6.9.2007   

DA

Den Europæiske Unions Tidende

C 208/1

A.

Denne meddelelse udsendes i henhold til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde (»EØS-aftalen«) og aftalen mellem EFTA-staterne om oprettelse af en tilsynsmyndighed og en domstol (»tilsyns- og domstolsaftalen«).

B.

Europa-Kommissionen (»Kommissionen«) har udsendt en meddelelse med titlen »Retningslinjer for anvendelsen af traktatens artikel 81, stk. 3« (1). I denne meddelelse, som er en akt uden bindende virkning, redegøres for de principper, Kommissionen følger ved anvendelsen af fritagelsesbestemmelserne i EF-traktatens artikel 81, stk. 3.

C.

EFTA-Tilsynsmyndigheden finder, at den ovennævnte meddelelse er relevant for EØS. For at opretholde lige konkurrencevilkår og sikre en ensartet anvendelse af EØS-konkurrencereglerne i hele Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde har EFTA-Tilsynsmyndigheden derfor vedtaget nærværende meddelelse på grundlag af de beføjelser, den har i medfør af artikel 5, stk. 2, litra b), i tilsyns- og domstolsaftalen. Den agter at følge de principper og regler, der opstilles i denne meddelelse, når den anvender de relevante EØS-regler i konkrete sager (2).

D.

Formålet med nærværende meddelelse er i særdeleshed at redegøre for, hvordan EFTA-Tilsynsmyndigheden fortolker fritagelsesbestemmelserne i artikel 53, stk. 3, og hvordan EFTA-Tilsynsmyndigheden vil anvende artikel 53 i konkrete sager.

E.

Nærværende meddelelse finder anvendelse i sager, hvor EFTA-Tilsynsmyndigheden er den kompetente tilsynsmyndighed i henhold til EØS-aftalens artikel 56.

(1)

EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, indeholder en undtagelsesbestemmelse, som virksomheder under visse omstændigheder kan gøre gældende i relation til en aftale, der er fundet i strid med EØS-aftalens artikel 53, stk. 1. Alle aftaler, vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger og former for samordnet praksis (3), der falder ind under artikel 53, stk. 1, men som opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3, er gyldige og har retskraft, uden at der kræves en forudgående særskilt beslutning herom.

(2)

Artikel 53, stk. 3, kan både anvendes i individuelle sager og på bestemte kategorier af aftaler og samordnet praksis i form af retsakter svarende til EU-gruppefritagelsesforordninger, der er nævnt i Bilag XIV til EØS-aftalen (»gruppefritagelser«). Kapitel II i protokol nr. 4 til tilsyns- og domstolsaftalen (»kapitel II«) (4) berører ikke gruppefritagelsesforordningernes gyldighed og retsvirkning. Alle gældende gruppefritagelsesforordninger opretholdes, og alle aftaler omfattet af en gruppefritagelsesforordning har juridisk gyldighed og retskraft, også selv om de er konkurrencebegrænsende efter artikel 53, stk. 1. Sådanne aftaler kan kun forbydes for fremtiden, og det kan kun ske, hvis EFTA-Tilsynsmyndigheden eller en national konkurrencemyndighed i et EFTA-land formelt trækker gruppefritagelsen tilbage (5). Aftaler, der falder ind under en gruppefritagelse, kan ikke kendes ugyldige af en national domstol i en privat tvist.

(3)

De eksisterende retningslinjer for vertikale begrænsninger, horisontale samarbejdsaftaler og teknologioverførselsaftaler (6) omhandler anvendelsen af artikel 53 på forskellige typer aftaler og samordnet praksis. Deres formål er at redegøre for de materielle kriterier, EFTA-Tilsynsmyndigheden følger i sin håndhævelse af reglerne i forhold til forskellige typer aftaler og praksis.

(4)

I de foreliggende retningslinjer redegøres for EFTA-Tilsynsmyndighedens fortolkning af fritagelsesbetingelserne i artikel 53, stk. 3. Formålet er at forklare, hvordan den vil anvende artikel 53 i konkrete sager. Selv om disse retningslinjer ikke er bindende for EFTA-staternes domstole og myndigheder, tager de også sigte på at vejlede dem om anvendelsen af EØS-aftalens artikel 53, stk. 1 og 3.

(5)

Disse retningslinjer opstiller et sæt analytiske rammer for anvendelsen af artikel 53, stk. 3, med det formål at udvikle en metodologi for anvendelsen af denne bestemmelse. Denne metodologi er baseret på den økonomiske fremgangsmåde, der allerede blev indført og udviklet i retningslinjerne for vertikale begrænsninger, horisontale samarbejdsaftaler og teknologioverførselsaftaler. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil også for aftaler, der falder ind under disse retningslinjer, følge de her opstillede retningslinjer, som giver en mere detaljeret rettesnor for, hvordan de fire betingelser i artikel 53, stk. 3, anvendes, end den, der er indeholdt i retningslinjerne for vertikale begrænsninger, horisontale samarbejdsaftaler og teknologioverførselsaftaler.

(6)

De normer, der opstilles i disse retningslinjer, skal anvendes i lyset af de særlige omstændigheder i den enkelte sag og skal således ikke anvendes mekanisk. Hver enkelt sag må vurderes ud fra de nærmere omstændigheder, og retningslinjerne skal anvendes fornuftigt og smidigt.

(7)

I en række spørgsmål er disse retningslinjer baseret på den hidtidige retspraksis fra EFTA-Domstolen og EF-Domstolen efter de tilsvarende bestemmelser i EF-traktaten (7). EFTA-Tilsynsmyndigheden har dog ønsket også at redegøre for den politik, den følger med hensyn til spørgsmål, der ikke har været behandlet i retspraksis, eller som er åbne for fortolkning. Myndighedens stillingtagen berører imidlertid ikke de afgørelser, EFTA-Domstolen, EF-Domstolen og Førsteinstansretten har truffet om fortolkningen af artikel 53, stk. 1 og 3, og foregriber ikke den fortolkning, EF-Domstolen og Førsteinstansretten måtte anlægge af disse bestemmelser i fremtiden.

(8)

Artikel 53, stk. 1, forbyder alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem de kontraherende parter i EØS-aftalen (8), og som har til formål eller følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen (9).

(9)

Som en undtagelse fra denne regel fastsættes det i artikel 53, stk. 3, at forbuddet i artikel 53, stk. 1, kan erklæres uanvendeligt på aftaler, der bidrager til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling, samtidig med at de sikrer forbrugerne en rimelig andel af fordelen herved, uden at der pålægges de pågældende virksomheder begrænsninger, som ikke er nødvendige for at nå disse mål, og uden at der gives disse virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de pågældende varer.

(10)

I henhold til artikel 1, stk. 1, i kapitel II er aftaler, som omfattes af forbuddet i artikel 53, stk. 1, og som ikke opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3, forbudt, uden at det er nødvendigt at træffe nogen forudgående beslutning derom (10). I artikel 1, stk. 2, i kapitel II fastsættes det, at aftaler, som omfattes af forbuddet i artikel 53, stk. 1, men som opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3, ikke er forbudt, uden at det er nødvendigt at træffe nogen forudgående beslutning derom. Sådanne aftaler er gyldige og har retsvirkning fra det øjeblik, hvor betingelserne i artikel 53, stk. 3, er opfyldt, og så længe dette er tilfældet.

(11)

Vurderingen efter artikel 53 består derfor af to dele. Første skridt går ud på at vurdere, om en aftale mellem virksomheder, der kan påvirke handelen mellem de kontraherende parter i EØS-aftalen, har et konkurrencebegrænsende formål eller faktiske eller potentielle (11) konkurrencebegrænsende virkninger. Andet skridt, der kun bliver relevant, når det er fastslået, at en aftale er konkurrencebegrænsende, består i at bestemme, hvilke konkurrencefremmende fordele aftalen er forbundet med, og vurdere, om disse konkurrencefremmende virkninger opvejer de konkurrenceskadelige virkninger. Afvejningen af konkurrenceskadelige og konkurrencefremmende virkninger foretages udelukkende inden for rammerne af artikel 53, stk. 3 (12).

(12)

Vurderingen af sådanne konkurrencefremmende virkninger efter artikel 53, stk. 3, kræver nødvendigvis, at der forinden er skabt klarhed over aftalens konkurrencebegrænsende karakter og virkninger. For at få placeret artikel 53, stk. 3, i den rette sammenhæng gives i det følgende en kort gennemgang af formålet med og hovedindholdet i forbuddet i artikel 53, stk. 1. I EFTA-Tilsynsmyndighedens retningslinjer for vertikale begrænsninger, horisontale samarbejdsaftaler og teknologioverførselsaftaler (13) redegøres der udførligt for artikel 53, stk. 1’s anvendelse på forskellige typer aftaler. I nærværende retningslinjer redegøres der derfor udelukkende for de grundlæggende analyserammer om anvendelsen af artikel 53, stk. 1.

(13)

Formålet med artikel 53 er at beskytte konkurrencen på markedet for derigennem at fremme forbrugernes velfærd og sikre en effektiv ressourceallokering. Konkurrence og markedsintegration virker fremmende herfor, eftersom skabelsen og bevarelsen af et åbent EØS fremmer en effektiv allokering af ressourcerne overalt i det område, EØS aftalen omfatter, til gavn for forbrugerne.

(14)

Forbuddet i artikel 53, stk. 1, er rettet mod konkurrencebegrænsende aftaler og samordnet praksis mellem virksomheder og vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger, for så vidt de er egnet til at påvirke handelen mellem de kontraherende parter i EØS-aftalen. Et af grundprincipperne i artikel 53, stk. 1, er, at enhver erhvervsdrivende uafhængigt skal tage stilling til den politik, som han vil føre på markedet (14). Begreberne »aftaler«, »vedtagelser inden for virksomhedssammenslutninger« og »samordnet praksis« er EØS-retlige begreber, der åbner mulighed for at sondre mellem en ensidig adfærd fra en virksomheds side og en samordning eller koordinering af adfærd mellem flere virksomheder (15). For så vidt angår EØS's konkurrenceregler, er ensidig adfærd alene underlagt EØS-aftalens artikel 54. Desuden finder konvergensreglen i artikel 3, stk. 2, i kapitel II ikke anvendelse på ensidig adfærd. Denne bestemmelse finder kun anvendelse på aftaler, vedtagelser og samordnet adfærd, der kan påvirke handelen mellem de kontraherende parter i EØS-aftalen. Artikel 3, stk. 2, fastsætter, at når sådanne aftaler, vedtagelser og samordnet praksis ikke er forbudt i henhold til artikel 53, kan de ikke forbydes af national konkurrencelovgivning. Artikel 3 i kapitel II rokker ikke ved det grundlæggende princip om, at der ved enhver konflikt mellem implementerede EØS-regler og national lov skal tages hensyn til EØS-rettens forrang. Aftaler og misbrug af dominerende stilling, der er forbudt i henhold til artikel 53 og 54, kan således ikke opretholdes på grundlag af national ret (16).

(15)

Den form for samordnet adfærd eller koordinering mellem virksomheder, der falder ind under artikel 53, stk. 1, er de tilfælde, hvor mindst en virksomhed over for en anden virksomhed går ind på at anlægge en bestemt adfærd på markedet, eller hvor usikkerheden om deres adfærd på markedet er fjernet eller i det mindste betydeligt begrænset som følge af kontakter mellem dem (17). Heraf følger, at samordning kan tage form af forpligtelser, der regulerer i det mindste en af parternes markedsadfærd, såvel som ordninger, der påvirker i det mindste en af parternes markedsadfærd ved at ændre hans incitamenter. Det kræves ikke, at samordningen er i alle de implicerede virksomheders interesse (18). Samordningen skal heller ikke nødvendigvis være udtrykkelig. Den kan også være stiltiende. For at der skal kunne anses at være indgået en stiltiende aftale, skal der foreligge en eksplicit eller implicit opfordring fra en virksomhed til en anden virksomhed om at søge et fælles mål opfyldt (19). I nogle situationer vil eksistensen af en aftale kunne udledes af og tilskrives et vedvarende forretningsforhold mellem parterne (20). Det er dog ikke i sig selv tilstrækkeligt, at en foranstaltning truffet af en virksomhed falder inden for rammerne af et vedvarende forretningsforhold (21).

(16)

Aftaler mellem virksomheder rammes af forbuddet i artikel 53, stk. 1, når de kan anses at have en mærkbar skadelig indvirkning på konkurrenceparametrene på markedet, f.eks. på priser, produktion, produktkvalitet, variation i produktudbud og innovation. En aftale kan have disse virkninger, når den mærkbart mindsker rivaliseringen mellem aftaleparterne eller mellem dem og tredjemand.

(17)

Vurderingen af, om en aftale er konkurrencebegrænsende, må foretages ud fra den konkrete kontekst, dvs. ud fra hvordan konkurrencen ville forme sig, hvis aftalen med dens påståede konkurrencebegrænsninger ikke havde fandtes (22). Ved vurderingen heraf må der tages hensyn til aftalens sandsynlige virkninger for interbrand-konkurrencen (dvs. mellem udbydere af konkurrerende mærker) og intrabrand-konkurrencen (dvs. mellem distributører af samme mærke). Artikel 53, stk. 1, forbyder begrænsninger af såvel interbrand-konkurrencen som intrabrand-konkurrencen (23).

(18)

For at fastslå om en aftale eller dens enkelte dele kan begrænse interbrand- og/eller intrabrand-konkurrencen, må der tages stilling til, hvordan og i hvilket omfang aftalen påvirker eller kan antages at ville påvirke konkurrencen på markedet. Ved vurderingen heraf er der to spørgsmål, der er relevante. Det første spørgsmål drejer sig om aftalens virkninger for interbrand-konkurrencen, mens det andet spørgsmål vedrører dens virkninger for intrabrand-konkurrencen. Eftersom konkurrencebegrænsninger kan påvirke både interbrand- og intrabrand-konkurrencen på samme tid, kan det være nødvendigt at analysere en konkurrencebegrænsning ud fra begge spørgsmål, før det kan fastslås, om den er konkurrencebegrænsende efter artikel 53, stk. 1, eller ej:

(19)

Ved anvendelsen af de analytiske rammer, der opstilles i betragtning 18, må der tages hensyn til, at artikel 53, stk. 1, sondrer mellem de aftaler, der har konkurrencebegrænsende formål, og dem, der har konkurrencebegrænsende virkning. En aftale eller aftalemæssig konkurrencebegrænsning er kun ulovlig efter artikel 53, stk. 1, hvis den har til formål eller til følge at begrænse interbrand- og/eller intrabrand-konkurrencen.

(20)

Denne sondring er vigtig. Når først det er blevet fastslået, at en aftale har til formål at begrænse konkurrencen, er det ikke nødvendigt at se på dens konkrete virkninger (27). For anvendelse af artikel 53, stk. 1, er det med andre ord ikke nødvendigt at påvise nogen faktisk konkurrencebegrænsende virkning, når aftalens formål er konkurrencebegrænsende. I artikel 53, stk. 3, sondres der derimod ikke mellem aftaler med konkurrencebegrænsende formål og aftaler med konkurrencebegrænsende virkning. Artikel 53, stk. 3, finder anvendelse på alle aftaler, der opfylder de fire betingelser, der opstilles i denne bestemmelse (28).

(21)

Aftaler med konkurrencebegrænsende formål er aftaler, der ifølge selve deres natur er egnet til at begrænse konkurrencen. Der er tale om konkurrencebegrænsninger, der i lyset af formålene med EØS' konkurrenceregler har et så stort potentiale af konkurrenceskadelige virkninger, at det i relation til anvendelsen af artikel 53, stk. 1, ikke er nødvendigt at påvise nogen konkrete virkninger på markedet. En sådan antagelse baseres på konkurrencebegrænsningens alvorlige karakter og erfaringer, der viser, at aftaler med konkurrencebegrænsende formål må antages at have negative virkninger på markedet og true virkeliggørelsen af de mål, der ligger til grund for EØS' konkurrenceregler. Konkurrencebegrænsende formål som prisaftaler og markedsdeling fører til mindskelse af produktionen og højere priser, hvilket fører til en dårlig ressourceallokering, fordi de varer og tjenester, som forbrugerne efterspørger, ikke produceres. De fører også til en mindskelse af forbrugernes velfærd, fordi forbrugerne kommer til at betale mere for de pågældende varer og tjenester.

(22)

Vurderingen af, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål eller ej, foretages på grundlag af flere forskellige faktorer. Disse faktorer omfatter navnlig aftalens indhold og dens objektive formål. Det kan også være nødvendigt at se på, hvilken sammenhæng den gælder (eller skal gælde) i, og parternes faktiske adfærd på markedet (29). Med andre ord kan det være nødvendigt at se på, hvad der ligger til grund for aftalen, og under hvilke særlige omstændigheder den skal fungere, før der kan tages stilling til, om en konkret aftalebestemmelse har et konkurrencebegrænsende formål. Et konkurrencebegrænsende formål kan udledes af den måde, hvorpå en aftale rent faktisk gennemføres, også selv om den formelle aftale ikke indeholder nogen udtrykkelig bestemmelse herom. Kan der påvises en hensigt fra parternes side om at begrænse konkurrencen, kan det være en relevant faktor, men er ikke nogen forudsætning.

(23)

En ikke-udtømmende vejledning i, hvad der forstås ved konkurrencebegrænsende formål, findes i gruppefritagelsesforordningerne og i de retningslinjer og meddelelser, EFTA-Tilsynsmyndigheden har udsendt. Konkurrencebegrænsninger, som er sortlistet i gruppefritagelsesforordninger, eller som betegnes som alvorlige konkurrencebegrænsninger i retningslinjer og meddelelser, anses normalt af EFTA-Tilsynsmyndigheden for at have et konkurrencebegrænsende formål. For horisontale aftalers vedkommende omfatter konkurrencebegrænsende formål prisaftaler, begrænsning af produktionen og markeds- og kundedeling (30). For vertikale aftalers vedkommende omfatter konkurrencebegrænsende formål bl.a. bindende og mindste videresalgspriser samt absolut områdebeskyttelse, herunder begrænsninger i adgangen til passivt salg (31).

(24)

Hvis en aftale ikke har et konkurrencebegrænsende formål, må det undersøges, om den har en konkurrencebegrænsende virkning. Der skal tages hensyn til både faktiske og potentielle virkninger (32). Med andre ord skal aftalen have sandsynlige konkurrenceskadelige virkninger. Der gælder ikke nogen formodning for konkurrenceskadelige virkninger. For at en aftale kan anses at have konkurrencebegrænsende virkning, skal den påvirke den faktiske eller den potentielle konkurrence i en sådan grad, at det med en rimelig grad af sandsynlighed kan ventes at få negativ virkning for priser, produktion, innovation, variation i udbud eller produktkvalitet på det relevante marked (33). Disse negative virkninger skal være mærkbare. Forbuddet i artikel 53, stk. 1, gælder ikke, når de fastslåede konkurrenceskadelige virkninger er ubetydelige (34). Denne vurdering afspejler den økonomiske tilgang, EFTA-Tilsynsmyndigheden anlægger. Forbuddet i artikel 53, stk. 1, finder kun anvendelse, når det på grundlag af en grundig markedsanalyse kan fastslås, at aftalen har sandsynlige konkurrenceskadelige virkninger på markedet (35). Det er ikke tilstrækkeligt, at parternes markedsandele overstiger de tærskler, der er fastsat i EFTA-Tilsynsmyndighedens bagatelmeddelelse  (36). Aftaler, der falder ind under gruppefritagelser, kan være omfattet af artikel 53, stk. 1, men behøver ikke at være det. Desuden udgør den omstændighed, at en aftale på grund af parternes markedsandele falder uden for en gruppefritagelses rammer, ikke et tilstrækkeligt grundlag til at fastslå, at den falder ind under artikel 53, stk. 1, eller ikke opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3. Der kræves en individuel vurdering af, hvilke virkninger aftalen sandsynligvis vil få.

(25)

Der er sandsynlighed for konkurrenceskadelige virkninger på det relevante marked, når parterne hver for sig eller tilsammen har eller får en vis markedsstyrke, og aftalen bidrager til skabelse, opretholdelse eller styrkelse af denne markedsstyrke eller sætter parterne i stand til at udnytte en sådan markedsstyrke. Ved markedsstyrke forstås evnen til i længere tid at holde priserne på et højere niveau eller produktionen — herunder produktudbuddet, produktkvaliteten eller innovationen — på et lavere niveau, end det ville have været muligt på et konkurrencepræget marked. På markeder præget af høje faste omkostninger må virksomhederne sætte deres priser et godt stykke over deres marginale produktionsomkostninger for at sikre en konkurrencedygtig forrentning af deres investering. At virksomhederne sætter priserne over deres marginalomkostninger er derfor ikke i sig selv et tegn på, at konkurrencen på markedet ikke fungerer, og at virksomhederne har en markedsstyrke, der sætter dem i stand til at sætte priserne over det konkurrencedygtige niveau. Men når konkurrencepresset ikke er tilstrækkeligt til at holde priser og produktion på det konkurrencedygtige niveau, har virksomhederne markedsstyrke i artikel 53, stk. 1’s forstand.

(26)

Skabelse, fastholdelse eller styrkelse af markedsstyrke kan bero på en konkurrencebegrænsning mellem aftaleparterne. Markedsstyrke kan også bero på en konkurrencebegrænsning mellem en eller flere aftaleparter og tredjemand, f.eks. fordi aftalen fører til, at konkurrenter udelukkes fra markedet, eller øger deres omkostninger, således at deres muligheder for at konkurrere effektivt med aftaleparterne mindskes. Markedsstyrke er et gradsspørgsmål. Den grad af markedsstyrke, der normalt skal til, for at der kan anses at foreligge en overtrædelse af artikel 53, stk. 1, i relation til en aftale med et konkurrencebegrænsende formål, er lavere end den grad, der kræves, for at der kan anses at foreligge en dominerende stilling efter artikel 54.

(27)

For at kunne vurdere de konkurrencebegrænsende virkninger af en aftale er det normalt nødvendigt først at definere det relevante marked (37). Det er normalt også nødvendigt at undersøge og vurdere bl.a. produkternes art, parternes position på markedet, konkurrenternes position på markedet, aftagernes position på markedet, eksistensen af potentielle konkurrenter og størrelsen af adgangsbarrierer. I nogle tilfælde kan konkurrenceskadelige virkninger påvises direkte ved at analysere aftaleparternes adfærd på markedet. Det kan f.eks. være muligt at påvise, at aftalen har resulteret i prisstigninger. I retningslinjerne for horisontale samarbejdsaftaler og retningslinjerne for vertikale begrænsninger opstilles der omfattende kriterier for vurderingen i henhold til artikel 53, stk. 1, af de konkurrencemæssige virkninger af forskellige typer horisontale og vertikale aftaler (38).

(28)

Betragtning 18 opstiller rammerne for vurderingen af, hvilke virkninger en aftale og de deri indeholdte begrænsninger af interbrand- og intrabrand-konkurrencen vil få. Hvis det ud fra disse principper fastslås, at den hovedtransaktion, aftalen omhandler, ikke er konkurrencebegrænsende, bliver det relevant at se på, om de individuelle begrænsninger i aftalen også er forenelige med artikel 53, stk. 1, fordi de er accessoriske, dvs. knyttet til den overordnede, ikke-konkurrencebegrænsende transaktion.

(29)

I EØS' konkurrenceret omfatter begrebet accessorisk begrænsning enhver påstået konkurrencebegrænsning, der har direkte forbindelse med og er nødvendig for gennemførelsen af en ikke-konkurrencebegrænsende hovedtransaktion og står i et rimeligt forhold til denne (39). Hvis hovedindholdet i en aftale såsom en distributionsaftale eller et joint venture ikke har til formål eller til følge at begrænse konkurrencen, falder konkurrencebegrænsninger, der er direkte knyttet til og nødvendige for denne aftales gennemførelse, heller ikke ind under artikel 53, stk. 1 (40). Sådanne begrænsninger kaldes accessoriske begrænsninger. En begrænsning har direkte forbindelse med hovedtransaktionen, hvis den er underordnet denne transaktions gennemførelse og uadskilleligt forbundet med den. Nødvendighedskriteriet indebærer, at begrænsningen skal være objektivt nødvendig for hovedtransaktionens gennemførelse og stå i et rimeligt forhold til den. Heraf følger, at kriterierne for, om der er tale om accessoriske begrænsninger, svarer til de kriterier, der blev opstillet under betragtning 18, punkt 2). De finder imidlertid anvendelse i alle de tilfælde, hvor den overordnede transaktion ikke er konkurrencebegrænsende (41), og ikke blot ved vurderingen af aftalens virkninger for intrabrand-konkurrencen.

(30)

Der må sondres mellem anvendelse af begrebet accessoriske begrænsninger og anvendelse af den undtagelsesbestemmelse i artikel 53, stk. 3, der drejer sig om bestemte økonomiske fordele ved konkurrencebegrænsende aftaler, som afvejes i forhold til deres konkurrencebegrænsende virkninger. Anvendelsen af begrebet accessoriske begrænsninger indebærer ikke nogen afvejning mellem konkurrencefremmende og konkurrenceskadelige elementer. Denne afvejning foretages alene inden for rammerne af artikel 53, stk. 3 (42).

(31)

I relation til accessoriske begrænsninger skal der kun tages stilling til, om en konkret begrænsning i den særlige kontekst, hvori den ikke-konkurrencebegrænsende hovedaftale eller hovedaktivitet indgår, er nødvendig for denne aftales eller aktivitets gennemførelse og står i et rimeligt forhold til den. Kan der ud fra objektive faktorer drages den konklusion, at det ville være vanskeligt eller umuligt at gennemføre den ikke-konkurrencebegrænsende aftale eller aktivitet uden den pågældende begrænsning, kan denne begrænsning anses for at være objektivt nødvendig for dens gennemførelse og stå i et rimeligt forhold til den (43). Hvis hovedformålet med f.eks. en franchiseaftale ikke er konkurrencebegrænsende, falder begrænsninger, der er nødvendige for, at aftalen kan fungere, såsom forpligtelser, der tager sigte på at værne om franchisesystemets ensartethed og omdømme, heller ikke ind under artikel 53, stk. 1 (44). På samme måde gælder, at hvis et joint venture ikke i sig selv er konkurrencebegrænsende, vil de begrænsninger, der er nødvendige for, at aftalen kan fungere, blive anset for at være accessoriske i forhold til hovedtransaktionen og derfor ikke omfattet af artikel 53, stk. 1. I TPS  (45) drog Kommissionen f.eks. den konklusion, at parternes forpligtelse til at afstå fra at engagere sig i virksomheder, der beskæftigede sig med distribution og markedsføring af tv-programmer via satellit, var accessorisk i forhold til etableringen af joint venturet i opstartfasen. Denne begrænsning blev derfor anset for ikke at falde ind under traktatens artikel 81, stk. 1, i en treårig periode. Ved denne vurdering tog Kommissionen hensyn til de omfattende investeringer og den store kommercielle risiko, der var forbundet med at gå ind på markedet for betalings-tv.

(32)

Vurderingen af konkurrencebegrænsende formål og konkurrencebegrænsende virkning efter artikel 53, stk. 1, er kun den ene side af den analyse, der foretages. Den anden side, der kommer til udtryk i artikel 53, stk. 3, går ud på at vurdere konkurrencebegrænsende aftalers positive økonomiske virkninger.

(33)

EØS' konkurrenceregler tager sigte på at værne om konkurrencen på markedet som et middel til at fremme forbrugernes velfærd og sikre en effektiv ressourceallokering. Aftaler, der begrænser konkurrencen, kan samtidig have konkurrencefremmende virkninger i form af effektivitetsgevinster (46). Effektivitetsgevinster kan skabe en merværdi ved at sænke produktionsomkostningerne, forbedre produktets kvalitet eller skabe et nyt produkt. Når en aftales konkurrencefremmende virkninger opvejer dens konkurrenceskadelige virkninger, er den overvejende fremmende for konkurrencen og forenelig med målene for EØS' konkurrenceregler. Nettoeffekten af sådanne aftaler er, at de fremmer selve konkurrenceprocessen, som går ud på at vinde kunder ved at tilbyde bedre produkter eller lavere priser end konkurrenterne. Dette analysegrundlag kommer til udtryk i artikel 53, stk. 1, og artikel 53, stk. 3. I artikel 53, stk. 3, anerkendes det udtrykkeligt, at konkurrencebegrænsende aftaler kan give objektive økonomiske fordele, der opvejer konkurrencebegrænsningens konkurrenceskadelige virkninger (47).

(34)

Anvendelsen af undtagelsesbestemmelsen i artikel 53, stk. 3, er underlagt fire kumulative betingelser — to positive og to negative:

Når alle disse fire betingelser er opfyldt, fremmer aftalen konkurrencen på det relevante marked, fordi den fører til, at de implicerede virksomheder tilbyder billigere eller bedre produkter til forbrugerne og dermed kompenserer dem for de negative virkninger af konkurrencebegrænsningen.

(35)

Artikel 53, stk. 3, kan anvendes enten på individuelle aftaler eller på kategorier af aftaler gennem en gruppefritagelsesforordning. Hvis en aftale er omfattet af en gruppefritagelse, er parterne i den konkurrencebegrænsende aftale fritaget for bevisbyrden efter artikel 2 i kapitel II og skal ikke bevise, at deres individuelle aftale opfylder hver af betingelserne i artikel 53, stk. 3. De skal blot bevise, at deres konkurrencebegrænsende aftale er omfattet af en gruppefritagelse. Anvendelsen af artikel 53, stk. 3, på kategorier af aftaler i henhold til en gruppefritagelsesforordning er baseret på en formodning om, at konkurrencebegrænsende aftaler, der falder ind under gruppefritagelsen (48), opfylder alle de fire betingelser i artikel 53, stk. 3.

(36)

Hvis en konkret aftale falder ind under artikel 53, stk. 1, og betingelserne i artikel 53, stk. 3, ikke er opfyldt, kan gruppefritagelsen inddrages. I henhold til artikel 29, stk. 1, i kapitel II har EFTA-Tilsynsmyndigheden bemyndigelse til at inddrage gruppefritagelser, når den finder, at en aftale, som falder ind under en gruppefritagelsesforordning, i et konkret tilfælde har virkninger, der er uforenelige med EØS-aftalens artikel 53, stk. 3. I henhold til artikel 29, stk. 2, i kapitel II kan en konkurrencemyndighed i en EFTA-stat også inddrage en fritagelse i henhold til en gruppefritagelse med hensyn til sit område (eller en del af dette område), for så vidt dette område frembyder alle et særskilt geografisk markeds karakteristika. I så fald er det den pågældende konkurrencemyndighed, der skal godtgøre, at aftalen er i strid med artikel 53, stk. 1, og ikke opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3.

(37)

EFTA-staternes domstole har ingen beføjelse til at inddrage fritagelser i henhold til gruppefritagelsesforordninger. Ved deres anvendelse af gruppefritagelsesforordninger kan EFTA-staternes domstole desuden ikke ændre forordningernes anvendelsesområde ved at udvide det til også at omfatte aftaler, der ikke falder ind under den pågældende gruppefritagelsesforordning (49). Uden for gruppefritagelsernes anvendelsesområde har EFTA-staternes domstole beføjelse til at anvende hele artikel 53 (jf. artikel 6 i kapitel II).

(38)

I den resterende del af denne meddelelse gennemgås hver af de fire betingelser i artikel 53, stk. 3 (50). Eftersom de fire betingelser er kumulative og skal være opfyldt samtidigt (51), er det ikke nødvendigt at undersøge de andre betingelser, når først det er fastslået, at en af betingelserne i artikel 53, stk. 3, ikke er opfyldt. I individuelle tilfælde kan det derfor være hensigtsmæssigt at tage stilling til de fire betingelser i en anden rækkefølge.

(39)

I disse retningslinjer er det fundet mest hensigtsmæssigt at bytte om på rækkefølgen af den anden og den tredje betingelse og således behandle nødvendighedskriteriet før fordelene for forbrugerne. Analysen af fordelene for forbrugerne kræver en afvejning af aftalens negative og positive virkninger for forbrugerne. Og den analyse bør ikke omfatte virkningerne af konkurrencebegrænsninger, som i forvejen ikke opfylder nødvendighedskriteriet og derfor er ulovlige i henhold til artikel 53.

(40)

EØS-aftalens artikel 53, stk. 3, bliver først relevant, når en aftale mellem virksomheder er konkurrencebegrænsende efter artikel 53, stk. 1. For ikke-konkurrencebegrænsende aftaler er der ikke noget behov for at undersøge, om de er forbundet med nogen fordele.

(41)

Når der i et konkret tilfælde er blevet påvist en konkurrencebegrænsning i artikel 53, stk. 1's forstand, kan artikel 53, stk. 3, gøres gældende. I henhold til artikel 2 i kapitel II påhviler bevisbyrden i relation til artikel 53, stk. 3, den eller de virksomheder, der påberåber sig denne undtagelsesbestemmelse. Er betingelserne i artikel 53, stk. 3, ikke opfyldt, er aftalen ugyldig og har ingen retsvirkning, jf. artikel 53, stk. 2. Denne automatiske ugyldighed gælder dog kun de dele af aftalen, der er uforenelige med artikel 53, forudsat at de kan udskilles fra aftalen som helhed (52). Hvis det kun er en del af aftalen, der er ugyldig og uden retsvirkning, skal konsekvenserne heraf for resten af aftalen afgøres ud fra gældende national lov (53).

(42)

De fire betingelser i artikel 53, stk. 3, er kumulative (54), dvs. at de alle skal være opfyldt, for at undtagelsesbestemmelsen kan finde anvendelse. I modsat fald må anvendelse af undtagelsesbestemmelsen i artikel 53, stk. 3, afvises (55). De fire betingelser i artikel 53, stk. 3, er også udtømmende. Hvor de er opfyldt, gælder undtagelsesbestemmelsen, og dens anvendelse kan ikke gøres afhængig af nogen anden betingelse. Der kan tages hensyn til mål nedfældet i andre af EØS-aftalens bestemmelser i det omfang, de kan henføres under de fire betingelser i artikel 53, stk. 3 (56).

(43)

Den vurdering, der i relation til artikel 53, stk. 3, foretages af fordele forbundet med konkurrencebegrænsende aftaler, foretages i princippet inden for rammerne af hvert relevant marked, som aftalen berører. EØS' konkurrenceregler tager sigte på at beskytte konkurrencen på markedet og er uløseligt forbundet med dette mål. Desuden indebærer betingelsen om, at forbrugerne (57) skal have en rimelig andel af fordelene, generelt, at de effektivitetsgevinster, den konkurrencebegrænsende aftale kan afføde på et relevant marked, må være tilstrækkeligt store til at opveje de konkurrenceskadelige virkninger, samme aftale har på det samme relevante marked (58). Negative virkninger for forbrugerne på et geografisk marked eller produktmarked kan normalt ikke afvejes mod og opvejes af positive virkninger for forbrugerne på et andet geografisk marked eller produktmarked, der ikke har forbindelse med det førstnævnte. Men hvis der er en nær indbyrdes forbindelse mellem to markeder, kan der tages hensyn til effektivitetsgevinster på særskilte markeder, forudsat at den gruppe af forbrugere, der berøres af konkurrencebegrænsningen, i det væsentlige er den samme som den, der får fordel af effektivitetsgevinsterne (59). I nogle tilfælde er det faktisk kun forbrugerne på markederne i de efterfølgende led, der berøres af aftalen, og i så fald må man se på, hvilke virkninger aftalen har for disse forbrugere. Det gælder f.eks. købsaftaler (60).

(44)

Konkurrencebegrænsende aftaler vurderes i relation til artikel 53, stk. 3, inden for rammerne af den faktiske sammenhæng, hvori de indgår (61) og ud fra de omstændigheder, der foreligger på et givet tidspunkt. Der tages hensyn til materielle ændringer i disse omstændigheder. Undtagelsesbestemmelsen i artikel 53, stk. 3, gælder, så længe de fire betingelser er opfyldt, og ophører med at gælde, når det ikke længere er tilfældet (62). Ved anvendelsen af artikel 53, stk. 3, i overensstemmelse med disse principper må der tages hensyn til de irreversible (»sunk«) investeringer, en af parterne måske har foretaget i starten, og til den tid, det tager, og de begrænsninger, der er nødvendige for at få forrentet en effektivitetsfremmende investering. Artikel 53 kan ikke anvendes uden hensyntagen til en sådan forudgående investering. Den risiko, parterne løber, og de irreversible investeringer, der må foretages for at gennemføre aftalen, kan derfor bevirke, at aftalen ikke falder ind under artikel 53, stk. 1, eller at den opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3, i den tid, det tager at få investeringen tjent ind.

(45)

I nogle tilfælde er den konkurrencebegrænsende aftale irreversibel, dvs. at den situation, der bestod før aftalen, ikke kan genoprettes, når først den konkurrencebegrænsende aftale er gennemført. I så fald må vurderingen foretages på grundlag af de omstændigheder, der foreligger på gennemførelsestidspunktet. For en forsknings- og udviklingsaftale, hvor hver af parterne forpligter sig til at opgive deres respektive forskningsprojekter og lægge deres kompetencer sammen med en anden part, kan det f.eks. rent objektivt være teknisk og økonomisk umuligt at genoplive et projekt, når det først er opgivet. Vurderingen af de konkurrenceskadelige og konkurrencefremmende virkninger af aftalen om at opgive de individuelle forskningsprojekter må derfor foretages på det tidspunkt, hvor aftalen er gennemført. Hvis aftalen på det tidspunkt er forenelig med artikel 53, f.eks. fordi tilstrækkeligt mange tredjeparter har konkurrerende forsknings- og udviklingsprojekter i gang, vil parternes aftale om at opgive deres individuelle projekter fortsat være forenelig med artikel 53, også selv om tredjepartsprojekterne senere skulle vise sig at mislykkes. Forbuddet i artikel 53 kan dog finde anvendelse på andre dele af aftalen, hvor der ikke er problemer med en konkurrencebegrænsnings irreversible karakter. Hvis aftalen f.eks. ud over fælles forskning og udvikling også indeholder bestemmelser om fælles drift, vil artikel 53 kunne finde anvendelse på denne del af aftalen, hvis aftalen bliver konkurrencebegrænsende på grund af den efterfølgende udvikling på markedet og ikke (længere) opfylder betingelserne i artikel 53, stk. 3, under behørig hensyntagen til forudgående, irreversible investeringer, jf. betragtning 44.

(46)

Artikel 53, stk. 3, udelukker ikke på forhånd bestemte aftaletyper. Helt principielt er alle konkurrencebegrænsende aftaler, der opfylder de fire betingelser i artikel 53, stk. 3, omfattet af undtagelsesbestemmelsen (63). Men det er kun under ekstraordinære omstændigheder, at alvorlige konkurrencebegrænsninger kan antages at ville kunne opfylde betingelserne i artikel 53, stk. 3. Sådanne begrænsninger er normalt sortlistet i gruppefritagelsesforordningerne eller betegnet som alvorlige konkurrencebegrænsninger (»hardcore«) i EFTA-Tilsynsmyndighedens retningslinjer og meddelelser. Aftaler af den art opfylder normalt ikke (i hvert fald) de to første betingelser i artikel 53, stk. 3. De skaber hverken objektive økonomiske fordele (64) eller er til gavn for forbrugerne (65). En horisontal prisaftale begrænser f.eks. produktionen og fører dermed til en dårlig ressourceallokering. Desuden indebærer den, at der overføres værdier fra forbrugerne til producenterne, eftersom den resulterer i højere priser, uden at forbrugerne på det relevante marked får nogen kompenserende modydelse. Endvidere opfylder disse aftaler normalt heller ikke nødvendighedskriteriet i den tredje betingelse (66).

(47)

Ethvert forsøg på at retfærdiggøre en konkurrencebegrænsende aftale med påstande om, at den tager sigte på at sikre loyale konkurrenceforhold på markedet, er efter sin natur uden grundlag og må afvises (67). Formålet med artikel 53 er at beskytte den effektive konkurrence ved at sikre, at markederne forbliver åbne og konkurrenceprægede. Det er en lovgivningsopgave at beskytte den loyale konkurrence under overholdelse af de forpligtelser, der følger af EØS-retten (68) — det er ikke noget, virksomhederne selv skal regulere.

(48)

I henhold til den første betingelse i artikel 53, stk. 3, skal den konkurrencebegrænsende aftale bidrage til at forbedre produktionen eller fordelingen af varerne eller til at fremme den tekniske eller økonomiske udvikling. I denne bestemmelse tales der kun om varer, men den gælder tilsvarende for tjenester.

(49)

Af EF-Domstolens retspraksis følger, at det kun er objektive fordele, der kan tages hensyn til (69). Det betyder, at effektivitetsgevinster ikke vurderes ud fra parternes subjektive synsvinkel (70). Der kan ikke tages hensyn til omkostningsbesparelser, der alene beror på parternes udøvelse af markedsstyrke. Hvis f.eks. virksomheder aftaler at fastsætte priser eller dele markeder, reducerer de produktionen og dermed også produktionsomkostningerne. En mindsket konkurrence kan også føre til lavere salgs- og markedsføringsomkostninger. Sådanne omkostningsbesparelser er en direkte følge af en mindre produktion og en lavere værdi. De har ingen konkurrencefremmende virkninger på markedet. I særdeleshed fører de ikke til nogen værdiskabelse i form af en integration af aktiver og aktiviteter. De sætter blot de implicerede virksomheder i stand til at øge deres indtjening og er derfor irrelevante i relation til artikel 53, stk. 3.

(50)

Formålet med den første betingelse i artikel 53, stk. 3, er at definere, hvilke former for effektivitetsgevinster der kan tages hensyn til og underlægges de yderligere kriterier i den anden og den tredje betingelse i artikel 53, stk. 3. Formålet med denne analyse er at fastslå, hvilke objektive fordele aftalen er forbundet med, og hvilken økonomisk betydning sådanne effektivitetsgevinster har. Eftersom en forudsætning for anvendelse af artikel 53, stk. 3, er, at aftalens konkurrencefremmende virkninger opvejer dens konkurrenceskadelige virkninger, er det nødvendigt at afklare forbindelsen mellem aftalen og de påståede effektivitetsgevinster og værdien af dem.

(51)

Alle effektivitetsgevinster skal derfor dokumenteres, således at man kan efterprøve:

(52)

Under litra a) er der tale om at efterprøve, om de påståede effektivitetsgevinster er af objektiv karakter, jf. betragtning 49.

(53)

Under litra b) drejer det sig om at efterprøve, om der er en tilstrækkelig årsagssammenhæng mellem den konkurrencebegrænsende aftale og de påståede effektivitetsgevinster. Det kræves normalt, at effektivitetsgevinsterne skyldes den økonomiske aktivitet, aftalen omhandler. Sådanne aktiviteter kan f.eks. bestå i distribution, meddelelse af teknologilicenser, fælles produktion eller fælles forskning og udvikling. Men i det omfang, hvor en aftale har mere omfattende effektivitetsfremmende virkninger på det relevante marked, f.eks. fordi den fører til en nedbringelse af omkostningerne i hele branchen, tages der også hensyn til disse yderligere fordele.

(54)

Årsagsforbindelsen mellem aftalen og de påståede effektivitetsgevinster skal normalt også være direkte (71). Påstande om indirekte gevinster er generelt for usikre og for fjerne til, at der kan tages hensyn til dem. En direkte årsagsforbindelse foreligger f.eks., når en teknologioverførselsaftale sætter licenstagerne i stand til at producere nye eller bedre produkter, eller når en distributionsaftale åbner mulighed for at distribuere produkterne med lavere omkostninger eller frembringe værdifulde tjenesteydelser. Som eksempel på indirekte virkninger kan nævnes en situation, hvor en konkurrencebegrænsende aftale hævdes at sætte de pågældende virksomheder i stand til at øge deres profit, således at de bliver i stand til at investere mere i forskning og udvikling til gavn for forbrugerne i sidste instans. Selv om der kan være en forbindelse mellem profitten og forsknings- og udviklingsindsatsen, er denne forbindelse generelt ikke tilstrækkeligt direkte til, at der kan tages hensyn til den i relation til artikel 53, stk. 3.

(55)

Under litra c) og d) er der tale om at efterprøve værdien af de påståede effektivitetsgevinster, som i relation til den tredje betingelse i artikel 53, stk. 3, skal afvejes mod aftalens konkurrenceskadelige virkninger, jf. betragtning 101. Eftersom artikel 53, stk. 1, kun finder anvendelse i tilfælde, hvor aftalen har sandsynlige negative virkninger for konkurrencen og forbrugerne (er der tale om »hardcore«-begrænsninger, formodes sådanne virkninger at bestå), må alle påstande om effektivitetsgevinster dokumenteres, således at de kan efterprøves. Udokumenterede påstande vil blive afvist.

(56)

Drejer det sig om omkostningsbesparelser, må de virksomheder, der påberåber sig artikel 53, stk. 3, så nøjagtigt som muligt beregne eller anslå værdien af effektivitetsgevinsterne og detaljeret beskrive, hvordan beløbet er beregnet. De må også give en beskrivelse af, hvordan effektivitetsgevinsterne er opnået eller vil blive opnået. Oplysningerne herom må kunne efterprøves, således at det kan fastslås med tilstrækkelig sikkerhed, at effektivitetsgevinsterne er opstået eller vil opstå.

(57)

Er der tale om effektivitetsgevinster i form af nye eller forbedrede produkter og andre, ikke-omkostningsbaserede effektivitetsgevinster, må de virksomheder, der påberåber sig artikel 53, stk. 3, give en detaljeret beskrivelse og forklaring på, hvori effektivitetsgevinsterne består, og hvordan og hvorfor de udgør en objektiv økonomisk fordel.

(58)

Er aftalen endnu ikke ført helt ud i livet, skal parterne dokumentere enhver prognose over, hvornår effektivitetsgevinsterne vil slå igennem og få positiv indvirkning på markedet.

(59)

De forskellige former for effektivitetsgevinster, der opregnes i artikel 53, stk. 3, er brede kategorier, der tager sigte på at dække alle objektive økonomiske effektivitetsgevinster. Der er en betydelig overlapning mellem de forskellige kategorier, der nævnes i artikel 53, stk. 3, og en og samme aftale kan afføde forskellige former for effektivitetsgevinster. Det er derfor ikke hensigtsmæssigt at trække faste og klare skillelinjer mellem de forskellige kategorier. I disse retningslinjer sondres der mellem omkostningsbesparelser og effektivitetsgevinster af kvalitativ art, der er værdiskabende i form af nye eller forbedrede produkter, eller større variation i produktudbuddet osv.

(60)

Generelt beror effektivitetsgevinster på en integrering af økonomiske aktiviteter, hvor virksomheder lægger deres aktiver sammen for at opnå, hvad de ikke kunne opnå lige så effektivt på egen hånd, eller hvor de overdrager opgaver til en anden virksomhed, som denne kan udføre mere effektivt.

(61)

Forsknings- og udviklingsprocessen, produktionsprocessen og distributionsprocessen kan anskues som en værdikæde, der kan opdeles i flere trin. På hvert trin i denne kæde har en virksomhed valget mellem selv at udføre aktiviteten, udføre den sammen med en eller flere andre virksomheder eller helt overdrage aktivitetens udførelse til en eller flere andre virksomheder.

(62)

I alle de tilfælde, hvor det valg, der træffes, indebærer et samarbejde på markedet med en anden virksomhed, må der normalt indgås en aftale i artikel 53, stk. 1's forstand. Disse aftaler kan være vertikale, hvor parterne opererer på forskellige trin i værdikæden, eller horisontale, hvor parterne opererer på det samme trin i værdikæden. Begge former for aftaler kan afføde effektivitetsgevinster ved at sætte de implicerede virksomheder i stand til at udføre en bestemt opgave med færre omkostninger eller med højere merværdi for forbrugerne. Sådanne aftaler kan også indeholde eller føre til konkurrencebegrænsninger, og i så fald kan forbuddet i artikel 53, stk. 1, og undtagelsesbestemmelsen i artikel 53, stk. 3, komme ind i billedet.

(63)

De former for effektivitetsgevinster, der nævnes i det følgende, er kun eksempler, der ikke tilsigter at være udtømmende.

(64)

Omkostningsgevinster som følge af aftaler mellem virksomheder kan opstå på flere forskellige måder. En meget vigtig kilde til omkostningsbesparelser er udvikling af ny produktionsteknologi og nye produktionsmetoder. Det er i almindelighed, når der tages et teknologisk spring fremad, at det største potentiale for omkostningsbesparelser opnås. F.eks. førte samlebåndets indførelse til meget betydelige omkostningsreduktioner inden for bilindustrien.

(65)

En anden meget vigtig kilde til omkostningsgevinster er synergieffekter ved sammenlægning af eksisterende aktiver. Hvor parterne i en aftale lægger deres respektive aktiver sammen, kan de blive i stand til at opnå en omkostnings-/produktionskonstellation, som de ikke kunne have opnået på anden vis. En kombination mellem to eksisterende teknologier, hvis stærke sider er komplementære, kan nedbringe produktionsomkostningerne eller føre til produktion af et bedre produkt. Det kan f. eks. være, at virksomhed A’s produktionsudstyr genererer et højere output i timen, men kræver et relativt større input af råmaterialer pr. outputenhed, mens virksomhed B’s produktionsudstyr genererer et lavere output i timen, men kræver et relativt mindre input af råmaterialer pr. outputenhed. Der kan opnås synergieffekter, hvis parterne ved at lægge deres produktionsudstyr sammen i et produktions-joint venture kan opnå et højt (eller højere) output i timen med et lavt (lavere) input af råmaterialer pr. outputenhed. På samme måde gælder, at hvis en virksomhed har optimeret en del af værdikæden, og en anden virksomhed har optimeret en anden del, vil en sammenlægning af deres aktiviteter kunne føre til lavere omkostninger. Man kan også tænke sig en situation, hvor virksomhed A har et stærkt automatiseret produktionsanlæg, der giver lave produktionsomkostninger pr. enhed, mens virksomhed B har udviklet et effektivt system til ekspedition af ordrer. Et sådant system gør det muligt at afpasse produktionen nøje efter kundernes efterspørgsel, sikre punktlige leverancer, mindske lageromkostningerne og undgå problemer med forældede produkter. Ved at lægge deres aktiver sammen vil A og B kunne opnå omkostningsbesparelser.

(66)

Omkostningsbesparelser kan også bero på stordriftsfordele (»economies of scale«), hvor omkostningerne pr. produceret enhed falder, jo mere der produceres. Som eksempel herpå kan nævnes, at investeringer i udstyr og andre aktiver ofte må foretages i uadskillelige blokke. Hvis en virksomhed ikke kan udnytte en blok fuldt ud, bliver gennemsnitsomkostningerne større, end hvis den var i stand til det. Omkostningerne ved at køre med en lastbil er f.eks. stort set de samme, uanset om lastbilen er næsten tom, halvt fuld eller helt fuld. Aftaler, hvor virksomheder lægger deres logistik sammen, kan sætte dem i stand til at opnå en bedre udnyttelse af den og f.eks. reducere antallet af de lastbiler, de kører med. En større målestok kan også åbne mulighed for en bedre arbejdsdeling og dermed lavere omkostninger pr. produceret enhed. Der er mulighed for at opnå stordriftsfordele i alle dele af værdikæden, bl.a. inden for forskning og udvikling, produktion, distribution og markedsføring. En anden form for effektivitetsgevinst, der er beslægtet med stordriftsfordele, er de gevinster, større erfaring kan give. Efterhånden som man får mere erfaring med at bruge en bestemt produktionsproces eller udføre en bestemt opgave, vil man kunne øge produktiviteten, fordi processen kan køre mere effektivt, eller opgaven kan udføres hurtigere.

(67)

En anden kilde til omkostningsreduktioner er de gevinster, der opstår, når virksomheder opnår omkostningsbesparelser ved at producere forskellige produkter på basis af det samme input (»economies of scope«). Sådanne effektivitetsgevinster kan bero på, at det er muligt at bruge de samme komponenter og de samme anlæg og personale til at producere flere forskellige produkter. På samme måde kan sådanne gevinster opnås inden for distribution, når flere forskellige varetyper distribueres i de samme lastbiler. En virksomhed, der producerer frosne pizzaer, og en anden virksomhed, der producerer frosne grønsager, vil f.eks. kunne opnå besparelser ved at gå sammen om distributionen af deres produkter. Begge produktgrupper skal transporteres i kølevogne, og der er sandsynligvis en betydelig overlapning mellem deres kunder. Ved at lægge deres distribution sammen kan de to producenter nedbringe deres distributionsomkostninger pr. transporteret enhed.

(68)

Effektivitetsgevinster i form af omkostningsbesparelser kan også opnås gennem aftaler, der åbner mulighed for en bedre produktionsplanlægning og dermed mindsker behovet for at have store, omkostningskrævende lagre og giver en bedre kapacitetsudnyttelse. Sådanne gevinster kan f.eks. opnås ved indkøb med »just in time«-levering, hvor køberen løbende får leveret komponenter, efterhånden som han får brug for dem og derved undgår at skulle ligge inde med store lagre af komponenter, der risikerer at blive forældede. Også aftaler, der sætter aftaleparterne i stand til at rationalisere deres produktion i alle deres anlæg, kan føre til omkostningsbesparelser.

(69)

Nogle aftaler mellem virksomheder kan afføde forskellige effektivitetsgevinster af kvalitativ art, der er relevante i relation til artikel 53, stk. 3. I mange tilfælde ligger en aftales vigtigste effektivitetsfremmende potentiale ikke i omkostningsbesparelser, men derimod i kvalitetsforbedringer og andre gevinster af kvalitativ art. Sådanne effektivitetsgevinster kan undertiden have lige så stor eller større betydning end omkostningsbesparelser.

(70)

Tekniske og teknologiske fremskridt spiller en vigtig, dynamisk rolle i økonomien og skaber betydelige fordele i form af nye eller forbedrede varer og tjenester. Ved at samarbejde kan virksomheder blive i stand til at skabe effektivitetsgevinster, som ikke ville have været mulige uden den konkurrencebegrænsende aftale eller kun med større forsinkelser eller højere omkostninger. Sådanne effektivitetsgevinster er en vigtig kilde til de økonomiske fordele, der er omhandlet i den første af betingelserne i artikel 53, stk. 3. Aftaler, der kan afføde effektivitetsgevinster af den type, kan bl.a. være forsknings- og udviklingsaftaler. A og B kan f.eks. etablere et joint venture til udvikling og — hvis det lykkes — produktion af et cellebaseret dæk. Hvis en celle punkterer, berører det ikke de andre celler, hvilket betyder, at der ikke er nogen risiko for, at dækket bryder sammen, selv om det punkterer. Dækket er altså mere sikkert end de traditionelle dæk. Det betyder også, at der ikke er noget øjeblikkeligt behov for at skifte dæk, og at det altså heller ikke er nødvendigt at køre rundt med et reservedæk. Begge typer effektivitetsfordele er objektive fordele som omhandlet i den første betingelse i artikel 53, stk. 3.

(71)

På samme måde som en sammenlægning af komplementære aktiver kan afføde omkostningsbesparelser, kan en sammenlægning af aktiver også skabe synergieffekter, der kan give effektivitetsgevinster af kvalitativ art. En sammenlægning af produktionsaktiver kan f.eks. føre til produktion af produkter af bedre kvalitet eller produkter med nye egenskaber. Det kan f.eks. være tilfældet med licensaftaler og aftaler om fælles produktion af nye eller forbedrede varer eller tjenester. Licensaftaler kan navnlig sikre en hurtigere spredning af ny teknologi i EU og sætte licenstagerne i stand til at tilvejebringe nye produkter eller anvende nye produktionsteknikker, der fører til kvalitetsforbedringer. Aftaler om fælles produktion kan bl.a. gøre det muligt at få indført nye eller forbedrede produkter eller tjenester på markedet hurtigere eller med færre omkostninger (72). I telesektoren er samarbejdsaftaler f.eks. blevet anset for at skabe effektivitetsgevinster ved at resultere i hurtigere tilvejebringelse af nye globale tjenester (73). Inden for banksektoren er samarbejdsaftaler, der har ført til lettere adgang til at foretage grænseoverskridende overførsler, også blevet anset for at afføde effektivitetsgevinster som omhandlet i artikel 53, stk. 3 (74).

(72)

Også distributionsaftaler kan afføde kvalitative effektivitetsgevinster. Distributører, der er specialiserede, vil f.eks. kunne tilbyde tjenester, der er skræddersyede efter kundernes behov, levere hurtigere eller sikre en bedre kvalitet igennem hele distributionskæden (75).

(73)

Ifølge den tredje betingelse i artikel 53, stk. 3, må den konkurrencebegrænsende aftale ikke pålægge begrænsninger, som ikke er nødvendige for at opnå de effektivitetsgevinster, aftalen er forbundet med. Der er to kriterier, der skal være opfyldt i denne betingelse. For det første skal den konkurrencebegrænsende aftale som sådan være nødvendig for at opnå effektivitetsgevinsterne. Og for det andet skal også de enkelte konkurrencebegrænsninger, som aftalen indebærer, være nødvendige for at opnå disse gevinster.

(74)

I relation til den tredje betingelse i artikel 53, stk. 3, er den afgørende faktor, om den konkurrencebegrænsende aftale og de enkelte konkurrencebegrænsninger gør det muligt at udøve aktiviteten mere effektivt, end det ville have været muligt uden aftalen eller den pågældende konkurrencebegrænsning. Spørgsmålet er ikke, om aftalen ikke ville være blevet indgået uden konkurrencebegrænsningen, men derimod om der skabes større effektivitetsgevinster med aftalen eller konkurrencebegrænsningen, end hvis den ikke havde fandtes (76).

(75)

Ifølge det første kriterium i den tredje betingelse i artikel 53, stk. 3, skal effektivitetsgevinsterne være specifikke for den pågældende aftale i den forstand, at der ikke findes nogen anden økonomisk gennemførlig og mindre konkurrencebegrænsende måde at opnå gevinsterne på. Ved vurderingen heraf må der tages hensyn til de markedsvilkår og de økonomiske realiteter, parterne står overfor. Det kræves ikke, at virksomheder, der ønsker at bringe artikel 53, stk. 3, i anvendelse, skal overveje rent hypotetiske eller teoretiske alternativer. EFTA-Tilsynsmyndigheden vil ikke søge at gætte sig frem til, hvilke planer parterne har. Den vil kun skride ind, hvor det forekommer rimeligt klart, at der findes realistiske og gennemførlige alternativer. Parterne skal blot forklare og dokumentere, hvorfor tilsyneladende realistiske og betydeligt mindre konkurrencebegrænsende alternativer til deres aftale ville være betydeligt mindre effektive.

(76)

Det er især relevant at se på, om parterne i det konkrete tilfælde kunne have opnået effektivitetsgevinsterne uden den konkurrencebegrænsende aftale, enten på egen hånd eller ved hjælp af en anden, mindre konkurrencebegrænsende aftale, og i så fald hvornår de ville være i stand til at opnå gevinsterne. Hvis de påståede effektivitetsgevinster f.eks. har form af omkostningsbesparelser som følge af stordriftsfordele, må de implicerede virksomheder dokumentere, hvorfor de samme gevinster ikke kunne antages at ville blive opnået gennem intern vækst og priskonkurrence. Ved vurderingen heraf må man bl.a. se på, hvad der er den minimale effektive skala på det pågældende marked. Den minimale effektive skala er den produktion, der skal til for at minimere gennemsnitsomkostningerne og udnytte alle mulige stordriftsfordele (77). Jo større den minimale effektive skala er i forhold til en af parternes aktuelle størrelse, jo større sandsynlighed er der for, at effektivitetsgevinsterne vil blive anset for at være specifikke for aftalen. Når der er tale om aftaler, der skaber betydelige synergieffekter gennem en sammenlægning af komplementære aktiver og kompetencer, giver selve arten af effektivitetsgevinsterne anledning til en formodning om, at aftalen er nødvendig for at opnå dem.

(77)

Disse principper kan illustreres med følgende hypotetiske eksempel:

A og B har lagt deres respektive produktionsteknologier sammen i et joint venture for at opnå et større output og et lavere råmaterialeforbrug. Dette joint venture får en eksklusivlicens på parternes respektive produktionsteknologier. Parterne overfører deres eksisterende produktionsanlæg til deres joint venture. De overfører også en række nøglemedarbejdere for at sikre, at deres erfaring kan udnyttes og videreudvikles. Disse besparelser anslås at kunne nedbringe produktionsomkostningerne med yderligere 5 %. A og B sælger joint venture-virksomhedens produktion hver for sig. I dette tilfælde kræver nødvendighedskriteriet en vurdering af, om gevinsterne i vid udstrækning kunne være opnået med en licensaftale, der sandsynligvis ville være mindre konkurrencebegrænsende, fordi A og B ville fortsætte med at producere hver for sig. Under de ovenfor beskrevne omstændigheder kan det ikke antages at være tilfældet, eftersom parterne med en licensaftale ikke ville være i stand til på samme kontinuerlige måde at udnytte deres respektive erfaring med brugen af de to teknologier og opnå de deraf flydende fordele.

(78)

Når først det er fastslået, at den pågældende aftale er nødvendig for at opnå effektivitetsgevinsterne, må der tages stilling til, om hver enkelt af de konkurrencebegrænsninger, aftalen indebærer, er nødvendig. I denne sammenhæng må det vurderes, om individuelle konkurrencebegrænsninger med rimelighed kan anses for at være nødvendige for at opnå effektivitetsgevinsterne. Aftaleparterne skal dokumentere deres påstande, både med hensyn til begrænsningens art og dens intensitet.

(79)

En konkurrencebegrænsning er nødvendig, når det ville eliminere eller betydeligt mindske de med aftalen forbundne effektivitetsgevinster eller gøre det væsentligt mindre sandsynligt, at de vil opstå, hvis konkurrencebegrænsningen ikke fandtes. Ved vurderingen af alternative løsninger skal der tages hensyn til den faktiske og potentielle forbedring af konkurrenceforholdene, fjernelsen af en bestemt konkurrencebegrænsning eller anvendelsen af et mindre konkurrencebegrænsende alternativ ville føre til. Jo større konkurrencebegrænsningen er, desto større krav stilles der til vurderingen i relation til den tredje betingelse (78). Det er usandsynligt, at konkurrencebegrænsninger, der er sortlistede i gruppefritagelsesforordninger, og konkurrencebegrænsninger, der i EFTA-Tilsynsmyndighedens retningslinjer og meddelelser er betegnet som alvorlige, vil blive anset for at være nødvendige.

(80)

Vurderingen efter nødvendighedskriteriet foretages inden for rammerne af den faktiske sammenhæng, aftalen fungerer i, og der skal i særdeleshed tages hensyn til strukturerne på markedet, de økonomiske risici forbundet med aftalen og parternes incitamenter. Jo mere usikkert det er, om det produkt, aftalen omhandler, vil få succes, desto mere nødvendig kan konkurrencebegrænsningen være for at sikre effektivitetsgevinsterne. Konkurrencebegrænsninger kan også være nødvendige for at få parternes incitamenter afstemt efter hinanden og sikre, at de koncentrerer sig om aftalens gennemførelse. En konkurrencebegrænsning kan f.eks. være nødvendig for at undgå afpresning, når først den ene part har foretaget en større irreversibel investering. Når først f.eks. en leverandør har foretaget en betydelig investering, der specielt tager sigte på at imødekomme en bestemt kundes behov, er leverandøren bundet til denne kunde. For at undgå at kunden derefter udnytter denne afhængighed til at skaffe sig gunstigere vilkår, kan det være nødvendigt at pålægge kunden pligt til ikke at købe det pågældende input hos tredjemand eller købe en vis minimumsmængde hos leverandøren (79).

(81)

I nogle tilfælde kan en konkurrencebegrænsning alene være nødvendig i et bestemt tidsrum, og i så fald finder undtagelsen i artikel 53, stk. 3, kun anvendelse i dette tidsrum. Ved vurderingen heraf må der tages behørigt hensyn til, hvor lang tid det tager for parterne at opnå de effektivitetsgevinster, der er begrundelsen for undtagelsesbestemmelsens anvendelse (80). I tilfælde, hvor gevinsterne ikke kan opnås uden betydelige investeringer, må der især tages hensyn til, hvor lang tid det tager at sikre en rimelig forrentning af investeringerne, jf. også betragtning 44.

(82)

Disse principper kan illustreres med følgende hypotetiske eksempler:

P producerer og distribuerer frosne pizzaer og har en markedsandel på 15 % i land X. Der leveres direkte til detailforhandlerne. Eftersom de fleste detailhandlere kun har en begrænset lagerkapacitet, er der brug for hyppige leverancer, hvilket fører til en lav kapacitetsudnyttelse og nødvendigheden af at bruge relativt små lastbiler. T er en grossist inden for frosne pizzaer og andre frostvarer, der leverer til stort set de samme kunder som P. Inden for sine frosne pizzaer har T en markedsandel på 30 %. T’s vognpark er større, og T har overkapacitet. P indgår en eksklusiv distributionsaftale med T for EØS-land X og forpligter sig til at sikre, at distributører i andre EØS-lande ikke vil sælge på T’s område, hverken aktivt eller passivt. T forpligter sig til at reklamere for produkterne, analysere forbrugernes præferencer og tilfredshed og sikre, at alle produkter kommer ud til detailhandlerne inden for 24 timer. Aftalen fører til nedbringelse af de samlede distributionsomkostninger på 30 %, fordi kapaciteten udnyttes bedre, og man sparer flere kørsler. Aftalen fører også til, at forbrugerne får et øget udbud. Begrænsningerne i adgangen til passivt salg er »hardcore«-begrænsninger ifølge gruppefritagelsesforordningen om vertikale begrænsninger (81) og kan kun anses for at være nødvendige under ekstraordinære omstændigheder. T’s markedsposition og arten af de forpligtelser, T er underlagt, tyder på, at dette ikke er et ekstraordinært tilfælde. Derimod kan forbuddet mod aktivt salg antages at være nødvendigt. T må antages at have mindre incitament til at sælge og reklamere for P’s mærke, hvis distributører i andre EØS-lande aktivt kunne sælge i EØS-land X og dermed udnytte den indsats, T har gjort. Det gælder ikke mindst i betragtning af, at T også distribuerer konkurrerende mærker og dermed har mulighed for at yde en større indsats for de mærker, hvor risikoen for, at andre udnytter denne indsats, er mindst.

S producerer sodavand og har en markedsandel på 40 %. Den nærmeste konkurrent har 20 %. S indgår leveringsaftaler med kunder, der tilsammen tegner sig for 25 % af efterspørgslen, og som forpligter sig til udelukkende at købe sodavand hos S i 5 år. Med andre kunder, der tegner sig for 15 % af efterspørgslen, indgår S aftaler, der giver dem ret til målrabatter hvert kvartal, hvis de køber mere end en bestemt, individuelt fastsat mængde. S hævder, at aftalerne giver S mulighed for at få et bedre overblik over den kommende efterspørgsel og dermed planlægge produktionen bedre, mindske behovet for oplagring af råmaterialer og lageromkostninger og undgå leveringsafbrydelser. I betragtning af S’ markedsposition og begrænsningernes samlede omfang er det meget usandsynligt, at disse begrænsninger vil kunne anses for at være nødvendige. Den eksklusive købsforpligtelse er mere vidtgående, end hvad der er nødvendigt af hensyn til produktionsplanlægningen, og det samme gælder målrabatordningen. Overblik over den fremtidige efterspørgsel kan opnås på mindre konkurrencebegrænsende måder. S kunne f.eks. give kunderne incitamenter til at bestille store mængder ad gangen ved at tilbyde mængderabatter eller give rabatter til kunder, der afgiver faste ordrer i god tid til levering på bestemte datoer.

(83)

Ifølge den anden betingelse i artikel 53, stk. 3, skal forbrugerne have en rimelig andel af fordelene ved de effektivitetsgevinster, den konkurrencebegrænsende aftale afføder.

(84)

Begrebet »forbrugere« omfatter alle brugere af de produkter, aftalen omhandler, herunder grossister, detailforhandlere og endelige forbrugere. Med andre ord er de forbrugere, der tales om i artikel 53, stk. 3, aftaleparternes kunder samt senere købere. Disse kunder kan være virksomheder, f.eks. aftagere af industrimaskiner eller input til videreforarbejdning, eller de kan være privatpersoner, f.eks. købere af is eller cykler.

(85)

Begrebet »rimelig andel« betyder, at de fordele, der gives videre til forbrugerne, mindst skal opveje enhver faktisk eller sandsynlig negativ indvirkning, som en konkurrencebegrænsning omfattet af artikel 53, stk. 1, kan have for dem. I overensstemmelse med artikel 53's overordnede mål, der er at forhindre konkurrenceskadelige aftaler, skal aftalens nettovirkning i det mindste være neutral for forbrugerne på hvert af de relevante markeder (82). Bliver disse forbrugere stillet ringere efter aftalen, er den anden betingelse i artikel 53, stk. 3, ikke opfyldt. En aftales positive virkninger skal afvejes mod og opveje dens negative virkninger for forbrugerne (83). Når det er tilfældet, skader aftalen ikke forbrugerne. Desuden er aftalen til gavn for samfundet som helhed, fordi effektivitetsgevinsterne resulterer i, at der enten bruges færre ressourcer på at producere de varer, der forbruges, eller at der produceres bedre produkter, og dermed opnås en mere effektiv ressourceallokering.

(86)

Det kræves ikke, at forbrugerne skal have andel i alle de effektivitetsgevinster, der blev påvist i relation til den første betingelse. Det er tilstrækkeligt, at de fordele, der gives videre til forbrugerne, er tilstrækkelige til at opveje de skadelige virkninger af den konkurrencebegrænsende aftale. I så fald har forbrugerne fået en rimelig andel af de samlede fordele (84). Hvis en konkurrencebegrænsende aftale kan antages at føre til højere priser, skal forbrugerne have fuld kompensation herfor i form af bedre kvalitet eller andre fordele. Er det ikke tilfældet, er den anden betingelse i artikel 53, stk. 3, ikke opfyldt.

(87)

Det er den samlede virkning for forbrugerne af produkterne på det relevante marked, der er afgørende, og ikke virkningerne for enkelte medlemmer af denne forbrugergruppe (85). I nogle tilfælde kan det tage nogen tid, før effektivitetsgevinsterne slår igennem. Indtil da vil aftalen måske kun have skadelige virkninger. At fordelene først videregives til forbrugerne med en vis tidsforskydning, udelukker dog ikke i sig selv anvendelse af artikel 53, stk. 3. Men jo længere tid, der går, jo større må fordelene være for også at opveje det tab, forbrugerne blev påført i den tid, der gik, indtil de fik andel i fordelene.

(88)

Ved vurderingen heraf må der tages hensyn til, at en fremtidig gevinst ikke har samme værdi for forbrugerne som en aktuel gevinst. At spare 100 EUR i dag er mere værd end at spare samme beløb om et år. En fremtidig gevinst for forbrugerne yder dem derfor ikke fuld kompensation for et aktuelt tab af samme nominelle størrelse. For at kunne foretage en rimelig sammenligning mellem et aktuelt tab for forbrugerne og en fremtidig gevinst for dem må værdien af fremtidige gevinster justeres med en passende diskonteringsfaktor. Ved denne diskontering skal der som indikatorer for den lavere værdi af fremtidige gevinster tages hensyn til den eventuelle inflationstakt og til rentetab.

(89)

I andre tilfælde kan aftalen sætte parterne i stand til at opnå effektivitetsgevinster tidligere, end de ellers ville have kunnet. Under sådanne omstændigheder må der tages hensyn til de skadelige virkninger, aftalen kan antages at få for forbrugerne på det relevante marked, når dette tidsrum er udløbet. Hvis parterne gennem den konkurrencebegrænsende aftale får en stærk position på markedet, vil de måske være i stand til at anvende betydeligt højere priser, end de ellers ville have kunnet. For at den anden betingelse i artikel 53, stk. 3, skal være opfyldt, skal forbrugernes fordel ved at få adgang til produktet tidligere være lige så stor. Det kan f.eks. være tilfældet, når en aftale sætter to dækfabrikanter i stand til at markedsføre et betydeligt mere sikkert dæk tre år tidligere, selv om de samtidig får øget deres markedsstyrke og bliver i stand til at forhøje priserne med 5 %. I et sådant tilfælde er det sandsynligt, at den tidligere adgang til et betydeligt bedre produkt vil opveje prisstigningen.

(90)

Den anden betingelse i artikel 53, stk. 3, indebærer en glidende skala. Jo større den konkurrencebegrænsning, som er påvist efter artikel 53, stk. 1, er, desto større skal effektivitetsgevinsterne og forbrugernes andel i fordelene være. Denne glidende skala betyder, at hvis en aftales konkurrencebegrænsende virkninger er relativt begrænsede, og effektivitetsgevinsterne er betydelige, er der sandsynlighed for, at forbrugerne får en rimelig andel af omkostningsbesparelserne. I sådanne tilfælde er det derfor normalt ikke nødvendigt at foretage nogen indgående analyse af den anden betingelse i artikel 53, stk. 3, forudsat at de tre andre betingelser for denne bestemmelses anvendelse også er opfyldt.

(91)

Har aftalen derimod betydelige konkurrencebegrænsende virkninger, og er omkostningsbesparelserne relativt ubetydelige, er det lidet sandsynligt, at den anden betingelse i artikel 53, stk. 3, vil være opfyldt. Konkurrencebegrænsningens virkning for konkurrencen afhænger af dens intensitet og af graden af den konkurrence, der er tilbage efter aftalen.

(92)

Har aftalen både betydelige konkurrenceskadelige virkninger og betydelige konkurrencefremmende virkninger, må der foretages en omhyggelig analyse. Ved den afvejning, der må foretages i sådanne tilfælde, må der tages hensyn til, at konkurrence er en vigtig langsigtet drivkraft for effektivitet og innovation. Virksomheder, der ikke er udsat for en effektiv konkurrence — f.eks. dominerende virksomheder — har ikke så store incitamenter til at fastholde eller bygge videre på effektivitetsgevinster. Jo større virkninger en aftale har for konkurrencen, desto mere sandsynligt er det, at den på længere sigt vil være skadelig for forbrugerne.

(93)

I de følgende to afsnit gives en mere indgående beskrivelse af det analytiske grundlag for vurderingen af forbrugernes andel af effektivitetsgevinster. Det første afsnit omhandler omkostningsbesparelser, mens det efterfølgende afsnit behandler andre typer effektivitetsgevinster såsom nye eller forbedrede produkter (kvalitative effektivitetsgevinster). Det grundlag, der opstilles i disse to afsnit, har især betydning i sager, hvor det ikke er umiddelbart indlysende, om de konkurrenceskadelige virkninger er større end fordelene for forbrugerne eller omvendt (86).

(94)

Ved anvendelsen af de principper, der opstilles nedenfor, vil EFTA-Tilsynsmyndigheden tage hensyn til, at det i mange tilfælde er vanskeligt at få fuldt overblik over forbrugernes fordele. Det kræves kun af virksomhederne, at de i rimelig grad, under hensyn til omstændighederne i den individuelle sag, dokumenterer deres påstande med fremlæggelse af skøn og andre oplysninger.

(95)

Når der ikke er fuldkommen konkurrence på et marked, hvilket er det normale, er virksomhederne i stand til at påvirke markedsprisen i større eller mindre grad ved at ændre deres produktion (87). De kan også være i stand til at udøve prisdiskrimination over for kunder.

(96)

Omkostningsgevinster kan under nogle omstændigheder føre til øget produktion og lavere priser for de berørte forbrugere. Hvis de pågældende virksomheder i kraft af omkostningsgevinster kan øge profitten ved at udvide produktionen, kan det give fordele for forbrugerne. Ved vurdering af, i hvilken grad omkostningsgevinster kan antages at ville blive videregivet til forbrugerne, og ved afvejningen efter artikel 53, stk. 3, tages der især hensyn til følgende faktorer:

Alle faktorerne skal normalt tages med i betragtning. Eftersom artikel 53, stk. 3, kun finder anvendelse i tilfælde, hvor der er tale om en mærkbar begrænsning af konkurrencen på markedet, se betragtning 24 ovenfor, kan man ikke bare gå ud fra, at den konkurrence, der er tilbage på markedet, kan sikre forbrugerne en rimelig andel af fordelene. Men den grad af konkurrence, der er tilbage på markedet, og dens art har indflydelse på, hvor sandsynligt det er, at forbrugerne vil få andel i fordelene.

(97)

Jo større graden af konkurrence er, desto mere sandsynligt er det, at individuelle virksomheder vil søge at øge deres salg ved at give omkostningsbesparelser videre. Hvis virksomhederne primært konkurrerer på prisen og ikke er underlagt større kapacitetsbindinger, kan dette ske relativt hurtigt. Hvis der primært konkurreres på kapacitet, og kapacitetstilpasningerne indtræffer med en vis tidsforskydning, vil det tage længere tid. Det må også antages at vare længere, hvis markedsstrukturerne er befordrende for stiltiende samordning (88). Hvis konkurrenterne kan antages at ville gå til modangreb, hvis en eller flere af aftaleparterne øger sin produktion, kan det svække incitamentet til at øge produktionen, medmindre den konkurrencefordel, effektivitetsgevinsterne giver, er så stor, at de pågældende virksomheder har et incitament til at bryde ud af den fælles politik, oligopolmedlemmerne følger på markedet. Med andre ord kan de effektivitetsgevinster, aftalen afføder, gøre de implicerede virksomheder til såkaldte »mavericks« (89).

(98)

Det har også stor betydning, hvilke former for effektivitetsgevinster der er tale om. Ifølge den økonomiske teori vil virksomhederne søge at maksimere deres profit ved at sælge produktenheder, indtil marginalindtægterne er lig med marginalomkostningerne. Marginalindtægten svarer til den ændring, der sker i de samlede indtægter, når der sælges en produktenhed mere, og marginalomkostningen er den ændring i de samlede omkostninger, der skyldes produktionen af den yderligere enhed. Dette princip betyder generelt, at produktions- og prisbeslutninger i en virksomhed, der søger at maksimere sin profit, ikke afhænger af dens faste omkostninger (dvs. omkostninger, der ikke varierer efter produktionens størrelse), men af dens variable omkostninger (der varierer i takt med produktionen). Når de faste omkostninger er afholdt, og kapaciteten ligger fast, træffes beslutningerne om priserne og produktionen ud fra de variable omkostninger og vilkårene på efterspørgselssiden. Som eksempel kan nævnes en situation, hvor to virksomheder hver især producerer to produkter på to fabrikker, der kun kører med halv kapacitet, og hvor en specialiseringsaftale mellem dem kan sætte dem i stand til at specialisere sig i at producere det ene af de to produkter og nedlægge de produktionsanlæg, de brugte til at producere det andet produkt. Samtidig kan en sådan specialisering gøre det muligt for virksomhederne at nedbringe deres variable input og lageromkostninger. Det er kun de sidstnævnte besparelser, der får direkte indvirkning på virksomhedernes pris- og produktionsbeslutninger, eftersom de påvirker marginalomkostningerne ved at producere. At begge virksomheder nedlægger et af deres produktionsanlæg vil ikke nedbringe deres variable omkostninger og ikke få indvirkning på produktionsomkostningerne. Det bevirker, at virksomhederne kan have et direkte incitament til at videregive effektivitetsgevinster, der nedbringer marginalomkostningerne, til forbrugerne i form af større produktion og lavere priser, mens de ikke har et sådant direkte incitament ved effektivitetsgevinster, der nedbringer de faste omkostninger. Der er derfor større sandsynlighed for, at forbrugerne får en rimelig andel af fordelene ved omkostningsbesparelserne, når det er de variable omkostninger, der reduceres, end hvor det drejer sig om en nedbringelse af faste omkostninger.

(99)

At virksomheder kan have et incitament til at videregive visse typer omkostningsgevinster til forbrugerne betyder ikke, at de nødvendigvis videregiver det hele. Hvor stor en del af gevinsten, forbrugerne får andel i, afhænger af, hvor meget forbrugerne reagerer på prisændringer, dvs. af efterspørgselselasticiteten. Jo mere efterspørgslen øges efter et prisfald, desto større en del af gevinsten vil der blive videregivet til forbrugerne. Det skyldes, at jo mere salget øges efter et prisfald, der beror på en produktionsstigning, desto mere sandsynligt er det, at dette mersalg vil opveje det indtægtstab, der skyldes den lavere pris efter produktionsforøgelsen. I en situation uden prisdiskrimination vil de lavere priser gælde for alt, hvad virksomheden sælger, og i så fald er marginalindtægten lavere end den pris, der opnås for marginalproduktet. Er de pågældende virksomheder i stand til at anvende forskellige priser over for forskellige kunder og altså udøve prisdiskrimination, vil det normalt kun være de prisfølsomme forbrugere, der får del i effektivitetsgevinsterne (90).

(100)

Der må også tages hensyn til, at effektivitetsgevinster ofte ikke påvirker hele omkostningsstrukturen i de implicerede virksomheder. I sådanne tilfælde vil den prismæssige virkning for forbrugerne være mindre. Hvis en aftale f.eks. sætter parterne i stand til at nedbringe deres produktionsomkostninger med 6 %, men produktionsomkostningerne kun udgør en tredjedel af de omkostninger, der lægges til grund ved prisfastsættelsen, udgør virkningen for produktets pris kun 2 %, forudsat at forbrugerne får andel i hele beløbet.

(101)

Endelig er det vigtigt at bemærke, at de to modsatrettede virkninger af konkurrencebegrænsningen og effektivitetsgevinsterne må afvejes mod hinanden. Hvis den konkurrencebegrænsende aftale øger parternes markedsstyrke, giver det dem på den ene side mulighed for og incitament til at hæve prisen. På den anden side kan de omkostningsgevinster, der tages i betragtning, give de pågældende virksomheder et incitament til at sætte priserne ned, jf. betragtning 98. Virkningerne af disse to modsatrettede incitamenter må vejes op mod hinanden. Der erindres i forbindelse hermed om, at der med hensyn til forbrugernes andel af fordelene er tale om en glidende skala. Hvis en aftale resulterer i en betydelig svækkelse af den konkurrence, parterne er udsat for, skal effektivitetsgevinsterne normalt være overordentligt store, for at forbrugerne får tilstrækkeligt del i dem.

(102)

Fordelene for forbrugerne kan også bestå i, at de får adgang til nye og forbedrede produkter af en sådan værdi, at forbrugerne kompenseres for aftalens konkurrenceskadelige virkninger, herunder også en højere pris.

(103)

Afgørelsen af dette spørgsmål indebærer nødvendigvis en vurdering af skønsmæssig karakter. Det er vanskeligt at vurdere den nøjagtige værdi af dynamiske effektivitetsgevinster af denne art. Det overordnede formål med vurderingen forbliver imidlertid det samme, nemlig at fastslå, hvilke samlede virkninger aftalen vil få for forbrugerne på det relevante marked. Virksomheder, der påberåber sig artikel 53, stk. 3, må dokumentere, at forbrugerne opnår sådanne fordele, der kan opveje de konkurrenceskadelige virkninger (se herom betragtning 57 og 86).

(104)

Adgang til nye og forbedrede produkter er en vigtig kilde til forbrugervelfærd. Så længe den værdiforøgelse, sådanne forbedringer resulterer i, er større end en eventuel skadelig virkning i form af prisforhøjelser på grund af den konkurrencebegrænsende aftale, er forbrugerne bedre stillet med aftalen end uden aftalen, og kravet om en rimelig andel til forbrugerne i artikel 53, stk. 3, er normalt opfyldt. I tilfælde, hvor aftalen kan antages at føre til højere priser for forbrugerne på det relevante marked, må man se meget nøje på, om de påståede effektivitetsgevinster rent faktisk skaber en værdiforøgelse for forbrugerne på dette marked, der kan opveje konkurrencebegrænsningens skadelige virkninger.

(105)

Ifølge den fjerde betingelse i artikel 53, stk. 3, må aftalen ikke give de implicerede virksomheder mulighed for at udelukke konkurrencen for en væsentlig del af de berørte varer. I sidste ende lægges der større vægt på at værne om konkurrencen og bevare et konkurrencepræget miljø end på de potentielt konkurrencefremmende effektivitetsgevinster, som konkurrencebegrænsende aftaler kunne afføde. Den sidste betingelse i artikel 53, stk. 3, anerkender, at konkurrence mellem virksomheder er en vigtig drivkraft for økonomisk effektivitet, også for dynamiske effektivitetsgevinster i form af innovation. Med andre ord er formålet med artikel 53 i sidste instans at værne om selve konkurrenceprocessen. Hvor konkurrencen elimineres, ophører konkurrenceprocessen, og effektivitetsgevinster på kort sigt opvejes af tab på længere sigt, der bl.a. kan bero på en etableret virksomheds omkostninger ved at fastholde sin position (»rent seeking«), dårlig ressourceallokering, mindre innovation og højere priser.

(106)

Den udelukkelse af konkurrencen for en væsentlig del af de berørte varer, der er omhandlet i artikel 53, stk. 3, er et EØS-retligt begreb, der er specifikt for artikel 53, stk. 3 (91). Men ved anvendelsen af dette begreb må der tages hensyn til forholdet mellem artikel 53 og artikel 54. Ifølge fast retspraksis er anvendelse af artikel 53, stk. 3, ikke til hinder for anvendelse af EØS-aftalens artikel 54 (92). Eftersom både artikel 53 og artikel 54 tager sigte på at bevare en effektiv konkurrence på markedet, er det logisk, at bestemmelserne i artikel 53, stk. 3, må fortolkes således, at de udelukker anvendelse af undtagelsesbestemmelsen på konkurrencebegrænsende aftaler, der udgør et misbrug af dominerende stilling (93)  (94). Det er dog ikke alle konkurrencebegrænsende aftaler indgået af en dominerende virksomhed, der udgør et misbrug af dominerende stilling. Det gælder f.eks., når en dominerende virksomhed går ind i et ikke selvstændigt fungerende joint venture (95), der er fundet at være konkurrencebegrænsende, men samtidig indebærer en betydelig sammenlægning af aktiver.

(107)

Om der er tale om udelukkelse af konkurrencen som omhandlet i den sidste betingelse i artikel 53, stk. 3, afhænger af, hvilken grad af konkurrence der bestod forud for aftalen, og af den konkurrencebegrænsende aftales indvirkning på konkurrencen, dvs. hvor meget aftalen svækker konkurrencen. Jo mere afsvækket konkurrencen på det relevante marked allerede er, desto mindre behøver konkurrencebegrænsningen at være for at udelukke konkurrencen som omhandlet i artikel 53, stk. 3. Og jo mere aftalen begrænser konkurrencen, desto større sandsynlighed er der for, at konkurrencen risikerer at blive udelukket for en væsentlig del af de berørte varer.

(108)

Den sidste betingelse i artikel 53, stk. 3, kræver en realistisk analyse af de forskellige kilder til konkurrence på markedet, hvilket konkurrencepres de kan lægge på aftaleparterne, og hvilke virkninger aftalen vil få for dette konkurrencepres. Der må tages hensyn til såvel den faktiske som den potentielle konkurrence.

(109)

Hvor stor betydning de tilbageværende kilder til faktisk konkurrence har, kan ikke vurderes alene på basis af markedsandele, selv om disse naturligvis ikke er uden betydning. Der kræves normalt mere omfattende kvalitative og kvantitative analyser. Man må se nærmere på de faktiske konkurrenters evne til at tage konkurrencen op og deres incitament til at gøre det. Hvis konkurrenterne f.eks. har kapacitetsproblemer eller opererer med relativt større produktionsomkostninger, vil konkurrencepresset fra dem nødvendigvis være begrænset.

(110)

Ved vurderingen af aftalens virkninger for konkurrencen er det også relevant at se på, hvilken indflydelse den vil få på de forskellige konkurrenceparametre. Den sidste betingelse i artikel 53, stk. 3, er ikke opfyldt, hvis aftalen eliminerer konkurrencen i en af dens vigtigste former. Det er især tilfældet, hvis en aftale eliminerer priskonkurrencen (96) eller konkurrencen på innovation og udvikling af nye produkter.

(111)

Parternes faktiske markedsadfærd kan give fingerpeg om, hvordan aftalen vil virke. Hvis parterne efter indgåelsen af aftalen har gennemført og fastholdt betydelige prisforhøjelser, eller deres adfærd i øvrigt tyder på en betydelig markedsstyrke, er det tegn på, at parterne ikke er udsat for noget reelt konkurrencepres, og at konkurrencen er blevet udelukket for en væsentlig del af de berørte varer.

(112)

Et tidligere konkurrencemæssigt samspil kan også give indikationer om aftalens virkninger for det fremtidige samspil. En virksomhed vil kunne blive i stand til at udelukke konkurrencen som omhandlet i artikel 53, stk. 3, ved at indgå en aftale med en konkurrent, der tidligere har optrådt som en »maverick« (97). En sådan aftale kan ændre konkurrentens konkurrencemæssige incitamenter og muligheder og dermed eliminere en vigtig kilde til konkurrence på markedet.

(113)

Ved aftaler der omhandler differentierede produkter, dvs. produkter, der er forskellige i forbrugernes øjne, kan deres virkninger afhænge af konkurrenceforholdet mellem de produkter, der sælges af aftaleparterne. Når virksomhedernes produkter er differentierede, er det konkurrencepres, de enkelte produkter lægger på hinanden, forskelligt, alt efter hvor substituerbare de er indbyrdes. Man må derfor se på, hvor substituerbare parternes produkter er indbyrdes, dvs. hvilket konkurrencepres de lægger på hinanden. Jo mere substituerbare aftaleparternes produkter er indbyrdes, desto større kan aftalens konkurrencebegrænsende virkninger antages at blive. Med andre ord gælder, at jo mere substituerbare produkterne er indbyrdes, desto større vil den ændring, aftalen sandsynligvis vil føre til i retning af en begrænsning af konkurrencen være, og desto mere sandsynligt er det, at konkurrencen vil blive udelukket for en væsentlig del af de berørte varer.

(114)

Selv om kilderne til faktisk konkurrence normalt er de vigtigste, eftersom de er lettest at identificere, må der også tages hensyn til kilder til potentiel konkurrence. Vurderingen af den potentielle konkurrence kræver en analyse af de adgangsbarrierer, der rejser sig for virksomheder, der ikke allerede er aktive på det relevante marked. Enhver påstand fra parterne om, at det er let at få adgang til markedet, må dokumenteres med nærmere oplysninger om kilderne til potentiel konkurrence, og parterne må også dokumentere, hvorfor disse kilder til konkurrence vil kunne lægge et reelt konkurrencepres på parterne.

(115)

Ved vurderingen af adgangsbarrierer og den reelle mulighed for, at nye konkurrenter vil trænge ind på markedet i et signifikant omfang, er bl.a. følgende faktorer relevante:

(116)

Ovennævnte principper kan illustreres med følgende hypotetiske eksempler, der ikke tager sigte på at opstille tærskler:

A er et bryggeri, der sidder på 70 % af det relevante marked for salg af øl på udskænkningssteder. Igennem de seneste 5 år har A øget sin markedsandel fra 60 %. Der findes fire konkurrenter på markedet — B, C, D og E, der sidder på henholdsvis 10 %, 10 %, 5 % og 5 % af markedet. Ingen nye bryggerier er trængt ind på dette marked igennem den senere tid, og de af A foretagne prisforhøjelser er generelt blevet fulgt op af konkurrenterne. A indgår aftaler med 20 % af udskænkningsstederne, der tegner sig for 40 % af salget, og parterne forpligter sig til udelukkende at købe øl hos A i 5 år. Aftalerne øger konkurrenternes omkostninger og mindsker deres indtægter, fordi de bliver afskåret fra de mest attraktive udskænkningssteder. I betragtning af A’s markedsposition, som er blevet styrket i de senere år, fraværet af nye konkurrenter og de nuværende konkurrenters allerede svage position er det sandsynligt, at konkurrencen på markedet er udelukket som omhandlet i artikel 53, stk. 3.

Rederierne A, B, C og D, der tilsammen sidder på over 70 % af det relevante marked, indgår en aftale om at koordinere deres sejlplaner og fragtrater. Efter aftalens implementering stiger priserne med mellem 30 % og 100 %. Der findes fire andre udbydere på det relevante marked, hvoraf den største har en markedsandel på ca. 14 %. Ingen nye rederier er trængt ind på markedet igennem de senere år, og aftaleparterne har ikke mistet større markedsandele efter rateforhøjelserne. De eksisterende konkurrenter har ikke i nævneværdigt omfang tilført markedet ny kapacitet, og ingen nye rederier er kommet til. I lyset af parternes position på markedet og den manglende reaktion fra konkurrenter på deres fælles adfærd er det rimeligt at drage den konklusion, at aftaleparterne ikke er udsat for nogen egentlig konkurrence, og at aftalen sætter dem i stand til at udelukke konkurrencen som omhandlet i artikel 53, stk. 3.

A producerer elapparater til professionelle brugere og har en markedsandel på 65 % på det relevante nationale marked. B er en konkurrerende fabrikant med en markedsandel på 5 %, der har udviklet en ny motortype, som giver større effekt, men bruger mindre elektricitet. A og B indgår en aftale om at etablere et joint venture til produktion af den nye motor. B meddeler eksklusivlicens til det nye joint venture, der således kommer til at nyde godt af B’s teknologi sammen med A’s effektive produktion og kvalitetskontrol. Der findes en større konkurrent med en markedsandel på 15 %. En anden konkurrent med en markedsandel på 5 % er for nylig blevet overtaget af C, som er en førende international producent af konkurrerende eludstyr med sin egen effektive teknologi. C har hidtil ikke været aktiv på det relevante marked, primært fordi kunderne foretrækker lokale leverandører, der kan servicere dem lokalt. Gennem denne overtagelse får C adgang til den serviceorganisation, der er nødvendig for at trænge ind på markedet. C’s indtrængning på markedet må antages at sikre, at konkurrencen ikke bliver udelukket.