(1)

Ved brev af 11. maj 2017 klagede Nelfo (»klageren«) over påstået statsstøtte ydet af Bergen kommune (»kommunen«) til gadebelysning langs kommunale veje. Nelfo er en brancheforening under erhvervslivets hovedorganisation i Norge (Næringslivets Hovedorganisasjon, »NHO«). Foreningen omfatter elektronik-, IT-, e-kommunikations-, systemintegrator- og elevatorselskaber i Norge (2).

(2)

Den påståede støttemodtager er BKK AS, der handler gennem forskellige datterselskaber (3). I det følgende benævnes BKK AS og dets datterselskaber under ét »BKK-koncernen«.

(3)

Ved brev af 1. juni 2017 (4) videresendte Tilsynsmyndigheden klagen til de norske myndigheder. De norske myndigheder fremlagde bemærkninger ved brev af 27. juni 2017 og 5. juli 2017 (5).

(4)

Ved e-mail af 7. september 2017 opfordrede Tilsynsmyndigheden de norske myndigheder til at fremlægge yderligere oplysninger (6). De norske myndigheder svarede ved e-mail af 8. september 2017 (7) og 12. september 2017 (8).

(5)

Tilsynsmyndigheden sendte den 11. juli 2018 en anmodning om yderligere oplysninger (9). Der blev den 17. august 2018 afholdt en videokonference. De norske myndigheder indsendte den 28. februar 2019 yderligere oplysninger per e-mail (10).

(6)

Ved beslutning nr. 027/19/COL (»indledningsbeslutningen«) indledte Tilsynsmyndigheden den formelle undersøgelsesprocedure (11). På dette tidspunkt var Tilsynsmyndigheden nået frem til den foreløbige opfattelse, at tre foranstaltninger, der i indledningsbeslutningen blev identificeret som foranstaltning a), b) og c), syntes at udgøre statsstøtte. Tilsynsmyndigheden udtrykte endvidere tvivl om, hvorvidt denne potentielle statsstøtte er forenelig med EØS-aftalen. De tre foranstaltninger er beskrevet i afsnit 2 nedenfor.

(7)

De norske myndigheder blev opfordret til at fremsætte bemærkninger til indledningsbeslutningen senest den 20. maj 2019. Tilsynsmyndigheden udskød på forespørgsel fristen til den 5. juni 2019 (12).

(8)

Ved brev af 5. juni 2019 modtog Tilsynsmyndigheden fælles bemærkninger fra BKK AS og Veilys AS (»BKK Veilys«) (13). Ved brev af 6. august 2019 blev de norske myndigheder opfordret til at fremsætte deres kommentarer til disse bemærkninger senest den 6. september 2019 (14).

(9)

De norske myndigheder fremsendte deres bemærkninger til indledningsbeslutningen den 5. april 2020 (15). Bemærkningerne fremgår af to breve fra kommunen af hhv. den 10. maj 2019 (16) og den 3. april 2020 (17).

(10)

Tilsynsmyndigheden sendte en yderligere anmodning om oplysninger til de norske myndigheder den 5. februar 2021 (18). De norske myndigheder fremsendte deres svar på denne anmodning den 12. april 2021 (19).

(11)

Gadebelysningsinfrastrukturen langs kommunale veje blev tidligere ejet af en kommunal enhed ved navn Bergen Lysverker. I 1996 overtog BKK DA imidlertid Bergen Lysverker, herunder virksomhedens aktiver. BKK DA var på daværende tidspunkt ejet af flere kommuner med kommunen som omhandlet i denne beslutning som majoritetsaktionær.

(12)

BKK DA blev senere omstruktureret til BKK AS (20). Ifølge offentligt tilgængelige oplysninger ejer kommunen 37,75 % af aktierne. Andre aktionærer omfatter Statkraft Industrial Holding AS og forskellige kommuner (21).

(13)

Sidenhen har BKK AS' forskellige datterselskaber ejet og drevet gadebelysningsinfrastrukturen langs de kommunale veje i Bergen. Veilys AS er p.t. indehaver af infrastrukturen som kontrolleret af BKK-koncernen. Denne virksomhed ejer også gadebelysningsinfrastruktur langs statsveje, amtsveje og private veje.

(14)

Ifølge de norske myndigheder har Veilys AS hverken selv drevet eller vedligeholdt sin gadebelysningsinfrastruktur. Disse aktiviteter er i stedet blevet udført af et datterselskab ved navn BKK EnoTek AS (22).

(15)

Som nærmere beskrevet nedenfor ejer Veilys AS ikke hele gadebelysningsinfrastrukturen langs de kommunale veje i Bergen. En del af infrastrukturen ejes af kommunen.

(16)

I klagen blev der henvist til to angivelige statsstøtteforanstaltninger. For det første fremgik det af klagen, at kommunen har overkompenseret virksomheder i BKK-koncernen for vedligeholdelse og drift af gadelygter langs kommunale veje (foranstaltning a)). For det andet vedrørte klagen kommunens finansiering af 12 000 nye LED-anlæg installeret på infrastruktur ejet af Veilys AS (foranstaltning b)) (23).

(17)

Ifølge klageren indebærer foranstaltning a) og b) en vedvarende overtrædelse af statsstøttereglerne siden den 1. januar 2016. Som anført i betragtning 18 i indledningsbeslutningen har Tilsynsmyndigheden derfor begrænset sin vurdering af foranstaltning a) og b) til denne periode.

(18)

Klageren mener, at flere leverandører mod kompensation ville være villige til at drive og vedligeholde gadelygterne. På dette grundlag anser den vedligeholdelse og drift for at være af økonomisk karakter (24).

(19)

I det omfang kompensationen vedrører en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, hævder klageren (25): For det første kan det ikke udelukkes, at der foreligger statsstøtte på grundlag af Altmark-kriterierne (26). For det andet overstiger kompensationen de minimis-loftet for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse på 500 000 EUR (27). For det tredje opfylder foranstaltningerne ikke kravene i afgørelsen om tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (28).

(20)

Klageren anslår overkompensationen for vedligeholdelse og drift til 1,12 mio. EUR om året. I sammenlignelige tjenesteydelseskontrakter er der angiveligt fastsat priser på ca. […] NOK pr. belysningspunkt pr. år (29).

(21)

Betalingerne fra kommunen omfatter kompensation for kapitalomkostninger i forbindelse med den gadebelysningsinfrastruktur, der ejes af Veilys AS. Dette element i kompensationsordningen blev medtaget som foranstaltning c) i den formelle undersøgelse. Som anført i betragtning 18 i indledningsbeslutningen er vurderingen af foranstaltning c) ikke begrænset til perioden fra den 1. januar 2016.

(22)

De norske myndigheder understreger det tætte funktionelle forhold mellem elnettet og de infrastrukturer, der anvendes til gadebelysning. Gadebelysningsanlæg og forbindelseskabler er ofte fastgjort til forsyningstavler med tilsluttede strømkabler. Som sådan tjener infrastrukturen i Bergen et dobbelt formål (30).

(23)

Der blev ikke skelnet mellem drift og vedligeholdelse af infrastruktur til el og gadebelysning frem til 1991. Langs kommunale veje blev driften og vedligeholdelsen af sådanne infrastrukturer enten varetaget af kommuner eller lokale enheder ejet af kommuner (31).

(24)

Med virkning fra 1991 blev energimarkederne i Norge imidlertid delvist liberaliseret. I forbindelse hermed blev driften af elnettene underlagt monopollovgivning (32).

(25)

Infrastrukturejere skal drive deres infrastruktur i henhold til denne sektorspecifikke ordning. Det er forbudt for andre enheder at duplikere dem. Drifts- og vedligeholdelsesomkostningerne er omfattet af tariffer (»nettleie«), som skal følge det regulerede afkast, der er fastsat af den norske energitilsynsmyndighed (NVE) (33).

(26)

Derimod er der ikke indført nogen monopollovgivning på nationalt plan for gadebelysningsinfrastrukturer. For sådanne infrastrukturer afhænger ejerskabsstrukturen og driftsbetingelserne derfor af de lokale forhold. Flere virksomheder tilbyder tjenesteydelser i forbindelse med drift og vedligeholdelse på et kommercielt grundlag (34).

(27)

Formålet med processen i 1996 var, at kommunen skulle sælge Bergen Lysverker, herunder alle dens aktiver og aktiviteter (35). Disse aktiver og aktiviteter vedrørte navnlig elproduktion og -distribution. Gadebelysningsinfrastrukturen blev anset som en mindre del, der rent praktisk ikke kunne adskilles fra de andre dele (36).

(28)

I et skriftligt resumé fra rådgiveren (Rådmannen) til Bergen byråd som forberedelse til beslutningen om salget blev det fremhævet, at en række offentligt ejede virksomheder var blevet opfordret til at afgive et bud. Kommunen havde også indhentet en værdiansættelse fra Enskilda Securities (37).

(29)

Denne værdiansættelse blev taget i betragtning i et forslag fra en repræsentant i Bergen byråd. Under hensyntagen til nettoforpligtelserne blev værdien angivet til mellem 2,8 og 3,0 mia. NOK (38).

(30)

Sagen som behandlet i Bergen byråd omfattede endvidere et notat om synergieffekter. I dette notat blev det anført, at et salg ville tjene et dobbelt formål. For det første burde kommunen bidrage til en funktionel struktur for elforsyningen i Bergen-området. For det andet burde et salg frigøre kapital til kommunen baseret på markedspriser (39). Der blev også peget på en række yderligere hensyn (40).

(31)

I afsnit 6 i salgsaftalen mellem kommunen og BKK DA blev den pris, der skulle betales for Bergen Lysverker, fastsat til 2,619 mia. NOK. Denne pris var baseret på en bruttopris på 3,124 mia. NOK før fradrag af gæld og pensionsforpligtelser (41).

(32)

En ordning til regulering af kompensationen for den fremtidige levering af gadebelysning og relaterede tjenesteydelser blev medtaget i afsnit 7, litra c), i salgsaftalen fra 1996 (42). Ifølge denne ordning vil BKK DA frit kunne drive gadelygterne på markedsvilkår, hvilket bør medføre en omkostningsdækning plus en kapitalomkostning for den forpligtede kapital svarende til det afkast, som NVE har fastsat for den regulerede elnetinfrastruktur (43).

(33)

Af salgsaftalen fremgik der ikke en særskilt værdi for gadebelysningsnettet. I overensstemmelse med afsnit 6 indledte BKK DA imidlertid en due diligence-procedure. I den rapport fra revisionsfirmaet, der blev anvendt til dette formål, blev den bogførte værdi af gadelygterne fastsat til 55 mio. NOK (44).

(34)

De norske myndigheder har siden 2012 indgået kontrakter med henblik på tilvejebringelse af gadebelysning og relaterede tjenesteydelser langs kommunale veje i Bergen. Kontrakternes løbetid har normalt været to år med en forlængelsesoption på et år (45).

(35)

Kontrakten for perioden 2012-2014 blev indgået med virksomheden BKK Nett AS. Den omfattede oprindeligt 18 228 belysningspunkter. Heraf blev 16 082 kontrolleret af BKK-koncernen, mens 2 146 var ejet af kommunen. Antallet af belysningspunkter forventedes dog at ændre sig i løbet af kontraktens løbetid (46).

(36)

Reguleringen af kompensationen er fastsat i kontraktens afsnit 7 og bilag A. Prisen for vedligeholdelse og drift blev fastsat til […] NOK eksklusive moms pr. belysningspunkt pr. år. Den samlede årlige kompensation for vedligeholdelse og drift af de 18 228 eksisterende belysningspunkter ville derfor beløbe sig til […] NOK (47).

(37)

Kompensationen for kapitalomkostningerne blev fastsat til […] NOK eksklusive moms pr. belysningspunkt pr. år. Da dette element kun omfattede de belysningspunkter, der blev kontrolleret af BKK-koncernen, resulterede det i en årlig kompensation på […] NOK for disse 16 082 eksisterende belysningspunkter (48).

(38)

Kontrakten for perioden 2015-2017 blev også indgået med BKK Nett AS. På indgåelsestidspunktet omfattede den 18 407 belysningspunkter. Heraf blev 16 058 kontrolleret af BKK-koncernen, mens 2 349 var ejet af kommunen (49).

(39)

Kompensationen blev fastsat i kontraktens afsnit 7 og bilag A efter samme struktur som den tidligere kontrakt. Prisen for vedligeholdelse og drift blev fastsat til […] NOK eksklusive moms pr. belysningspunkt pr. år. Ved et antal eksisterende belysningspunkter på 18 407 beløb den årlige kompensation for vedligeholdelse og drift sig derfor til […] NOK (50).

(40)

Kompensationen for kapitalomkostningerne blev fastsat til samme enhedsniveau, […] NOK eksklusive moms, som i den foregående kontrakt (jf. betragtning 37). På grundlag af BKK-koncernens ejerskab af 16 058 eksisterende belysningspunkter blev den årlige kompensation for kapitalomkostninger derfor beregnet til […] NOK (51).

(41)

Den gældende kontrakt for perioden fra 2018 og frem blev forlænget. I overensstemmelse med kommunens brev af 19. juni 2017 blev kontrakten oprindeligt forlænget til den 1. juli 2018. Kommunen bemærkede i denne forbindelse, at den forlængede kontrakt på grund af en ændring i virksomhedsstrukturen ville skulle indgås med BKK EnoTek AS (52).

(42)

Kontrakten blev sidenhen forlænget til den 1. januar 2019. I denne forbindelse henviste kommunen til en igangværende proces, hvor den arbejdede på at overtage gadelygterne ejet af BKK-koncernen (53).

(43)

I et brev vedrørende forlængelsen forklarede BKK-koncernen, at gadebelysningsinfrastrukturen var blevet overført til datterselskabet Veilys AS. På dette grundlag ville kommunen modtage to bekræftelser om forlængelsen. Den første bekræftelse ville være fra Veilys AS og vedrøre den gadebelysning, der ejes af dette selskab. Den anden bekræftelse ville komme fra BKK EnoTek AS for de tjenesteydelser, der blev leveret i forbindelse med de gadelygter, der ejes af kommunen (54).

(44)

Den 20. december 2018 blev kontrakten forlænget på samme vilkår til den 1. januar 2020. Dette skete i forbindelse med forlængelsen af en hensigtsaftale vedrørende kommunens eventuelle erhvervelse af gadebelysningsinfrastrukturen ejet af Veilys AS (55).

(45)

De norske myndigheder har endelig fremsendt en endnu ikke underskrevet anden forlængelse af hensigtsaftalen. Ifølge dette dokument blev kontrakten forlænget endnu en gang på samme vilkår. På grundlag af de indsendte oplysninger er Tilsynsmyndigheden af den opfattelse, at denne kontrakt stadig gælder (56).

(46)

Ud over de kontrakter, der vedrører gadebelysning langs kommunale veje, findes der kontrakter vedrørende: i) gadebelysning langs private veje (57) og ii) belysning i parker og langs gågader (58). I overensstemmelse med betragtning 19 og 34 i indledningsbeslutningen falder disse kontrakter uden for denne beslutnings anvendelsesområde.

(47)

Driften og vedligeholdelsen af de gadelygter og LED-anlæg, der ejes af kommunen, er blevet genstand for et udbud. Leveringen af tjenesteydelser i henhold til denne kontrakt blev påbegyndt den 1. april 2020 (59).

(48)

Ifølge udbuddet omfatter kontrakten ca. 3 100 gadelygter, der ejes af kommunen. Desuden omfatter den 12 000 LED-anlæg, der er installeret på infrastruktur ejet af Veilys AS. Dette omfattede infrastruktur, der yderligere blev specificeret som 3 133 belysningsanlæg, 2 254 stålpæle/-anordninger til ledninger, 841 træstolper, 12 000 LED-anlæg og en ukendt mængde kabler (60).

(49)

Det fremgår endvidere af udbuddet, at kontraktens løbetid er fire år, og at dens anslåede værdi er mellem 4 og 6 mio. NOK pr. år (eksklusive moms). Kontrakten på grundlag af det offentlige udbud skulle tildeles tilbudsgiveren med den laveste pris (61).

(50)

Der blev afgivet seks bud som led i udbudsproceduren (62). Kontrakten blev tildelt BKK EnoTek AS til en pris på 10 554 689 DKK. De fem andre tilbudsgiveres pris varierede fra 11 930 826 NOK til 26 596 947,50 NOK (63).

(51)

Serviceniveauet i henhold til ovennævnte kontrakt svarer generelt til niveauet i de kontrakter, der er beskrevet i afsnit 3.1.3 ovenfor. Ifølge de sidstnævnte kontrakter omfatter leverandørens ansvar imidlertid udskiftning af defekt udstyr. Denne forpligtelse påhviler kommunen i henhold til kontrakten (64).

(52)

Ifølge kontrakterne mellem kommunen og virksomhederne i BKK-koncernen, som er beskrevet i afsnit 3.1.3 ovenfor, vil antallet af gadelygter ændre sig over tid. På grundlag af den seneste tilgængelige dokumentation forklarede de norske myndigheder i brevet af 12. april 2021, at antallet af gadelygter ejet af kommunen var steget til 4 219. Det samlede antal gadelygter ejet af Veilys AS var på daværende tidspunkt 27 748 (65). Desuden har kommunen som nævnt købt 12 000 LED-anlæg, der er installeret på infrastruktur ejet af Veilys AS (66).

(53)

De norske myndigheder har fremlagt en oversigt over betalingerne fra kommunen til virksomheder i BKK-koncernen. Ud over betalingerne under de pågældende foranstaltninger har kommunen også betalt for andre aktiviteter uden for deres anvendelsesområde. Sidstnævnte betalinger vedrører energiforsyning og relaterede tjenesteydelser. Flere af de tjenesteydelser, der ikke betales inden for rammerne af de pågældende foranstaltninger, indebærer, at de leveres i konkurrence med andre leverandører (67).

(54)

Ud over de aktiviteter, som kommunen betaler, fremgår det af BKK-koncernens websider, at virksomhederne i denne koncern er aktive på en række andre markeder. Koncernen beskrives som den største koncern inden for vedvarende energi i Vestnorge. De tjenesteydelser, der tilbydes, omfatter bl.a. opladningsfaciliteter for biler, både og skibe, tjenesteydelser i forbindelse med etablering og opgradering af infrastruktur, herunder inden for datacentre, telekommunikation og havbrug, samt internetrelaterede tjenesteydelser vedrørende fibernet, datalagring og det såkaldte tingenes internet (68).

(55)

De norske myndigheder råder ikke over direkte dokumentation for, at den kompensation, som kommunen betaler for gadebelysning langs kommunale veje, anvendes til krydssubsidiering af andre økonomiske aktiviteter. Overførslen af gadebelysningsinfrastrukturen til Veilys AS blev delvis foretaget for at forhindre krydssubsidiering. På grund af manglende dokumentation kan krydssubsidiering imidlertid ikke udelukkes (69).

(56)

De norske myndigheder har også påpeget, at de gadebelysningsrelaterede aktiviteter i BKK-koncernen ikke er begrænset til kommunen. Veilys AS kompenseres navnlig af andre offentlige enheder for de gadelygter, som virksomheden ejer langs deres offentlige veje (70).

(57)

De norske myndigheder mener, at Tilsynsmyndigheden ikke har givet en tilstrækkelig begrundelse for at indlede den formelle undersøgelsesprocedure. Som følge heraf er der blevet skabt en tilstand af retlig usikkerhed for kommunen (71).

(58)

Da kommunen køber gadebelysning, bestrider de norske myndigheder sondringen mellem foranstaltning a) og c). Det er imidlertid korrekt, at kompensationen afspejler forskellige elementer (72).

(59)

De norske myndigheder anfører, at den retlige kvalificering skal tage hensyn til den sammenhæng, hvori aktiviteten udøves. Det eneste formål med at tilvejebringe gadebelysning er at betjene den brede offentlighed (73), og tilvejebringelsen er tilrettelagt i overensstemmelse med den norske vejlov (74).

(60)

I henhold til lovens afsnit 20 er kommunerne ansvarlige for drift og vedligeholdelse af kommunale veje. Selv om kommunerne ikke ved lov er forpligtede til at tilvejebringe gadebelysning eller tilvejebringe et vist niveau af gadebelysning, er denne aktivitet i overensstemmelse med målsætningen om trafiksikkerhed (75). Kommunen følger endvidere standarden (veinormalen) fra den norske trafikstyrelse (Statens vegvesen), når den planlægger, anlægger og opgraderer vejene. Denne standard indeholder specifikationer for gadelygterne (76).

(61)

I lyset af disse faktorer fastholder de norske myndigheder, at kompensationen ydes for ikke-økonomiske aktiviteter. De norske myndigheder mener, at Selex-dommen (77) underbygger deres synspunkt (78).

(62)

De norske myndigheder henviser endvidere til retningslinjerne for statsstøttebegrebet (79). De har gjort gældende, at artikel 17 om offentlige beføjelser og offentlige myndigheder taler for, at tilvejebringelsen af gadebelysning er af ikke-økonomisk karakter (80). Under alle omstændigheder bør aktiviteter, der forfølger mål for den offentlige sikkerhed, klassificeres på samme måde som ikke-økonomiske aktiviteter, der udføres til sociale, kulturelle, uddannelsesmæssige og pædagogiske formål (81).

(63)

Hvis Tilsynsmyndigheden mener, at der findes et marked for gadebelysning, er dette marked kendetegnet ved to mangler. For det første udgør gadebelysningsinfrastruktur et naturligt monopol til anbringelse langs de pågældende veje. For det andet er gadebelysning et offentligt gode forbundet med frihjulsproblemer (82).

(64)

Ejerskabet af infrastrukturen giver BKK-koncernen markedsstyrke over for kommunen. Det er praktisk talt ikke muligt for kommunen at lade være med at tilvejebringe gadebelysning til dens veje. Kommunen er heller ikke i stand til at instruere ejeren af infrastrukturen i, hvordan og på hvilke betingelser tjenesteydelser i forbindelse med infrastrukturen skal indkøbes (83).

(65)

Selv om der normalt findes alternative udbudsmetoder til fastsættelse af markedspriser, har Tilsynsmyndigheden ifølge de norske myndigheder undladt at tage hensyn til de særlige omstændigheder i sagen. En enhed, der køber fra en monopolist, har ikke en juridisk ret til at modtage tjenesteydelser på de betingelser, den anser for rimelige. Monopolets skadelige virkning kan kun afhjælpes gennem håndhævelse af konkurrencelovgivningen eller gennem prisregulering (84).

(66)

Der har muligvis fundet en indeksregulering sted for at fastsætte kompensationsniveauerne i den pågældende periode. De norske myndigheder er imidlertid ikke i stand til at give et endeligt svar (85).

(67)

Med hensyn til udsigterne til at sammenligne kompensationsniveauet med niveauet inden for andre områder understreger de norske myndigheder, at en ekstern leverandør af vedligeholdelses- og driftstjenester ikke vil bære kapitalomkostningerne forbundet med en infrastruktur, som denne ikke ejer. Kompensation for kapitalomkostninger (foranstaltning c)) skal derfor udelukkes, når kompensationsniveauet sammenlignes med det niveau, der betales af offentlige enheder for infrastruktur ejet af dem selv. I 2020 betalte kommunen […] NOK pr. gadelygte for drift og vedligeholdelse (86).

(68)

De norske myndigheder mener, at klagerens påstand om, at der er leveret drifts- og vedligeholdelsestjenester for […] NOK pr. belysningspunkt pr. år, er udokumenteret. Klageren har også anvendt et andet geografisk område som reference (87).

(69)

De norske myndigheder har imidlertid fremlagt tal fra KOSTRA-databasen over de store norske kommuners omkostninger til gadebelysning (88). Disse tal viser de samlede årlige omkostninger pr. belysningspunkt, herunder elomkostninger, i perioden 2016-2019. Som det fremgår af nedenstående tabel, var kommunens omkostninger de højest registrerede (89).

Tabel 1 — Omkostninger til gadebelysning afholdt af store norske kommuner (NOK)

(70)

Kompensationen har muligvis omfattet et element af overkompensation, og kommunen har over tid sat spørgsmålstegn ved, hvad den betragter som høje priser. De norske myndigheder mener endvidere, at der burde have været foretaget en regnskabsmæssig adskillelse mellem tilvejebringelsen af gadebelysning og andre aktiviteter (90).

(71)

Byrådet i Bergen besluttede i 2017 at indkøbe 12 000 LED-anlæg til installation på gadebelysningsinfrastrukturen langs kommunale veje. På grund af dens omfang og karakter indgik denne opgradering ikke i kontrakterne med BKK-koncernen (91).

(72)

Formålet med investeringen var i) af miljømæssig karakter og ii) at nedbringe eludgifterne (92). Reducerede elomkostninger vil gavne kommunen direkte, da elektricitet ikke indgår i kontrakterne med BKK-koncernen (93).

(73)

Kontrakten blev tildelt på grundlag af et offentligt udbud til en pris af 60 mio. NOK. Installationen fandt sted indtil slutningen af 2019 (94). Kommunen vil fastholde ejerskabet af LED-anlæggene (95).

(74)

Omkostningerne pr. anlæg lå på 1 899 NOK i 2018 og 2 039 NOK i 2019. Planlægnings- og installationsomkostningerne beløb sig til […] NOK pr. belysningspunkt. Ud fra den betragtning, at besparelserne i eludgifter anslås til […] NOK pr. belysningspunkt pr. år, forventer kommunen derfor at få dækket sine investeringsomkostninger i løbet af syv til ti år (96).

(75)

Som forklaret i afsnit 3.1.4 er vedligeholdelsen af LED-anlæggene blevet udbudt sammen med vedligeholdelsen af den resterende infrastruktur, der ejes af kommunen. I henhold til denne kontrakt oplever kommunen omkostningsbesparelser, der afspejler LED-anlæggenes øgede levetid (97). Kommunen forventer også at forhandle om justeringer i kontrakten vedrørende den infrastruktur, der ejes af Veilys AS (98).

(76)

De norske myndigheder mener, at det er normal praksis, at en ekstern ejer af en infrastruktur, der anvendes til at producere et offentligt gode, har ret til kompensation for kapitalomkostninger. Hvis den offentlige enhed, der finansierer tilvejebringelsen af gadebelysning, til sammenligning ejer selve infrastrukturen, afholdes kapitalomkostningerne i forbindelse med denne infrastruktur af den offentlige enhed som infrastrukturejer (99).

(77)

Kompensationen for kapitalomkostningerne er fastsat på grundlag af betingelserne i afsnit 7, litra c), i salgsaftalen fra 1996. I henhold til denne ordning som beskrevet i afsnit 3.1.2 har BKK-koncernen ret til kapitalomkostninger for den forpligtede kapital svarende til det afkast, som NVE har fastsat for den regulerede elnetinfrastruktur (100).

(78)

Dette princip er blevet yderligere præciseret (101). I afsnit 6 i kontrakten fra 1998 blev det fastsat, at kompensationen burde dække afskrivninger og renter i forbindelse med den kapital, der var investeret i gadebelysningsinfrastrukturen på det tidspunkt, hvor denne kontrakt blev indgået. Afskrivninger og renter i forbindelse med fremtidige investeringer bestilt af kommunen burde også være omfattet. Denne tilgang er blevet fastholdt i de efterfølgende kontrakter (102).

(79)

Kommunen og BKK-koncernen er imidlertid uenige om, hvordan kapitalomkostningerne bør beregnes. De omtvistede elementer vedrørte navnlig, hvilket omkostningsgrundlag der burde anvendes i beregningerne, og hvordan der skulle tages hensyn til afskrivninger.

(80)

I denne forbindelse har de norske myndigheder henvist til en rapport fra BKK Nett AS i 2002. Ifølge de norske myndigheder afspejlede denne rapport en afskrivningsprofil i overensstemmelse med salgsaftalen fra 1996 (103).

(81)

I 2003 satte kommunen imidlertid spørgsmålstegn ved, hvordan BKK Nett AS havde fastlagt kapitalgrundlaget, herunder navnlig afskrivningsomkostningerne. Ved brev af 18. februar 2004 gav BKK Nett AS en forklaring, hvori det bl.a. blev anført, at kapitalomkostningerne var blevet fastlagt på baggrund af normale kriterier (104).

(82)

BKK Nett AS beskrev grundlaget for sine beregninger yderligere i et brev af 30. marts 2004. Ifølge BKK Nett AS bør værdien af infrastrukturaktiverne fastsættes til 81,6 mio. NOK på grundlag af en teknisk værdiansættelse af genanskaffelsesværdien (105).

(83)

Kommunen var ikke enig i denne tilgang og mente, at aktivernes værdi burde baseres på den bogførte værdi. Kommunen krævede, at kompensationen skulle justeres i overensstemmelse hermed (106).

(84)

Ved brev af 4. august 2004 afviste BKK Nett AS denne påstand. I den forbindelse understregede BKK Nett AS, at den ordning, der blev indført ved salgsaftalen fra 1996, indebærer, at NVE's afkast bør anvendes på den forpligtede kapital. BKK Nett AS fastholdt endvidere deres synspunkt om, at det er hensigtsmæssigt at fastsætte størrelsen af den forpligtede kapital på grundlag af en teknisk værdiansættelse af aktivernes genanskaffelsesværdi (107). Denne ordning resulterede i en næsten fordobling af kapitalgrundlaget i forhold til den bogførte værdi. Frem til i dag er kompensationsniveauet forblevet meget højere, end hvis det var blevet beregnet på grundlag af den bogførte værdi (108).

(85)

I lighed med hvad der er tilfældet med kompensationen for drift og vedligeholdelse (foranstaltning a)), har de norske myndigheder ikke givet et endeligt svar på, hvordan kompensationsniveauet er blevet fastsat. Kontrollen vanskeliggøres af det faktum, at der ikke foreligger særskilte regnskaber (109). I en due diligence-rapport vedrørende Veilys AS (110) anførte revisorerne, at de havde fået begrænset indsigt i de omkostninger, der var forbundet med kontrakten med kommunen (111).

(86)

De norske myndigheder mener derfor, at de berørte virksomheder i BKK-koncernen kan være blevet overkompenseret. Tallene fra KOSTRA som vist i betragtning (69) ovenfor tyder på en sådan overkompensation (112).

(87)

Aftalen fra 1996 indebar, at BKK DA købte Bergen Lysverkers aktiver og aktiviteter. BKK DA forpligtede sig herved til at sikre den fortsatte tilvejebringelse af gadebelysning og påtog sig ansvaret for driften og vedligeholdelsen af infrastrukturen (113).

(88)

På samme måde som de norske myndigheder mener BKK Veilys, at afsnit 7, litra c), i salgsaftalen regulerer den fremtidige økonomiske kompensation for tilvejebringelsen af gadebelysning. I henhold til afsnit 7, litra c), har BKK-koncernen for det første ret til kompensation for drift og vedligeholdelse af infrastrukturen og for det andet til kompensation for den forpligtede kapital. Denne bestemmelse har tjent som grundlag for de efterfølgende kontrakter (114).

(89)

Alle kontrakter og aktiviteter vedrørende den gadebelysningsinfrastruktur, der kontrolleres af BKK-koncernen, er organiseret under det helejede datterselskab Veilys AS. Disse aktiviteter omfatter ca. 50 000 gadelygter, herunder de pågældende gadelygter langs kommunale veje i kommunen (115).

(90)

Kompensationen vedrører en offentlig infrastruktur, der ikke anvendes til at udbyde varer eller tjenesteydelser på et marked. Foranstaltningerne falder derfor uden for anvendelsesområdet for EØS-aftalens artikel 61, stk. 1 (116).

(91)

I denne henseende afspejler indledningsbeslutningen ikke i tilstrækkelig grad, at infrastrukturen ejes af Veilys AS. Da Veilys AS er den eneste mulige leverandør, og kommunen er den eneste mulige køber, tilfalder kompensationen ikke et selskab (117).

(92)

Under alle omstændigheder har der ikke fundet en overkompensation sted. I det omfang at tilvejebringelse af gadebelysning udgør en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, er Altmark-kriterierne opfyldt (118).

(93)

Ifølge BKK Veilys afspejler kompensationen de underliggende omkostninger og betalingsniveauet i sammenlignelige kontrakter. Der har ikke fundet en overkompensation sted (119).

(94)

Med hensyn til benchmarking mener BKK Veilys, at det prisniveau, der er angivet i klagen, ikke er underbygget. Det er endvidere nødvendigt at tage hensyn til sagens særlige omstændigheder. De pågældende kontrakter angiver en fast pris pr. belysningspunkt og omfatter en komplet vifte af tjenesteydelser. Dette indebærer, at BKK Veilys bærer risikoen for utilsigtede hændelser såsom ekstreme vejrforhold og ansvaret for al drift og vedligeholdelse. Aktiviteterne i byområder med omfattende trafik og andre forstyrrelser er endvidere dyrere (120).

(95)

BKK Veilys bestrider, at finansieringen af de 12 000 LED-anlæg udgør statsstøtte.

(96)

Så vidt BKK Veilys ved, købte kommunen anlæggene til en pris på 2 000 NOK pr. belysningspunkt. Omkostningerne til planlægning, installation og dokumentation lå på […] NOK pr. belysningspunkt.

(97)

På grundlag af disse tal beløb opgraderingsomkostningerne sig til […] NOK pr. belysningspunkt. Dette svarer til ca. […] gange de årlige kapitalomkostninger, som kompenseres af kommunen. Derfor var opgraderingen af de 12 000 LED-anlæg langt dyrere, end hvad der kunne udføres på grundlag af denne kompensation (121).

(98)

Der vil endvidere kunne sikres betydelige besparelser i energiudgifterne for kommunen som følge af LED-anlæggene. Ifølge de oplysninger, som BKK Veilys har til rådighed, er omkostningsbesparelserne anslået til 450 NOK pr. belysningspunkt pr. år. Dette indebærer, at kommunen vil tjene sine investeringer ind igen på mindre end syv år (122).

(99)

Ifølge BKK Veilys vedrører kompensationen ikke-økonomiske aktiviteter. Elementet vedrørende kapitalomkostninger bør opfattes som et adgangsgebyr forbundet med infrastrukturen (123).

(100)

Under alle omstændigheder giver kompensationen for kapitalomkostningerne ikke BKK Veilys en økonomisk fordel. Omkostningerne til etablering et belysningspunkt er ca. 20 000 NOK samt yderligere 10 000-50 000 NOK til jordarbejde. Minimumsomkostningerne til etablering af de 16 058 gadelygter, der ejes af BKK Veilys, er således 500 000 000 NOK (124).

(101)

Det følger heraf, at kapitalomkostningerne ikke kompenseres uforholdsmæssigt. Gadebelysningsinfrastrukturen forvaltes, således at dens tekniske standard opretholdes (125).

(102)

EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, har følgende ordlyd:

»Bortset fra de i denne aftale hjemlede undtagelser er støtte, som ydes af EF-medlemsstater, EFTA-stater eller ved hjælp af statsmidler under enhver tænkelig form, og som fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner, uforenelig med denne aftale i det omfang, den påvirker samhandelen mellem de kontraherende parter.«

(103)

En foranstaltning udgør derfor kun statsstøtte, hvis følgende kumulative betingelser er opfyldt: i) foranstaltningen skal være ydet af staten eller ved hjælp af statsmidler, ii) den skal give en virksomhed en fordel, iii) den skal begunstige visse virksomheder (selektivitet), og iv) den skal kunne fordreje konkurrencen og påvirke samhandelen. Som nævnt ovenfor har Tilsynsmyndigheden udstedt retningslinjer for statsstøttebegrebet (126).

(104)

På grundlag af de modtagne bemærkninger finder Tilsynsmyndigheden det hensigtsmæssigt først at vurdere, om kompensationen under foranstaltning a) og c) er tilfaldet en virksomhed. Såfremt der svares bekræftende på dette spørgsmål, og i det omfang finansieringen af LED-anlæggene (foranstaltning b)) har givet de samme enheder en fordel, ville denne fordel således også være tilfaldet en virksomhed.

(105)

Begrebet virksomhed indebærer enhver enhed, som udøver økonomisk aktivitet, uanset denne enheds retlige status og dens finansieringsmåde (127). Enhver aktivitet, der består i at udbyde varer eller tjenesteydelser på et marked, er økonomisk (128).

(106)

I modsætning til hvad klageren hævder, er det ikke afgørende, om en aktivitet i princippet kan udøves af en privat erhvervsdrivende. Det er derimod nødvendigt at fastslå de særlige omstændigheder, hvorunder virksomheden udøves (129). Det skal i denne forbindelse undersøges, om den pågældende aktivitet på grund af sin art, sit formål og de regler, den er underlagt, er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed eller har en økonomisk karakter, der begrunder anvendelsen af EØS-konkurrencereglerne (130).

(107)

Hvorvidt der findes et marked for en given aktivitet, kan variere EØS-staterne imellem afhængigt af de nationale forhold (131). Klassificeringen af en given aktivitet kan også ændre sig over tid som følge af politiske beslutninger eller økonomisk udvikling.

(108)

For så vidt angår enheder, der udfører flere aktiviteter, skal den juridiske klassificering foretages særskilt for hver aktivitet. Den omstændighed, at en enhed er tillagt offentlig myndighed, er derfor ikke til hinder for, at den kan kvalificeres som en virksomhed for så vidt angår andre aktiviteter (132). Hvis en økonomisk aktivitet imidlertid ikke kan adskilles fra udøvelsen af offentlig myndighed, klassificeres aktiviteterne som helhed som ikke-økonomiske (133).

(109)

Det følger af EFTA-Domstolens retspraksis, at begrebet »tjenesteydelser« set i relation til de grundlæggende frihedsrettigheder er relevant for afgørelsen af, om aktiviteter er økonomiske i en statsstøttesammenhæng. Som det fremgår af EØS-aftalens artikel 37, stk. 1, betragtes kun tjenesteydelser, der normalt udføres mod betaling, som »tjenesteydelser« som omtalt i aftalen (134).

(110)

Det væsentlige kendetegn ved »betaling« er, at der er tale om et vederlag for den pågældende tjenesteydelse (135). Desuden aftales betalingen normalt mellem leverandøren og modtageren af tjenesteydelsen (136).

(111)

Begrebet »tjenesteydelser« bør også forstås i lyset af EØS-aftalens artikel 37, stk. 2 (137). Ifølge denne bestemmelse omfatter »tjenesteydelser« bl.a. aktiviteter inden for industri og handel samt håndværk og liberale erhverv.

(112)

Det følger af fast retspraksis, at karakteren af en aktivitet skal vurderes på grundlag af den sektor, hvori den udøves, og den måde, hvorpå denne sektor er organiseret.

(113)

På uddannelsesområdet betragtes f.eks. finansiering af uddannelse, der leveres inden for rammerne af et nationalt system, ikke som et vederlag for en tjenesteydelse, hvis to betingelser er opfyldt. For det første søger staten ikke at udøve indtægtsgivende virksomhed i forbindelse med etableringen og vedligeholdelsen af uddannelsessystemet, men snarere at opfylde sine forpligtelser over for befolkningen. For det andet finansieres uddannelsessystemet generelt af offentlige midler og ikke gennem brugerbetalinger (138).

(114)

På grundlag af et lignende ræsonnement er det blevet fremført, at kommunale børnehaver i Norge ikke er underlagt betalingselementet. Derfor blev kommunale børnehaver ikke betragtet som virksomheder i forbindelse med statsstøtte (139).

(115)

Med hensyn til sundhedssektoren har EFTA-Domstolen fastslået, at karakteren af leveringen af støttetjenesteydelser på områderne indkøb, informations- og kommunikationsteknologi samt arkivering skal fastlægges på grundlag af den efterfølgende anvendelse af tjenesteydelserne. Hvis støttetjenesteydelserne ikke leveres på markedet, men inden for rammerne af et nationalt sundhedssystem, der er etableret på grundlag af solidaritet, er leveringen af dem af ikke-økonomisk karakter (140).

(116)

Som anført i betragtning 53 og 54 ovenfor udøver BKK-koncernens virksomheder økonomiske aktiviteter på en række markeder.

(117)

Ifølge Domstolen er det muligt, at en virksomhed både kan udøve økonomiske og ikke-økonomiske aktiviteter. Dette er imidlertid betinget af, at den fører særskilte regnskaber for så vidt angår de forskellige modtagne betalinger for at udelukke enhver risiko for krydssubsidiering af dens økonomiske aktiviteter ved hjælp af offentlige midler modtaget til dens ikke-økonomiske aktiviteter (141). Enhver risiko for krydssubsidiering skal således udelukkes, for at offentlig finansiering kan anses for at være knyttet til ikke-økonomiske aktiviteter.

(118)

I den foreliggende sag er Tilsynsmyndigheden ikke blevet forelagt argumenter for, at der er indført tilstrækkelige sikkerhedsforanstaltninger, som effektivt og hensigtsmæssigt adskiller indtægter og omkostninger i henhold til de pågældende kontrakter fra andre økonomiske aktiviteter. Tværtimod har de norske myndigheder anført, at der burde have været indført sikkerhedsforanstaltninger, og at krydssubsidiering ikke kan udelukkes (142).

(119)

På dette grundlag, og uanset om de aktiviteter, der er omfattet af kompensationen, er af økonomisk karakter, er Tilsynsmyndigheden derfor forpligtet til at konkludere, at kompensationen under foranstaltning a) og c) er tilfaldet en virksomhed.

(120)

I lyset af de fremførte argumenter vil Tilsynsmyndigheden ikke desto mindre også vurdere, om de aktiviteter, der er genstand for kompensation under de pågældende foranstaltninger, i sig selv er økonomiske. Tilsynsmyndigheden vil først vurdere de aktiviteter vedrørende gadelygter, der er ejet af virksomheder i BKK-koncernen.

(121)

Som nævnt i betragtning 59-60 ovenfor henviser de norske myndigheder til kommunernes ansvar i henhold til afsnit 20 i den norske vejlov for at drive og vedligeholde kommunale veje. Selv om kommunerne i henhold til afsnit 20 ikke er forpligtede til at tilvejebringe gadebelysning eller tilvejebringe et vist niveau af gadebelysning, bidrager denne aktivitet til målsætningen om trafiksikkerhed. Kommunen følger endvidere standarden (veinormalen) fra den norske trafikstyrelse (Statens vegvesen), når den planlægger, anlægger og opgraderer vejene. Denne standard indeholder specifikationer for gadebelysning (143).

(122)

På denne baggrund hævder de norske myndigheder, som anført i betragtning 61, at Selex-dommen underbygger deres synspunkt om, at de aktiviteter, der er genstand for kompensation, er ikke-økonomiske (144). Som anført i betragtning 62 henviser de norske myndigheder endvidere til artikel 17 om offentlige beføjelser og offentlige myndigheder i retningslinjerne for statsstøttebegrebet (145). Under alle omstændigheder hævder de norske myndigheder, at aktiviteter, der forfølger mål vedrørende den offentlige sikkerhed, bør klassificeres på samme måde som ikke-økonomiske aktiviteter, der udføres til sociale, kulturelle, uddannelsesmæssige og pædagogiske formål.

(123)

Som allerede fastslået er det nødvendigt at undersøge de særlige omstændigheder, hvorunder en aktivitet udøves, når det skal afgøres, om aktiviteten er af økonomisk karakter (146). I den foreliggende sag er det naturlige udgangspunkt for denne vurdering de gældende lovgivningsmæssige rammer for tilvejebringelse af gadebelysning langs kommunale veje i Norge samt de særlige omstændigheder i Bergen.

(124)

Hvad angår de lovgivningsmæssige rammer i Norge, indebærer den lovgivning og de standarder, som de norske myndigheder henviser til, blot, at kommunerne er ansvarlige for driften af kommunale vejinfrastrukturer, og at kravene til gadebelysning skal være opfyldt, for at veje kan opfylde standarden (veinormalen) fra den norske trafikstyrelse (Statens vegvesen). Som anført ovenfor skal kommuner i henhold til afsnit 20 i den norske vejlov imidlertid ikke tilvejebringe gadebelysning eller tilvejebringe et vist niveau af gadebelysning. Der er endvidere intet til hinder for, at kommuner indgår aftaler med kommercielle enheder (dele) med hensyn til drift og vedligeholdelse af kommunale veje som økonomisk aktivitet.

(125)

I lyset af de særlige omstændigheder i Bergen bemærker Tilsynsmyndigheden, at virkningen af at medtage gadebelysningsinfrastrukturen ved salget af Bergen Lysverker var, at BKK DA blev den eneste leverandør langs de pågældende kommunale veje. BKK DA fik denne rolle efter at have været i konkurrence med fem andre tilbudsgivere.

(126)

Desuden omfattede salgsaftalens afsnit 7, litra c), som beskrevet i betragtning 32, en ordning til regulering af den fremtidige økonomiske kompensation. Denne ordning giver mulighed for et reguleret afkast.

(127)

På dette grundlag er Tilsynsmyndigheden af den opfattelse, at kommunen gennem salget af gadebelysningsinfrastrukturen sammen med oprettelsen af kompensationsordningen, der giver mulighed for et reguleret afkast, skabte et marked for levering af de pågældende tjenesteydelser til kommunen som en økonomisk aktivitet. Den omstændighed, at infrastrukturen havde en unik karakter, hvilket medførte, at køberen blev den eneste leverandør, der stod til rådighed, indebærer ikke i sig selv, at de berørte virksomheder i BKK-koncernen ikke har leveret tjenesteydelser på et marked. BKK DA fik endvidere den eksklusive stilling efter at have været i konkurrence med fem andre tilbudsgivere.

(128)

Dette synspunkt underbygges af BKK-koncernens og kommunens indsats i forhold til de efterfølgende kontrakter, der indgås med regelmæssige mellemrum. BKK-koncernen har forsøgt at maksimere sit overskud gennem sin fortolkning af kontraktvilkårene og understregede, at den udøver kommercielle aktiviteter med henblik på at skabe værdier for sine aktionærer (147). Kommunen har på sin side handlet som om, at modparten var en kommerciel sælger. De norske myndigheder har faktisk henvist til den markedsstyrke, som BKK-koncernen har i sin egenskab af infrastrukturejer.

(129)

Som det fremgår af flere klagesager ved det norske klagenævn vedrørende offentlige indkøb (KOFA), tilbyder forskellige leverandører desuden tjenesteydelser i forbindelse med vedligeholdelse og drift af gadebelysning på et kommercielt grundlag (148). I overensstemmelse hermed modtog kommunen som beskrevet i afsnit 3.1.4 tilbud fra flere leverandører, da den iværksatte en udbudsprocedure for sådanne tjenesteydelser.

(130)

Tilsynsmyndigheden bemærker derfor, at det var normal praksis i Norge og Bergen-området at levere vedligeholdelses- og driftstjenesteydelser mod betaling. Dette indikerer endvidere, at disse aktiviteter var af økonomisk karakter.

(131)

Hvad angår den kompensation, der betales for vedligeholdelse og drift af de gadelygter, der ejes af kommunen, er der intet i kontraktvilkårene, der tyder på, at disse aktiviteter bør klassificeres på anden vis. Bortset fra at der ikke er nogen kapitalomkostninger, der skal kompenseres, var vilkårene indtil den 1. april 2020 de samme som for de gadelygter, der kontrolleres af BKK-koncernen. Siden den 1. april 2020 er tjenesteydelserne blevet leveret i henhold til en handelskontrakt, der er indgået på grundlag af en udbudsprocedure (149).

(132)

Med hensyn til de norske myndigheders henvisning til Selex-dommen (150) bør det fremhæves, at denne sag vedrørte aktiviteter, der blev udført af Den Europæiske Organisation for Luftfartens Sikkerhed (»Eurocontrol«). Eurocontrol blev oprettet af forskellige europæiske stater i henhold til den internationale konvention om samarbejde vedrørende luftfartsikkerhed (151).

(133)

Under appelsagen gentog Domstolen sin konklusion fra en tidligere sag om, at Eurocontrols aktiviteter som helhed på grund af deres art, formål og de regler, de er underlagt, var forbundet med udøvelse af offentlig myndighed vedrørende kontrol og overvågning af luftrummet. Denne konklusion gælder også for Eurocontrols bistand til de nationale myndigheder, navnlig i forbindelse med udbud vedrørende anskaffelse af udstyr og systemer inden for lufttrafikstyring (152).

(134)

På baggrund af vurderingen i betragtning 123-131 fastholder Tilsynsmyndigheden derfor, at den foreliggende sag adskiller sig væsentligt fra Selex-dommen. Det bør ligeledes bemærkes, at Domstolen i Selex-dommen faktisk anførte, at den omstændighed, at et organ har overskud, er et indicium for, at en aktivitet er af økonomisk karakter (153).

(135)

Tilsynsmyndigheden er heller ikke enig i, at de aktiviteter, der er genstand for kompensation under foranstaltning a) og c), vedrører offentlige beføjelser eller offentlig myndighed som omhandlet i artikel 17 i retningslinjerne for statsstøttebegrebet (154). Situationen er snarere, at kommunen har ydet kompensation til en leverandør, der udøver kommercielle og økonomiske aktiviteter. Som sådan svarer situationen til den situation, hvor en kommune indkøber bygge- og anlægsarbejder med henblik på opførelse eller vedligeholdelse af kommunale veje fra en kommerciel virksomhed.

(136)

På samme måde er Tilsynsmyndigheden ikke overbevist om, at aktiviteter, der forfølger mål for den offentlige sikkerhed, bør klassificeres på samme måde som ikke-økonomiske aktiviteter, der udføres til sociale, kulturelle, uddannelsesmæssige og pædagogiske formål. Der er i retspraksis intet grundlag for at konkludere, at aktiviteter i sig selv er af ikke-økonomisk karakter, fordi de forfølger et bestemt formål. Med henblik herpå er det som nævnt nødvendigt at fastslå de særlige omstændigheder, hvorunder aktiviteten udøves. Eksempelvis kan vedligeholdelsesaktiviteter i forbindelse med offentlig ejendom klart udføres på et økonomisk grundlag — også når de er nødvendige af hensyn til brugernes sikkerhed.

(137)

På grundlag af ovenstående konkluderer Tilsynsmyndigheden, at kompensationen inden for rammerne af foranstaltning a) og c) er tilfaldet en virksomhed. Såfremt finansieringen af LED-anlæggene (foranstaltning b)) har givet de samme enheder en fordel, ville denne også være tilfaldet en virksomhed.

(138)

For at en foranstaltning kan udgøre statsstøtte, skal den være ydet af staten eller ved hjælp af statsmidler. Begrebet statsmidler omfatter midler fra regionale enheder inden for staten (155).

(139)

Foranstaltningerne finansieres alle over kommunens budget. De indebærer derfor anvendelse af statsmidler.

(140)

En fordel som omhandlet i artikel 61, stk. 1, i EØS-aftalen er enhver økonomisk fordel, som en virksomhed ikke kunne have opnået på normale markedsvilkår (156). Det følger heraf, at ikke blot positive ydelser såsom tilskud, lån eller direkte investeringer kan give en fordel, men også indgreb, der uden at være tilskud i egentlig forstand er af samme art og har tilsvarende virkning (157). I overensstemmelse hermed kan en foranstaltning ikke anses for at falde uden for statsstøtteforbuddets anvendelsesområde, blot fordi den har form af en aftale med gensidige forpligtelser (158).

(141)

Der findes en særlig retspraksis vedrørende kompensation for offentlig tjeneste ydet til virksomheder, der har fået overdraget en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse. Det følger af Domstolens dom i Altmark-sagen, at det i sådanne tilfælde kan udelukkes, at der foreligger en fordel som omhandlet i EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, hvis følgende fire kumulative betingelser er opfyldt (159):

(142)

Tilsynsmyndigheden har offentliggjort et sæt retningslinjer for statsstøttereglernes anvendelse på kompensation for tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse (160). Altmark-betingelserne fremgår af retningslinjernes afsnit 3.

(143)

I henhold til den første betingelse skal den pågældende virksomhed faktisk være pålagt at opfylde klart definerede forpligtelser til offentlig tjeneste.

(144)

Ifølge Domstolen er formålet med denne betingelse at sikre gennemsigtighed og retssikkerhed. Det skal afgøres, dels om den pågældende virksomhed faktisk er pålagt at opfylde forpligtelser til offentlig tjeneste, dels om disse forpligtelser er klart defineret i national ret. Der skal således være opfyldt minimumskriterier om, at der foreligger en eller flere offentlige myndighedsakter, der på en tilstrækkeligt præcis måde definerer i det mindste arten, varigheden og rækkevidden af forpligtelserne til offentlig tjeneste, der påhviler de virksomheder, som har fået overdraget at opfylde disse forpligtelser (161).

(145)

I overensstemmelse hermed stadfæstede Domstolen en dom afsagt af Retten, hvori det blev fastslået, at den første Altmark-betingelse ikke var opfyldt, da den omhandlede tjenesteydelse ikke var defineret klart som en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse i national ret. Denne konklusion kunne ikke drages i tvivl af, at der forelå et markedssvigt på det pågældende marked, og at tjenesteydelsen kunne have været defineret som en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse. Disse omstændigheder var ikke relevante for afgørelsen af, om de pågældende virksomheder faktisk var blevet pålagt forpligtelser til offentlig tjeneste ved en offentlig akt, og om disse forpligtelser var klart defineret i denne akt (162).

(146)

Det fremgår endvidere af fast retspraksis, at for at en virksomhed kan anses for at have fået overdraget en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, skal dette ske ved en offentlig myndighedsakt (163). Sådanne overdragelsesakter kan omfatte kontrakter, forudsat at de hidrører fra en offentlig myndighed og er bindende (164). Den omstændighed, at en tjenesteydelse er genstand for en offentlig kontrakt, er imidlertid ikke tilstrækkelig til, at den kan anses for at være en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse uden nogen konkret forklaring (165).

(147)

Det relevante spørgsmål er derfor ikke, om kommunen kunne have overdraget en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, der omfattede de pågældende tjenesteydelser, til virksomheder i BKK-koncernen, men hvorvidt den rent faktisk har gjort det.

(148)

Det naturlige udgangspunkt for vurderingen af dette er, at hverken de norske myndigheder eller BKK Veilys har gjort gældende, at BKK-koncernen har fået overdraget en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse.

(149)

Som det fremgår af afsnit 3 og 4 ovenfor, har de norske myndigheder i deres bemærkninger slet ikke henvist til loven om tjenesteydelser af almindelig økonomisk interesse. BKK Veilys har blot hævdet, at hvis tilvejebringelsen af gadebelysning udgør en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, er Altmark-betingelserne opfyldt. Dette tyder i overensstemmelse med den foreløbige konklusion i indledningsbeslutningen på, at virksomhederne i BKK-koncernen ikke har haft og ikke har en forpligtelse til offentlig tjeneste med hensyn til foranstaltningerne (166).

(150)

Dette synspunkt understøttes yderligere af de kontrakter, som de norske myndigheder har fremlagt.

(151)

Som forklaret i afsnit 3 ovenfor var salgsaftalen fra 1996 kendetegnet ved, at kommunen solgte en virksomhed, og at BKK DA overtog en virksomhed. Selv om aftalen indeholdt bestemmelser om den fremtidige tilvejebringelse af gadebelysning og relaterede tjenesteydelser, indeholder den fremlagte dokumentation ingen angivelse af, at kommunen i henhold til retspraksis har overdraget forpligtelser til offentlig tjeneste til BKK DA.

(152)

Det samme gælder for de efterfølgende kontrakter med virksomheder i BKK-koncernen. For så vidt angår disse aktiviteter vedrørende gadelygter, der kontrolleres af BKK-koncernen, afspejler de kommunens indkøb fra en sælger, der kontrollerer et nødvendigt input, i stedet for at overdrage forpligtelser til offentlig tjeneste. Med hensyn til vedligeholdelse og drift af de gadelygter, der ejes af kommunen, er dette blevet indkøbt som et input i forbindelse med kommunens tilvejebringelse af gadebelysning gennem denne infrastruktur. Begge typer aktiviteter er medtaget i kontrakterne uden nogen præcisering, forklaring eller angivelse af, at virksomhederne i BKK-koncernen har fået overdraget en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse.

(153)

På grundlag af ovenstående betragtninger fastholder Tilsynsmyndigheden sine foreløbige konklusioner fra indledningsbeslutningen. For så vidt angår de tre foranstaltninger har virksomhederne i BKK-koncernen ikke haft og har ikke en forpligtelse til offentlig tjeneste. På grundlag af Altmark-betingelserne er det således ikke muligt at udelukke, at der er tale om en fordel.

(154)

Økonomiske transaktioner, der gennemføres af offentlige enheder, giver ikke modparten en fordel og udgør derfor ikke statsstøtte, hvis de gennemføres på normale markedsvilkår. Spørgsmålet om, hvorvidt der hersker overensstemmelse med markedsvilkårene, vurderes i henhold til princippet om den markedsøkonomiske aktør.

(155)

Ved vurderingen i henhold til princippet om den markedsøkonomiske aktør er det afgørende, om den offentlige enhed handlede, som en markedsoperatør ville have gjort i en lignende situation (167). Følgelig skal der kun tages hensyn til de fordele og forpligtelser, der er forbundet med rollen som økonomisk aktør, i modsætning til rollen som offentlig myndighed (168).

(156)

Spørgsmålet om, hvorvidt en transaktion indebærer statsstøtte, skal afgøres på baggrund af den situation, der forelå på det tidspunkt, hvor transaktionen blev besluttet (169). Det, der udgør en normal betaling, følger således af de faktorer, som en virksomhed, der handler på normale markedsvilkår, ville have taget i betragtning ved fastsættelsen af betalingen (170).

(157)

Tilsynsmyndigheden skal foretage en kompleks økonomisk vurdering ved anvendelsen af princippet om den markedsøkonomiske aktør (171). Denne vurdering skal foretages på grundlag af de foreliggende objektive og verificerbare beviser (172).

(158)

I overensstemmelse med det, der hævdes i klagen, vil Tilsynsmyndigheden i det følgende vurdere, om BKK-koncernen er blevet kompenseret over markedssatsen for vedligeholdelse og drift (foranstaltning a)). Derefter vil Tilsynsmyndigheden vurdere, om finansieringen af de 12 000 LED-anlæg (foranstaltning b)) har givet den en fordel.

(159)

Endelig vil Tilsynsmyndigheden se nærmere på kompensationen for kapitalomkostninger (foranstaltning c)). I denne vurdering vil Tilsynsmyndigheden for det første se på, om det var i overensstemmelse med normal markedspraksis at kompensere for kapitalomkostninger. For det andet vil Tilsynsmyndigheden vurdere, om BKK-koncernen er blevet kompenseret for sådanne omkostninger på en måde, der gik ud over markedssatserne.

(160)

Under den formelle undersøgelsesprocedure modtog Tilsynsmyndigheden yderligere oplysninger om kommunens salg af Bergen Lysverker.

(161)

Som anført i afsnit 3.1.2 solgte kommunen i 1996 Bergen Lysverker, herunder dens aktiver og aktiviteter, til BKK DA. Selv om BKK DA overtog Bergen Lysverker via en budrunde, udgjorde salget også en intern overførsel af et datterselskab. På daværende tidspunkt var BKK DA 100 % kontrolleret af kommunen.

(162)

Der blev i afsnit 7, litra c), i salgsaftalen fra 1996 fastlagt en ordning til regulering af kompensationen for den fremtidige tilvejebringelse af gadebelysning gennem infrastrukturen købt af BKK DA. Som det fremgår af oplysningerne i afsnit 3.1.2 og 4.1.1, er de norske myndigheder og BKK Veilys enige om, at de har været og stadig er bundet af denne bestemmelse ved fastsættelsen af kompensationen.

(163)

Spørgsmålet om, hvorvidt en transaktion indebærer statsstøtte, skal som tidligere nævnt afgøres på baggrund af den situation, der forelå på det tidspunkt, hvor transaktionen blev besluttet (173). Hvis kompensationsordningen i salgsaftalen fra 1996 blev indført på en måde, der på tidspunktet for dens indførelse begrænsede de fremtidige kompensationsniveauer til markedssatserne, udgør en kompensation, der efterfølgende beregnes i overensstemmelse med denne ordning, derfor ikke en fordel (174).

(164)

Det skal derfor først vurderes, om kompensationsordningen er udformet på en sådan måde, at den fremtidige betaling begrænses til markedssatserne. I bekræftende fald skal det for det andet undersøges, om ordningen rent faktisk er blevet overholdt.

(165)

I en sag om, hvorvidt den betaling, der blev betalt for den bistand, som det franske postvæsen La Poste ydede sit datterselskab SFMI-Chronopost (herefter »Chronopost-dommen«), var i overensstemmelse med markedsvilkårene, understregede Domstolen, at de tjenesteydelser, der blev leveret til Chronopost, var uløseligt forbundet med det unikke postnet, som La Poste administrerede. Da dette net ikke var oprettet ud fra kommercielle hensyn, ville det ikke være blevet etableret af en privat virksomhed, medmindre der havde været tale om statslig intervention (175).

(166)

Domstolen fandt frem til, at de omkostninger, som La Poste havde afholdt i forbindelse med leveringen af de pågældende tjenesteydelser, i denne situation kunne udgøre de objektive og verificerbare elementer, på grundlag af hvilke det skulle vurderes, om betalingen var i overensstemmelse med markedsvilkårene. Det kan udelukkes, at der foreligger en fordel, hvis for det første den pris, der opkræves, behørigt dækkede de variable meromkostninger, der var forbundet med leveringen af tjenesteydelserne, et passende bidrag til de faste omkostninger og et passende afkast i forbindelse med kapitalinvesteringen, og der for det andet ikke var noget, der tydede på, at disse elementer var blevet vurderet forkert eller fastsat vilkårligt (176).

(167)

Den foreliggende sag vedrører også tjenesteydelser, der er uadskilleligt forbundet med et unikt net, der ikke er opbygget på grundlag af en kommerciel tilgang, og som ikke ville være blevet oprettet af en privat virksomhed uden statslig intervention. Desuden var BKK DA faktisk 100 % ejet af kommunen på tidspunktet for salgsaftalens indgåelse.

(168)

På dette grundlag mener Tilsynsmyndigheden, at situationen på det tidspunkt, hvor kompensationsordningen i salgsaftalen fra 1996 blev fastlagt, kan sammenlignes med den situation, som Domstolen vurderede i Chronopost-sagen. For så vidt som denne kompensationsordning opfylder betingelserne i Chronopost-dommen, anser Tilsynsmyndigheden den derfor for at være i overensstemmelse med markedsvilkårene.

(169)

Ifølge afsnit 7, litra c), i salgsaftalen fra 1996 bør kompensationen som anført i afsnit 3.1.2 dække BKK's driftsomkostninger plus et reguleret afkast af den forpligtede kapital. For så vidt angår det element, der vedrører vedligeholdelse og drift, giver denne ordning derfor kun mulighed for omkostningsdækning. Tilsynsmyndigheden har endvidere ikke modtaget oplysninger, der tyder på, at omkostninger, der er fastsat forkert eller vilkårligt, f.eks. som følge af et kunstigt lavt effektivitetsniveau eller en uhensigtsmæssig fordeling af indirekte omkostninger, ville være berettigede til kompensation. På dette grundlag mener Tilsynsmyndigheden, at det element i kompensationsordningen, der vedrører vedligeholdelse og drift, er i overensstemmelse med betingelserne i Chronopost-dommen.

(170)

Med hensyn til det andet spørgsmål om, hvorvidt kompensationsordningen i salgsaftalen fra 1996 er blevet overholdt, ville en rationel privat aktør i betragtning af de involverede beløb have investeret tilstrækkelige ressourcer for at sikre overholdelsen. Dette ville indebære kontrol af grundlaget for BKK-koncernens priser, herunder hvordan de direkte og indirekte omkostninger blev fastlagt. Tilsynsmyndigheden er desuden overbevist om, at en privat køber ville have taget retlige skridt, hvis denne køber stod over for en leverandør, der ikke var villig til at dokumentere, at dennes priser var i overensstemmelse med den aftalte kompensationsordning.

(171)

Som beskrevet i afsnit 3.3 har kommunen sat spørgsmålstegn ved, hvad den anser for at være høje priser fra BKK-koncernens side. Kommunen har endvidere erkendt, at den ikke kan udelukke, at kompensationsniveauerne udgør overkompensation, og at manglen på dokumentation på grundlag af de anvendte priser er problematisk. Desuden har kommunen gjort disse bekymringer gældende i hele den formelle undersøgelsesprocedures løbetid.

(172)

De oplysninger, som BKK Veilys har fremlagt, og som er beskrevet i afsnit 4.1.3, indeholder ingen specifikke oplysninger om grundlaget for de anvendte priser. Det fremgår navnlig ikke af oplysningerne, hvilke direkte og indirekte omkostninger der er forbundet med aktiviteterne i forbindelse med drift og vedligeholdelse, og hvordan disse er blevet fastlagt. For så vidt angår de indirekte omkostninger er der ingen oplysninger om, hvilken fordelingsordning der er indført, og hvorfor denne anses for hensigtsmæssig. Denne mangel på specificitet tyder på, at kompensationsordningen i salgsaftalen fra 1996 ikke er blevet overholdt.

(173)

Med hensyn til tallene fra KOSTRA, jf. betragtning 69, viser de den enkelte kommunes samlede omkostninger pr. belysningspunkt pr. år, herunder elektricitet. Tallene viser, at kommunen i perioden 2015-2019 havde de højest registrerede omkostninger blandt de ti største repræsenterede kommuner.

(174)

Omkostningsforskelle mellem kommuner kan skyldes flere faktorer, som forklaret i betragtning 67-68 og 94 ovenfor. Hverken de norske myndigheder eller BKK Veilys har imidlertid fremlagt oplysninger, der underbygger, at omkostningsniveauerne i KOSTRA er berettigede. BKK Veilys har blot gjort gældende, at omkostningerne i Bergen påvirkes af en række specifikke faktorer, uden at dette dog bliver yderligere dokumenteret.

(175)

Tilsynsmyndigheden mener derfor, at tallene fra KOSTRA tyder på, at BKK-koncernen er blevet overkompenseret. Tallene er imidlertid ikke tilstrækkeligt detaljerede til, at man kan afgøre, i hvilket omfang overkompensationen vedrører vedligeholdelse og drift (foranstaltning a)) eller kapitalomkostninger (foranstaltning c)).

(176)

I lyset af ovenstående tyder alle de fremlagte oplysninger på, at kompensationen højst sandsynligt har oversteget det niveau, der stemmer overens med ordningen i salgsaftalen fra 1996. Dette viser, at kommunen ikke har kunnet tage de nødvendige skridt til at sikre, at denne ordning blev overholdt. Kommunen har som sådan ikke handlet som en privat køber.

(177)

Som beskrevet i afsnit 3.1.3, 3.1.4 og 3.1.5 har kommunen ejet og ejer fortsat en række gadelygter langs sine kommunale veje. Som det fremgår af afsnit 3.1.4, er vedligeholdelsen og driften af denne kommuneejede infrastruktur med virkning fra den 1. april 2020 blevet udført i henhold til en kontrakt, som kommunen havde udbudt.

(178)

Som det fremgik af udbuddet af denne kontrakt, kunne kommunen frit indkøbe vedligeholdelsen og driften af den kommuneejede infrastruktur fra enhver villig leverandør, og den var ikke bundet af en forhåndsbestemt kompensationsordning. Tilsynsmyndigheden vil derfor vurdere den kompensation, der udbetales for disse aktiviteter, for sig.

(179)

Oplysningerne i afsnit 3.1.4 viser, at tildelingen af den pågældende kontrakt fulgte en konkurrencepræget, gennemsigtig, ikkediskriminerende og betingelsesløs procedure i overensstemmelse med EØS-udbudslovgivningen. Tildelingsbeslutningen var baseret på den laveste pris, og der er intet, der tyder på, at den gældende markedspris faktisk var lavere end den, der blev opnået. Tilsynsmyndigheden mener på baggrund af dette, at kompensationen for vedligeholdelse og drift i henhold til den pågældende kontrakt ikke har givet BKK-koncernen en fordel (177).

(180)

Med hensyn til kompensationen for aktiviteter udført før den 1. april 2020 bemærker Tilsynsmyndigheden, at selv om kommunen opfattede prisniveauet som højt, kontrollerede den ikke, om tjenesteydelserne kunne indkøbes til lavere omkostninger hos en anden leverandør. I stedet accepterede den, at der blev anvendt samme pris pr. gadelygte som for den infrastruktur, der kontrolleres af BKK-koncernen. Tilsynsmyndigheden bemærker derfor, at kommunen ikke har handlet, som en privat køber ville have gjort.

(181)

Med hensyn til kompensationsniveauet var dette som nævnt det samme pr. gadelygte som for de gadelygter, der blev kontrolleret af BKK-koncernen. Som anført i betragtning 176 tyder alle de fremlagte oplysninger på, at kompensationsniveauet er højere end det, der er tilladt i henhold til den omkostningsbaserede ordning i salgsaftalen fra 1996. Dette tyder også på, at kommunen har betalt mere, end den ville have gjort, hvis tjenesteydelserne var blevet indkøbt på det åbne marked.

(182)

Der er intet i de fremlagte oplysninger, der tyder på det modsatte. Som anført i betragtning 173 til 175 tyder tallene fra KOSTRA rent faktisk på, at BKK-koncernen er blevet overkompenseret. Tallene er imidlertid ikke tilstrækkeligt detaljerede til at kunne konkludere, i hvilket omfang overkompensationen vedrører vedligeholdelse og drift (foranstaltning a)) eller kapitalomkostninger (foranstaltning c)).

(183)

Tilsynsmyndigheden har endvidere taget højde for resultatet af udbuddet af de tjenesteydelser, der blev udført fra den 1. april 2020. Som anført i betragtning 48 omfattede den pågældende kontrakt imidlertid også de 12 000 LED-anlæg, der var installeret på det BKK-ejede net. De vilkår, der blev opnået i henhold til den indgåede kontrakt, udgør derfor ikke et hensigtsmæssigt sammenligningsgrundlag for de priser, der tidligere blev anvendt på de kommuneejede gadelygter.

(184)

Tilsynsmyndigheden må derfor fremlægge sine konklusioner på grundlag af de resterende oplysninger, der er til rådighed. Som anført i betragtning 180-182 tyder alle disse oplysninger på, at BKK-koncernen også er blevet overkompenseret med hensyn til de gadelygter, der ejes af kommunen.

(185)

På grundlag af ovenstående vurdering konkluderer Tilsynsmyndigheden, at BKK-koncernen er blevet overkompenseret for vedligeholdelsen og driften af gadelygter langs kommunale veje i Bergen. Der foregår fortsat en overkompensation for så vidt angår de gadelygter, der ejes af BKK-koncernen. Med hensyn til de gadelygter, der ejes af kommunen, er overkompensationen begrænset til aktiviteter udført indtil den 1. april 2020.

(186)

Selv om de fremlagte oplysninger viser, at der er indrømmet en fordel, sætter de ikke Tilsynsmyndigheden i stand til at fastsætte dens størrelse. Dette afspejles i indtægtsordren i afsnit 10 nedenfor.

(187)

Som det fremgår af oplysningerne i afsnit 3.4 og 4.1.4 ovenfor, købte kommunen LED-anlæggene af en ekstern leverandør. Ejerskabet til disse anlæg er ikke blevet og vil ikke blive overdraget til BKK-koncernen. Der er således ikke givet nogen fordel, ved at kommunen ikke beholder ejendomsretten til LED-anlæggene.

(188)

De norske myndigheder og BKK Veilys har yderligere præciseret, at købet af LED-anlæggene udgjorde en ekstraordinær opgradering, som BKK Veilys ikke var forpligtet til at foretage. På dette grundlag kan det konkluderes, at der ikke er givet nogen fordel, ved at kommunen har fritaget BKK Veilys for omkostninger, som skulle være blevet betalt i henhold til vilkårene i kontrakten/kontrakterne.

(189)

Med hensyn til drift og vedligeholdelse af LED-anlæggene var disse opgaver omfattet af den særskilte tjenesteydelseskontrakt, der blev indgået efter udbud. Kompensationen i henhold til denne kontrakt har af de i betragtning 179 anførte grunde ikke givet BKK-koncernen en fordel.

(190)

På grundlag af ovenstående mener Tilsynsmyndigheden, at finansieringen af de 12 000 LED-anlæg (foranstaltning b)) ikke i sig selv har givet virksomheder i BKK-koncernen en fordel. Af de grunde, der er anført i betragtning 191 og 192 nedenfor, understreger Tilsynsmyndigheden imidlertid, at det er nødvendigt at tage højde for installationen af LED-anlæggene ved fastsættelsen af niveauet for overkompensation under foranstaltning a) og c).

(191)

I det omfang denne installation har reduceret omkostningerne til drift og vedligeholdelse, uden at dette har ført til lavere kompensation i overensstemmelse med den omkostningsbaserede ordning i salgsaftalen fra 1996, ville dette udgøre overkompensation under foranstaltning a). Tilsynsmyndigheden bemærker i denne forbindelse, at selv om den indgåede kontrakt omfatter drift og vedligeholdelse af LED-anlæggene, ser det ud til, at BKK-koncernen stadig modtager kompensation i henhold til den kontrakt, der er beskrevet i betragtning 45, for vedligeholdelse og drift af den infrastruktur, på basis af hvilken disse anlæg er installeret. Det ser desuden ud til, at kompensationsniveauet er forblevet det samme, som da kontrakten også omfattede de anlæg, der blev erstattet med LED-anlæggene (178).

(192)

Med hensyn til foranstaltning c) er det ved fastsættelsen af det korrekte kompensationsniveau i henhold til afkastreguleringen i salgsaftalen fra 1996 nødvendigt at tage hensyn til de LED-anlæg, der ejes af kommunen. Da LED-anlæggene ejes af kommunen, kan de ikke medtages i det kapitalgrundlag, der er genstand for kompensation. Desuden burde enhver resterende værdi af de anlæg, der blev udskiftet med LED-anlæggene, have været fjernet fra dette kapitalgrundlag.

(193)

Som forklaret i afsnit 3.1.2 er kompensationen for kapitalomkostningerne det andet element i den ordning, der blev indført ved salgsaftalen fra 1996. Som nærmere beskrevet i afsnit 3.5 er kapitalomkostningerne i forbindelse med infrastrukturen en af flere omkostningskomponenter, der indgår i tilvejebringelsen af gadebelysning. Hvis kommunen selv havde ejet infrastrukturen, ville den således naturligt have afholdt sådanne kapitalomkostninger. Anvendes gadebelysningen derimod på en infrastruktur, der ejes af en anden juridisk enhed, tilfalder kapitalomkostningerne denne enhed. På grundlag af disse nye oplysninger mener Tilsynsmyndigheden, at det er i overensstemmelse med normal praksis, at ejeren af infrastrukturen kompenseres for kapitalomkostningerne.

(194)

I henhold til ordningen som beskrevet i salgsaftalen fra 1996 har BKK-koncernen ret til kapitalomkostninger for den forpligtede kapital svarende til det afkast, som NVE har fastsat for den regulerede elnetinfrastruktur. På samme måde som for kompensationen for vedligeholdelse og drift af BKK-ejede gadelygter mener Tilsynsmyndigheden, at hvis dette element i kompensationsordningen var udformet på en måde, der på tidspunktet for indgåelsen af salgsaftalen begrænsede den fremtidige betaling til markedssatserne, udgør en kompensation, der efterfølgende beregnes i overensstemmelse med denne, ikke en fordel (179).

(195)

Ifølge Chronopost-dommen er kriteriet for vurderingen af kapitalomkostningerne, således som det fremgår af betragtning 166, hvorvidt afkastet overstiger et passende afkast af den investerede kapital. De spørgsmål, der skal tages stilling til, er således for det første, om reguleringen i salgsaftalen fra 1996 giver mulighed for et passende — og ikke for højt — afkast. I bekræftende fald skal det for det andet undersøges, om kompensationsniveauerne ligger inden for denne grænse.

(196)

Reguleringen af kapitalafkastet i salgsaftalen fra 1996 består af to elementer: i) en rentesats og ii) et kapitalgrundlag, på baggrund af hvilket satsen kan anvendes. Det deraf følgende beløb repræsenterer alternativomkostningerne ved kapital og dækker både omkostningerne ved egenkapitalfinansiering og gæld.

(197)

Indledningsvis bemærker Tilsynsmyndigheden, at begrebet alternativomkostninger ved kapital er almindeligt accepteret og i overensstemmelse med kriteriet om et passende afkast af den investerede kapital. Tilsynsmyndigheden vil derfor foretage en vurdering af de to elementer i reguleringsgrundlaget (rentesatsen og kapitalgrundlaget).

(198)

Som det fremgår af afsnit 3.1.1, er elnet naturlige monopoler, som er underlagt sektorspecifik regulering i Norge. I overensstemmelse med denne ordning fastsætter NVE sin referencesats, således at infrastrukturejere får et rimeligt investeringsafkast (180).

(199)

NVE anslår satsen på årsbasis ved hjælp af metoden med vægtede gennemsnitlige kapitalomkostninger (»WACC«). Inputparametrene til NVE's WACC-skøn omfatter en række markedsrelaterede faktorer, der er specifikke for elnetindustrien. Disse omfatter især egenkapitalbetaværdien, erhvervslivets kreditpræmier og den optimale kapitalstruktur. Referencesatsen har ligget på 5-7 % i det seneste årti (181).

(200)

Ifølge NVE er driften af elnettet kendetegnet ved stabile og forudsigelige indtægter, og den anses generelt for at være forbundet med lav risiko. Parameteren for egenkapitalbetaværdi i WACC anslås derfor ved hjælp af børsnoterede virksomheder med regulerede indtægtsstrømme, f.eks. forskellige forsyningsnetudbydere (182).

(201)

Begrebet alternativomkostninger ved kapital er som nævnt ovenfor i overensstemmelse med kriteriet om, at den opkrævede pris skal give mulighed for et passende afkast af den investerede kapital. WACC-konceptet er desuden en standardmetode til vurdering af sådanne omkostninger.

(202)

Den passende WACC for de tjenesteydelser, der vurderes i den foreliggende sag, bør imidlertid afspejle alternativomkostningerne ved at investere i gadebelysningsinfrastruktur. Den relevante WACC bør derfor afspejle den risiko, der er forbundet med denne aktivitet.

(203)

I lighed med elnettene udgør den pågældende gadebelysningsinfrastruktur et naturligt monopol med en betydelig levetid. I betragtning af den konstante efterspørgsel efter gadebelysning fra kommunens side er der en lav risiko for indkomstudsving. I betragtning af at kommunen betaler for elektricitet, kan omkostningerne desuden forventes at være stabile.

(204)

Disse faktorer tyder på, at anvendelsen af NVE-referencesatsen udgjorde en passende indikator for det krævede markedsafkast for driften af gadebelysningsinfrastruktur. Tilsynsmyndigheden har ikke modtaget oplysninger, der peger i en anden retning.

(205)

På baggrund heraf mener Tilsynsmyndigheden, at betingelserne for anvendelse af NVE-referencesatsen udgjorde et passende afkast og derfor var i overensstemmelse med Chronopost-dommen. Som det fremgår af nedenstående vurdering af kapitalgrundlaget, fremgår det imidlertid ikke af de fremlagte oplysninger, hvordan kompensationen er blevet beregnet i praksis.

(206)

Det fremgår ikke af salgsaftalen fra 1996, hvilken ordning der skal anvendes til at fastlægge den forpligtede kapital, som udgør kapitalgrundlaget. Der er imidlertid intet i dens ordlyd, der tyder på, at BKK-koncernen har ret til et for højt afkast i form af monopolpriser. Tværtimod anvendes cost plus-ordninger som dem, der indgår i salgsaftalen, normalt inden for regulerede sektorer for at sikre et passende kompensationsniveau. På dette grundlag antager Tilsynsmyndigheden, at betingelserne om, at NVE-referencesatsen skal anvendes på den forpligtede kapital, indebærer, at kapitalgrundlaget skal fastlægges på en hensigtsmæssig måde, der sikrer et passende afkast. Dette element er derfor også i overensstemmelse med Chronopost-dommen.

(207)

Med hensyn til spørgsmålet om, hvordan ordningen er blevet anvendt, fremgår det imidlertid ikke af de fremlagte oplysninger, hvordan de pågældende kapitalomkostninger er blevet beregnet. De norske myndigheder har ikke været i stand til at fremlægge specifikke oplysninger og mener, at deres kontrol er blevet vanskeliggjort af manglen på særskilte regnskaber. BKK Veilys har blot generelt henvist til den kapital, der kunne være involveret i opførelsen af en lignende infrastruktur. På samme måde som for kompensationen for drift og vedligeholdelse er denne manglende præcision i sig selv et tegn på, at salgsaftalen fra 1996 ikke er blevet overholdt.

(208)

Der bør endvidere tages hensyn til anvendelsen af NVE-referencesatsen. Da NVE-referencesatsen er en nominel rentesats, med hvilken der allerede tages højde for den generelle inflation, vil dens anvendelse på et kapitalgrundlag, der er fastlagt efter en model for genanskaffelsesomkostninger, medføre en dobbelt kompensation for den generelle inflation (183). I henhold til NVE-reguleringen, som kompensationsordningen klart afspejler, anvendes NVE-referencesatsen tilsvarende på den bogførte værdi af de elnetaktiver, der anvendes produktivt, dvs. på deres historiske værdi minus afskrivninger (184).

(209)

I den forbindelse har Tilsynsmyndigheden noteret sig uenigheden mellem kommunen og BKK-koncernen. Som det fremgår af afsnit 3.5, ser det ud til, at BKK-koncernen — selv om kommunen har slået til lyd for at anvende den bogførte værdi til fastlæggelse af kapitalgrundlaget — har argumenteret for at anvende genanskaffelsesomkostningerne for aktiverne. Det fremgår endvidere, at hele den pågældende periode var præget af denne uenighed, og at kapitalgrundlaget som følge heraf kan være blevet fastlagt på en måde, der ikke er i overensstemmelse med reguleringen af et passende afkast i kompensationsordningen i salgsaftalen fra 1996.

(210)

Endelig viser tallene fra KOSTRA, jf. betragtning 69, at kommunen i perioden 2015-2019 havde de højest registrerede omkostninger til gadebelysning blandt de ti største repræsenterede kommuner. Selv om tallene ikke er tilstrækkeligt detaljerede til, at man kan konkludere, i hvilket omfang de registrerede omkostninger vedrører vedligeholdelse og drift (foranstaltning a)) eller kapitalomkostninger (foranstaltning c)), indikerer de, at BKK-koncernen er blevet kompenseret på en måde, der gik ud over et passende afkast.

(211)

Alle de fremlagte oplysninger tyder derfor på, at kompensationen højst sandsynligt har oversteget det passende afkast, som blev godkendt i salgsaftalen fra 1996. På samme måde som for kompensationen for vedligeholdelse og drift (foranstaltning a)) afspejler dette, at kommunen ikke har truffet de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at kompensationsordningen overholdes. Kommunen har som sådan ikke handlet som en privat køber.

(212)

På grundlag af ovenstående vurdering konkluderer Tilsynsmyndigheden, at BKK-koncernen er blevet overkompenseret for kapitalomkostningerne i forbindelse med gadelygterne langs kommunale veje i Bergen.

(213)

Selv om de fremlagte oplysninger viser, at der er indrømmet en fordel, sætter de ikke Tilsynsmyndigheden i stand til at fastsætte dens størrelse. Dette afspejles i indtægtsordren i afsnit 10 nedenfor.

(214)

For at udgøre statsstøtte i henhold til EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, skal foranstaltningerne være selektive ved at begunstige »visse virksomheder eller visse produktioner«.

(215)

Foranstaltningerne vedrører virksomheder i BKK-koncernen. De er derfor af selektiv karakter.

(216)

En fordel, der indrømmes en virksomhed, udgør kun statsstøtte efter EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, hvis den »fordrejer eller truer med at fordreje konkurrencevilkårene ved at begunstige visse virksomheder eller visse produktioner«, og kun i det omfang den »påvirker samhandelen« mellem EØS-staterne. For at disse kriterier kan være opfyldt, er det ikke nødvendigt at fastslå, at konkurrencen faktisk fordrejes, og at støtten reelt påvirker samhandelen mellem EØS-staterne. Det er tilstrækkeligt at undersøge, om støtten kan fordreje konkurrencevilkårene og påvirke samhandelen (185).

(217)

Med hensyn til betingelsen om konkurrencefordrejning bemærkes det i retningslinjerne for statsstøttebegrebet, at en sådan fordrejning kun kan udelukkes, hvis visse kumulative betingelser er opfyldt. Disse betingelser er: a) at tjenesteydelsen er underlagt et lovbeskyttet monopol fastlagt i overensstemmelse med EØS-retten, b) at det lovbeskyttede monopol ikke alene udelukker konkurrence på markedet, men også konkurrencen om markedet, c) at tjenesteydelsen ikke er i konkurrence med andre tjenesteydelser, og d) at — såfremt udbyderen af tjenesteydelsen er aktiv på et andet marked, hvorpå der er konkurrence — skal krydssubsidiering være udelukket (186).

(218)

I nyere retspraksis har Domstolen henvist til den tilsvarende artikel i den tilsvarende meddelelse fra Europa-Kommissionen om statsstøttebegrebet (187). Med hensyn til betingelse b) understregede Domstolen, at det ikke er tilstrækkeligt, at tjenesteydelsen er omfattet af et lovligt lovbeskyttet monopol. Det lovbeskyttede monopol skal desuden udelukke enhver mulig konkurrence om at blive eneleverandør (188).

(219)

Med hensyn til betingelsen om påvirkning af samhandelen er der tale om en sådan påvirkning, når støtten styrker en virksomheds position i samhandelen mellem EØS-staterne. Det er imidlertid ikke nødvendigt, at støttemodtageren er involveret i en sådan handel. Når en EØS-stat yder støtte til en virksomhed, kan dens interne aktiviteter opretholdes eller øges, således at mulighederne for, at virksomheder, der er etableret i andre EØS-stater, kan trænge ind på markedet, mindskes. Følgelig er tjenesteydelsernes lokale eller regionale karakter ikke tilstrækkelig til at udelukke, at støtten kan påvirke samhandelen mellem EØS-staterne (189).

(220)

Hverken de norske myndigheder eller BKK Veilys har gjort gældende, at de kompenserede aktiviteter har fundet sted inden for rammerne af et lovligt etableret lovbeskyttet monopol. Det kan derfor ikke udelukkes, at der foreligger en konkurrencefordrejning på grundlag af de kumulative betingelser i retningslinjerne for statsstøttebegrebet, der er gentaget i betragtning (217) ovenfor.

(221)

De kompenserede aktiviteter omfatter endvidere drift og vedligeholdelse af gadelygter. Da kommunen indledte en udbudsprocedure om sådanne tjenesteydelser, modtog den bud fra mange forskellige virksomheder. Der har også været adskillige sager ved KOFA vedrørende kontrakter om dette emne, som var eller burde have været genstand for udbud på EØS-plan offentliggjort i TED-databasen (190). Tilsynsmyndigheden bemærker derfor, at der er etablerede markeder i Norge for tjenesteydelser i forbindelse med drift og vedligeholdelse af gadelygter. Desuden omfatter disse markeder kontrakter, der kan være af interesse for hele EØS.

(222)

Som anført i betragtning 54 er virksomheder i BKK-koncernen endvidere aktive på en række andre markeder. På trods af dette kan de norske myndigheder ikke udelukke, at de øvrige økonomiske aktiviteter har været genstand for krydssubsidiering.

(223)

I lyset af ovenstående er Tilsynsmyndigheden overbevist om, at de fordele, som BKK-koncernen har fået, kan fordreje konkurrencen ved at give koncernen mulighed for at opretholde eller styrke sin tilstedeværelse på markedet.

(224)

I betragtning af at de lokale myndigheder i Norge regelmæssigt udliciterer kontrakter om vedligeholdelse og drift af gadelygter gennem udbud på EØS-plan, er det desuden realistisk, at virksomheder, der er etableret i andre EØS-stater, vil overveje at øge deres tilstedeværelse på markedet i Norge for så vidt angår sådanne aktiviteter. De fordele, der indrømmes BKK-koncernen, kan imidlertid gøre det muligt for koncernen at opretholde eller udvide sine aktiviteter på bekostning af disse konkurrenter. I det omfang der har fundet krydssubsidiering sted, er det samme sandsynligvis tilfældet for økonomiske aktiviteter på andre markeder, der er åbne for konkurrence.

(225)

På dette grundlag mener Tilsynsmyndigheden, at overkompensationen også kan påvirke samhandelen.

(226)

På baggrund af ovenstående konkluderer Tilsynsmyndigheden, at overkompensationen kan fordreje konkurrencen og påvirke samhandelen.

(227)

Som det fremgår af ovenstående betragtninger, konkluderer Tilsynsmyndigheden, at overkompensationen for vedligeholdelse og drift (foranstaltning a)) og kapitalomkostninger (foranstaltning c)) udgør statsstøtte i henhold til EØS-aftalens artikel 61, stk. 1.

(228)

I henhold til artikel 1, litra d), i del II i protokol 3 defineres »støtteordning« som »enhver retsakt, på grundlag af hvilken der uden yderligere gennemførelsesforanstaltninger kan ydes individuel støtte til virksomheder, som inden for denne retsakt defineres generelt og abstrakt, og enhver retsakt på grundlag af hvilken støtte, der ikke er knyttet til et specifikt projekt, kan ydes til en eller flere virksomheder, uden at tidsrummet eller beløbet er nærmere fastsat«. Begrebet »individuel støtte« defineres i henhold til denne artikels litra e) som »støtte, der ikke ydes på grundlag af en støtteordning, og anmeldelsespligtige støttetildelinger på grundlag af en støtteordning«.

(229)

For så vidt angår den støtte, der er ydet til den infrastruktur, der kontrolleres af BKK-koncernen, omfatter den som anført i afsnit 5.4.4.1 og 5.4.6 beløb, der overstiger den kompensation, der er tilladt i henhold til den ordning, der er fastsat i afsnit 7, litra c), i salgsaftalen fra 1996. Hverken de norske myndigheder eller BKK Veilys har fundet frem til en allerede eksisterende retsakt, der giver mulighed for en sådan overkompensation.

(230)

Tilsvarende har de norske myndigheder og BKK Veilys ikke hævdet, at denne kompensation blev ydet på grundlag af en retsakt som defineret i artikel 1, litra d), i del II i protokol 3, for så vidt angår støtten til vedligeholdelse og drift af den kommuneejede infrastruktur, jf. afsnit 5.4.4.2. I overensstemmelse hermed indeholder de oplysninger, der blev fremlagt under den formelle undersøgelsesprocedure, ingen indikation af, at støtten blev ydet på grundlag af en sådan retsakt.

(231)

På dette grundlag konkluderer Tilsynsmyndigheden, at der er tale om individuel støtte som defineret i artikel 1, litra e), i del II i protokol 3.

(232)

I henhold til artikel 1, stk. 3, i del I i protokol 3, skal EFTA-Tilsynsmyndigheden »informeres i tilstrækkelig tid til at sætte den i stand til at anføre sine kommentarer om eventuelle planer om tildeling eller ændring af støtte. […] Den pågældende stat må ikke sætte sine foreslåede foranstaltninger i værk, før fremgangsmåden er endt i en endelig beslutning.«

(233)

Tilsynsmyndigheden blev først underrettet om den tilvejebragte støtte gennem klagen. Støtten er derfor ulovlig i henhold til artikel 1, litra f), i del II i protokol 3.

(234)

Det følger af EØS-aftalens artikel 61, stk. 1, at statsstøtteforanstaltninger, medmindre andet er fastsat, er uforenelige med aftalens funktion. De norske myndigheder har ikke fremført argumenter for, at de pågældende foranstaltninger udgør forenelig støtte.

(235)

Undtagelsen i EØS-aftalens artikel 61, stk. 2, finder ikke anvendelse, da støtten ikke fremmer nogen af de mål, der er anført i denne bestemmelse. Af samme grund finder EØS-aftalens artikel 61, stk. 3, litra a), og artikel 61, stk. 3, litra b), ikke anvendelse i den foreliggende sag.

(236)

Med hensyn til artikel 61, stk. 3, litra c), bemærker Tilsynsmyndigheden, at støtteforanstaltningerne indebærer en overkompensation, der overstiger det kompensationsniveau, der er nødvendigt for at fremme de pågældende økonomiske aktiviteter. Det følger af fast retspraksis, at støtte, der forbedrer støttemodtagerens økonomiske situation, uden at den er nødvendig for at nå de i artikel 61, stk. 3, nævnte mål, ikke kan anses for at være forenelig med EØS-aftalen (191). Da overkompensationen derfor ikke var nødvendig for at fremme de pågældende økonomiske aktiviteter, er den uforenelig med EØS-aftalens artikel 61, stk. 3, litra c).

(237)

Med hensyn til undtagelsen i EØS-aftalens artikel 59, stk. 2, bemærker Tilsynsmyndigheden som anført i afsnit 5.4.2.2, at virksomhederne i BKK-koncernen ikke har haft og ikke har en forpligtelse til offentlig tjeneste for så vidt angår de pågældende tjenester. Da kompensationen ikke ydes til en virksomhed, der har fået overdraget at udføre en tjenesteydelse af almindelig økonomisk interesse, finder undtagelsen i artikel 59, stk. 2, ikke anvendelse.

(238)

På baggrund af disse betragtninger mener Tilsynsmyndigheden, at overkompensationen for vedligeholdelse og drift (foranstaltning a)) og kapitalomkostninger (foranstaltning c)) ikke kan erklæres forenelig med EØS-aftalens funktion.

(239)

Af ovennævnte grunde konkluderer Tilsynsmyndigheden, at overkompensationen for vedligeholdelse og drift (foranstaltning a)) og kapitalomkostninger (foranstaltning c)), der betales til virksomheder i BKK-koncernen, for så vidt angår gadelygter langs kommunale veje i kommunen, udgør ulovlig statsstøtte, der er uforenelig med EØS-aftalen.

(240)

Overkompensationen for vedligeholdelse og drift (foranstaltning a)) vedrører for det første den gadebelysningsinfrastruktur, der kontrolleres af BKK-koncernen (192). Med hensyn til denne infrastruktur omfatter overkompensationen de elementer, der overstiger de omkostninger, der må kompenseres i henhold til ordningen som anført i afsnit 7, litra c), i salgsaftalen fra 1996.

(241)

Overkompensationen for vedligeholdelse og drift (foranstaltning a)) vedrører for det andet tjenesteydelser i forbindelse med den gadebelysningsinfrastruktur, der ejes af kommunen. For disse tjenesteydelser svarer overkompensationen til de beløb, der overstiger den markedspris, der kunne være opnået på det frie marked.

(242)

Konstateringen af ulovlig og uforenelig overkompensation for vedligeholdelse og drift (foranstaltning a)) er begrænset til perioden fra den 1. januar 2016. Der foregår fortsat en overkompensation for så vidt angår den gadebelysningsinfrastruktur, der kontrolleres af BKK-koncernen. For så vidt angår den gadebelysningsinfrastruktur, der ejes af kommunen, omfatter den aktiviteter, der blev udført indtil den 1. april 2020.

(243)

Med hensyn til kompensationen for kapitalomkostningerne (foranstaltning c)) er der tale om ulovlig og uforenelig statsstøtte, da kompensationen overstiger det passende afkast, der er tilladt i henhold til ordningen i afsnit 7, litra c), i salgsaftalen fra 1996. Da denne konstatering ikke er begrænset til perioden fra den 1. januar 2016, omfatter den al overkompensation, der er tildelt inden for forældelsesfristen på ti år. (193). Forældelsesfristen blev afbrudt, da Tilsynsmyndigheden fremsendte klagen til de norske myndigheder og opfordrede dem til at fremsætte bemærkninger hertil ved brev af 1. juni 2017 (194).

(244)

EFTA-Domstolen har fastslået, at forpligtelsen til at ophæve uforenelig støtte har til formål at genoprette den tidligere eksisterende situation (195). Dette mål er nået, når støttemodtageren har tilbagebetalt de beløb, der er ydet i form af ulovlig og uforenelig støtte, og derved mister den fordel, som den pågældende har haft i forhold til sine konkurrenter (196). Det følger endvidere af fast retspraksis, at Tilsynsmyndigheden, når den forlanger tilbagebetaling af støtte, der er erklæret uforenelig med EØS-aftalen, ikke er forpligtet til at fastsætte det nøjagtige støttebeløb, der skal tilbagebetales (197).

(245)

Del II i protokol 3 indeholder detaljerede bestemmelser om inddrivelse. I overensstemmelse med retspraksis indeholder artikel 14, stk. 1, en forpligtelse for Tilsynsmyndigheden til at kræve tilbagebetaling af ulovlig og uforenelig støtte, medmindre dette er i strid med et generelt retsprincip. Derudover er det fastsat, at den pågældende stat skal træffe alle nødvendige foranstaltninger til at kræve ulovlig støtte, der erklæres uforenelig, tilbagebetalt.

(246)

I henhold til artikel 14, stk. 2, skal den støtte, der skal tilbagebetales, omfatte renter beregnet fra den dag, hvor støtten blev stillet til rådighed, og indtil den er tilbagebetalt. Som fastsat i artikel 14, stk. 3, skal tilbagebetalingen ske omgående og i overensstemmelse med de gældende procedurer i national ret. Disse nationale procedurer skal give mulighed for øjeblikkelig og effektiv håndhævelse af inddrivelsesbeslutningen.

(247)

Yderligere gennemførelsesbestemmelser vedrørende inddrivelse findes i beslutning nr. 195/04/COL af 14. juli 2004 (198). Tilsynsmyndigheden har også udstedt retningslinjer for inddrivelse af ulovlig og uforenelig støtte (199).

(248)

På grundlag af ovenstående vurdering og i overensstemmelse med ovennævnte betingelser for inddrivelse af ulovlig og uforenelig støtte har Tilsynsmyndigheden derfor vedtaget denne beslutning.