—

Kone AG ved Rechtsanwalt H. Wollmann

—

Otis GmbH ved Rechtsanwälte D. Hauck og E. Hold

—

Schindler Aufzüge und Fahrtreppen GmbH og Schindler Liegenschaftsverwaltung GmbH ved Rechtsanwälte A. Traugott og S. Riegler

—

ThyssenKrupp Aufzüge GmbH ved Rechtsanwälte A. Reidlinger, T. Kustor og E. Rittenauer

—

ÖBB-Infrastruktur AG ved Rechtsanwalt A. Egger

—

den østrigske regering ved C. Pesendorfer, som befuldmægtiget

—

den italienske regering ved G. Palmieri, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato P. Gentili

—

Europa-Kommissionen ved G. Meessen og P. Van Nuffel, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse angår fortolkningen af artikel 101 TEUF.

2

Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Kone AG (herefter »Kone«), Otis GmbH (herefter »Otis«), Schindler Aufzüge und Fahrtreppen GmbH (herefter »Schindler Aufzüge und Fahrtreppen«), Schindler Liegenschaftsverwaltung GmbH (herefter »Schindler Liegenschaftsverwaltung«) og ThyssenKrupp Aufzüge GmbH (herefter »ThyssenKrupp Aufzüge«), som alle er virksomheder, der har deltaget i karteller vedrørende installering og vedligeholdelse af elevatorer og rullende trapper i flere medlemsstater, og ÖBB-Infrastruktur AG (herefter »ÖBB-Infrastruktur«), et datterselskab af Österreichische Bundesbahnen (de østrigske forbundsbaner), vedrørende muligheden for at kræve erstatning for en skade, der er lidt som følge af forhøjede priser, som er anvendt ved indgåelsen af kontrakter med virksomheder, der ikke har deltaget i disse karteller.

3

§ 1295 i Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (den østrigske borgerlige lovbog) (herefter »ABGB«) er affattet således:

»Enhver er berettiget til af skadevolderen at kræve erstatning for en skade, som denne har forvoldt den pågældende ved en culpøs handling; skaden kan være forvoldt ved en tilsidesættelse af en aftalemæssig forpligtelse eller være uden forbindelse til en aftale.«

4

I henhold til ABGB's § 1311, andet punktum, er den ansvarlige for en forvoldt skade den, »der har overtrådt en lov, som har til formål at forebygge hændelige skader« (»beskyttelseslov«).

5

Kone, Otis, Schindler Aufzüge und Fahrtreppen, Schindler Liegenschaftsverwaltung og ThyssenKrupp Aufzüge har i hvert fald siden 1980’erne i stort omfang anvendt en aftale med henblik på at opdele markedet for elevatorer og rullende trapper i flere medlemsstater.

6

Den 21. februar 2007 pålagde Kommissionen Kone, Otis, Schindler Aufzüge und Fahrtreppen og Schindler Liegenschaftsverwaltung en bøde på i alt 992 mio. EUR som følge af deres deltagelse i karteller vedrørende installering og vedligeholdelse af elevatorer og rullende trapper i Belgien, Tyskland, Luxembourg og Nederlandene.

7

Ved dom af 8. oktober 2008 stadfæstede Oberster Gerichtshof i sin egenskab af appeldomstol på kartelretsområdet Kartellgerichts (konkurrencedomstol) kendelse af 14. december 2007, hvorved denne instans havde pålagt Kone, Otis og Schindler Aufzüge und Fahrtreppen samt to andre selskaber bøder. Da ThyssenKrupp Aufzüge havde valgt at afgive vidneforklaring med henblik på at opnå en bødenedsættelse, var denne virksomhed ikke indtrådt i den sag, der var anlagt på kartelretsområdet.

8

Det i hovedsagen omhandlede kartel (herefter »det omhandlede kartel«) havde til formål at sikre udvalgte virksomheder en pris, der var højere end den pris, som de kunne have anvendt under normale konkurrencevilkår. Det forvred markedet og navnlig prisudviklingen i forhold til, hvordan den ville have været under normale konkurrencevilkår.

9

Ifølge den forelæggende ret søgte medlemmerne af dette kartel at opnå en koordinering af betydeligt mere end halvdelen af markedsvolumen for nye anlæg i hele Østrig. Mere end halvdelen af de omfattede projekter blev tildelt efter fælles aftale, således at i det mindste en tredjedel af markedsvolumenen var genstand for en aftale. Omkring to tredjedele af de projekter, der var genstand for en aftale, blev gennemført som planlagt. I en tredjedel af tilfældene blev kontrakten tildelt tredjeparter (virksomheder, som ikke var medlem af kartellet) eller til et medlem af kartellet, der ikke havde overholdt den aftalte tildelingsfremgangsmåde ved at fremsætte et lavere tilbud. Det blev ligeledes fastslået, at der også havde fundet bilaterale tildelinger sted efter fælles aftale. Som følge af den af medlemmerne af det omhandlede kartel udviste adfærd ændrede markedspriserne sig praktisk taget ikke, selv ikke i de sidste år før 2004, og deres markedsandele forblev i det store og hele uændrede.

10

ÖBB-Infrastruktur nedlagde under påberåbelse af den såkaldte »umbrella effect« påstand om, at sagsøgerne i hovedsagen skulle betale erstatning for en skade, der blev opgjort til 1839239,74 EUR, som følge af at ÖBB-Infrastruktur havde købt elevatorer og rullende trapper af virksomheder, der ikke var medlemmer af det omhandlede kartel, til en højere pris end den, der ville være blevet fastsat uden dette kartel, idet ÖBB-Infrastruktur henviste til, at disse virksomheder havde draget fordel af kartellet ved fastsættelsen af deres priser på et forhøjet niveau.

11

Førsteinstansen forkastede ÖBB-Infrastrukturs søgsmål, men appelinstansen gav selskabet medhold.

12

Oberster Gerichtshof, som sagsøgerne i hovedsagen har indbragt sagen for, har rejst spørgsmålet om betingelserne for, at deltagerne i et kartel kan ifalde et ansvar, med hensyn til artikel 101 TEUF og Domstolens praksis, bl.a. domme Courage og Crehan (C-453/99, EU:C:2001:465), Manfredi m.fl. (C-295/04 – C-298/04, EU:C:2006:461) samt Pleiderer (C-360/09, EU:C:2011:389).

13

Ifølge de østrigske domstoles retspraksis skal en person, som kræver erstatning på grundlag af ansvar uden for kontrakt, påvise en adækvat årsagsforbindelse og en retsstridighedssammenhæng, dvs. en overtrædelse af en beskyttelseslov som omhandlet i ABGB's § 1311.

14

Den forelæggende ret har anført, at en skadevolder i henhold til begrebet adækvat årsagsforbindelse hæfter for alle, også hændelige, følger, som han in abstracto kunne anse for mulige, men ikke for atypiske følger. Når en virksomhed, der ikke er medlem af et kartel, drager fordel af virkningen af umbrella pricing, foreligger der ifølge den forelæggende ret ikke en årsagsforbindelse mellem kartellet og den skade, som køberen eventuelt måtte blive påført, eftersom der er tale om en indirekte skade, en bivirkning af en selvstændig afgørelse, som en ikke-karteldeltager ville kunne træffe på grundlag af sine egne forretningsmæssige overvejelser. Det antages, at spørgsmålet om den virkning, som markedssituationen, som den er skabt af medlemmerne af et kartel, har på en konkurrent, de økonomiske konklusioner, som denne drager heraf for sin egen virksomhed og egne produkter, og de forretningsmæssige afgørelser, den pågældende herefter træffer, bl.a. med henblik på prisfastsættelse, i høj grad afhænger af et stort antal faktorer, som ikke har nogen sammenhæng med dette kartel.

15

Hvad angår spørgsmålet om retsstridighed har Oberster Gerichtshof udtalt, at ifølge læren om reglens beskyttelsesformål medfører forvoldelse af en formueskade kun en erstatningspligt i de tilfælde, hvor skadeforvoldelsen er retsstridig som følge af en krænkelse af aftalemæssige forpligtelser, af absolutte rettigheder eller af beskyttelseslove. Det afgørende er altså, om den retsregel, som skadevolder har tilsidesat, havde til formål at beskytte skadelidtes interesser. Dette er ikke tilfældet med umbrella pricing, der ikke indebærer en retsstridighedssammenhæng. Medlemmerne af et kartels retsstridige adfærd tilsigter at forvolde skade for de personer, der køber deres produkter til de kunstigt høje priser, som de praktiserer. Skaden ved umbrella pricing er blot en bivirkning af en selvstændig beslutning, som en ikke-karteldeltager har truffet ud fra egne forretningsmæssige overvejelser.

16

Den forelæggende ret har fremhævet, at spørgsmålet, om en skade som følge af umbrella pricing efter EU-retten skal give anledning til erstatning, er meget kontroversielt i retslæren i såvel Østrig som i Tyskland. Det forelagte spørgsmål er som følge EU-rettens forrang af afgørende betydning på grund af den usikkerhed, der består, for så vidt angår spørgsmålet, om en nægtelse af en ret til erstatning er forenelig med det af Domstolen fastsatte effektivitetsprincip.

17

Oberster Gerichtshof har følgelig besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal artikel 101 TEUF (artikel 81 EF, [EF-traktatens] artikel 85 […]) fortolkes således, at enhver kan forlange erstatning af karteldeltagere for den skade, som er blevet ham påført af en ikke-karteldeltager, som i ly af de forhøjede markedspriser hæver prisen på sine produkter mere, end han havde gjort uden kartellet (umbrella pricing), således at det af […] Domstol[en] hævdede effektivitetsprincip kræver, at dette tiltrædes i henhold til national ret?«

18

Da EF-traktatens artikel 85, artikel 81 EF og 101 TEUF i det væsentlige har samme indhold, vil der alene blive henvist til artikel 101 TEUF, der nu er gældende.

19

Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om artikel 101 TEUF er til hinder for en fortolkning og anvendelse af en medlemsstats nationale ret, hvorefter det af retlige grunde kategorisk er udelukket, at virksomheder, der deltager i et kartel, civilretligt er erstatningsansvarlige for skader, der er en følge af, at en virksomhed, der ikke deltager i dette kartel, på grund af kartellets ulovlige handlinger har fastsat sine priser på et niveau, der er højere end det, som den havde kunnet anvende uden kartellet.

20

Det bemærkes, at artikel 101, stk. 1, TEUF og artikel 102 TEUF skaber umiddelbare virkninger i forholdet mellem private og fremkalder rettigheder for borgerne, som de nationale retsinstanser skal beskytte (jf. domme BRT og Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs, 127/73, EU:C:1974:25, præmis 16, Courage og Crehan, EU:C:2001:465, præmis 23, og Manfredi m.fl., EU:C:2006:461, præmis 39).

21

Den fulde effektive virkning af artikel 101 TEUF og navnlig den fulde virkning af forbuddet i denne bestemmelses stk. 1 ville blive bragt i fare, hvis det ikke var muligt for nogen at kræve erstatning for skade påført dem som følge af en aftale eller en adfærd, der kan begrænse eller fordreje konkurrencen (domme Courage og Crehan, EU:C:2001:465, præmis 26, Manfredi m.fl., EU:C:2006:461, præmis 60, Otis m.fl., C-199/11, EU:C:2012:684, præmis 41, og Donau Chemie m.fl., C-536/11, EU:C:2013:366, præmis 21).

22

Enhver har således ret til at kræve erstatning for den påførte skade, når der er årsagsforbindelse mellem den nævnte skade og en aftale eller en praksis, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF (domme Manfredi m.fl., EU:C:2006:461, præmis 61, og Otis m.fl., EU:C:2012:684, præmis 43).

23

Den ret, enhver har til at kræve erstatning for en sådan skade, forøger således virkningen af EU’s konkurrenceregler og er egnet til at hindre de ofte skjulte aftaler eller former for adfærd, der kan begrænse eller fordreje konkurrencen, idet den derved bidrager til opretholdelsen af en effektiv konkurrence inden for Den Europæiske Union (domme Courage og Crehan, EU:C:2001:465, præmis 27, Manfredi m.fl., EU:C:2006:461, præmis 91, Pfleiderer, EU:C:2011:389, præmis 29, Otis m.fl., EU:C:2012:684, præmis 42, og Donau Chemie m.fl., EU:C:2013:366, præmis 23).

24

Når der ikke findes EU-retlige bestemmelser på området, tilkommer det hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at fastsætte regler for udøvelsen af retten til at kræve erstatning for skade, der følger af et kartel eller en adfærd, der er forbudt i henhold til artikel 101 TEUF, herunder regler om anvendelse af begrebet »årsagsforbindelse«, for så vidt som ækvivalens- og effektivitetsprincipperne overholdes (dom Manfredi m.fl., EU:C:2006:461, præmis 64).

25

De regler, der finder anvendelse på søgsmål, der skal sikre beskyttelse af de rettigheder, borgerne har i henhold til EU-rettens direkte virkning, må således ikke være mindre gunstige end dem, der vedrører tilsvarende søgsmål af intern karakter (ækvivalensprincippet), og de må ikke gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt i praksis at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til EU-retten (effektivitetsprincippet) (jf. domme Courage og Crehan, EU:C:2001:465, præmis 29, Manfredi m.fl., EU:C:2006:461, præmis 62; Pfleiderer, EU:C:2011:389, præmis 24, og Donau Chemie m.fl., EU:C:2013:366, præmis 27).

26

I denne henseende, og specifikt inden for konkurrencerettens område, må disse regler ikke skade den effektive anvendelse af artikel 101 TEUF og 102 TEUF (jf. domme VEBIC, C-439/08, EU:C:2010:739, præmis 57, Pfleiderer, EU:C:2011:389, præmis 24, og Donau Chemie m.fl., EU:C:2013:366, præmis 27).

27

Det er i hovedsagen gjort gældende af ÖBB-Infrastruktur, at en del af den skade, som selskabet er blevet påført, er forvoldt af det omhandlede kartel, der har gjort det muligt at opretholde en markedspris på et niveau, der er så højt, at konkurrenter, der ikke er medlemmer af dette kartel, har kunnet drage fordel af disse markedspriser, der er højere, end de ville have været uden kartellet, uanset om der er tale om fortjenstmargin eller simpelthen at overleve, hvis deres omkostningsstruktur var således, at normale konkurrencevilkår ville kunne have ført til, at de blev fjernet fra markedet.

28

Det er ubestridt af de parter i sagen, der har afgivet indlæg for Domstolen, at et sådant fænomen som umbrella pricing under visse omstændigheder er anerkendt som en af de mulige følger af et kartel. Derimod har sagsøgerne i hovedsagen i det væsentlige bestridt, at det er muligt at fortolke EU-retten således, at den tillader erstatningskrav, der er baseret på, at der foreligger umbrella pricing.

29

I denne henseende bemærkes, at markedsprisen er et af de centrale elementer, som en virksomhed tager i betragtning, når den fastlægger den pris, som den vil udbyde sine produkter eller tjenester for. Når det lykkes et kartel at opretholde en kunstig høj pris for visse produkter, og der foreligger visse markedsvilkår vedrørende bl.a. arten af det produkt eller størrelsen af det marked, der er omfattet af dette kartel, kan det ikke udelukkes, at en konkurrerende virksomhed, der ikke er medlem af nævnte kartel, vælger at fastsætte en højere pris på sit tilbud end den pris, som den ville have valgt under normale konkurrencevilkår, dvs. hvis nævnte kartel ikke havde eksisteret. Selv om fastlæggelsen af udbudsprisen anses for en helt selvstændig afgørelse, der vedtages af virksomheden, som ikke er medlem af et kartel, må det imidlertid i en sådan sammenhæng fastslås, at denne afgørelse kunne være truffet under hensyntagen til den af dette kartel forvredne markedspris og dermed være i strid med konkurrencereglerne.

30

Det følger heraf, at i modsætning til det af Schindler Aufzüge und Fahrtreppen og Schindler Liegenschaftsverwaltung anførte hører den omstændighed, at en kunde til en virksomhed, der ikke er medlem af dette kartel, men som drager fordel af det økonomiske vilkår ved umbrella pricing, bliver påført en skade som følge af en tilbudspris, der er højere, end den ville have været, hvis kartellet ikke havde eksisteret, til de mulige følger af nævnte kartel, hvilket medlemmerne af kartellet ikke kan ignorere.

31

Hvad angår den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at østrigsk ret kategorisk udelukker en ret til erstatning i en situation som den i hovedsagen omhandlede som følge af den omstændighed, at årsagsforbindelsen mellem den lidte skade og det omhandlede kartel i fraværet af en kontraktmæssig forbindelse til et medlem af dette kartel anses for at være blevet afbrudt ved den selvstændige afgørelse, som er truffet af en virksomhed, der ikke deltager i nævnte kartel, men som på grund af nævnte kartels eksistens har fastsat sin pris i forbindelse med umbrella pricing.

32

Det tilkommer ganske vist i princippet hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at fastsætte regler om anvendelse af begrebet »årsagsforbindelse«, som det blev bemærket i denne doms præmis 24. Det følger imidlertid af den praksis fra Domstolen, der er nævnt i denne doms præmis 26, at disse nationale regler skal sikre EU-konkurrencerettens fulde effektivitet (jf. i denne retning dom VEBIC, EU:C:2010:739, præmis 63). Disse regler skal således specifikt tage hensyn til det formål, der forfølges med artikel 101 TEUF, som består i at opretholde en effektiv, ufordrejet konkurrence på det indre marked, og dermed at priser fastsættes på grundlag af fri konkurrence. Det er under disse omstændigheder, at Domstolen har fastslået, som bemærket i denne doms præmis 22, at de nationale regler skal anerkende, at enhver har ret til at kræve erstatning for en påført skade.

33

Artikel 101 TEUF's fulde effektivitet ville imidlertid blive bragt i fare, hvis retten for enhver til at kræve erstatning for en påført skade, kategorisk og uanset de særlige omstændigheder i det enkelte tilfælde, blev undergivet en betingelse i national ret om, at der skal foreligge en direkte årsagsforbindelse, samtidigt med at denne ret udelukkes som følge af den omstændighed, at den berørte ikke har haft kontraktmæssige forbindelser med et medlem af kartellet, men med en virksomhed, der ikke er medlem af dette kartel, og hvis prispolitik er en konsekvens af kartellet, der har bidraget til at fordreje mekanismerne for dannelse af de priser, der gælder på konkurrenceprægede markeder.

34

Et offer for umbrella pricing kan følgelig opnå erstatning for en skade, der er forvoldt af medlemmerne af et kartel, selv om den skadelidte ikke har haft kontraktmæssige forbindelser med disse medlemmer, når det er godtgjort, at dette kartel alt efter omstændighederne i det konkrete tilfælde, herunder de særlige forhold på det omhandlede marked, kunne have den konsekvens, at selvstændigt handlende tredjeparter har anvendt umbrella pricing, og at disse omstændigheder og særlige forhold ikke kunne ignoreres af medlemmerne af nævnte kartel. Det tilkommer den forelæggende ret at efterprøve, om disse betingelser er opfyldt.

35

Kone og Otis har gjort gældende, at søgsmål med påstand om erstatning for skader som følge af forhøjede priser, der er en konsekvens af umbrella pricing, udgør påstande om erstatning, der har karakter af straf, eftersom den skade, der er blevet påført ÖBB-Infrastruktur, ikke modsvarede en berigelse for sagsøgerne i første instans. Det skal imidlertid bemærkes, at ifølge reglerne på området for erstatning uden for kontrakt er størrelsen af en skadeserstatning ikke afhængig af den opnåede fordel for den, der har begået den culpøse handling, som forvoldte denne skade.

36

De nævnte sagsøgere har endvidere anført, at en sådan form for erstatning kan afholde de berørte virksomheder fra at bistå konkurrencemyndighederne med at efterforske sagerne, hvilket er i strid med effektivitetsprincippet. Det skal imidlertid bemærkes, at samarbejdsprogrammet er et program, som Kommissionen har indført gennem sin meddelelse om bødefritagelse og bødenedsættelse i kartelsager (EUT 2006 C 298, s. 17), som ikke har lovskraft, og som ikke er bindende for medlemsstaterne (dom Pfleiderer, EU:C:2011:389, præmis 21). Samarbejdsprogrammet kan følgelig ikke fratage borgerne deres ret til at opnå erstatning ved de nationale retter for skader, som de er blevet påført som følge af en tilsidesættelse af artikel 101 TEUF.

37

På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 101 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en fortolkning og anvendelse af en medlemsstats nationale ret, hvorefter det af retlige grunde kategorisk er udelukket, at virksomheder, der deltager i et kartel, civilretligt er erstatningsansvarlige for skader, der er en følge af, at en virksomhed, der ikke deltager i dette kartel, på grund af kartellets ulovlige handlinger har fastsat sine priser på et niveau, der er højere end det, som den havde kunnet anvende uden kartellet.

38

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Femte Afdeling) for ret:

Artikel 101 TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en fortolkning og anvendelse af en medlemsstats nationale ret, hvorefter det af retlige grunde kategorisk er udelukket, at virksomheder, der deltager i et kartel, civilretligt er erstatningsansvarlige for skader, der er en følge af, at en virksomhed, der ikke deltager i dette kartel, på grund af kartellets ulovlige handlinger har fastsat sine priser på et niveau, der er højere end det, som den havde kunnet anvende uden kartellet.