I sag nr. 6/72

Selskabet EUROPEMBALLAGE CORPORATION, Bruxelles (Belgien), og selskabet CONTINENTAL CAN COMPANY INC., New York (USA), repræsenteret af advokaterne Alfred Gleiss, Helmuth Lutz, Christian Hootz, Martin Hirsch og partnere, der har beskikkelse i Stuttgart, samt advokat Jean Loyrette, advokat ved Cour de Paris, med valgt adresse i Luxembourg hos advokat Georges Reuter, avenue de l'Arsenal 7,

sagsøgere,

mod

KOMMISSIONEN FOB DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABER, repræsenteret af sine juridiske rådgivere Bastiaan Van der Esch og Jochen Thiesing som befuldmægtigede, med valgt adresse i Luxembourg hos sin juridiske rådgiver Emile Reuter, boulevard Royal 4,

sagsøgt,

som til genstand har: spørgsmålet om annullation af Kommissionens beslutning af 9. december 1971 vedrørende en procedure i henhold til Traktatens artikel 86, »Sag IV/26811 — Europemballage Corporation« (JO 1972, nr. L 7),

afsiger

DOMSTOLEN

sammensat af: R. Lecourt, præsident, R. Monaco (refererende) og P. Pescatore, afdelingsformænd, A. M. Donner, A. Trabucchi, J. Mertens de Wilmars og H. Kutscher, dommere,

generaladvokat: K. Roemer

justitssekretær: A. Van Houtte

følgende

DOM

Faktiske og retlige omstændigheder

I — Faktiske omstændigheder og procedurens forløb

De faktiske omstændigheder og procedurens forløb kan sammenfattes således:

II — Parternes påstande

Sagsøgerne påstår:

Sagsøgte påstår:

»At Domstolen forkaster klagen og dømmer sagsøgerne til at afholde sagens omkostninger.«

III — Parternes søgsmålsgrunde, indsigelser og andre anbringender

Parternes søgsmålsgrunde, indsigelser og andre anbringender kan sammenfattes således:

A — Almindelige bemærkninger

Sagsøgerne anfører, at den fremgangsmåde, der blev benyttet ved vedtagelsen af den påklagede beslutning frembød mangler, som har fået indflydelse på beslutningen:

Efter at have understreget, at det påhviler Kommissionen at føre bevis for og nævne de grunde, der retfærdiggør dens klagepunkter, henviser sagsøgerne til ordlyden af det nævnte svar, idet de gør opmærksom på, at henvisningen sker som supplement og i det omfang, svarets indhold ikke er forældet som følge af den argumentation, der er udviklet i klagen.

Sagsøgte svarer i det væsentlige følgende:

B — Vedrørende sagsbehandlingen

Sagsøgerne anfører et antal formelle fejl, som Kommissionen har begået, og som er tilstrækkelige til at medføre den anfægtede beslutnings ugyldighed, især:

Sagsøgte svarer hertil følgende:

Sagsøgerne fastholder, at Kommissionen er inkompetent med hensyn til Continental, idet de gør gældende, at man ikke kan gøre dette selskab ansvarlig for dets datterselskabs handlinger uden at bryde grundsætningen om juridiske personers autonomi. Desuden var den juridiske person, der havde gjort sig skyldig i det påståede misbrug (Europemballage), ikke identisk med den juridiske person, som indtog den dominerende stilling (SLW).

Sagsøgte anfører heroverfor, at disse anbringender udspringer af en formel betragtning. Når henses til det formål, Continental forfulgte ved oprettelsen af Europemballage, og til den kendsgerning, at dette selskab, selv om det var en juridisk person, ikke var økonomisk uafhængigt, kan man ikke betragte Europemballage som en juridisk person med henblik på anvendelsen af fællesskabsrettens konkurrenceregler. Hertil kommer, at det af et telegram, sendt af Continental til Kommissionen den 14. april 1970, fremgår, at Europemballage ikke var fuldt etableret på det tidspunkt, i marts 1970, da det offentliggjorde sit købstilbud. Der var altså ikke engang i teorien på det tidspunkt nogen repræsentant, der kunne have nægtet at udføre instrukser fra moderselskabet. I øvrigt kan det ikke bestrides, at SLW, der indtager en dominerende stilling på det tyske marked, er undergivet direkte kontrol fra Europemballage og indirekte fra Continental.

Endelig er henvisningerne i advokat Loyrettes indlæg til retstilstanden i medlemsstaterne vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt et moderselskab kan gøres ansvarligt for dets datterselskabs handlinger, ikke korrekte, når man tager de løsninger, dette problem har fået i Tyskland, Holland og Belgien, i betragtning. Det følger af den amerikanske antitrustlovgivning, at selskaber, der udgør en økonomisk helhed, også anses for en juridisk helhed, selv om hver af dem har sin særlige status som juridisk person.

Sagsøgte rejser endelig indvending mod, at sagsøgerne har indgivet et indlæg udfærdigt af Continentals rådgiver i New York, Mr. Helmer Johnson. Der vil ikke kunne tages hensyn til dette indlæg, dels fordi dets ophavsmand ikke kan påberåbe sig bestemmelserne i artikel 17 i protokollen vedrørende statutten for Domstolen, og dels fordi det ikke opfylder betingelserne i artikel 29, stk. 3, i procesreglementet. Med forbehold af disse indvendinger gør sagsøgte gældende, at hr. Johnsons anbringender om »kompetencespørgsmålet« genspejler begreber fra amerikansk ret, der ikke har betydning for anvendelsen af fællesskabsretten, efter hvilken det er tilstrækkeligt, at virkningerne af de omtvistede handlinger indtræder på fællesmarkedets område.

C — Vedrørende realiteten

Den diskussion om sagens realiter, der har været ført mellem parterne, drejer sig om de juridiske problemer, der er knyttet til fortolkningen af artikel 86 i Traktaten og til dens anvendelse på virksomhedskoncentrationer, og om de faktiske spørgsmål, der udspringer af den påklagede retsakt.

1. Fortolkningen af udtrykkene »dominerende stilling« og »misbrug« af en dominerende stilling i artikel 86:

Sagsøgerne påstår, at det misbrugsbegreb, som Kommissionen har formuleret (anden afdeling, betragtning C, 23) tager sit udgangspunkt i en juridisk betragtning, hvis hensigt er at gøre Traktatens artikel 86 til et middel til kontrol med koncentrationer, hvilket strider mod denne bestemmelses indhold og objektive rækkevidde.

Denne betragtning strider mod de resultater, man ville komme til ved en objektiv analyse af artikel 86 ved hjælp af flere forskellige fortolkningskriterier.

Den er på den måde nået frem til en fejlagtig opfattelse af begreberne dominerende stilling og misbrug af denne stilling, og har anvendt disse på fejlagtig måde i den foreliggende sag.

a) Dominerende stilling

Begrebet »dominerende stilling«, således som dette er lagt til grund i den omtvistede beslutning (anden afdeling, betragtning B, 3) har efter sagsøgernes mening udelukkende et teoretisk indhold. For det første er det baseret på et abstrakt kriterium, som vanskeligt kan underkastes domstolskontrol. Tilstedeværelsen i det foreliggende tilfælde af »uafhængige handlinger«, så som overpriser, mindsket udbud af varen, forringelse af kvaliteten, er intetsteds påvist i den omtvistede beslutning. Hvis man i øvrigt antog, at Kommissionens opfattelse var rigtig, måtte gruppen Continental være i stand til at forøge sin fortjeneste eller i det mindste at holde den på samme niveau uden nødvendigvis at tage hensyn til sine konkurrenter. Det modsatte er imidlertid sket efter købet af TDV-aktierne, idet SLW's netto-overskud i 1971 er faldet sammenlignet med 1969.

Dernæst er det eneste konkrete element, som Kommissionen har fremført til støtte for sin klage, påvisningen af den markedsandel, som selskabet besidder. Men selv om man går ud fra, at denne andel støtter på rigtige beregninger, er dette ikke tilstrækkeligt til at bevise eksistensen af en dominerende stilling, idet det ikke giver nogen vejledning med hensyn til den effektive aktionsmargen, som virksomheden råder over. Tilstedeværelsen eller opretholdelsen af en dominerende stilling er ikke nødvendigvis knyttet til den markedsandel, som virksomheden besidder, men afhænger af flere faktorer, der på ethvert tidspunkt er karakteristiske for det marked, der er tale om. Som følge af den voksende dynamik i udviklingen af teknikken og de nuværende markeder kan en dominerende stilling i dag ændres, ja forsvinde endnu hurtigere end de materielle og geografiske grænser for det marked, den formodes at dominere.

For at dokumentere tilstedeværelsen af en dominerende stilling — hvilket måtte forudsætte, at man foretog en afgrænsning af det pågældende marked, måtte man udelukke enhver anden produktion end produktionen af de omhandlede varer og behandle den inden for rammerne af problemet om konkurrence fra substitutionsprodukter.

Sagsøgte svarer, at anvendelsen af artikel 86 i det foreliggende tilfælde helt og holdent hviler på reelle kendsgerninger, som sagsøgerne ikke kan bestride. Det er ikke korrekt, at tilstedeværelsen i den foreliggende sag af en dominerende stilling skulle bevises ved henvisning til de »adfærdsmåder«, som sagsøgerne har nævnt. Sådanne adfærdsmåder ville faktisk udgøre »misbrug« af en dominerende stilling. Desuden kan det anbringende, der vedrører udviklingen af SLW's udbytte, ikke give anledning til, at tilstedeværelsen af en sådan stilling drages i tvivl. Hvis SLW's udbytte i 1971 virkeligt var blevet formindsket, kan man ikke forstå, at Continental for nylig har tilbudt de tilbageværende frie aktionærer i SLW, der endnu besidder 14 % af aktiekapitalen, at købe disse aktier til kurs 375.

Sagsøgerne har svaret, at købet ar resten af aktierne i SLW blev besluttet af Continental for at afklare dets forhold til aktionærminoriteten. Sagsøgte bemærker, at det ikke er tilstrækkeligt at holde sig til tal for at støtte påstanden om »en nedgang i udbyttet«, man må derimod i den henseende tage hensyn til talrige forhold, der skal vedrøre adskillige regnskabsår.

b) Misbrug af en dominerende stilling

Sagsøgerne kritiserer derefter begrebet »misbrug«, som er lagt til grund i den påklagede beslutning (anden afdeling, betragtning C, 23 og 24), idet det hviler på en fejlagtig fortolkning af rækkevidden af artikel 86.

Denne artikel opregner i sit andet afsnit de forskellige handlinger begået af virksomheder, som betragtes som misbrug. Selv om det er rigtigt, at ordet »især« lader forstå, at opregningen ikke er udtømmende, er det dog også rigtigt, at de tilfælde, der opregnes i en lovbestemmelse, selv om det kun er som eksempler, afslører lovgiverens hensigt og stiltiende angiver den slags adfærd, som han har forestillet sig.

Det fremgår af denne opregning, at den art adfærd, som artikel 86 tager sigte på, er adfærd, som har direkte virkninger på markedet. Denne slutning gælder også det tilfælde, der er anført i afsnit 2, litra b. Den udtrykkelige henvisning til skadelige følger, som den nævnte adfærd har for forbrugerne, viser faktisk, at de ikke simpelthen kan referere sig til virksomhedens interne adfærd eller adfærd af strukturel karakter. Det er ganske vist ikke udelukket, at ordet »især« tager sigte på det tilfælde, hvor en koncentration er foregået under pres fra en virksomhed, som hertil har udnyttet sin dominerende stilling. Men når, som i det foreliggende tilfælde, koncentrationen er muliggjort uden udøvelse af pres, men tværtimod ved tilbud til aktionærerne om at købe aktier til en fordelagtig pris, kan der ikke tales om misbrug.

I øvrigt kræver Traktatens artikel 86, selv når man ser bort fra de ovennævnte betragtninger, i det mindste, at der er en årsagsforbindelse mellem den dominerende stilling og misbruget af samme. I kraft heraf kunne Continental kun retsforfølges for overtrædelse af artikel 86, hvis det blev fastslået, at det havde udnyttet SLW's angiveligt dominerende stilling i forbundsrepublikken Tyskland til at købe TDV's aktier i Nederlandene. En sådan forbindelse foreligger imidlertid ikke i den foreliggende sag; heraf følger, at der ikke er tale om misbrug af en dominerende stilling i henhold til artikel 86. Continental ville have kunnet købe TDV-aktier på kapitalmarkedet uden at have kontrol over SLW, og selv om dette selskab ikke eksisterede. Ydermere ville det endog have været umuligt i den foreliggende sag at udnytte en sådan stilling på markedet for de omhandlede varer.

Det følger også af den definition af »dominerende stilling«, som den påklagede beslutning selv giver, og af den ovenfor beskrevne årsagsforbindelse, at misbrug må finde sted på samme marked som det, der angiveligt er domineret, eller i det mindste på et marked for lignende produkter. Heller ikke denne forudsætning er opfyldt i den foreliggende sag.

Continental havde taktisk ikke købt TDV-aktierne, hverken på markedet for de varer, med hensyn til hvilke det ifølge Kommissionen skulle have en dominerende stilling i Tyskland eller på det tyske marked for andre af emballageindustriens produkter. Købet af TDV-aktierne fik heller ingen virkning på disse varer i Nederlandene, men kun på aktier og obligationer. Den omtvistede erhvervelse af TDV-aktier fandt altså, såvel hvad dens genstand som dens geografiske placering angår, sted på et andet marked end det, som angiveligt var domineret.

Sagsøgte finder heller ikke, at artikel 86 i Traktaten giver grundlag for effektivt og på forhånd at gribe ind i en koncentrationsproces. Dog har den påklagede beslutning intet at gøre med problemet om forudgående kontrol med koncentrationer i den i EKSF-traktatens artikel 66 forudsatte betydning, således at sagsøgernes bemærkninger om dette punkt ikke er relevante i den foreliggende sag.

Det er i øvrigt ikke klart for sagsøgte, hvorpå sagsøgerne støtter deres slutning med hensyn til lovgiverens hensigt ved udarbejdelsen af Traktatens artikel 86, idet forarbejderne for regeringskonferencen i 1956-57, hvor Traktatens tekst blev affattet, ikke er blevet offentliggjort. Indholdet og rækkevidden af artikel 86 kan derfor kun fastlægges på grundlag af ordlyden og med hensyntagen til Fællesskabets fundamentale målsætning. Den fortolkningsmåde, som Kommissionen har anvendt, er i overensstemmelse med Traktatens natur, der som en rammetraktat har overladt Kommissionen den opgave at overvåge dens gennemførelse under Domstolens kontrol med henblik på at sikre dens rigtige funktion og udviklingen af fællesmarkedet.

Da begrebet misbrug ikke er defineret nøjere i artikel 86, må man efter sagsøgtes mening først og fremmest tage de mål i betragtning, som Traktaten har opstillet for Fællesskabet, og dernæst tage hensyn til de eksempler på misbrug, som artikel 86 selv nævner.

Det fremgår af EØF-traktatens artikel 2, at Fællesskabet bl.a. har til opgave gennem oprettelsen af fællesmarkedet at fremme en harmonisk udvikling af den økonomiske aktivitet i Fællesskabet som helhed og en hurtigere højnelse af levestandarden i medlemsstaterne. Med det formål for øje har de traktatafsluttende parter anset det for absolut nødvendigt at sikre opretholdelsen af et effektivt konkurrencesystem (artikel 3, f, i Traktaten). Inden for dette system må begrebet misbrug være knyttet til det forhold, at en virksomhed udviser en adfærd, der er »objektivt« forkert i forhold til Traktatens målsætning. Da den »objektive« eksistens af en sådan forkert adfærd er tilstrækkelig til at udgøre et traktatstridigt misbrug, indebærer begrebet misbrug af en dominerende stilling, som omhandlet i artikel 86, altså ikke, at der derudover skal foreligge en fejl i betydning af brud på skikke eller moral. Det er f.eks. uden betydning, om sagsøgerne, således som de hævder, har betalt TDV's aktionærer en rimelig pris. Det virkelige problem er, om sagsøgerne ved dette køb praktisk talt har fjernet den konkurrence, som indtil da var til stede eller i det mindste var mulig mellem TDV og SLW med hensyn til disse varer.

Den ovennævnte adfærd kan lige så vel finde sted over for konkurrenter (nuværende eller mulige) som over for leverandører og forbrugere. Påstanden om, at forbudet i artikel 86 kun tager sigte på visse former for misbrug på markedet er uden grundlag, hvilket fremgår af artikel 86, litra b. I de eksempler på misbrug, som denne bestemmelse nævner, drejer det sig ikke om adfærd på markedet, men om interne foranstaltninger inden for en virksomhed. Traktaten lægger imidlertid bånd på virksomheder med en dominerende stilling, også med hensyn til deres interne foranstaltninger, for at beskytte forbrugerne imod eventuelle skader. Det er i den henseende tilstrækkeligt til, at der foreligger misbrug, at handlingen faktisk har skadelige virkninger for forbrugerne.

Sagsøgerne går i øvrigt ud fra en fejlagtig opfattelse af den årsagsforbindelse, der kræves i artikel 86, især med hensyn til den anskuelse, at misbrug af en dominerende stilling skulle finde sted på det marked, hvor virksomheden har en sådan stilling.

Spørgsmålet, om der i det enkelte tilfælde foreligger et misbrug af en dominerende stilling, afhænger af den situation, der foreligger på det marked, hvor den dominerende virksomhed udøver sin aktivitet.

Sagsøgte slutter med at præcisere, at da det omhandlede marked mindst strækker sig fra Benelux mod nord til midten af forbundsrepublikken Tyskland, påvirker et misbrug af en dominerende stilling samhandelen mellem medlemsstater som nævnt i Traktatens artikel 86.

Sagsøgerne svarer, at den pågældende virksomheds stilling ved en efterfølgende kontrol i praksis ville være endnu dårligere end ved en forudgående kontrol, især da artikel 86 i modsætning til artikel 85, stk. 3, i EØF-Traktaten og artikel 66 i EKSF-traktaten indskrænker sig til simpelthen at forbyde misbrug af en dominerende stilling uden at hjemle nogen dispensationsmulighed.

Desuden burde Kommissionen i det foreliggende tilfælde undersøge, om der foreligger misbrug af en dominerende stilling, dvs. en forkert adfærd, som medfører skadevirkninger for konkurrerende leverandører eller kunder. Kommissionen kan ikke komme uden om dette misbrugsbegreb og blot henvise til så vage begreber som »Traktatens formål«. For øvrigt har sagsøgte selv betragtet det som nødvendigt, at den dominerende virksomheds adfærd faktisk skulle give sig udslag i en skadevirkning for forbrugerne, hvilket netop ikke er tilfældet i den foreliggende sag. Ydermere forudsætter artikel 86, b, at denne skadevirkning foreligger »faktisk« og ikke blot teoretisk. Hvis Kommissionen vil anvende denne bestemmelse indirekte, kan den ikke påberåbe sig, at erhvervelsen af TDV-aktier udgør »en begrænsning af produktion, afsætning …«, efter som såvel produktionen af metal-emballage som den tekniske udvikling heraf til stadig lavere priser til fordel for forbrugerne er gået frem i Europa, takket være Continental. Hvis Kommissionen derimod vil anvende artikel 86, b, for at statuere et eksempel, kan den ikke fortsat betragte denne situation som et tilfælde af »interne foranstaltninger inden for en virksomhed«, efter som det klart fremgår af ordene »til skade for forbrugerne« i denne artikel, at den adfærd, som kan kaldes misbrug af en dominerende stilling må have relation netop til det marked, hvor forbrugeren befinder sig.

Sagsøgerne mener endelig at kunne påvise, hvori Kommissionens opfattelse bunder:

Efter at sagsøgerne til støtte for deres opfattelse har citeret en del af teorien, slutter de med at fastslå, at der er en klar modsigelse mellem forbud mod koncentration af betydelige virksomheder og den industripolitik, som Kommissionen, Europa-Parlamentet og Det økonomiske og sociale Udvalg har gjort sig til talsmænd for.

Sagsøgte bemærker i sin duplik, at sagsøgerne ikke har ret, når de finder, at virksomhedernes stilling ved efterfølgende kontrol er ugunstigere end ved forudgående kontrol med koncentrationer.

Sagsøgerne har undladt at tage i betragtning, at enhver koncentration ifølge artikel 66 i EKSF-traktaten skal have forhåndstilladelse, og at virksomhedernes handlefrihed er mere begrænset under denne ordning end i tilfælde, hvor myndighederne kan gribe ind senere ved a posteriori at kræve gennemført opløsningsforanstaltninger. I øvrigt gør fællesskabsretten det muligt for virksomhederne at sikre sig ved at lade Kommissionen vurdere en bestemt adfærd, idet de blot behøver gøre brug af den adgang, de har til at anmode om en negativattest i henhold til artikel 2 i forordning nr. 17/62.

Sagsøgte præciserer yderligere sit synspunkt ved i de tilfælde, hvor teksten er tavs, at forsøge at fastlægge »rækkevidden af artikel 86 på basis af de eksempler, som nævnes i stykke 2, og særlig det eksempel, der forekommer under litra b«. Sidstnævnte eksempel viser efter sagsøgtes mening, at også såkaldte »interne« foranstaltninger, dvs. handlinger, der ikke direkte er rettet mod markedet, opfylder betingelserne for misbrug og derfor er forbudt, såfremt de er til skade for forbrugerne. Grunden hertil er indlysende. Den kendsgerning, at en eller flere virksomheder indtager en dominerende stilling, medfører en begrænsning af konkurrencen og et alvorligt indgreb i forbrugernes frihed til at købe, hvor de vil. Artikel 86 forbyder derfor netop misbrug af den afhængighed, som forbrugerne således befinder sig i over for disse virksomheder. Den skade, forbrugerne lider, bliver endnu alvorligere, når en dominerende virksomhed efter fusion med de tilbageværende konkurrenter yderligere begrænser forbrugernes valgfrihed. Dette gjaldt især i det foreliggende tilfælde, hvor sagsøgerne ved sammenslutning med den sidste virkelige konkurrent fik fjernet praktisk talt al konkurrence, som endnu måtte bestå på det pågældende marked.

I øvrigt tillader den generelle passus i artikel 86, første afsnit, når den fortolkes i lys af de eksempler, der nævnes i andet afsnit, den slutning, at artikel 86 forbyder virksomheder med en dominerende stilling at foretage handlinger, der er tilladt for en »normal« virksomhed. Sådanne handlinger betragtes dog, selv om de foretages af en normal virksomhed, ikke som stemmende med Traktatens målsætning, de er imidlertid mindre skadelige for handelspartnere, konkurrenter og forbrugere, når den omhandlede virksomhed er udsat for konkurrence og kan risikere med tiden at miste sin kundekreds til andre virksomheder. Denne risiko truer derimod ikke en virksomhed med en dominerende stilling. En »begrænsning af produktion, afsætning …« har, når der foreligger en dominerende stilling, direkte skadevirkninger for forbrugerne derved, at disse ikke har mulighed — eller kun utilstrækkelig mulighed — for at orientere sig mod andre virksomheders tilbud.

Ligeledes medfører en sammenslutning af to mindre virksomheder, som hidtil har konkurreret, selv om den kan betyde en følelig begrænsning af konkurrencen, dog ikke fjernelse af enhver faktisk konkurrence, idet den lader handelspartnere og forbrugere beholde tilstrækkelige valgmuligheder. Men når sammenslutningen af en virksomhed i en dominerende stilling og dens sidste virkelige konkurrent har til følge, at enhver konkurrence fjernes, har handelspartnere og forbrugere ikke længere nogen valgmulighed.

Disse betragtninger giver også mulighed for at forkaste sagsøgernes tese med hensyn til den årsagsforbindelse, som i den foreliggende sag måtte findes mellem den dominerende stilling og købet af TDV-aktier, således at den nævnte stilling skulle fremstå som det middel, der er blevet anvendt til at udøve et misbrug. Selv om en sådan udnyttelse af en dominerende stilling er det centrale i de situationer, der omhandles i litra a, c og d i artikel 86, har dette synspunkt ingen betydning i de tilfælde, der er beskrevet i litra b, eller i det foreliggende tilfælde.

2. De faktiske omstændigheder, der ligger til grund for den påklagede retsakt

Sagsøgerne mener, ar begrundelsen for den påklagede beslutning er utilstrækkelig, mangelfuld og behæftet med fejl, og det såvel med hensyn til de faktiske omstændigheder som med hensyn til de slutninger, Kommissionen drager heraf. Redegørelsen for de faktiske omstændigheder indeholder først og fremmest en »baggrundsargumentation«, som er uden relevans, og som kunne give den overfladiske læser indtryk af, at der er en vidt-omspændende sammensværgelse i gang mod konkurrencesystemet. Der er ikke tale om, at Continental har planer om at forene sine europæiske interesser inden for rammerne af Europemballage. For øvrigt er det, som har betydning for afgørelsen af tvisten, ikke, hvad selskaberne Continental og Europemballage kan have haft i sinde, men hvad de faktisk har gjort.

Hertil indvender sagsøgte, at beskrivelsen i dens påstand af de faktiske omstændigheder, langt fra er fejlagtig eller utilstrækkelig, men at den i forbindelse med de anførte slutninger giver et nøjagtigt billede af den reelle situation på markedet. Dette billede var blevet helt fortegner, hvis den påklagede beslutning havde undladt at tage hensyn til Continentals stilling inden for emballageindustrien, og især på markedet for let metalemballage, samt til selskabets økonomiske, finansielle og tekniske betydning.

Sagsøgte fastholder desuden, at der foreligger planer fra Continentals side om gennem køb af de eksisterende virksomheder ar udvide sin dominerende stilling i Europa. Sagsøgte henviser i den anledning til et afsnit (siderne 7 og 8) af replikkens bilag 1.

Sagsøgerne og sagsøgte diskuterer herefter forskellige punkter i begrundelsen, herunder især følgende afsnit:

a) Faktiske omstændigheder (afdeling I i begrundelsen for beslutningen)

Karakteristik af SLW: betragtning B, 2

Sagsøgerne gør nøje rede for, at antallet af beskræftigede i SLW, dets netto-overskud og dets anlægskapital i 1971 var lavere end det af Kommissionen anførte. Desuden blev fire af de fabrikker, der er nævnt i beslutningen, lukket som følge af svigtende rentabilitet.

Sagsøgte svarer hertil, at de oplysninger, som beslutningen indeholder, svarer til situationen på det tidspunkt, da de omhandlede begivenheder fandt sted. Indskrænkningen i antallet af ansatte i 1971 skyldes sandsynligvis rationaliseringsforanstaltninger efter sammenslutningen med TDV.

Continentals licenshaveres salgsautonomi: betragtning D, 1

Sagsøgerne hævder, at det i modsætning til, hvad der påstås i beslutningen, »altid« og ikke blot »i princippet« stod en licenshaver i Continental frit at sælge varer, der var fremstillet på licens, uden for sit territorium. De hindringer, som møder salget af varer fremstillet på licens fra konkurrenterne, skyldes ikke licenssystemet, men de forskellige specifikationer, som aftagerne i de forskellige lande ønsker.

Sagsøgte påviste, at licenshaverne var blevet enige om at begrænse konkurrencen indbyrdes ved den såkaldte aftale om udveksling af oplysninger, som er beskrevet i betragtning D, 4, b. Hertil svarede sagsøgerne, at ordningen med udveksling af oplysninger intet havde at gøre med de her drøftede spørgsmål.

SLW's samlede salg af metaldåser: betragtning E, 4

Sagsøgerne bestrider, at de tal for den procentvise andel af konservesdåser til kødprodukter i SLW's samlede salg, der er anført i den påklagede beslutning, er rigtige. I virkeligheden var salget af konservesdåser til dyrefoder, som udgjorde en særlig og helt forskellig gruppe, medregnet i dette tal. Desuden måtte man ved en vurdering af SLW's helheds-situation foruden let metalemballage medtage denne virksomheds øvrige produktion på emballageområdet (plastic-, pap- og papiremballage, maskiner og udstyr osv. Den mindre plads, som de tal, der opgives i beslutningen, indtager i SLW's samlede salg, viser i virkeligheden, at den produktion, som disse tal vedrører, ikke har den betydning, som Kommissionen tillægger den (jfr. bilag 8 til stævningen).

Sagsøgte gør rede for, at tabellen over SLW's og TDV's samlede salg i 1969 hviler på oplysninger, som disse virksomheder har meddelt Kommissionen. SLW har ikke selv sondret mellem dåser til kødkonserves og dåser til dyrefoder. Sidstnævnte emballage udgør i øvrigt ikke nogen særlig, og i forhold til førstnævnte, forskellig gruppe. Den officielle tyske statistik indeholder ingen særlig kategori med titlen »konservesdåser til dyrefoder«. Da beslutningen på den anden side kun vedrører let metalemballage, på hvilket område sagsøgerne gennem SLW indtog en dominerende stilling, var yderligere angivelser ikke nødvendige. Beslutningen påstår på ingen måde, at Continental (gennem Europemballage og SLW og TDV) indtager en dominerende stilling med hensyn til andre former for emballage. De oplysninger, der findes i bilag 8 til stævningen, bekræfter i øvrigt, at SLW's omsætning hovedsagelig bestod i salg af metalemballage.

Sagsøgerne svarer hertil, at konservesdaser til dyrefoder og til kødkonserves udgør to forskellige varegrupper, der først og fremmest adskiller sig indbyrdes ved deres formål. Når SLW ikke særskilt har givet oplysninger om omsætningen af konservesdåser til dyrefoder, skyldes det, at det tyske statistiske kontor ikke sondrer og ikke kan sondre mellem disse to grupper, hvis forretningshemmeligheden skal opretholdes.

Sagsøgte replicerer, at konservesdaser til dyrefoder ikke har særlige egenskaber: de kunne fyldes med andre produkter, f.eks. kødkonserves bestemt til menneskeføde. Desuden har sagsøgerne selv indrømmet, at SLW er den eneste producent af den slags emballage i Tyskland. Hvis man skal følge sagsøgernes påsrand, nemlig at markedet for disse produkter udgjorde et særligt marked, ville konklusionen heraf blive, at sagsøgerne på dette marked har en monopolstilling.

TDV's markedsandele: betragtning F

Sagsøgerne gør opmærksom på, at TDV's andel af det nederlandske marked for dåser til kødkonserves ikke er som anført af Kommissionen, idet import fra CEBAL (Frankrig) beslagslægger en mindre del af markedet. Den procentdel, der nævnes for øldåser, svarer heller ikke længere til de faktiske forhold på grund af import fra Kaiser-Aluminium (Tyskland), som efter koncentrationen er blevet en alvorlig konkurrent på markedet for den slags emballage i Nederlandene. I øvrigt hører disse dåser ikke til på »det omhandlede marked« og har intet til fælles med dåser til kødkonserves, da de maskintyper, der bruges ved fremstillingen, er forskellige i de to tilfælde.

Hvad endelig angår daser til fiske- og skaldyrkonserves, giver den procentdel, som Kommissionen angiver, et forkert billede, fordi det nederlandske marked er meget ubetydeligt på dette område, hvor også TDV's omsætning i 1970 viste en brat faldende tendens.

Sagsøgte svarer, at på det tidspunkt, da den omtvistede koncentration fandt sted, var TDV praktisk talt den eneste producent i Nederlandene af dåser til kødkonserves og øl. Importen fra CEBAL og Kaiser-Aluminium havde kun ringe betydning, den var i det store og hele først begyndt efter koncentrationen. Hvad på den anden side angår dåser til fiske- og skaldyrkonserves, er TDV endnu på indeværende tidspunkt den eneste nederlandske fabrikant. Selv om dette marked i øvrigt viste en vis faldende tendens, blev denne helt opvejet af den hurtige udvikling af markedet for øldåser.

Substitutionsprodukter: betragtning H

Efter sagsøgernes opfattelse ville betydningen af konkurrencen fra substitutionsprodukter fremtræde klarere, hvis det var nævnt i denne betragtnings punkt 3, at 99 % af det øl, der solgtes i mindre emballage, blev udbudt i glasflasker, og at anvendelsen af glas er stærkt dominerende med hensyn til frugtkonserves, syltetøj, pulverkaffe og børnemad.

Sagsøgte svarer, at det efter som det er almindelig kendt, at konkurrence fra substitutionsprodukter — f.eks. fra glasemballage — eksisterer for adskillige konservesarter, havde været unødvendigt specielt at nævne dette. Beslutningen har ikke desto mindre udtrykkeligt henvist til denne omstændighed.

Ændring af emballeringsmåde: betragtning I

Efter sagsøgernes opfattelse, har Kommissionen undladt at nævne, at aftagernes valg med hensyn til emballerings-måde ikke bestemmes af de »forskellige kriterier«, som beslutningen angiver, efter som praktisk talt alle store virksomheder, der anvender emballage til enhver tid kan skifte emballagetype — og faktisk gør det.

Sagsøgte svarer herpå, at ændring af emballeringsmåde kræver betydelige investeringer og medfører betydelige vanskeligheder for små og middelstore virksomheder, frembyder problemer ja selv for store virksomheder. Sagsøgerne har hertil fremlagt et overslag over de udgifter, der medgår til installering af et påfyldningsbånd for glaskrukker med en kapacitet af ca. 150 krukker i minuttet.

Sagsøgte svarer, at der ved overgang fra en til en anden, ikke udelukkende bliver tale om investeringsomkostninger. Egenkøberne ved de produkter, der skal emballeres og forbrugernes vaner begrænser i højere grad mulighederne for en sådan ændring.

3. »Økonomisk bedømmelse« af de omstændigheder, som Kommissionen lægger til grund

a) »Dominerende stilling«

— SLW's markedsandele

Markedet for dåser til kødkonserves og fiskekonserves: betragtning B 5 og 6

Sagsøgerne bestrider, at SLW i Tyskland er i besiddelse af en markedsandel på mellem 70 og 80 % for dåser til kødkonserves. Efter at sagsøgte havde fremlagt en oversigt til støtte for sit skøn, svarede de, at denne oversigt var unøjagtig, fordi der hverken var angivet tal for andre konkurrenter end Zückner eller for importen. De fremlagde på deres side en ny beregning, hvoraf fremgik, at SLW's andel af markedet for dåser til kødkonserves var 65 %.

Med hensyn til markedet for daser til fiskekonserves har Kommissionen undladt at tage hensyn til, at når konservesglas og plasticbeholdere behersker omkring 30 % af markedet og viser en stigende tendens, skyldes det, at der er en betydelig konkurrence mellem disse produkter og metaldåserne.

Til sagsøgtes indvending, at konservesglas og plasticbeholdere på den ene side og metaldåser på den anden side ikke konkurrerer ret meget på markedet for fiskekonserves, da de to grupper næsten altid tjener til emballage for forskellige varer, har sagsøgerne svaret, at metal også anvendes til produkter, der ikke er steriliseret, og glas også til »egentlig« konserves.

Sagsøgte svarer, at i betragtning af de andre producenters og importørers svage stilling er en andel på 65 % af markedet for dåser til kødkonserves tilstrækkelig til, at man kan slutte, at SLW indtager en dominerende stilling på dette marked. Men i virkeligheden må SLV's andel af markedet være meget større. Sagsøgernes skøn er urigtigt, da det medtager dåser, der er importeret til Tyskland, men ikke dåser, som er eksporteret derfra. Man må antage, at forholdet mellem import og eksport af konservesdåser til kødprodukter og dyrefoder må være omtrent det samme som det forhold mellem import og eksport (6: 5), som den påklagede beslutning angiver (i afdeling I, betragtning J. 1) for åbne konservesdåser af enhver art for året 1969.

Med hensyn til markedet for dåser til fiskekonserves henviser sagsøgte til en passus i SLW's beretning for året 1969, hvoraf fremgår, at SLW har haft en stigning i omsætningen af denne vare (jfr. duplikken, side 16).

Markedet for metallåg: betragtning B, 7

Ifølge sagsøgernes opfattelse er det urigtigt, at den andel, som SLW besidder af det tyske marked for metallåg, ligger mellem 50 og 55 %. I øvrigt er der særlige træk ved markedet for metallåg, som i endnu højere grad, end det var tilfældet med markedet for dåser til fiske- og kødkonserves, udelukker muligheden af en dominerende stilling.

Dels spiller transportspørgsmålet ikke nogen større rolle for disse varer, og dels fremstilles »White Caps« i omtrent 47 lande af licenshavere, som ikke er forpligtet til at respektere landegrænser ved salget af deres produkter, og som faktisk afsætter disse inden for de geografiske grænser af så stort et område, de kan overkomme at dække.

Sagsøgte svarer ved at fremlægge en beregning, der er udarbejdet på grundlag af den officielle tyske statistik for året 1969 og oplysninger meddelt af pågældende: det fremgår heraf, at SLW's andel på det tyske marked for metallåg til glasemballage (af typen »twist-off«) var 52 %.

For sa vidt angår markedets særpræg mener sagsøgte, at selv om man teoretisk kunne sende andre metallåg til Tyskland uden vanskelighed og uden større transportudgifter, foretrækker aftagerne dog låg af typen »twist-off«, som er patentbeskyttet for Continental og kun kan fremstilles af dets licenshavere. SLW er praktisk talt den eneste virksomhed, som i Tyskland tilbyder låg af typen »twist-off« og maskiner til brug herfor, idet licenshaverne i andre lande kun undtagelsesvis eksporterer disse låg til Tyskland.

Sagsøgerne svarer, at i modsætning til det af sagsøgte skønnede er SLW's markedsandel med hensyn til metallåg kun omkring 42 %. Kommissionens skøn skyldes et hul i den officielle tyske statistik på grund af en fejl (der for længst er rettet) i de tal, som en af SLW's fabrikker har oplyst.

De bestrider i øvrigt, at licenshavere i andre lande. kun undtagelsesvis eksporterer låg af typen »twist-off« til Tyskland. Således forsyner f.eks. Metal Box et vist antal tyske kunder; det samme gør »Le Bouchage Mécanique« i Saint-Gobaingruppen. Hvad aftagernes forkærlighed for denne type låg angår, kan denne ikke komme sagsøgerne til skade, da markedet yder tilstrækkeligt mange substitutionsprodukter for metallåg til glasbeholdere.

Sagsøgte kan ikke godkende den forklaring, som sagsøgerne har givet med hensyn til den unøjagtighed, som den officielle statistik udviser på dette punkt. Sagsøgte anslår, at sagsøgerne, i tilfælde af, at denne forklaring er rigtig, skulle have undladt at give meddelelse om ikke mindre end 46 % af deres produktion af metallåg, hvilket er lidet sandsynligt. Sagsøgernes erklæringer svarer heller ikke til den procentdel af markedet for metallåg, som de oplyser, at SLW besidder (jf. beslutningens afdeling I, betragtning F, d). Hvis den andel, der svarer til produktionen af metallåg, skulle formindskes i henhold til deres forklaring, skulle den andel, der svarer til produktionen af crown-corks, forøges tilsvarende for at opnå den samlede markedsandel, som SLW har oplyst. Den ville således komme til at ligge på et meget højere niveau end det, som SLW havde nået i 1969 efter de oplysninger, sagsøgte har indsamlet.

Endvidere har den påklagede beslutning allerede taget importen til Tyskland af metallukkeanordninger, herunder metallåg, i betragtning (jf. beslutningens af deling I, betragtninger G og J, 1c).

Endelig kan der ikke være tale om at. tillægge sagsøgerne markedspræferencen for låg af typen »twist-off«. Glasemballage kan lukkes med tre forskellige typer låg (»twist-off«, »Pano« og »Omnia«), men de skal altid være konstrueret til en bestemt type låg. TDV fremstiller de tre ovennævnte typer, således at sagsøgerne gennem dette selskab nu også kan tilbyde substitutionsprodukterne til »twist-off« —låg. På tidspunktet for koncentrationen havde TDV eksporteret ret betydelige mængder af låg til Tyskland. I mellemtiden er to produktionsbånd fra TDV til »twist-off« —låg blevet overført til dette land.

Markedet for metalemballage til drikkevarer: betragtning B, 8 a og b

Sagsøgerne anfører, at den måde, hvorpå Kommissionen under a) beskriver markedet for emballage til drikkevarer, fremkalder det indtryk, at selv om SLW's stilling i Kommissionens øjne ikke er dominerende på dette samlede marked for emballage til drikkevarer, er den dog meget stærk på markedet for konservesdåser. Det forhold, at man har en stærk stilling på markedet for dåser til øl og andre drikke, har dog ingen betydning, da f.eks 99 % af alt øl emballeres i flasker, og da metaldåser til emballage af frisk mælk praktisk talt ingen andel har af markedet (jf. bilag 9 til stævningen).

På samme måde søger Kommissionen under 8 b) tydeligt at fremkalde det indtryk, at SLW indtager en stærk stilling også på markedet for plasticemballage til fiskekonserves. Den tager ikke hensyn til, at bortset fra konserverede og marinerede fiskeprodukter, afsættes disse varer på markedet hovedsagelig i fersk, frossen eller røget tilstand. Ydermere udbydes de ofte i emballage fremstillet som egenproduktion.

Sagsøgte bemærker, at i henhold til selve beslutningen er det hovedsageligt glasemballage, der anvendes til emballering af flydende levnedsmidler. Beslutningen har imidlertid ret i, at SLW med en markedsandel som den anførte ville indtage en stærk stilling inden for metalemballage til drikkevarer.

Beslutningen konstaterer desuden under b), at SLW også fremstiller plasticemballage til forskelligt brug, således at det også er i stand til at levere denne emballage til fiskekonserves. Det anbringende, at fisk især sælges i fersk eller frossen tilstand, er uden værdi. Det forholder sig på tilsvarende måde med kød, frugt og grønsager.

bagsøgerne gør gældende, at spørgsmålet ikke er, om SLW var i stand til også at levere plasticemballage til fiskekonserves, men om det virkelig foretog sådanne leveringer.

Udbudet af maskiner og produktionsprogrammets omfang: betragtning B, 9, 10, 11 og 13

Sagsøgerne gør opmærksom på, at den fordel, som Continental ville have af selv at fremstille visse maskiner, der er nødvendige til produktion og anvendelse af let metalemballage, ikke indebærer, at SLW indtager en dominerende stilling på det tyske marked. Ingen af SLW's kunder anvender Continental maskiner til fremstilling af dåser, af den enkle grund, at sådan emballage blev solgt færdig til brug af SLW. De aftagere af emballage, der selv fremstiller den nødvendige emballage, bruger udelukkende maskiner fra andre fabrikanter end Continental. Desuden findes der ingen dåsekapslingsmaskine, fremstillet af Continental, hos nogen af SLW's kunder.

Hvad i øvrigt forskelligartetheden i SLW's produktion angår, skyldes denne for en stor del forskelle i typer og dimensioner af de fremstillede varer. Små virksomheder har i forhold til SLW et større aktivitetsfelt, da de disponerer over en relativt stor produktionsskala takket være anvendelsen af halvautomatiske fremstillingsmåder, som let kan tilpasses fremstillingen af flere forskellige artikler. SLW ville være tvunget til, for ikke at miste sin kundekreds til disse mindre producenter, uden hensyn til produktionsomkostningerne at tilbyde for forskelligartede varer, hvilket naturligvis ikke kunne sikre det en magtstilling på markedet. Endelig er de konklusioner, som Kommissionen når frem til i betragtningerne 10, 13 og 14 med hensyn til den stilling, som Continental hovedsageligt i krafr af sin tekniske erfaring og sin økonomiske og finansielle magt indtager på markedet, dårligt underbyggede og ikke beviste.

Sagsøgte indvender, at det forhold, at en virksomhed ikke blot fremstiller emballage, men også maskiner, som er nødvendige til fremstilling og anvendelse af emballagen, i det lange løb sikrer den en teknologisk fortrinsstilling og følgelig en fordel over for konkurrenterne, som kun fremstiller emballage. Når sagsøgerne påstår, at ingen Continental dåsekapslings-maskine er i brug hos SLW's kunder, har de Tilsyneladende undladt at tage i betragtning, at såvel SLW som International Machinery Corporation (Belgien) fremstiller sådanne maskiner på licens fra Continental til salg i Europa. Sagsøgerne kan i øvrigt ikke nægte, at de store metal-emballagefabrikanter, der er nævnt i betragtning 10, er licenshavere hos Continental og afhængige af dets »know-how«.

Det er desuden ubestrideligt, at omfanget af produktionsprogrammet giver SLW mulighed for at tilbyde aftagerne næsten enhver slags emballage, de måtte ønske. Det har herved en konkurrencemæssig fordel, da aftagerne af bekvemmelighedsgrunde foretrækker at forsyne sig med al den emballage, de har brug for, hos en og samme leverandør. Endelig er påvisningen i betragtning 13 af, at Continental i kraft af sin størrelse har lettere adgang til det internationale kapitalmarked end mindre virksomheder, ubestridelig.

Sagsøgerne svarer med hensyn til udbudet af maskiner, at antallet af uafhængige virksomheder, der leverer maskiner til emballage er tilstrækkeligt stort til at udelukke, at SLW i længden kan nyde godt af et teknologisk forspring og en konkurrencemæssig fordel over for de virksomheder, der kun fremstiller emballage. Med hensyn til kapslingsmaskinerne fremstiller SLW ikke sådanne på licens fra Continental, og der findes for øvrigt et stort antal konkutrenter, som tilbyder disse maskiner.

Hvad endelig produktionsprogrammet angår, bemærker sagsøgerne, at selv om det kan være fordelagtigt for aftageren at forsyne sig hos samme leverandør med al slags emballage, så er det afgørende dog den valgfrihed, som disse har ved indkøbet. Europemballage disponerer ganske vist gennem Continental over en vigtig finansiel støtte, men dette gør ikke, at firmaet adskiller sig fra andre virksomheder, der driver deres forretning på det europæiske emballagemarked. F.eks. har American Can, Saint-Gobain og Metal Box samme adgang, som altså ikke er et særligt kendetegn ved Continentalgruppen.

Sagsøgte bemærker hertil, at det ikke blot er fordelagtigt, men næsten uundgåeligt for aftagerne at forsyne sig hos en og samme fabrikant. Det er desuden nødvendigt til påfyldning og kapsling af dåserne at anvende de maskiner og andet udstyr, som fabrikanten af dåserne leverer. Mange af de dåser, der fremstilles af virksomheder i Continentalgruppen, er således udformet, at de kun kan fyldes og lukkes af en bestemt type maskiner.

Hvis dette ikke er en teknisk nødvendighed, skaber virksomhederne i Continentalgruppen selv en kunstig nødvendighed ved kun at levere maskiner og andet udstyr på lejebasis og med det vilkår, at de kun anvendes til dåser, der er fremstillet af denne gruppe. Dette følger eksempelvis af artikel 1 b) i den mønsterlejekontrakt, som SLW benytter i Tyskland.

Desuden er påstanden om, at SLW ikke fremstiller nogen kapslings-maskine på licens fra Continental, i modstrid med olysningerne i SLW's beretning for året 1969 og med, hvad der er fastslået under sagens forberedelse, nemlig at 7 af 37 licenskontrakter indgået med SLW drejede sig om »Continental« -kapslingsmaskiner.

Konkurrencen fra substitutionsprodukter: betragtning B, 16 a)

Sagsøgerne bestrider, at der ikke eksisterer ombyttelighed mellem let metalemballage og andre former for emballage. Det er ikke korrekt, at indholdet i metalemballage kan sterileseres eller pasteuriseres hurtigere efter dåsens kapsling end indholdet i glasemballage. I forbundsrepublikken Tyskland findes frugt hyppigere i glasemballage end i metalemballage. I Nederlandene sælges usødet kondenseret mælk praktisk talt kun i glasbeholdere. Hvis dette produkt i Forbundsrepublikken sælges i metalemballage, er denne i almindelighed fremstillet af sælgeren selv. I Forbundsrepublikken sælges i øvrigt kun 16,9 % olie og vegetabilske fedtstoffer i metalemballage, medens teknisk-kemiske produkter hovedsageligt forekommer i plasticemballage.

Sagsøgte bemærker, at sagsøgerne ikke bestrider, at kød- og fiskekonserves som oftest emballeres i metaldåser, og gør opmærksom på, at beslutningen på dette punkt ikke henviser til noget bestemt nationalt marked. Sagsøgernes anbringende om emballage til olie og spiselige fedtstoffer strider i øvrigt ikke mod det argument, at olivenolie hovedsageligt sælges i metalemballage.

Sagsøgerne svarer til dette sidste punkt, at der ikke findes et særligt marked for olivenolie — som kun repræsenterer 5 % af markedet for vegetabilsk olie — og at dette produkt også emballeres såvel i glas som i metalemballage.

Konkurrencen fra de store aftagere: betragtning B, 18

Sagsøgerne udtrykker deres forundring over de slutninger, som Kommissionen når til i denne betragtning. Man kan efter deres mening ikke for alvor påstå, at et teknisk forspring og fordelagtige priser er »uforenelige med fællesmarkedet og derfor forbudt«. På grund af disse faktorer foretrækker de store aftagere at købe konservesdåser hos SLW og TDV, medens de dog i kraft af deres stærke stilling på markedet selv kunne fremstille dem.

Desuden er den i dag så dynamiske og magtfulde konservesdåseindustri i England, hvilked bl.a. kan udledes af en beretning fra »British Monopolies Commission« fra 1970, opstået af en teknologi, der er hentet i USA. Derfor har tildelingen af licenser haft uvurderlig værdi for licenshaverne.

Sagsøgerne bemærker dernæst, at fem kunder køber 27 % af SLW's produktion af dåser til kødkonserves og fire køber 53 % af dets produktion af dåser til fiskekonserves. To af disse kunder har en stærkere stilling på markedet end SLW og fremstiller selv emballage til andre formål. Der er foregået en udvikling, hvorved antallet af kunder er formindsket og den relative størrelse af deres køb hos SLW er forøget; denne udvikling må formodes at fortsætte så længe, som efterspørgslen fra kundernes side vokser. Sagsøgte svarer til det første punkt, at dette afsnit i beslutningen ikke vil forbyde tekniske forspring og fordelagtige priser som uforenelige med fællesmarkedet, men at den indskrænker sig til objektivt at påvise de enkeltheder, hvoraf en dominerende stilling på markedet opbygges.

Man må heller ikke undervurdere betydningen af forbindelserne mellem Continental og dets europæiske licenshavere. De kan belyses ved en kommentar, som hr. P. C. Hietrink har udarbejdet på grundlag af TDV's bestyrelsesmøde den 15. oktober 1969.

Med hensyn til det andet punkt gør sagsøgte opmærksom på, at selv om 27 % af SLW's produktion af dåser til kødkonserves fordeler sig mellem fem kunder, bliver 73 % af denne produktion dog leveret til et stort antal kunder, således at man ikke kan tale om, at aftagerne har en magtstilling på dette område. På samme måde kan man heller ikke med hensyn til dåser til fiskekonserves, et område, hvor situationen er betydelig mindre gunstig, sige, at aftageren indtager en særlig stærk stilling, især ikke da 47 % af produktionen leveres til et stort antal mindre købere. Ydermere påberåber sagsøgerne sig hele tiden, at markedet for dåser til fiskekonserves skrumper ind og er af forholdsvis ringe betydning.

Sagsøgerne svarer, at hvad angår SLW's aftageres magtstilling, er f.eks. Unilever, den vigtigste kunde for dåser til kød- og fiskekonserves, til enhver tid i stand til selv at fremstille sine dåser, og at det i øvrigt gør dette på andre områder. Derfor kan SLW og TDV kun levere deres varer til Unilever, hvis de opfylder de krav, som denne virksomhed stiller og ikke giver den anledning til at gå over til selvproduktion. Det samme gælder også over for de andre kunder. Hvis én, lige meget hvilken af SLW's fem store kunder til dåser til kødkonserves, holdt op med at købe hos SLW, ville denne virksomheds produktion være bragt i fare til skade for de øvrige kunder eller ville i hvert fald blive dyrere. Til støtte for deres opfattelse anfører sagsøgerne procentdelene for SLW's salg af dåser til kødkonsérves i 1969. Med hensyn til dåser til fiskekonserves kan det forhold, at markedet skrumper ind, kun forøge kundernes magtstilling.

Sagsøgte svarer hertil, at Continentals tekniske forspring faktisk sikrede dette selskab en dominerende stilling over for aftagerne, som ville udsætte sig for betydelige vanskeligheder, hvis de forsøgte selv at fremstille deres dåser.

De vanskeligheder, som en fabrikant af dåser ifølge sagsøgernes opfattelse ville møde, hvis han ønskede at skifte leverandør af hvidblik (jf. nedenfor under betragtning C), ville så meget mere opstå for en aftager, som ville gå over til egenproduktion, da denne desuden ville mangle den erfaring og viden, som Continentalgruppen råder over i produktionen af teknisk upåklagelige dåser. Selv en virksomhed med Unilevers økonomiske magt ville være magtesløs over for disse vanskeligheder. Denne virksomhed er i øvrigt ikke nogen særlig vigtig aftager af metalemballage, da den til størstedelen af sine produkter anvender andre former for emballage.

b) Misbrug af en dominerende stilling

Den mulige konkurrence mellem SLW og TDV: betragtning C, 25

Sagsøgerne gør gældende, at selv om Kommissionen regner markedet for dåser til fiskekonserves for at være blandt de tre markeder, hvor SLW formodes at have en dominerende stilling, frembyder denne vareart dog ikke et gyldigt kriterium for sammenligningen med TDV, efter som der for denne slags dåser praktisk talt ikke er noget marked i Nederlandene.

Desuden er påstandene om, at SLW kunne konkurrere med TDV i Benelux-landene gennem Schuybrock (Antwerpen) og TDV med SLW i Tyskland gennem Tedeco (Hamborg), teoretiske og dårligt funderede. For det første var SLW's andel i Schuybrock kun 45 % og TDV's i Tedeco 50 %. Sådanne andele er ikke tilstrækkelige til at få det delvis fælles selskab til at sælge varer fra det konkurrerende selskab, selv om dette selskab har interesser i det førstnævnte.

Man må heller ikke glemme, at 50 % af aktierne i firmaet Tedeco, et firma, som desuden opererer på et andet marked (markedet for plasticemballage), ejes af en amerikansk virksomhed med uafhængig beslutningsmyndighed (»Illinois Tool Works«).

For det andet kunne der ikke bestå et konkurrenceforhold mellem TDV og SLW på det tyske marked, allerede på grund af mangelen på en standardisering af størrelser og specifikationer. På området for dåser til kødkonserves er den tyske produktion næsten udelukkende beregnet for lokalt forbrug, medens mere end 75 % af de dåser, der fremstilles af TDV, opfylder eksportens krav. På området for dåser til fiskekonserves har de tyske aftagere ikke ønsket og ønsker fremdeles ikke at anvende de typer og specifikationer, som kendetegner TDV's dåser. Desuden ville en konkurrence mellem disse virksomheder på Benelux-markedet altid være vanskeliggjort, fordi hvidblik uafhængigt af andre forhold i lang tid har været dyrere i Forbundsrepublikken end i disse lande. Til sagsøgtes bemærkning vedrørende dette sidste punkt om, at en aftager, der er så stærk som SLW også kunne forsyne sig med hvidblik til fordelagtige priser ved henvendelse til andre fabrikanter i Fællesskabet, især i Benelux-landene eller endog i tredjelande (for eksempel Japan), svarer sagsøgerne, at denne bemærkning ikke er realistisk. Den moderne teknologi ved fremstilling af emballage i hvidblik forudsætter faktisk meget snævre forbindelser mellem leverandørerne af dette materiale og aftagerne. Et leverandørskifte ville medføre meget betydelige omkostninger for emballageproducenterne og ville nødvendiggøre en lang tilpasning. Bortset fra andre faktorer ville nødvendigheden af denne forbindelse mellem leverandør og aftager blot gøre et tilbud fra andre lande (f.eks. Japan) uacceptabelt, hvortil kommer transportomkostningerne.

For øvrigt er det ikke blot mellem TDV og SLW, at der praktisk talt ikke har bestået nogen konkurrence ud over landegrænserne før sammenslutningen (og den vil på indeværende tidspunkt heller ikke kunne opstå af grunde, som intet har at gøre med sammenslutningen), men fra andre lande, hvis beliggenhed endnu er gunstig med hensyn til fragt; kom og kommer ikke synderligt mange bestillinger, i det mindste for en del af de omhandlede produkter (for eksempel Frankrig, Danmark og Storbritannien).

Fa den anden side burde Kommissionen, siden den tillægger det så stor betydning, også have taget den mulige konkurrence, som opstår ved udvidelsen af Fællesskabet, i betragtning, for eksempel for Metal Box inden for metallåg af typen »White Caps«, for hvilke varer afstanden ikke spiller nogen rolle, og fra Haustrup (Danmark) inden for dåser til kødkonserves, idet Danmark er beliggende så nær det omtalte marked. Kommissionen modsiger sig selv, når den på den ene side hævder, at den ikke i fremtiden venter nogen væsentlig konkurrence fra fremmede producenter over for Continentalgruppen, og på den anden side, at den venter, et der kan opstå en mulig konkurrence efter opløsning af koncentrationen SLW-TDV. I virkeligheden eksporterer det franske selskab Ferembal, der ikke deltager i de konkurrence-hindrende aftaler, som Kommissionen har sin opmærksomhed rettet imod, kun meget lidt til Belgien og Tyskland, selv om dets geografiske beliggenhed meget vel tillod det at gøre dette.

Til sagsøgtes indvending, at Ferembal, som i øvrigt er sammensluttet med Carnaud, har forsøgt at trænge ind på det tyske marked, men kun har vundet indpas i enkelte egne i Sydtyskland, svarer sagsøgerne, at de ikke ser nogen grund til, at Ferembal ikke skulle kunne trænge yderligere frem på markedet, efter som afstande indtil 1000 km. efter Kommissionens eget udsagn ikke kan udgøre en økonomisk hindring for transport af emballage.

Sagsøgte bemærker på sin side, at TDV's omsætning, for så vidt angår dåser til fiskekonserves, i tiden fra 1967 til 1970 ikke berettiger den påstand, at der praktisk talt intet marked er for dåser til fiskekonserves i Nederlandene. Det afgørende er, at TDV fabrikerer dåser til fiskekonserves, og at det med hensyn til denne vare ville have kunnet konkurrere med SLW i Tyskland, så meget mere som transporten af denne mindre emballage ville være økonomisk mulig over afstande på indtil 1000 km.

Sagsøgte fastholder i øvrigt sit syn på muligheden af, at der kunne opstå en konkurrence mellem SLW og TDV. Den finder, at det ved hjælp af SLW's interesser i firmaet Schuybrock og TDV's i Tedeco ville have været særlig let for hver af disse virksomheder at gøre forretninger på den andens »territorium«. Dette synes indlysende, særlig i tilfældet Tedeco, der, idet dette firma netop driver virksomhed på et marked, der er helt forskelligt fra TDV's, ikke står som konkurrent til denne virksomhed. Selv om TDV's interesser i Tedeco desuden kun er 50 %, er det dog rigtigt, at de øvrige 50 % kun repræsenterer finansinteresser og ikke øver nogen indflydelse på ledelsen. Hvad angår firmaet Schuybrock, fremstiller dette kun crown-corks og »general line« -dåser, således at kun 44 % af SLW's produktionsprogram svarer til Schuybrocks. Det ville derfor være tænkeligt, at denne virksomhed ville få indflydelse på markedet i Beneluxlandene med hensyn til i det mindste de sidste 56 % af SLW's produktion.

På den anden side består svagheden ved konkurrencen inden for emballageindustrien deri, at alle de store virksomheder er licenshavere under Continental og er indbyrdes knyttet sammen af mangfoldige forbindelser og aftaler. I kraft af de store virksomheders stærke stilling kan de små praktisk talt kun arbejde inden for de markedsgrænser og med de produkter, som overlades til dem. Med hensyn til muligheden af en konkurrence fra P.L.M. Haustrup-gruppen har denne virksomhed (der er Continentals licenshaver i Skandinavien) hidtil — sandsynligvis af de anførte grunde — afholdt sig fra at konkurrere med SLW og TDV på markedet for metalemballage.

Sagsøgerne gør indvendinger mod de betragtninger, som sagsøgte har udviklet vedrørende de konsekvenser, som det kritiserede licenssystem har for konkurrenceforholdene . i emballageindustrien. Continentals licenshavere har haft mange andre grunde til at slutte sig sammen, i første række på de nationale markeder, og de har aldrig været under påvirkning fra Continental i den henseende, end ikke i kraft af licenserne. Grundene hertil har hovedsageligt været produkternes og emballagens tekniske specifikationer og markedspræferencen. De små virksomheder virker ikke alene på det marked, som sagsøgerne »overlader« dem, men konkurrerer selv med disse ved at give prisnedsættelser.

Sagsøgte fastholder sin opfattelse og konkluderer, at med hensyn til den mulige konkurrence mellem SLW og TDV er anbringendet vedrørende prisen på hvidblik i Tyskland tveægget, eftersom TDV, hvis SLW virkelig måtte give mere for hvidblik end denne virksomhed, ville have haft så meget lettere ved at konkurrere med SLW på det tyske marked. Sagsøgte påpeger i øvrigt, at tallene vedrørende import og eksport af konservesdåser til Tyskland (den påklagede beslutning, afdeling I, betragtning J, 1 c) viser, at det er stærkt overdrevet, når sagsøgerne fremfører, at variationen i produkttyper og aftagernes præferencer gjorde handelsudviklingen af dåser mellem landene og særlig mellem Benelux-landene og. Tyskland praktisk talt umulig. Hvis denne påstand havde været rigtig, ville Continental ikke have haft brug for aftalen om udveksling af oplysninger eller for den »handelskyndige kommission« af 1968 (den påklagede beslutning, afdeling I, betragtning D, 4 b og c). Hensigten med disse forholdsregler var at begrænse og kontrollere den internationale konkurrence, såvel over for partnere som i relation til tredjemænd.

De store aftageres egen produktion: betragtning C, 30, e)

Efter sagsøgernes opfattelse er det ikke rigtigt, som det anføres i denne betragtning, at kun de store aftagere, over for SLW-TDV-gruppen har mulighed for selv at fremstille den emballage, de har brug for. Det belgiske firma Talpe — en middelstor virksomhed, der fremstiller grønsagskonserves — begyndte i 1971 selv at fremstille sine dåser.

Sagsøgte har hertil bemærket, at dens påvisning ikke svækkes af den omstændighed, at en enkelt virksomhed er begyndt selv at fremstille dåser til grønsagskonserves (bortset fra, at dåser til grønsagskonserves teknisk set er de letteste at fremstille). Sagsøgerne svarer, at det er tilstrækkeligt til at gøre SLW's anlæg urentable, at enkelte af de største aftagere går over til egenproduktion (vedr. de videre anbringender se ovenfor, betragtning I, B, 18).

Præmisser

A — Om manglerne ved den administrative procedure

B — Om Kommissionens kompetence

C — Om Traktatens artikel 86 og misbrug af en dominerende stilling

D — Om det materielle grundlag for beslutningens motivering

Om sagsomkostningerne