1. 

Det er første gang, at Domstolen er blevet bedt om at udtale sig om begrebet ond tro i den forstand, hvori det anvendes i EF-varemærkelovgivningen.

2. 

Et EF-varemærke kan bl.a. erklæres ugyldigt, »når ansøgeren ved indgivelsen af ansøgningen var i ond tro«.

3. 

I det foreliggende tilfælde udspringer den nationale sag af, at en række konkurrerende virksomheder oprindeligt markedsførte produkter af lignende art med en lignende form og et lignende udseende. En af disse virksomheder fik herefter registreret sin egen særlige form og særlige udseende som et tredimensionalt EF-varemærke. Hvilke faktorer er i denne situation nødvendige og/eller tilstrækkelige for at fastslå, at virksomheden indgav ansøgningen i ond tro?

4.

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af varemærkeforordningen ( 2 ). Samme begreb anvendes imidlertid også i en lignende, om end ikke identisk sammenhæng i varemærkedirektivet ( 3 ).

5.

Varemærker kan i henhold til varemærkeforordningen registreres efter ansøgning indgivet til Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (Varemærker og Design) (også benævnt »KHIM« eller »Harmoniseringskontoret«), der er oprettet ved forordningens artikel 2.

6.

Forordningens artikel 7 og 8 fastsætter hindringer for registrering, der bevirker afslag på en ansøgning om et EF-varemærke ( 4 ).

7.

Artikel 7, stk. 1, opregner »absolutte« registreringshindringer. I det væsentlige er følgende udelukket fra registrering: a) tegn, der enten ikke kan gengives grafisk, eller ikke er egnede til at identificere en given virksomheds varer eller tjenesteydelser, b) mærker, som mangler fornødent særpræg, c) mærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der er betegnende for varers eller tjenesteydelsers egenskaber, d) mærker, som udelukkende består af tegn eller angivelser, der i daglig sprogbrug eller efter redelig og almindelig markedsføringsskik er blevet almindelige som betegnelse for varerne eller tjenesteydelserne, e) tegn, som udelukkende består af en udformning, der følger af varens egen karakter, f) mærker, som strider mod den offentlige orden eller sædelighed, g) mærker, som kan vildlede offentligheden med hensyn til varens eller tjenesteydelsens art, beskaffenhed eller geografiske oprindelse, h) statsemblemer, officielle stempler og emblemer for internationale organisationer, som ikke er godkendt, i) mærker, som indeholder andre tegn, emblemer eller våben af særlig offentlig interesse, uden behørig tilladelse, j) mærker, der indeholder en geografisk betegnelse til identifikation af vin eller spiritus, for vin eller spiritus, som ikke har den pågældende oprindelse, k) mærker, som indeholder en beskyttet geografisk betegnelse eller oprindelsesbetegnelse for samme type produkt.

8.

Ifølge artikel 7, stk. 3, finder artikel 7, stk. 1, litra b), c) og d), ikke anvendelse, hvis mærket som følge af den brug, der er gjort deraf, har fået fornødent særpræg.

9.

Artikel 8 fastsætter »relative« registreringshindringer, som tredjemand kan rejse indsigelse mod registrering af et EF-varemærke på grundlag af. Ifølge artikel 8, stk. 1, kan indehaveren af et ældre varemærke ( 5 ) rejse indsigelse mod registrering af a) et identisk mærke for varer eller tjenesteydelser af samme art eller b) et identisk eller lignende mærke for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art, såfremt der er risiko for forveksling på grund af ligheden. Artikel 8, stk. 4, tillægger indehaveren af et ældre, ikke-registreret varemærke eller et andet erhvervsmæssigt anvendt tegn, som ikke kun har lokal betydning, en tilsvarende ret til at rejse indsigelse, når det giver ret til at forbyde anvendelsen af et yngre varemærke, og artikel 8, stk. 5, udstrækker i det væsentlige retten efter stk. 1 til tilfælde, hvor varerne eller tjenesteydelserne er af anden art, men hvor det ældre mærke er velkendt i Fællesskabet eller medlemsstaten (afhængig af om det er et EF- eller nationalt varemærke), og brugen af det varemærke, der søges registreret, uden rimelig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af eller ville skade det ældre varemærkes særpræg eller renommé. Artikel 8, stk. 3, tillader varemærkeindehaveren at hindre dennes agent eller repræsentant i at få mærket registreret i eget navn uden indehaverens samtykke, eller uden at det kan retfærdiggøres.

10.

Forordningen fastsætter ligeledes både absolutte og relative grunde til, at et EF-varemærke kan erklæres ugyldigt, efter at det er blevet registreret.

11.

Artikel 51 opregner de absolutte ugyldighedsgrunde. De relevante stykker har følgende ordlyd:

»1.   Et EF-varemærke erklæres ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til Harmoniseringskontoret eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse:

2.   Selv om EF-varemærket er registreret i strid med artikel 7, stk. 1, litra b), c) eller d), kan det dog ikke erklæres ugyldigt, hvis det som følge af den brug, der er gjort deraf, efter registreringen har fået fornødent særpræg for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret.«

12.

Artikel 52 opregner de relative ugyldighedsgrunde. De relevante stykker har følgende ordlyd:

»1.   EF-varemærket erklæres ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til Harmoniseringskontoret eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse:

2.   EF-varemærket erklæres ligeledes for ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til Harmoniseringskontoret eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse, hvis der i henhold til fællesskabslovgivningen eller gældende nationale retsregler om varemærkebeskyttelse kan rejses forbud mod brug af mærket på grundlag af en anden ældre ret, herunder navnlig:

13.

I henhold til forordningens artikel 53, stk. 1 og 2, kan indehaveren af et ældre EF- eller nationalt varemærke eller tegn som omhandlet i artikel 8, stk. 4, ikke modsætte sig brugen af et yngre, kolliderende EF-varemærke, hvis han med kendskab til denne brug har tålt den i fem på hinanden følgende år, »medmindre ansøgningen om registrering af det yngre EF-varemærke er indgivet i ond tro«.

14.

Endelig giver varemærkeforordningens artikel 9, stk. 1, indehaveren af et EF-varemærke ret til at forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af:

15.

Den foreliggende sag vedrører forordningen, ikke direktivet, men det er nyttigt at have direktivets tilsvarende bestemmelser in mente.

16.

Direktivets formål er en indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes nationale varemærkelovgivninger, som vedbliver at gælde ved siden af EF-varemærkeordningen, men som skal være i overensstemmelse hermed. Direktivet indeholder bestemmelser ( 6 ), som stort set svarer til, men i nogle henseender udviser subtile forskelle i forhold til de ovenfor citerede artikler i varemærkeforordningen.

17.

Artikel 3 har overskriften »Registreringshindringer og ugyldighedsgrunde«. Alle medlemsstater skal træffe bestemmelse om, at varemærker »udelukkes fra registrering eller kan erklæres ugyldige, hvis de allerede er blevet registreret« af de grunde, der er opregnet i artikel 3, stk. 1. Det er de samme som de absolutte grunde fastsat i artikel 7, stk. 1, litra a)-h), i varemærkeforordningen. I artikel 3, stk. 2, tilføjes særligt, at medlemsstaterne kan træffe bestemmelse om, at et varemærke »udelukkes fra registrering eller, hvis det er registreret, kan erklæres ugyldigt i det omfang:

[…]

18.

Direktivets artikel 4 fastsætter »[y]derligere registreringshindringer og ugyldighedsgrunde vedrørende konflikter med ældre rettigheder«, som stort set svarer til de relative registreringshindringer og ugyldighedsgrunde i varemærkeforordningens artikel 8 og 52, bortset fra visse modifikationer med henblik på at tilpasse dem til den nationale kontekst. Ligheden er, at der også her er tale om både registreringshindringer og grunde, som efterfølgende kan bevirke ugyldighed, samt at nogle af dem er fakultative. Til sidstnævnte hører kriteriet i artikel 4, stk. 4, litra g), hvorefter »varemærket kan forveksles med et varemærke, der blev anvendt i udlandet på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen, og som stadig anvendes der, forudsat at ansøgeren har indgivet ansøgningen i ond tro«.

19.

Den forelæggende ret har navnlig gengivet de følgende bestemmelser i østrigsk og tysk ret.

20.

I henhold til § 9, stk. 3, i den østrigske Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (forbundslov om bekæmpelse af illoyal konkurrence) beskyttes varernes udformning, emballering eller indpakning på samme måde som den særlige betegnelse for en virksomhed, når de inden for de relevante erhvervskredse betragtes som kendetegn for virksomheden.

21.

I henhold til § 4, stk. 2, i den tyske Markengesetz (varemærkelov) etableres varemærkebeskyttelse gennem erhvervsmæssig brug af et tegn, i det omfang tegnet i den relevante kundekreds er blevet indarbejdet som varemærke.

22.

En del af påskens mytologi omhandler et dyr, der bærer æg og kendes som påskeharen ( 7 ). I mange årtier har chokolademagere i hvert fald i de tysktalende dele af Europa op til påske fremstillet og markedsført chokoladeharer med forskellige udformninger, indpakket forskelligt i forskellige farver, dog ofte overvejende i guldfarvet folie og ofte dekoreret med et bånd og/eller en bjælde. Efter indførslen af specielt maskinel indpakning i 1990’erne har disse chokoladeharer på grund af tekniske begrænsninger i stigende grad fået samme udformning ( 8 ).

23.

De implicerede producenter er det schweiziske selskab Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli AG (herefter »Lindt«), som er appellant i hovedsagen, og det østrigske selskab Franz Hauswirth GmbH (herefter »Hauswirth«), som er indstævnt i hovedsagen.

24.

Lindt har fremstillet og markedsført chokoladepåskeharer siden begyndelsen af 1950’erne. Deres nøjagtige udseende har varieret en smule i årenes løb ( 9 ). I Østrig markedsførte Lindt først sin chokoladepåskehare i 1994. I juni 2000 ansøgte selskabet om at få registreret formen og gengivelsen af en påskehare, der er pakket ind i guldfarvet folie med røde og brune påtegninger, har et rødt bånd om halsen med en fastgjort bjælde samt en påskrift indeholdende ordene »Lindt Goldhase« på harens bagparti, som et tredimensionalt EF-varemærke. Mærket blev registreret den 6. juli 2001.

25.

Hauswirth har fremstillet og markedsført sine egne chokoladeharer siden 1962. De har for det meste været dekoreret med et bånd, men ikke med en bjælde. De er ikke påtrykt noget producentnavn, om end der på undersiden er påført en etikette, som derfor normalt ikke ses, når varen er opstillet på en hylde:

26.

Den forelæggende ret har fastslået, at der er risiko for forveksling mellem de to gengivelser. Desuden er der siden 1930’erne blevet markedsført en række andre modeller, som i større eller mindre grad ligner Lindts gengivelse. Lindt havde kendskab til i hvert fald nogle af disse modeller, før selskabet ansøgte om registrering af sit varemærke.

27.

Før registreringsansøgningen blev indgivet, havde de forskellige producenter, eller i det mindste nogen af dem, ifølge det af den forelæggende ret anførte opnået en »velerhvervet rettighed« ( 10 ) til beskyttelse af deres produkter i henhold til østrigsk konkurrenceret og tysk varemærkeret, selv om ingen af gengivelserne var blevet registreret på nogen måde.

28.

Endelig har den forelæggende ret anført, at Lindt gennem registrering af varemærket ville skabe et grundlag for at kunne iværksætte retlige skridt mod andre producenters allerede eksisterende produkter på det tyske marked, hvoraf i hvert fald nogle var selskabet bekendt.

29.

Efter registreringen anlagde Lindt sag om varemærkekrænkelse mod Hauswirth med påstand om, at denne virksomheds fremstilling og markedsføring af dens gengivelse af påskeharer, som ifølge Lindt kunne forveksles med dets registrerede varemærke, skulle bringes til ophør. Hauswirth fremsatte modkrav om, at registreringsansøgningen var indgivet i ond tro, og at varemærket derfor skulle erklæres ugyldigt, og støttede det bl.a. på forordningens artikel 51, stk. 1, litra b).

30.

Førsteinstansretten, Handelsgericht Wien, afviste hovedkravet og gav medhold i modkravet. Under den af Lindt iværksatte appel til Oberlandesgericht blev denne dom ophævet, dog uden at Lindt fik medhold. Ifølge Hauswirth fastslog appelretten blot, at eftersom Lindts gengivelse var blevet velkendt før indgivelsen af registreringsansøgningen, kunne Lindt ikke anses for at have handlet i ond tro; derved fik Lindt dog ikke medhold i hovedkravet, mens Hauswirths modkrav blev afvist. Begge parter iværksatte derfor en yderligere appel til Oberster Gerichtshof, som har anmodet om en præjudiciel afgørelse vedrørende følgende spørgsmål:

31.

Der er indgivet både skriftlige og mundtlige indlæg af parterne i hovedsagen, af den tjekkiske og den svenske regering samt af Kommissionen.

32.

Den nationale ret ønsker oplyst, om bestemte faktorer er tilstrækkelige til at fastslå eller udelukke, at en ansøgning er indgivet i ond tro som omhandlet i varemærkeforordningens artikel 51, stk. 1, litra b), under nogle konkrete omstændigheder, som retten enten selv har fastlagt eller anser for at være fastlagt af en lavere retsinstans, og som i det væsentlige er følgende:

33.

De faktorer, hvis betydning den forelæggende ret ønsker oplyst, er i det væsentlige følgende:

34.

På denne baggrund kan de tre spørgsmål for mig at se med fordel behandles samlet under behørig hensyntagen til de nævnte faktorer. Først vil jeg undersøge indholdet af begrebet ond tro i den foreliggende kontekst.

35.

Ligesom en bankier er ond tro utvivlsomt nemmere at genkende end at definere ( 11 ). Det er et begreb, som ikke blot jurister, men også filosoffer og teologer har grublet over uden at nå frem til et fuldkomment svar. Det er faktisk højst sandsynligt, at begrebet ond tro slet ikke kan defineres i den forstand, at det afgrænses helt præcist.

36.

Konkret drejer det sig om ond tro ved indgivelse af en ansøgning om registrering af et varemærke. Begrebet er ikke defineret, afgrænset eller blot beskrevet på nogen måde i lovgivningen, men der kan udledes en vis vejledning af de sammenhænge, hvori begrebet indgår i fællesskabslovgivningen.

37.

I henhold til varemærkeforordningen kan et varemærke udelukkes fra registrering eller erklæres ugyldigt, når det allerede er blevet registreret, på grund af enten absolutte eller relative registreringshindringer.

38.

Med hensyn til udelukkelse fra registrering ( 12 ) består absolutte registreringshindringer i det væsentlige i mangler ved det ansøgte mærkes karakter, og de påpeges ex officio af Harmoniseringskontoret. Relative registreringshindringer beror hovedsageligt på ældre immaterielle ejendomsrettigheder, som giver indehaveren ret til at forhindre andre i at gøre brug af et herimod stridende tegn, og de undersøges ikke ex officio, idet de pågældende rettighedshavere skal rejse indsigelse herom.

39.

Et registreret varemærke kan ligeledes erklæres ugyldigt på grund af absolutte eller relative registreringshindringer ( 13 ). Der er imidlertid lidt flere både absolutte og relative ugyldighedsgrunde, end der er registreringshindringer. Ond tro hos ansøgeren på ansøgningstidspunktet er en absolut ugyldighedsgrund, som ikke forekommer blandt de absolutte registreringshindringer ( 14 ), og de relative ugyldighedsgrunde tæller fire rettighedstyper, som ikke indgår i de relative registreringshindringer ( 15 ).

40.

Hertil kommer, at en indehaver af en ældre ret ikke kan kræve et EF-varemærke erklæret ugyldigt eller modsætte sig brugen af det, hvis han i mindst fem på hinanden følgende år har tålt denne brug, medmindre ansøgningen om mærket er indgivet i ond tro, jf. artikel 53.

41.

Således fremstår ond tro som en i ansøgningen (snarere end varemærket) iboende mangel, som uanset øvrige omstændigheder grundlæggende bevirker, at registreringen er ugyldig. Det samme overordnede mønster genfindes stort set i varemærkedirektivet.

42.

Grundet fællesskabslovgivningens opbygning må der gælde det samme fællesskabsretlige begreb for ond tro i henhold til både forordningen og direktivet. Forordningens artikel 51 fastsætter, at såvel Harmoniseringskontoret som de nationale retter kan erklære et EF-varemærke ugyldigt på grund af ond tro ved indgivelsen af ansøgningen, og de skal naturligvis anvende samme begreb. Det ville heller ikke være hensigtsmæssigt, hvis de nationale retter skulle anvende ét begreb vedrørende EF-varemærker og et andet vedrørende nationale varemærker, da der skal være et harmonisk samspil mellem de to retsordener.

43.

Med disse bemærkninger in mente vil jeg undersøge nogle af de konkrete forslag, som er blevet fremsat i de skriftlige og mundtlige indlæg om, hvad der ligger og ikke ligger i begrebet ond tro, og forsøge at nå frem til et synspunkt i lyset af de forskellige indstillinger.

44.

Kommissionen har i sit skriftlige indlæg anført, at varemærkeforordningens artikel 8 udtømmende opregner alle de ældre rettigheder, der kan gøres gældende til støtte for en indsigelse mod registrering. En person må have ret til at registrere sit mærke for derved at opnå forrang i forhold til andre, svagere rettigheder, som på tidspunktet for registreringsansøgningen ikke kunne danne grundlag for en indsigelse. Hvis indehavere af sådanne svagere rettigheder efterfølgende i kraft af en ugyldighedserklæring begrundet i ond tro kan opnå den retsstilling, som de ikke kunne opnå ved at rejse indsigelse mod registreringen, vil det være en omgåelse af formålet med lovgivningen.

45.

Denne argumentation virker ikke overbevisende på mig, om end jeg unægtelig er enig i, at en ansøgning om registrering af et varemærke, der er indgivet med kendskab til en allerede bestående og hermed sammenstødende rettighed, der er omfattet af varemærkeforordningens artikel 8, sandsynligvis er indgivet i ond tro.

46.

Det er også rigtigt, at der kun kan rejses indsigelse mod registrering af et EF-varemærke på grundlag af de ældre rettigheder, der er opregnet i artikel 8. Dette udelukker imidlertid ikke nødvendigvis den mulighed, at en registreringsansøgning kan være indgivet i ond tro om andre rettigheder, der ikke kan danne grundlag for en sådan indsigelse — og jeg vil under alle omstændigheder bemærke, at en ugyldighedserklæring kan støttes på andre ældre rettigheder end dem, der er opregnet i artikel 8 ( 16 ). Desuden ville Kommissionens opfattelse for mig at se reducere problematikken vedrørende ond tro til blot at understøtte og muligvis overflødigt styrke mulighederne for en konkurrent, som i forvejen på grundlag af sin ældre rettighed er berettiget til at kræve en ugyldighedserklæring (og forud herfor var berettiget til at rejse indsigelse mod registrering), hvorimod opbygningen af artikel 51 og 52 viser, at ond tro er en selvstændig ugyldighedsgrund. Det er ydermere en absolut ugyldighedsgrund, der kan støttes ret på af enhver, herunder — men ikke kun — en indehaver af en ældre rettighed. Denne ugyldighedsgrund er ikke udtrykkeligt begrænset, og det må heller ikke nødvendigvis anses for underforstået, at den skulle være begrænset til ond tro om noget bestemt forhold. Enhver kan begære et varemærke erklæret ugyldigt med den begrundelse, at ansøgningen er indgivet i ond tro, uanset de nærmere omstændigheder for den onde tro.

47.

Hvad der kan udgøre ond tro i forhold til konkurrerende ældre rettigheder, der er svagere end dem, der er omhandlet i artikel 8 eller 52, er et selvstændigt spørgsmål, der behandles nedenfor ( 17 ), men jeg er ikke enig i, at en sådan form for ond tro er udelukket fra begrebet, således som det anvendes i forordningen.

48.

I retsmødet indtog Kommissionen tilsyneladende en anden og mere snæver holdning, end den havde gjort i sit skriftlige indlæg. Kommissionen anførte, at registrering af et varemærke foretaget uden nogen intention om selv at ville bruge det, men med henblik på at forhindre andre i at gøre brug af det, er det eneste tilfælde, der kan anses for ond tro i lovgivningens forstand. Kommissionen fremstillede forordningens artikel 51, stk. 1, litra b), som en naturlig følge af artikel 50, stk. 1, litra a), hvorefter et EF-varemærke kan erklæres fortabt, når der inden for en sammenhængende periode på fem år ikke er gjort reel brug af det. Efter Kommissionens opfattelse tillader artikel 51, stk. 1, litra b), således en person, der bruger eller ønsker at bruge et konkurrerende tegn eller mærke, at begære en ugyldighedserklæring uden at afvente udløbet af den femårige periode, når indehaveren af det registrerede mærke på ansøgningstidspunktet ikke havde nogen intention om selv at ville bruge det.

49.

Denne argumentation finder jeg heller ikke overbevisende, selv om jeg også her ville anse en sådan adfærd for højst sandsynligt at udgøre ond tro.

50.

Hvis ond tro var begrænset til tilfælde, hvor ansøgeren ikke havde nogen intention om at gøre brug af mærket, ville forordningens artikel 53, stk. 1 og 2, efter min opfattelse ikke give mening. Disse bestemmelser afskærer indehaveren af et ældre varemærke fra at få et yngre, konkurrerende EF-varemærke erklæret ugyldigt, hvis han har tålt brugen af dette mærke i fem på hinanden følgende år, medmindre ansøgningen om registrering af det yngre mærke er indgivet i ond tro. Bestemmelserne forudsætter således, at et mærke godt kan være genstand både for en ansøgning indgivet i ond tro og for brug i fem på hinanden følgende år. Følgelig finder jeg Kommissionens holdning svært forenelig med retsforskrifternes klare ordlyd.

51.

Lindt har citeret fra en række afgørelser afsagt af Harmoniseringskontoret til støtte for selskabets argument om, at ond tro forudsætter en hensigt, der ikke er redelig. F.eks.:»Ond tro er et snævert juridisk begreb inden for [den ved varemærkeforordningen indførte] ordning. Ond tro er det modsatte af god tro og medfører eller indebærer generelt, uden at være ikke afgrænset dertil, at der faktisk foreligger eller må antages at foreligge svig, eller hensigt om at vildlede eller narre en anden, eller ethvert andet lyssky motiv. Begrebsmæssigt kan ond tro opfattes som en »uredelig hensigt«. Dette betyder, at ond tro kan fortolkes som en uhæderlig fremgangsmåde uden nogen form for redelig hensigt hos ansøgeren [om et EF-varemærke] ved ansøgningens indgivelse« ( 18 ). Eller: »Ond tro kan defineres som udtryk for tilstanden hos en person, som mod bedre vidende handler i strid med almindelige principper for etisk korrekt adfærd eller redelig markedsførings- eller forretningsskik og derved opnår en uretmæssig fordel eller uretmæssigt forvolder andre skade« ( 19 ). Lindt har hævdet, at den tyske Bundesgerichtshof er af samme opfattelse ( 20 ).

52.

Hauswirth har på linje hermed gengivet en ofte citeret udtalelse, fremsat af J. Lindsay, dommer ved High Court i Det Forenede Kongerige: »[Ond tro] omfatter ganske givet uærlighed, og efter min opfattelse også visse former for adfærd, som ikke overholder de normer for redelig markedsføringsskik, der følges af fornuftige og erfarne personer på det nærmere undersøgte område« ( 21 ).

53.

Kommissionen har i sit skriftlige indlæg anført, at ond tro kan sidestilles med adfærd, som ikke er »i overensstemmelse med redelig forretnings- eller markedsføringsskik« ( 22 ), og at et eksempel herpå kan være at have til hensigt at forhindre andre i at komme ind på markedet.

54.

Tilsvarende er den tjekkiske regering af den opfattelse, at begrebet ond tro, som det forekommer i lovgivningen, har et væsentligt moralsk eller etisk aspekt; der ligger i det, at det er i strid med normerne for god adfærd. Ifølge den tjekkiske regering er en ansøgning om registrering af et varemærke i alt væsentligt indgivet i en sådan ond tro, når formålet hermed er et andet, end at varemærket »opfylder [dets] grundlæggende funktion, som er at garantere oprindelsen af den omhandlede vare eller tjenesteydelse over for forbrugeren eller den endelige bruger, som dermed sættes i stand til uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse« ( 23 ). Registrering udelukkende med henblik på at forhindre andre i at gøre brug af et lignende mærke (hvilket blot er en bifunktion ved varemærket) skulle derfor være udtryk for ond tro.

55.

Den svenske regering har derimod argumenteret for, at det afgørende ikke er ansøgerens hensigt, men hans objektive viden, dvs. om han havde eller burde have haft kendskab til, at en anden allerede brugte det samme eller et lignende varemærke. Regeringen har hævdet, at det er sådan begrebet ond tro anvendes i en række medlemsstater — Beneluxlandene, Danmark, Estland, Finland og Italien foruden Sverige ( 24 ).

56.

Der er således indgivet en række mere eller mindre spidsfindigt nuancerede indlæg for Domstolen. Det er derfor nødvendigt i et vist omfang at vælge mellem de mere subjektive og de mere objektive definitioner af ond tro, selv om jeg tror, at det snarere drejer sig om at sikre en passende symbiose mellem de to synsvinkler.

57.

Det står for mig at se klart, at begrebet ond tro, som det sædvanligvis anvendes, indebærer en subjektiv sindstilstand af generel karakter som skitseret i de forskellige beskrivelser gengivet af Lindt, Hauswirth og Kommissionen, snarere end den mere særegne definition, som den tjekkiske regering har foreslået. Principielt ville jeg — i forhold til varemærker — være endnu mere utilbøjelig til afgrænse begrebet til så specifikke, objektivt definerede omstændigheder, som den svenske regering har gjort. Det mener jeg heller ikke, at man kan gøre, når fællesskabslovgivningen hverken indeholder en bestemmelse, hvori begrebet udtrykkeligt er afgrænset sådan, eller nogen angivelse af, at det har været hensigten.

58.

Omvendt er jeg klar over, hvilke vanskeligheder der ville opstå, hvis alene bevis for en subjektiv hensigt var tilstrækkeligt til at fastslå ond tro — vanskeligheder, som utvivlsomt har haft indvirkning på udformningen af den mere objektive tilgang, som foretrækkes i nogle medlemsstater. I denne forbindelse har Kommissionen både i sit skriftlige og mundtlige indlæg foreslået, at ansøgerens subjektive hensigt — som stadig er et afgørende moment for, om ond tro kan fastslås — skal vurderes på baggrund af sagens objektive omstændigheder. Jeg er enig i, at det må udledes af alle de relevante objektive omstændigheder, hvorvidt der foreligger ond tro, bortset fra i de muligvis usandsynlige tilfælde, hvor varemærkeindehaveren indrømmer at have været i ond tro ( 25 ).

59.

Blandt disse objektive omstændigheder kan det (inspireret af den tjekkiske regerings forslag) indgå, om varemærket er egnet til at opfylde dets grundlæggende funktion, som er at adskille varer eller tjenesteydelser alt efter deres oprindelse. Selv om dette kriterium måtte være nyttigt, hvor det kan finde anvendelse, anser jeg det imidlertid ikke for i sig selv at kunne gøre det ud for det eneste relevante kriterium.

60.

Jeg er derfor af den opfattelse, at begrebet ond tro hos en varemærkeansøger inden for fællesskabslovgivningen

61.

I lyset af det anførte skal ond tro vurderes fra sag til sag under hensyntagen til alle foreliggende beviser for de relevante omstændigheder. Den nationale ret ønsker retningslinjer navnlig for betydningen af fire aspekter i det bevismateriale, der er fremlagt for den: viden om, at konkurrenter i forvejen brugte lignende mærker (bestående i en vares form og udseende), viden om, at brugen af disse mærker nød en vis konkurrence- eller varemærkeretlig beskyttelse, intention om at forhindre forsat brug af disse mærker og det forhold, at varemærkeansøgerens eget mærke var velkendt og nød beskyttelse.

62.

Med hensyn til viden generelt bemærkes, at det er klart, at en adfærd kun kan betegnes som uetisk eller en hensigt som ikke værende redelig, hvis vedkommende har kendskab til den faktiske situation, hvor det er berettiget at anvende betegnelserne »uetisk« eller »uredeligt«. F.eks. er det at søge at opnå egen fordel ikke i sig selv uetisk eller uredeligt; at tilstræbe en sådan fordel ved at give mangelfuld eller vildledende information, ved at omgå (snarere end decideret at overtræde) de gældende regler eller ved at komme en anden med en større eller ældre ret i forkøbet kan have en sådan karakter, men kun hvis personen, der søgte at opnå fordelen, var klar over, at informationen var mangelfuld eller vildledende, at reglerne blev omgået, eller at den andens ret var større eller ældst.

63.

I tilfælde, hvor det direkte kan fastslås, at der foreligger et sådant kendskab, er der ingen grund til at tage hensyn til, hvad vedkommende må antages at have været vidende om. I mange sager kan det imidlertid være vanskeligt at føre direkte bevis for positiv viden, hvorimod omstændighederne kan begrunde en formodning for viden. F.eks. kan kendskab til, at en information var mangelfuld eller vildledende, udledes af en formodning for en rimelig forståelse af forretningsforhold og administrative forhold; kendskab til, at regler blev omgået (om end ikke decideret overtrådt), kan udledes af en formodning for kendskab til loven og kendskab til en andens ret kan formodes ud fra et bevis for, at den pågældende ret var almindeligt kendt i den relevante sektor.

64.

Følgelig kan en varemærkeansøger i Lindts situation efter min opfattelse ikke anses for at være i ond tro, medmindre vedkommende i det mindste var vidende om de omstændigheder, på grundlag af hvilke ond tro kunne fastslås — de består i den foreliggende sag angiveligt i konkurrenters brug af lignende mærker og konkurrenceretlig beskyttelse af disse mærker. Spørgsmålet er imidlertid, om viden herom er tilstrækkelig til at statuere ond tro?

65.

Det er efter min mening ikke tilfældet, da det ville svare til at anse den faktiske hensigt for at være irrelevant. Hensigten udgør imidlertid i forvejen et grundlag, som sagen måske kan afgøres på uden særlig megen anden dokumentation. Det er på denne baggrund, at den nationale ret bør inddrage Lindts formål, som var at forhindre andre i at bruge deres lignende mærker, og det forhold, at Lindts eget mærke var velkendt. Der bør dog efter min opfattelse også tages hensyn til hele markedsføringens historiske kontekst.

66.

Et for mig at se væsentligt punkt i den foreliggende sag er det forhold, at de omhandlede »mærker« består i selve varens form og udseende snarere end den mere almindelige opfattelse af et varemærke som et tegn påført en vare. Det må derfor være vigtigt at afklare, i hvilket omfang det står bestående konkurrenter frit for at vælge form og udseende, og i hvilket omfang tekniske eller markedsføringsrelaterede faktorer begrænser dem i deres valg — den form, en vare kan støbes i og/eller undergives automatisk indpakning, forbrugernes forventninger til udseendet osv. En ansøgning om registrering af en sådan type mærke indgivet med kendskab til situationen, som den foreligger, kan meget nemmere anses for at være behæftet med ond tro, hvis valgfriheden er begrænset, så varemærkeindehaveren reelt vil være i stand til at forhindre konkurrenter i ikke bare at bruge et lignende mærke, men i at markedsføre en lignende vare.

67.

Situationen ville være meget anderledes, hvis en undersøgelse af sammenhængen f.eks. viste, at varemærkeansøgeren havde haft succes på et lukrativt forretningsområde, men at han vidste, at andre personer, som er nye på markedet, ville profitere heraf ved at kopiere hans gengivelse, uden at der var noget i vejen for, at de kunne markedsføre en forskellig vare. Under disse omstændigheder ville det være meget mindre oplagt at anse en ansøgning om registrering af mærket med henblik på at ryste disse parasitter af for at være uredelig, uetisk eller på anden måde fordækt, og det ville således tilsvarende være mere vanskeligt at anse ansøgningen for at være indgivet i ond tro.

68.

Således skal betydningen af en hensigt om at forhindre konkurrenter i at bruge lignende mærker, som de allerede gør brug af, vurderes i lyset af alle foreliggende omstændigheder. Hensigten kan ikke automatisk anses for en indikation for ond tro eller for det modsatte.

69.

Det fjerde forelagte aspekt består i det forhold, at ansøgerens mærke inden ansøgningens indgivelse var blevet velkendt i offentlighedens bevidsthed, hvorfor mærket nød beskyttelse i henhold til national ret. Også dette er efter min opfattelse en faktor, som skal ses i en sammenhæng og ikke automatisk kan udelukke muligheden af, at ansøgningen blev indgivet i ond tro.

70.

Den forelæggende ret har angivet, at Lindts gengivelse omkring det tidspunkt, hvor selskabet fik registreret sit EF-varemærke, var yderst velkendt i Østrig og Tyskland, hvor godt og vel 50% af befolkningen forbandt chokoladepåskeharer indpakket i guldfarvet folie med Lindt. I kraft af denne velkendthed havde selskabet allerede før, det fik registreret sit varemærke, været i stand til at forhindre konkurrenter i at markedsføre identiske gengivelser. Den forelæggende ret har nævnt to retssager vedrørende identiske gengivelser, anlagt i henholdsvis 1980 og 2000 ( 26 ), og har anført, at det er meget tvivlsomt, om selskabet ville have haft held med at forsøge at forhindre gengivelser, som ikke var helt identiske — et synspunkt, som Hauswirths advokat i retsmødet erklærede sig enig i. Følgelig har den forelæggende ret konkluderet, at formålet med registreringen alene var at gøre det nemmere at foretage retslige skridt.

71.

På baggrund af sagsakterne og det, der blev oplyst under retsmødet, står det imidlertid ikke klart for mig, om registrering virkelig udelukkende bevirker en forbedring af indehaverens processuelle rettigheder, eller om den faktisk ikke udvider rækkevidden af indehaverens materielle rettigheder ved at give ham mulighed for at forhindre brug af ikke bare identiske eller næsten identiske gengivelser, men også dem, som alene ligner tilstrækkeligt til, at der består en risiko for forveksling. Det er også uklart, om en gengivelse (for så vidt som andre gengivelser også nyder beskyttelse) kan opnå en stærkere beskyttelse, jo mere velkendt den er, eller jo længere den har været på markedet.

72.

Disse spørgsmål tilkommer det naturligvis den nationale ret at tage stilling til. De kan dog have betydning for nærværende vurdering af, hvorvidt Lindt indgav sin varemærkeansøgning i ond tro.

73.

Hvis registrering af et varemærke udelukkende bekræfter en allerede bestående materiel ret til at forhindre andre i at bruge lignende gengivelser, alt imens den forbedrer muligheden for at håndhæve denne ret, og hvis gengivelser nyder stærkere beskyttelse, jo mere velkendte de er, og jo længere tid de har været på markedet, synes en ansøgning om registrering af den mest velkendte gengivelse, som har været længst tid på markedet, i den hensigt blot at konsolidere og bekræfte bestående rettigheder, ikke at være indgivet i ond tro.

74.

Hvis der omvendt tilkommer alle gengivelser de samme rettigheder, uanset velkendthed og anciennitet, og disse rettigheder er væsentligt mere begrænsede end dem, der følger af registrering af et EF-varemærke, kan en registreringsansøgning fra én markedsaktør anses for illoyal, og derfor lettere blive anset for at være indgivet i ond tro i relation til hans konkurrenter — så meget desto mere hvis denne aktør faktisk var ny på markedet, og/eller hans gengivelse kun nød en relativt svag beskyttelse.

75.

Sammenfattende er kernen i min analyse, at der ikke findes noget enkelt og afgørende kriterium for, om en varemærkeansøgning er indgivet i ond tro. De forskellige omstændigheder, der er blevet fremført for Domstolen som en udtømmende afgrænsning af begrebet ond tro, er i realiteten eksempler, der belyser begrebet. Ond tro er en subjektiv tilstand — en hensigt i strid med redelig eller etisk adfærd — som kan fastslås ud fra objektive beviser, og som skal vurderes i den enkelte sag. Det forudsætter som minimum viden om de omstændigheder, hvoraf det kan udledes, at adfærden er i strid med normer for redelig eller etisk adfærd. Hvorvidt varemærkeansøgeren har en sådan viden, kan i mangel af direkte bevis herfor afgøres på baggrund af det almindelige kendskab i den pågældende økonomiske sektor. En hensigt, der går ud på at forhindre konkurrenters forsatte brug af tegn, som ikke er registrerede, og som de hidtil har været berettigede til at bruge, og bekæmpe konkurrencen fra sådanne andre tegn, kan indicere ond tro. Ved vurderingen skal der imidlertid tages hensyn til alle relevante faktiske og juridiske forhold, som kan begrunde en sådan hensigt eller tværtimod underbygge dens uredelige eller uetiske karakter.

76.

Henset til samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Oberster Gerichtshof stillede spørgsmål således:

»Ved bedømmelsen af, om »ansøgeren ved indgivelsen af ansøgningen var i ond tro« som omhandlet i artikel 51, stk. 1, litra b), i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker, skal en national ret tage hensyn til alt foreliggende bevismateriale, som gør det muligt at fastslå, om ansøgeren mod bedre vidende handlede i strid med normer for redelig eller etisk adfærd. Særligt bemærkes: