte for appellen fremsat to anbringender om henholdsvis tilsidesættelse af artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 og retten til forsvar, og om Rettens fejlagtige anvendelse af de grundlæggende principper, som finder anvendelse på spørgsmålet om, hvornår datterselskabers kartelretsovertrædelser kan tilregnes moderselskaber.

Det første anbringende om en retlig fejl for så vidt angår fortolkningen af artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 og retten til forsvar

Parternes argumenter

Med det første anbringende, der er rettet mod den appellerede doms præmis 68-71, har Ballast Nedam gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved i den appellerede doms præmis 69 at fastslå, at appellanten på grundlag af oplysningerne i klagepunktsmeddelelsen ikke kunne være uvidende om, at appellanten i sin egenskab af moderselskab til BNGW kunne blive adressat for Kommissionens endelige beslutning.

Ballast Nedam har i appelskriftet gjort gældende, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen burde have identificeret BNGW som den skadevoldende enhed og udtrykkeligt informeret Ballast Nedam om, at selskabet risikerede at blive erklæret solidarisk ansvarligt for betalingen af den bøde, som er pålagt BNGW. BNGW nævnes imidlertid ikke i klagepunktsmeddelelsens punkt 342, som i øvrigt ikke var rettet til selskabet.

21	Kommissionen har gjort gældende, at dette appelanbringende er ugrundet.

Domstolens bemærkninger

Det er uden at begå en retlig fejl, at Retten i den appellerede doms præmis 64 henviste til retspraksis vedrørende den grad af præcision, der kræves med hensyn til en klagepunktsmeddelelse, for at en virksomhed under den administrative procedure bliver i stand til at tilkendegive sit syn på de foreholdte faktiske omstændigheder.

Som det fremgår af den appellerede doms præmis 68, fastslog Retten, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen fastslog forbindelserne mellem appellanten og BN Infra, selv om den i klagepunktsmeddelelsens punkt 342 besluttede at adressere klagepunktsmeddelelsen til BN Infra som følge af selskabets (eller dets forgængeres) direkte deltagelse i kartelaftalerne og til appellanten som følge af, at appellanten havde udøvet en bestemmende indflydelse på BN Infras adfærd (klagepunktsmeddelelsens punkt 342).

Hvad angår BNGW’s deltagelse erkendte Retten i den appellerede doms præmis 69, at Kommissionen i klagepunktsmeddelelsen ikke anførte supplerende beviser for, at appellanten og BNGW udgjorde en enkelt økonomisk virksomhed, og at klagepunktsmeddelelsen i denne henseende kunne have været mere klar. Retten fandt imidlertid, at dette ikke var tilstrækkeligt til at fastslå, at Kommissionen ikke klart havde anført, at den havde til hensigt at anvende formodningen om, at appellanten faktisk udøvede en bestemmende indflydelse på BN Infras og BNGW’s forretningsadfærd.

Retten begik herved en retlig fejl i forhold til den grad af præcision, der kræves med hensyn til en klagepunktsmeddelelse, hvorefter denne meddelelse skal angive, i hvilken egenskab en virksomhed foreholdes de påståede faktiske omstændigheder (dommen i sagen Papierfabrik August Koehler m.fl. mod Kommissionen, EUT:C:2009:500, præmis 39).

Retten har således foretaget en urigtig bedømmelse ved i den appellerede doms præmis 69 at fastslå, at appellanten ikke kunne være uvidende om, at den i sin egenskab af moderselskab til BNGW kunne blive adressat for Kommissionens endelige beslutning, mens det af Rettens egne konstateringer fremgår, at Kommissionen ikke i klagepunktsmeddelelsens punkt 342 anførte, at denne meddelelse var rettet til appellanten på grund af udøvelsen af en bestemmende indflydelse på BNGW’s forretningsadfærd, og at Retten anerkender, at klagepunktsmeddelelsen ikke var klar i denne henseende.

Retten kan navnlig ikke lægge til grund, at konstateringen i klagepunktsmeddelelsens punkt 235, hvorefter appellanten deltog i kartellet gennem BNGW’s direktør, var en klar indikation for appellanten om, at Kommissionen havde til hensigt at pålægge selskabet afledt ansvar som BNGW’s moderselskab, når dette sidstnævnte selskab kun nævnes i klagepunktsmeddelelsen i sin egenskab af BN Infras retlige efterfølger.

28	Uklarheden af klagepunktsmeddelelsens ordlyd styrkes i øvrigt af det forhold, at der ikke blev rettet nogen klagepunktsmeddelelse til BNGW.

29	Med hensyn til appellantens svar på klagepunktsmeddelelsen om BNGW, nævnt i den appellerede doms præmis 70, kan det ikke heraf udledes, at appellanten ud fra en læsning af klagepunktsmeddelelsen havde forstået, at Kommissionen anså selskabet for ansvarligt for BNGW’s aktiviteter.

30	Retten har på denne baggrund begået en retlig fejl ved at fastslå, at Kommissionen ikke tilsidesatte appellantens ret til forsvar.

Da denne appels første anbringende er begrundet, bør det tiltrædes, og følgelig ophæves den appellerede dom, for så vidt som den forkastede appellantens anbringende om tilsidesættelse af artikel 27, stk. 1, i forordning nr. 1/2003 og retten til forsvar under den administrative procedure, som førte til den anfægtede beslutning.

Det andet anbringende om en retlig fejl med hensyn til at tilregne Ballast Nedam overtrædelsen

Med det andet anbringende, der er rettet mod den appellerede doms præmis 72-77, gør appellanten gældende, at Retten har tilsidesat meningen med de argumenter, der blev fremført af selskabet under retsmødet 30. juni 2011, og dermed begået en retlig fejl ved i denne doms præmis 75 at antage, at »[Ballast Nedam] [...] [ikke] kan […] hævde, at Kommissionen ikke kunne tilregne selskabet ansvaret for BNGW’s ulovlige adfærd i perioden fra den 21. juni 1996 til den [30. september 2000] og pålægge sagsøgeren et solidarisk ansvar for at betale bøden«, når dets datterselskab BNGW ikke kunne gøres ansvarligt for nogen overtrædelse.

Idet dette anbringende – ganske vist af andre grunde end dem, der er anført til støtte for det foregående anbringende – også har til formål at bestride, at appellanten pålægges ansvar som følge af datterselskabet BNGW’s adfærd, kan anbringendet, selv om det måtte blive taget til følge, ikke føre til, at dommen ophæves i videre omfang end den ophævelse, som følger af, at det første anbringende blev taget til følge.

34	Det er derfor ikke nødvendigt at undersøge anbringendet.

Søgsmålet for Retten

35	I overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol ophæver Domstolen, hvis appellen er begrundet, den af Retten trufne afgørelse. Domstolen kan herefter selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

36	Det er tilfældet her.

I den henseende har appellanten under henvisning til de bemærkninger, der er fremsat i første instans, nedlagt påstand om delvis annullation af den anfægtede beslutning, for så vidt som den vedrører selskabet, og gjort gældende, at den solidariske bøde på 4,65 mio. EUR, som det er blevet pålagt ved den anfægtede beslutnings artikel 2, litra a), bør nedsættes.

Da appellanten i det foreliggende tilfælde for det første ikke var i stand til at sikre sit forsvar på en hensigtsmæssig måde under den administrative procedure for så vidt angår selskabets deltagelse i den pågældende overtrædelse i sin egenskab af moderselskab til det helejede datterselskab BNGW, skal den anfægtede beslutnings artikel 1, litra a), annulleres, for så vidt som appellanten derved tilregnes ansvaret for BNGW’s adfærd i perioden fra den 21. juni 1996 til den 30. september 2000.

Hvad for det andet angår BN Infra’s adfærd, som den anfægtede beslutning også tilregnede appellanten ansvaret for, nedsatte Retten definitivt den pålagte bøde til 3,45 mio. EUR, idet den bemærkede, at BN Infra ikke kunne holdes ansvarlig i kraft af BNGW’s adfærd i perioden fra den 21. juni 1996 til den 1. oktober 2000 (dommen i sagen Ballast Nedam Infra mod Kommissionen, sag T-362/06, EU:T:2012:492).

40	Under disse omstændigheder fastsættes den bøde, som appellanten solidarisk er blevet pålagt i den anfægtede beslutnings artikel 2, litra a), til 3,45 mio. EUR.

Sagens omkostninger

41	I medfør af artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen, såfremt appellen tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen, afgørelse om sagsomkostningerne.

42	I medfør af samme reglements artikel 138, stk. 1, der i medfør af reglementets artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.

Da der er givet medhold i den af Ballast Nedam iværksatte appel, og Domstolen har nedsat den bøde, som er pålagt dette selskab, bør Kommissionen pålægges at betale samtlige omkostninger forbundet med denne sags behandling. Henset til de anbringender, der af Ballast Nedam blev fremsat for Retten, hvoraf en del definitivt blev forkastet, bør begge parter pålægges at bære deres egne omkostninger i forbindelse med de ved sagen ved første instans forbundne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Femte Afdeling):

Dommen i sagen Ballast Nedam mod Kommissionen (sag T-361/06) ophæves, for så vidt som den forkaster Ballast Nedam NV’s anbringende om tilsidesættelse af artikel 27, stk. 1, i Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i artikel [81 EF] og [82 EF] og af retten til forsvar under den administrative procedure, som førte til Kommissionens beslutning K(2006) 4090 endelig af 13. september 2006 om en procedure i henhold til artikel [81 EF] (sag COMP/F/38 456 – Bitumen (NL)).

2)	Artikel 1, litra a), i beslutning K(2006) 4090 endelig annulleres, for så vidt som den vedrører den af Ballast Nedam NV begåede overtrædelse af artikel 81 EF i perioden fra den 21. juni 1996 til den 30. september 2000.

3)	Artikel 2, litra a), i beslutning K(2006) 4090 endelig annulleres, for så vidt som Ballast Nedam NV’s bøde herved fastsættes til 4,65 mio. EUR.

4)	Den bøde, som Ballast Nedam NV solidarisk er blevet pålagt i artikel 2, litra a), i beslutning K(2006) 4090 endelig, fastsættes til 3,45 mio. EUR.

5)	Europa-Kommissionen betaler samtlige omkostninger forbundet med denne appelsags behandling.

6)	Hver part bærer sine egne omkostninger i sagen i første instans.

Underskrifter

( *1 ) – Processprog: nederlandsk.