1.

Det præjudicielle spørgsmål fra Vestre Landsret (Danmark) giver på ny Domstolen lejlighed til at konkretisere de fortsat omdiskuterede grænser, som fællesskabsretten opstiller for reklame for lægemidler.

2.

Det ønskes nærmere bestemt oplyst, om en mening om et lægemiddel fremsat af en tredjemand, som ingen forbindelse har til fremstillingen, markedsføringen eller forhandlingen af lægemidlet, skal anses for »reklame« som omhandlet i direktiv 2001/83/EF ( 2 ) eller for en meddelelse af anden karakter.

3.

I medfør af nævnte direktivs artikel 87 og 88 har medlemsstaterne pligt til at forbyde enhver form for reklame for lægemidler, for hvilke der ikke er udstedt markedsføringstilladelse, samt offentlig reklame for lægemidler, der er receptpligtige, eller som indeholder psykotrope stoffer. Ligeledes kan medlemsstaterne på deres område forbyde offentlig reklame for tilskudsberettigede lægemidler.

4.

Den for den forelæggende ret verserende sag er på tre punkter yderligere kompliceret, når henses til, at den udsendte meddelelse omhandler et lægemiddel, som er forbudt i Danmark, optrådte på en dansk hjemmeside og var underskrevet af en journalist. Der må foretages en grundig afvejning af alle disse omstændigheder, idet de giver anledning til modstridende vurderinger. For det første den omstændighed, at der er tale om et forbudt lægemiddel, hvilket taler for en streng bedømmelse. For det andet den omstændighed, at Frede Damgaard, som er journalist, har påberåbt sig sin ytringsfrihed, hvilket nødvendiggør en mere fleksibel tilgang, som respekterer den nævnte frihedsrettighed. Herudover kompliceres situationen af den omstændighed, at udbredelsen er sket via internettet, henset til de retlige problemer, som gør sig gældende i internettets virtuelle univers.

5.

Domstolen skal ved udarbejdelsen af sit svar følgelig foretage en afvejning af disse særlige omstændigheder uden at glemme, at de kriterier, som opstilles, kan udstrækkes til at omfatte enhver form for lægemidler.

6.

Frede Damgaards tilfælde er ikke enestående. Lignende situationer er opstået for nylig i eksempelvis Spanien med udtalelser fra Sánchez Dragó vedrørende melatonin i et nyhedsprogram, som nåede en vid kreds ( 3 ), og endvidere, efter hvad repræsentanten for den tjekkiske regering har fortalt under retsmødet, med offentliggørelsen i Tjekkiet af en novellesamling med titlen »Der var ikke mere viagra, og så kom cialis« ( 4 ).

7.

Jeg har ikke noget ønske om at lukke den intense debat på europæisk plan på dette område ( 5 ), men der hersker ingen tvivl om, at den løsning, som der måtte nås frem til, kan bidrage til at tydeliggøre den sondring, som stiltiende er blevet indført i fællesskabsretten, mellem reklame og anden form for information.

8.

Direktiv 2001/83/EF, som denne præjudicielle forelæggelse vedrører, blev vedtaget med henblik på at kodificere forskellige fællesskabsbestemmelser vedrørende humanmedicinske lægemidler (heriblandt direktiv 92/28/EØF ( 6 )).

9.

Det fremgår af anden betragtning til direktiv 2001/83, at alle bestemmelser angående fremstilling, distribution og anvendelse af lægemidler skal have som hovedformål at beskytte den offentlige sundhed. Det fremgår imidlertid af direktivets tredje betragtning, at dette mål skal nås med midler, som »ikke kan hæmme udviklingen af medicinalindustrien og handelen med lægemidler inden for Fællesskabet«.

10.

Hvad angår bestemmelser om patientinformation fremgår det af betragtning 40 til direktivet, at disse bestemmelser bør sikre et højt beskyttelsesniveau for forbrugerne for således at gøre det muligt for dem at anvende lægemidler korrekt på grundlag af en fuldstændig og forståelig information. Det fremgår af betragtning 48 til direktivet, at reklame for lægemidler bør undergives »passende og effektiv kontrol«, og at det i denne forbindelse ville være hensigtsmæssigt at lade de kontrolmekanismer, som er indeholdt i direktivet om vildledende reklame, tjene som forbillede ( 7 ).

11.

Også direktivets betragtning 42 henviser til sidstnævnte direktiv, idet det præciseres, at direktivet ikke bør berøre gennemførelsen af de foranstaltninger, der træffes i henhold til direktiv 84/450.

12.

Afsnit VIII i det omtvistede direktiv vedrører reklame for lægemidler. I henhold til direktivets artikel 86, stk. 1, forstås ved reklame for lægemidler »enhver form for opsøgende informationsvirksomhed, kundesøgning eller holdningspåvirkning, der tager sigte på at fremme ordinering, udlevering, salg eller forbrug af lægemidler«. Bestemmelsen indeholder en række eksempler på handlinger, som kan virke fremmende (udlevering af prøver, sponsorering af møder eller videnskabelige kongresser), idet det tilføjes, at reklamen kan rettes såvel mod forbrugerne som mod de personer, som ordinerer lægemidlerne.

13.

Artikel 86, stk. 2, begrænser herefter rækkevidden af det nævnte afsnit VIII og opregner visse handlinger, som ikke er omfattet, heriblandt oplysninger om sundhed og sygdomme hos mennesker, forudsat der heri hverken direkte eller indirekte henvises til et lægemiddel.

14.

I medfør af artikel 87, stk. 1, har medlemsstaterne mulighed for at forbyde enhver form for reklame for et lægemiddel, for hvilket der ikke er udstedt markedsføringstilladelse i henhold til fællesskabsretten, og artikel 87, stk. 3, indeholder et forbud mod vildledende reklame og bestemmer, at reklame for et lægemiddel skal fremme den rationelle brug af lægemidlet ved at præsentere det objektivt og uden at overdrive dets egenskaber.

15.

Direktiv 2001/83 blev ændret ved direktiv 2004/27/EF ( 8 ) med henblik på en »præcisering af definitionerne i og anvendelsesområdet for direktiv 2001/83/EF for at kunne stille store krav til humanmedicinske lægemidlers kvalitet, sikkerhed og virkning« (syvende betragtning). Blandt de ændringer, som blev indført i 2004, er afsnit VIIIa med overskriften »Information og reklame«, som begynder med artikel 88a, hvorefter Kommissionen inden udløbet af tre år fra ikrafttrædelsen af forordning (EF) nr. 726/2004 ( 9 ), efter samråd med patient- og forbrugerorganisationer, læge- og apotekersammenslutninger, medlemsstaterne og andre berørte parter, forelægger Europa-Parlamentet og Rådet en rapport om den aktuelle praksis på informationsområdet, herunder bl.a. via internettet, og om de dermed forbundne risici og fordele for patienterne. Efter en analyse af ovennævnte data udarbejder Kommissionen i givet fald forslag til en informationsstrategi, der sikrer god, objektiv, pålidelig og reklamefri information om lægemidler og andre behandlinger, og behandler spørgsmålet om det ansvar, der påhviler informationskilden.

16.

§ 27b i den danske lægemiddellov, indført ved lov nr. 280 af 6. maj 1993 ( 10 ), gennemførte artikel 2, stk. 1, i direktiv 92/28 (senere gengivet i artikel 87, stk. 1, i direktiv 2001/83) og indeholder et udtrykkeligt forbud mod »reklame for lægemidler, som ikke lovligt kan forhandles eller udleveres [i Danmark]«.

17.

Den kodificerede udgave af den danske lægemiddellov, som var i kraft på det tidspunkt, hvor Frede Damgaard blev idømt straf i første instans (lovbekendtgørelse nr. 656/1995), blev ophævet med virkning fra den 17. december 2005 og erstattet af en ny lov, lov nr. 1180 af 12. december 2005, hvis § 64, nr. 1, viderefører det nævnte forbud.

18.

Hyben Total er et lægemiddelpræparat, som fremstilles af virksomheden Natur-Drogeriet A/S. Markedsføring og salg af præparatet er ikke tilladt i Danmark, men det kan frit købes i Sverige og i Norge, hvor det er klassificeret som et kosttilskud.

19.

Via hjemmesiden www.basisinform.dk udbredte Frede Damgaard diverse detaljerede oplysninger om egenskaberne ved Hyben Total ( 11 ) og henviste til, at Hyben Total sælges i Sverige og Norge og indeholder hyben, en frugt, som angiveligt hjælper mod smerter forårsaget af visse former for gigt, bl.a. slidgigt.

20.

I denne forbindelse rejste anklagemyndigheden tiltale mod Frede Damgaard for at have reklameret for et præparat, som er forbudt i Danmark, og dermed have overtrådt § 27b, sammenholdt med § 44, stk. 1, nr. 1, i den gældende danske lægemiddellov. Frede Damgaard blev ved dom afsagt af byretten i Århus den 2. december 2005 fundet skyldig i det nævnte forhold og idømt en bøde.

21.

Frede Damgaard ankede dommen i første instans til Vestre Landsret og gjorde gældende, at han var en uafhængig journalist, som ikke havde nogen forbindelse til Natur-Drogeriet A/S (han gjorde gældende, at han hverken var ansat af eller modtog nogen form for løn fra selskabet, og at han ikke havde nogen interesser i hverken selskabet eller i salget af Hyben Total). Han anførte, at hans handlinger ikke udgør reklame som omhandlet i direktiv 2001/83, idet denne retsakt indeholder et snævrere begreb, som ikke kan udstrækkes til at omfatte tredjemænd.

22.

Anklagemyndigheden gjorde derimod gældende, at udbredelse af oplysninger om et lægemiddel må anses for at udgøre reklame, forudsat at den opfordrer til, at man køber lægemidlet, uanset om der er en forbindelse til producenterne eller til forhandlerne. Anklagemyndigheden fremhævede, at artikel 86 i direktiv 2001/83 adskiller sig fra artikel 2, stk. 1, i direktivet om vildledende reklame.

23.

Vestre Landsret har forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål i medfør af artikel 234 EF:

»Skal artikel 86 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/83/EF af 6. november 2001 om oprettelse af en fællesskabskodeks for humanmedicinske lægemidler, med senere ændringer, fortolkes således, at en tredjemands udbredelse af oplysninger om et lægemiddel, herunder navnlig om lægemidlets helbredende eller forebyggende egenskaber, skal anses for reklame, selv om den pågældende tredjemand handler på eget initiativ og er retligt og faktisk helt uafhængig af producenten og sælgeren?«

24.

Anmodningen om præjudiciel afgørelse blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 13. september 2007.

25.

Frede Damgaard, Kommissionen samt den danske og den belgiske regering, Det Forenede Kongeriges regering, den polske regering og den græske regering har indgivet skriftlige indlæg i sagen.

26.

På retsmødet, der blev afholdt den 8. oktober 2008, blev der afgivet mundtlige indlæg af repræsentanterne for Frede Damgaard, Kongeriget Danmark, Den Tjekkiske Republik, Den Hellenske Republik, Republikken Polen, Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland samt Kommissionen.

27.

Fællesskabsbestemmelserne om reklame for lægemidler har givet anledning til fortolkningstvivl af vidt forskellig art hos de nationale domstole.

28.

I forbindelse med disse indledende betragtninger bør nævnes to vigtige afgørelser fra Domstolen, som gang på gang er blevet nævnt i den foreliggende sag, idet de udgør retspraksis, som der ikke kan ses bort fra med henblik på afgørelsen i denne sag. For det første bør nævnes Gintec International-dommen ( 12 ), som vedrørte spørgsmålet om behandlingen i henhold til direktiv 2001/83 af udtalelser fra tredjeparter i forbindelse med reklame for lægemidler, og som fastslog, at medlemsstaterne kun kan forbyde anvendelse af disse udtalelser, såfremt de ikke opfylder betingelserne i direktivets artikel 87, stk. 3. For det andet Ter Voort -dommen ( 13 ), som fastslog, at udbredelse af oplysninger om et lægemiddels helbredende egenskaber foretaget »af en tredjemand, som handler på eget initiativ samt retligt og faktisk helt uafhængigt af producenten eller sælgeren«, ikke i sig selv er en »betegnelse« med henblik på en definition af et lægemiddel i fællesskabsretlig forstand. Ligheden mellem ordlyden af sidstnævnte dom og den af Vestre Landsret valgte formulering af det præjudicielle spørgsmål er slående, selv om spørgsmålet — som opstår i den foreliggende sag — om der var tale om reklame i direktivets forstand, ikke blev afklaret i Ter Voort-dommen.

29.

I overensstemmelse med denne retspraksis har den forelæggende ret spurgt Domstolen, om artikel 86 i direktiv 2001/83, hvori »reklame for lægemidler« defineres som »enhver form for opsøgende informationsvirksomhed, kundesøgning eller holdningspåvirkning, der tager sigte på at fremme ordinering, udlevering, salg eller forbrug af lægemidler«, omfatter den situation, at en uafhængig tredjemand, som handler på eget initiativ, udbreder oplysninger om et produkts helbredende eller forebyggende egenskaber.

30.

Spørgsmålet er yderst relevant, eftersom direktiv 2001/83 forbyder enhver form for reklame for lægemidler, for hvilke der ikke er udstedt markedsføringstilladelse, samt for lægemidler, der er receptpligtige. Det er derfor nødvendigt at gå videre end ordlyden af det præjudicielle spørgsmål med henblik på at afgøre, om fællesskabslovgiver har tilsigtet at forhindre enhver form for videregivelse af information om disse to kategorier af lægemidler, eller om fællesskabslovgiver tværtimod har tilsigtet at udelukke visse former for udbredelse fra direktivets anvendelsesområde.

31.

Det er først og fremmest nødvendigt at præcisere begreberne »reklame« for og »information« om lægemidler, som udgør forskellige begreber i fællesskabsretten, navnlig efter reformen i 2004 i afsnit VIIIa i direktiv 2001/83, indført ved direktiv 2004/27, med overskriften »Information og reklame«. Betydningen af de to begreber klarlægges ikke, men det understreges, at der kan være tale om information om lægemidler, som ikke udgør reklame. Artikel 88a, stk. 1, i dette nye afsnit understreger nødvendigheden af at sikre, at der findes god, objektiv, pålidelig og reklamefri information om lægemidler, og pålægger Kommissionen at udarbejde en rapport, der skal belyse den aktuelle praksis på informationsområdet, herunder bl.a. via internettet, og om de dermed forbundne risici og fordele for patienterne, og som også skal indeholde forslag til en strategi, der navnlig behandler spørgsmålet om det ansvar, der påhviler informationskilden.

32.

I Kommissionens rapport til Europa-Parlamentet og Rådet, som blev offentliggjort i slutningen af 2007 ( 14 ), anføres det, at det er nødvendigt at sikre en klarhed i denne begrebsmæssige dobbelthed, som udtrykkeligt anerkendes, idet det anføres, at »der siden 1992 […] i EU-lovgivningen klart er blevet sondret mellem reklame for og information om lægemidler«.

33.

Kommissionen anfører, at »patienterne er blevet mere selvstændige og proaktive forbrugere af sundhedsydelser og søger i stigende grad oplysninger om deres sygdomme og behandlingsmuligheder, herunder lægemidler«. Det bekymrer desuden Kommissionen, at enkeltpersoner i stigende grad anvender internettet i deres undersøgelser. Af disse årsager anfører Komissionen afslutningsvis, at det er nødvendigt med fastlæggelsen af en ramme, som giver borgerne i Den Europæiske Unions medlemsstater »forståelig og objektiv information af høj kvalitet og ikke-reklamemæssig karakter om fordelene og risiciene ved lægemidler, og som borgerne, reguleringsmyndighederne og de sundhedsprofessionelle har tillid til«.

34.

I modsætning til hvad der gælder for reklame, er der ikke sket nogen harmonisering af bestemmelserne vedrørende information om lægemidler. Det står således medlemsstaterne frit at vedtage den fremgangsmåde, de ønsker at anvende på dette område, forudsat at de overholder fællesskabsbestemmelserne om reklame i direktiv 2001/83. Som Kommissionen har anført i sin rapport, er der stadig stor forskel på de nationale lovgivninger på dette område. Nogle anvender meget restriktive regler, mens andre tillader udbredelse af information, som ikke udgør reklame.

35.

Disse forskelle i de nationale lovgivninger besværliggør den opgave, som nu påhviler Domstolen, nemlig at opstille en klar grænse mellem reklame og ren information om humanmedicinske lægemidler i lyset af direktiv 2001/83. Desuden er disse to begreber indbyrdes så tæt forbundne, at det ikke — som der anmodes om i det præjudicielle spørgsmål — er muligt at adskille dem ved hjælp af blot ét kriterium.

36.

Vestre Landsret rejser spørgsmålet, om artikel 86 i direktiv 2001/83 omfatter den situation, at en tredjemand, som handler på eget initiativ, og som retligt såvel som faktisk er uafhængig af producenten eller sælgeren, fremhæver helbredende eller forebyggende egenskaber ved et præparat.

37.

Efter min opfattelse er ophavsmandens eller talsmandens stilling og navnlig vedkommendes forbindelse til den virksomhed, som fremstiller eller distribuerer lægemidlet, en faktor, der, selv om den er nyttig med henblik på at fastslå, om der er tale om reklame, skal ses i sammenhæng med andre forhold, såsom arten af den udøvede virksomhed og budskabets indhold. Det forelagte præjudicielle spørgsmål fortjener således en noget mere nuanceret besvarelse.

38.

Analysen må tage udgangspunkt i ordlyden af direktivets artikel 86, stk. 1, hvorefter der ved reklame for lægemidler forstås enhver form for »opsøgende informationsvirksomhed, kundesøgning eller holdningspåvirkning, der tager sigte på at fremme ordinering, udlevering, salg eller forbrug af lægemidler«. Det kan af den omhandlede bestemmelse udledes, at det afgørende kriterium med henblik på at sondre mellem reklame og information består i det mål, som forfølges: Hvis målet er at fremme »ordinering, udlevering, salg eller forbrug« af lægemidler, er der tale om reklame i henhold til direktivet. Er der derimod tale om videregivelse af »ren« information, som ikke har et reklamemæssigt sigte, er sådan information ikke omfattet af fællesskabsbestemmelserne vedrørende reklame for lægemidler.

39.

Det afgørende bliver således, hvad den person, som udsender budskabet, bevidst og direkte har haft til hensigt. Jeg er i denne henseende uenig med den tjekkiske regering, hvis repræsentant under retsmødet understregede nødvendigheden af at fastlægge reklamebegrebet ud fra objektive faktorer, såsom spørgsmålet, om oplysningerne er i stand til at fremme forbruget af et produkt. Det er min opfattelse, at når artikel 86, stk. 1, nævner virksomhed, som »tager sigte på at fremme« visse former for handlinger, henviser den til den vilje, som ligger bag handlingen, og tager derfor udgangspunkt i subjektive kriterier.

40.

Direktivets artikel 86, stk. 2, udelukker visse former for udbredelse fra afsnit VIII, sandsynligvis fordi det ville være for svært at anvende disse med det formål at fremme brugen af lægemidlet. Dette gælder således mærkning og indlægsseddel (som imidlertid er omfattet af bestemmelserne i afsnit V), korrespondance, der er nødvendig for at besvare et bestemt spørgsmål om et specielt lægemiddel, uanset om den er ledsaget af et dokument af ikke-reklamemæssig art, oplysninger vedrørende ændringer i emballagen, salgskataloger og prislister samt »oplysninger om sundhed og sygdomme hos mennesker«, forudsat at der i disse to sidstnævnte tilfælde hverken direkte eller indirekte henvises til et lægemiddel.

41.

Opregningen i artikel 86, stk. 2, indeholder vigtige retningslinjer med henblik på en fortolkning af reklamebegrebet i artikel 86, stk. 1, men synes ikke at være udtømmende, idet der kunne findes former for information, som ikke udgør reklame, men som ikke optræder på denne liste.

42.

I forlængelse heraf kan man spørge sig selv, om en medicinalvirksomhed reklamerer, når den forklarer sundhedspersonale, hvorledes et af dens produkter skal administreres, og lægen selv i den forbindelse giver patienten en formular med henblik på at gøre det lettere at indtage lægemidlet (f.eks. hvor doseringen er kompliceret), eller hvis virksomheden udgiver et videnskabeligt arbejde vedrørende et fremskridt på lægemiddelområdet.

43.

Efter min opfattelse er det i alle disse tilfælde, selv om der henvises til et lægemiddel, nødvendigt at undersøge, om udbredelsen sker med det formål om at fremme afsætningen, som omhandles i direktivets artikel 86. Som jeg har anført ovenfor, kan identiteten af den person, som udbreder informationen, og de omstændigheder, hvorunder dette sker, udgøre vigtige retningslinjer i den henseende.

44.

For at vende tilbage til det præjudicielle spørgsmål er direktivets ordlyd ikke til hinder for, at reklamebegrebet udstrækkes til at omfatte en udbredelse, som sker ved en uafhængig tredjemand. Den omstændighed, at en person, som ingen forbindelse har til den virksomhed, som fremstiller eller distribuerer lægemidlet, udbreder information eller opfordrer til brug af lægemidlet, bevirker ikke, at der ikke kan være tale om reklame, forudsat at det hermed tilsigtes at »fremme ordinering, udlevering, salg eller forbrug af lægemidler«. Direktivets artikel 86 lægger vægt på formålet med aktiviteten uden at tage stilling til den person, som udøver aktiviteten.

45.

Almindeligvis vil handlinger til »fremme« af lægemidlet foretages af en person, som qua sin direkte eller indirekte forbindelse til producenterne eller forhandlerne har fordel af et øget salg, men det vide omfang af den nævnte artikel 86 gør det også muligt at anse en udtalelse, som fremsættes af en person, som opfordrer til brug eller ordinering af et lægemiddel af ikke-økonomiske motiver, for reklame ( 15 ). En person, som hverken fremstiller eller forhandler et lægemiddel, og for hvem et svingende salg ikke har nogen betydning, kan således reklamere for lægemidlet.

46.

Jeg er i denne forbindelse ikke enig med de af Kommissionen i denne sag afgivne indlæg. Kommissionen har i sit skriftlige indlæg anført, at fællesskabslovgiver ikke havde til hensigt at regulere den situation, at en uafhængig tredjemand udbreder oplysninger vedrørende lægemidler, og den i den forbindelse henviser til direktivets artikel 86, stk. 1. Efter en forklaring af, hvad der forstås ved »reklame for lægemidler« i afsnit VIII, præciserer bestemmelsen, at begrebet omfatter såvel reklame rettet mod offentligheden som reklame rettet mod personer, som ordinerer lægemidler, og nævner ( 16 ) til illustration heraf visse former for aktiviteter, såsom lægemiddelkonsulenters besøg, udlevering af prøver eller sponsorering af reklamemøder eller videnskabelige kongresser.

47.

Kommissionen har herudover anført, at eksemplerne anført i artikel 86, stk. 1, angiver opgaver, som tilkommer indehaveren af tilladelsen eller andre grupper af personer, som har en interesse i markedsføringen af lægemidlet. En person, som ikke direkte har noget at gøre med lægemidlets adgang til markedet, kan imidlertid organisere et reklamemøde eller en videnskabelig kongres for de personer, som er omfattet af bestemmelsen. Desuden tilsigter ordlyden af betragtning 53 ( 17 ) (som Kommissionen også har påberåbt sig i sit skriftlige indlæg) alene at sikre, at oplysninger fra medicinalvirksomhederne er pålidelige, men udelukker ikke, at oplysningerne oprindeligt kan komme fra andre kilder.

48.

Jeg er heller ikke enig med den polske regerings opfattelse, hvorefter direktivets artikel 98, stk. 3, som bestemmer, at medlemsstaterne ikke må forbyde, at indehaveren af markedsføringstilladelsen i fællesskab med en eller flere virksomheder udpeget af denne gennemfører salgsfremmende aktiviteter for lægemidler, udtrykkeligt fastsætter kredsen af personer, som er berettigede til at reklamere for lægemidler, idet en sådan fortolkning går videre, end hvad der følger af denne bestemmelses ordlyd og formål.

49.

Med forbehold af ovenstående er direktivet baseret på, at disse udtalelser fra tredjemænd udgør noget andet end reklame (af stor betydning er også direktivets artikel 90, som jeg forklarer senere), og denne opfattelse fremgår af nogle domme fra Domstolen (jf. Gintec-dommen og Ter Voort-dommen).

50.

Hvad angår reklame rettet mod forbrugerne forbyder direktivets artikel 90 enhver enkelthed, som »henviser til en anbefaling fra forskere, medicinalpersoner eller personer, der, selv om de hverken er forskere eller medicinalpersoner, i kraft af deres anseelse kan tilskynde til forbrug af lægemidler« [litra f)], eller som på en overdreven, skræmmende eller vildledende måde »henviser til udsagn om helbredelse« [litra j)]. I begge tilfælde henvises til udtalelser, som fremmer brugen af lægemidlet, men disse udtalelser behandles selvstændigt i forhold til egentlig reklame. Direktivet indeholder et udtrykkeligt forbud mod disse to former for udtalelser i reklame, som er rettet mod offentligheden i almindelighed, men udtaler sig ikke om den situation, hvor sådanne udtalelser udbredes af en uafhængig tredjemand, eller om anvendelsen af sådanne udtalelser i reklame rettet mod personer, der ordinerer lægemidler.

51.

Domstolen har fortolket artikel 90 i Gintec-dommen, i hvis præmis 37 den fastslog, at opnåelsen af formålet med direktiv 2001/83 ville blive bragt i fare, såfremt en medlemsstat kunne udvide de deri fastsatte forpligtelser og indføre et absolut og ubetinget forbud, der ikke er udtrykkeligt hjemlet i direktivet, mod i en reklame for lægemidler at anvende henvisninger til udtalelser fra tredjeparter, uanset at direktivet kun forbyder anvendelse af sådanne udtalelser, når de indeholder specifikke enkeltheder eller hidrører fra visse sagkyndige personer.

52.

Domstolen bekræftede herved mit forslag til afgørelse af 13. februar 2007, hvori jeg gør gældende, at direktiv 2001/83 ikke indeholder nogen abstrakt forhåndsafvisning af de reklamer, der anvender udtalelser fra ikke-fagkyndige tredjeparter eller en hvilken som helst type gunstig udtalelse, men derimod »de unormale udtalelser, der opfordrer til en ukontrolleret indtagelse, fordi de er upassende, overdrevne eller usædvanlige (»overdreven«), foruroligende og oprørende (»skræmmende«), eller som skaber et urigtigt indtryk (»vildledende«)« (punkt 47 og 69).

53.

Jeg har i det nævnte forslag til afgørelse også anført, at i overensstemmelse med Deutscher Apothekerverband-dommen ( 18 ) bør medlemsstaterne ikke forbyde handlinger, som ikke er forbudt ved direktiv 2001/83, og at når direktiv 2001/83, »i forsøget på at sikre en høj grad af beskyttelse af sundheden, tilsigter at fjerne de nationale forskelle vedrørende reklame for lægemidler ved at anvende fælles bestemmelser, der sikrer deres frie bevægelighed i det indre marked, virker en bøjelig fortolkning af undtagelserne upassende« (punkt 45).

54.

I overensstemmelse med det ovenstående er det min opfattelse, at hvis medlemsstaterne kun kan forbyde udtalelser fra tredjemænd i forbindelse med reklame for lægemidler, som er rettet mod offentligheden, når betingelserne i direktivets artikel 90 er opfyldt, er det ikke muligt at nedlægge et absolut forbud mod disse udtalelser i forbindelse med ikke godkendte eller receptpligtige lægemidler, fordi de uden videre anses for at udgøre en form for reklame.

55.

Følgende anføres i Ter Voort-dommens præmis 31: »Udbredelse af oplysninger om en vare, og navnlig om dens helbredende eller forebyggende egenskaber, foretaget af en tredjemand, som handler på eget initiativ samt retligt og faktisk helt uafhængigt af producenten eller sælgeren, er derimod ikke i sig selv en »betegnelse« i direktivets forstand«, fordi den ikke viser, at producenten eller sælgeren har til hensigt at forhandle varerne som lægemidler. Domstolens vurdering i Ter Voort-dommen kan ikke umiddelbart overføres til den foreliggende sag, idet det i den nævnte sag drejede sig om at undersøge, om udtalelser fra en uafhængig person udgjorde en »betegnelse« for et produkt med henblik på produktets klassificering som lægemiddel, mens det i den foreliggende sag ønskes oplyst, om disse udtalelser må anses for »reklame« i henhold til direktiv 2001/83. Det er imidlertid af betydning, at Domstolen afviste, at udbredelse af information, som sker ved en tredjemand, udgør en »betegnelse« for et produkt, eftersom det ikke kan tages som udtryk for et kommercielt sigte ( 19 ).

56.

Henset til ovenstående betragtninger må det fastslås, at ordlyden af artikel 86 i direktiv 2001/83 ikke tillader en a priori-sondring mellem reklamemæssige budskaber og rent informative oplysninger alene ud fra et kriterium om, hvem de stammer fra, eftersom reklame for et lægemiddel kan komme fra producenten, sælgeren eller fra en person, som ingen forbindelse har til disse personer, og som handler ud fra andre interesser. Hvis en tredjemands udbredelse af oplysninger om et lægemiddel eventuelt kan anses for reklame i direktivets forstand, må en endelig klassificering ske efter en samlet bedømmelse af flere forskellige elementer, herunder, hvorvidt der er en forbindelse mellem ophavsmanden til udbredelsen og medicinalvirksomheden, en faktor, der, selv om den ikke er afgørende, må tillægges stor vægt, eftersom det ikke er ofte, at en tredjemand med det formål at fremme brugen af et lægemiddel udbreder information om lægemidlet. Foruden dette personkriterium bør der tages hensyn til to andre omstændigheder: dels, som jeg allerede har angivet, om budskabet har til formål at fremme afsætningen, og dels, om der er tale om erhvervsmæssig virksomhed.

57.

Frede Damgaards advokat har anført, at reklamebegrebet i artikel 86 i direktiv 2001/83 ( 20 ) under henvisning til ordlyden af betragtning 42 til samme direktiv skal fortolkes med udgangspunkt i definitionen af samme begreb i fællesskabsbestemmelserne om vildledende reklame. Artikel 2, stk. 1, i direktiv 84/450 ( 21 ) indskrænker denne definition til at omfatte tilkendegivelser, som har til formål at fremme brugen af et produkt »i forbindelse med udøvelse af virksomhed som handlende, håndværker eller industridrivende eller udøvelse af et liberalt erhverv«. Dersom denne yderligere betingelse også skal opfyldes i forbindelse med lægemidler, er det ikke muligt at anse en uafhængig tredjemands udbredelse af oplysninger for reklame.

58.

Ifølge den britiske regering bør direktivet om vildledende reklame lægges til grund for definitionen af reklame for lægemidler i direktiv 2001/83 baseret på en historisk fortolkning af dette direktiv og på forarbejderne til dets forgænger, direktiv 92/28.

59.

Forslaget til direktivet udarbejdet af Kommissionen indeholdt en definition af reklame for lægemidler, som svarede til den, som var indeholdt i direktivet om vildledende reklame, og som således var begrænset til aktiviteter til fremme af brugen af lægemidler, som blev udøvet i tilknytning til erhvervsmæssig eller industriel virksomhed. Under forslagets behandling stillede Europa-Parlamentet forslag om at udvide direktivets anvendelsesområde, således at ikke-erhvervsmæssig virksomhed var omfattet. Den vedtagne tekst gengav ikke referencen i direktivet om vildledende reklame eller den affattelse, som blev foreslået af Parlamentet i dets ændringsforslag, som blev afvist.

60.

Det Forenede Kongerige har af dette lovgivningsmæssige forløb udledt, at fællesskabslovgiver tilsigtede at overføre reklamebegrebet i det nævnte direktiv om vildledende reklame til lægemiddelområdet.

61.

En sådan fortolkning af direktivet er ikke korrekt, eftersom direktivets tavshed på dette punkt kan tages til udtryk for, at lovgiver var bevidst omkring ulemperne forbundet med at give et klart og skarpt svar hvad angår rækkevidden af bestemmelserne om reklame. Det er sandsynligvis derfor, at direktivet undlod at nævne, at reklamen skal ske i en erhvervsmæssig eller industriel sammenhæng, og også undlod at udvide dets anvendelsesområde til en ikke-erhvervsmæssig sammenhæng. Det er således med fuldt overlæg, at direktivet ikke gengav det samme reklamebegreb som i direktiv 84/450 og i direktivet om tv-spredningsvirksomhed ( 22 ) (som ligeledes indeholder kravet om erhvervsmæssig eller industriel virksomhed). Det var nødvendigt med en mindre kategorisk og mere nuanceret løsning som den, jeg forsøger at åbne op for i dette forslag til afgørelse ( 23 ).

62.

Desuden finder direktivet om vildledende reklame i overensstemmelse med princippet om lex specialis generalibus derogat ( 24 ) ikke anvendelse, når der findes en særlovgivning. Domstolen fastslog i præmis 31 i Gintec-dommen, at direktiv 2001/83 indeholder specifikke regler om reklame for lægemidler og derfor udgør en lex-specialis i forhold til direktiv 84/450. Selv om bestemmelserne i dette direktiv har betydning i tilfælde af vildledende reklame, defineres reklamebegrebet selvstændigt på lægemiddelområdet.

63.

Efter disse indledende bemærkninger er det muligt at opsummere som følger:

64.

For det første er det med henblik på at anse udbredelse af information om lægemidler for reklame nødvendigt at undersøge, om udbredelsen har til formål at fremme ordinering, udlevering, salg eller forbrug af sådanne produkter.

65.

For det andet udgør en forbindelse mellem ophavsmanden til udbredelsen og medicinalvirksomheden såvel som det forhold, at udbredelsen sker i en industriel eller erhvervsmæssig sammenhæng, indicier for, at der er tale om reklame, selv om budskabet fra en uafhængig tredjemand kan udgøre reklame i henhold til direktivet, og definitionen af »reklame for lægemidler« i artikel 86 ikke bør henføres under det generelle reklamebegreb i andre fællesskabsbestemmelser.

66.

Under alle omstændigheder påhviler det Vestre Landsret, som har direkte kendskab til de faktiske omstændigheder i hovedsagen, at bedømme, om Frede Damgaard som påstået er uafhængig af Natur-Drogeriet, og om den information, som han offentliggjorde på sin hjemmeside, havde et reklamemæssigt formål, i hvilken forbindelse det bør undersøges, om eksempelvis logoet for mærket, produktet eller virksomheden fremgik af hjemmesiden, samt hvilke oplysninger der blev givet vedrørende udelukkende kommercielle aspekter (såsom pris og salgssteder) ved Hyben-Total.

67.

Foruden de ovenfor beskrevne omstændigheder skal den danske domstol bedømme Frede Damgaards ret til frit at ytre sig, eftersom det — som Domstolen fastslog i Lindqvist-dommen ( 25 ) — påhviler de nationale myndigheder og domstole at sikre, at den valgte fortolkning af fællesskabsretten ikke kommer i konflikt med grundlæggende rettigheder, der beskyttes ved Den Europæiske Unions retsorden, eller med andre generelle fællesskabsretlige principper, såsom proportionalitetsprincippet.

68.

I henhold til fast retspraksis hører de grundlæggende rettigheder til de almindelige retsprincipper, som Domstolen skal beskytte. I denne forbindelse lader Domstolen sig inspirere af de fælles forfatningsmæssige traditioner i medlemsstaterne samt de anvisninger i form af internationale traktater om beskyttelse af menneskerettighederne, som medlemsstaterne har været med til at udarbejde, eller som de senere har tiltrådt ( 26 ).

69.

Disse principper er nedfældet i artikel 6, stk. 2, EU, som har følgende ordlyd: »Unionen respekterer de grundlæggende rettigheder, således som de garanteres ved den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder, undertegnet i Rom den 4. november 1950 [herefter »EMRK«], og således som de følger af medlemsstaternes fælles forfatningsmæssige traditioner, som generelle principper for fællesskabsretten.«

70.

Ytringsfriheden indgår i den gældende forfatningsret i hver og en af medlemsstaterne ( 27 ) og er forankret i EMRK’s artikel 10 såvel som i artikel 11 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( 28 ). Flere domme fra Domstolen har fastslået, at ytringsfriheden er beskyttet på Fællesskabets område ( 29 ).

71.

Domstolen i Strasbourg har understreget vigtigheden af denne frihed og bekræftet, at den udgør »en af de vigtigste dele af grundlaget for et demokratisk samfund og er en af de grundlæggende forudsætninger for samfundets fremskridt og ethvert menneskes udvikling« ( 30 ). Den omfatter således ikke kun »oplysninger eller tanker, som modtages positivt eller anses for at være harmløse eller ligegyldige, men tillige sådanne, som krænker, chokerer eller griber forstyrrende ind over for staten eller en hvilken som helst del af befolkningen« ( 31 ).

72.

Som EF-Domstolen bemærkede i Cwik-dommen, omfatter ytringsfrihed »muligheden for at give en anden mening til kende end den, der er den officielle holdning« ( 32 ).

73.

Disse domme får særlig betydning i den foreliggende sag, som drejer sig om offentliggørelse af oplysninger om et lægemiddel, som er forbudt.

74.

I mit forslag til afgørelse i Gintec International-sagen er jeg ikke i tvivl om, at direktiv 2001/83, hvori der tages hensyn til EF-traktatens bekymring for sundheden, tilsigter en korrekt og rationel brug af lægemidler. Bestræbelsen herpå skal imidlertid tilpasses de særlige forhold, som gør sig gældende for ytringsfriheden, eftersom denne også omfatter udtalelser, som sundhedsmyndighederne anser for farlige for det nævnte hensyn til beskyttelse af sundheden.

75.

Domstolen har henvist til den afvejning, som det er nødvendigt at foretage mellem alle de rettigheder og interesser, som gør sig gældende, i Lindqvist-dommen, som vedrørte en svensk kvinde, som var beskæftiget med konfirmandforberedelse. Der blev indledt en straffesag mod hende for at have oprettet diverse hjemmesider med nyheder om hende selv samt 18 andre personer i sognet, hvorpå hun offentliggjorde deres navne og i visse tilfælde deres familiemæssige status, telefonnummer og andre personoplysninger uden forudgående at have indhentet deres samtykke. Hvad angår det her relevante, understregede Domstolen nødvendigheden af at foretage en afvejning »mellem på den ene side B. Lindqvists ytringsfrihed i forbindelse med hendes arbejde med at forberede konfirmander samt friheden til at udøve aktiviteter, der bidrager til det religiøse liv, og på den anden side beskyttelsen af de personers privatliv, med hensyn til hvilke B. Lindqvist har lagt oplysninger ud på sin hjemmeside på internettet«.

76.

Udøvelse af ytringsfriheden kan i overensstemmelse med EMRK’s artikel 10, stk. 2, underkastes »sådanne formaliteter, betingelser, restriktioner eller straffebestemmelser, som er foreskrevet ved lov«, og som navnlig er nødvendige i et demokratisk samfund for at beskytte sundheden.

77.

Domstolen fastslog i Connolly-dommen, at disse begrænsninger skal underlægges en restriktiv fortolkning, og tilføjede, at »ifølge Menneskerettighedsdomstolen indebærer adjektivet »nødvendige«, således som udtrykket er anvendt i artikel 10, stk. 2, et »tvingende socialt hensyn«, og selv om de kontraherende stater har et vist skøn ved vurderingen af, om der foreligger et sådant hensyn, skal indgrebet »stå i forhold til det legitimt forfulgte formål«, og »de af de nationale myndigheder anførte grunde skal være relevante og fyldestgørende«« ( 33 ).

78.

Det afgørende bliver således, at ytringsfriheden ikke uforholdsmæssigt begrænses. Således fastslog Domstolen i Karner-dommen ( 34 ), som, idet den vedrører begrænsninger for reklame, har lighedspunkter med den foreliggende sag, at når ytringsfriheden ikke udøves »for at bidrage til en debat af almen interesse, og den desuden udøves inden for et område, hvor staterne har en vis skønsmargen, kontrolleres det kun, om denne begrænsning er rimelig og forholdsmæssig. Dette gælder således udnyttelse af ytringsfriheden i erhvervsforhold, specielt på et så kompleks og flydende område som reklamer« (præmis 51).

79.

I den foreliggende sag påhviler det Vestre Landsret at afgøre, om anlæggelsen af en straffesag mod Frede Damgaard går videre, end hvad der er nødvendigt, og kan udgøre en tilsidesættelse af ytringsfriheden, eller om dette skridt tværtimod er nødvendigt med henblik på at varetage hensynet til beskyttelse af sundheden og en korrekt brug af lægemidler som indeholdt i fællesskabsbestemmelserne, idet det står fast, at denne ytringsfrihed ikke beskytter den, som under dække af at udbrede information om lægemidler og deres helbredende egenskaber, udøver en reklamevirksomhed, som på nuværende tidspunkt er forbudt i Fællesskabets retsorden.

80.

Reklame er omfattet af beskyttelsen i EMRK’s artikel 10 ( 35 ), for så vidt som den ikke sondrer mellem, om ytringerne sker vederlagsfrit eller med gevinst for øje ( 36 ). Medlemsstaternes skønsmargin til at fastsætte begrænsninger er imidlertid mere vidtgående i dette kapitel, og der pålægges en gang imellem begrænsninger med henblik på at forhindre illoyal konkurrence eller falsk eller vildledende reklame. Det er i visse tilfælde muligt, at udbredelsen af objektive og korrekte reklamebudskaber underlægges begrænsninger under hensyn til beskyttelsen af andre rettigheder eller begrænsninger, som skyldes særegenheder ved en erhvervsmæssig virksomhed eller en bestemt profession ( 37 ).

81.

Afslutningsvis bemærkes, at Frede Damgaard har påberåbt sig, at han er journalist ( 38 ), hvilket den nationale domstol skal efterprøve rigtigheden af, og hvilket, dersom dette er tilfældet, skal indgå i den nationale domstols vurdering, eftersom dette giver tiltalte en mere vidtgående retlig beskyttelse. Dette følger af retspraksis fra Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, som i sagen The Observer og The Guardian mod Det Forenede Kongerige ( 39 ) fastslog, at når de nationale myndigheder vedtager foranstaltninger, som kan afholde pressen fra at udbrede information om emner, som er af offentlig interesse, har domstolen pligt til foretage en grundig undersøgelse af, om sådanne foranstaltninger er forholdsmæssige. Dette er en logisk konsekvens af den rolle som »vagthund«, som tilkommer medierne i et demokratisk samfund, og hvorved den offentlige mening kontrollerer den offentlige magt ( 40 ).

82.

Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer det præjudicielle spørgsmål fra Vestre Landsret som følger: