1

Med søgsmålet, der er støttet på artikel 263 TEUF, har sagsøgeren, Berliner Verkehrsbetriebe (BVG), nedlagt påstand om annullation af afgørelse truffet den 2. april 2024 af Femte Appelkammer ved Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) (sag R 2220/2023-5) (herefter »den anfægtede afgørelse«).

2

Den 15. marts 2023 indgav sagsøgeren en ansøgning til EUIPO om registrering af et EU-varemærke for lydtegnet, der består af en lyd af en melodi, som kan aflyttes via følgende hyperlink:

<lydfil af det varemærke, der blev ansøgt om>

3

Det varemærke, der blev ansøgt om, omfattede tjenesteydelser, der henhører under klasse 39 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »Transport; passagertransport; indpakning og emballering; opbevaring; arrangering af transport til rejseudflugter«.

4

Ved afgørelse af 3. oktober 2023 afslog undersøgeren ansøgningen om registrering af varemærket på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b), i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14. juni 2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1).

5

Den 6. november 2023 påklagede sagsøgeren undersøgerens afgørelse til EUIPO.

6

Ved den anfægtede afgørelse forkastede appelkammeret klagen i det hele på grundlag af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001. Appelkammeret fandt i det væsentlige, at det ansøgte varemærke var så kort og banalt, at det hverken havde nogen prægnans eller egnethed til at blive genkendt af forbrugerne som en angivelse af den handelsmæssige oprindelse af de tjenesteydelser, som var omfattet af varemærket.

7

Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

8

EUIPO har nedlagt følgende påstande:

9

Sagsøgeren har fremført et enkelt anbringende om en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001. Sagsøgeren har i det væsentlige gjort gældende, at appelkammeret ikke foretog en korrekt vurdering af det ansøgte varemærkes kendetegn, som imidlertid er typiske og i overensstemmelse med de anvisninger, der er givet i afgørelsespraksis og i retningslinjerne for behandling af sager ved EUIPO angående lydmærker.

10

EUIPO har bestridt sagsøgerens argumentation, idet det har gjort gældende, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse med rette fastslog, at det ansøgte varemærke manglede fornødent særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001.

11

Ifølge artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 er varemærker, som mangler fornødent særpræg, udelukket fra registrering.

12

Den omstændighed, at et varemærke har fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001, betyder, at varemærket er egnet til at identificere den vare eller den tjenesteydelse, for hvilken det er søgt registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare eller denne tjenesteydelse fra andre virksomheders (dom af 13.9.2016, Globo Comunicação e Participações mod EUIPO (Lydmærke), T-408/15, EU:T:2016:468, præmis 37, og af 7.7.2021, Ardagh Metal Beverage Holdings mod EUIPO (Sammensætning af lyde ved åbningen af en dåse med en kulsyreholdig drikkevare), T-668/19, EU:T:2021:420, præmis 17).

13

De af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 omfattede varemærker, som mangler fornødent særpræg, er varemærker, der anses for uegnede til at opfylde varemærkets væsentligste funktion, nemlig at identificere den omhandlede vares eller tjenesteydelses handelsmæssige oprindelse, med henblik på at give den forbruger, der køber den vare eller tjenesteydelse, som varemærket betegner, mulighed for ved et senere køb at foretage det samme valg, hvis erfaringen var positiv, eller foretage et andet valg, hvis den var negativ (dom af 13.9.2016, Lydmærke, T-408/15, EU:T:2016:468, præmis 38, og af 7.7.2021, Sammensætning af lyde ved åbningen af en dåse med en kulsyreholdig drikkevare, T-668/19, EU:T:2021:420, præmis 18).

14

Hvorvidt et varemærke har fornødent særpræg, skal dels bedømmes i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er søgt registreret, dels i forhold til opfattelsen af varemærket hos den relevante kundekreds (dom af 13.9.2016, Lydmærke, T-408/15, EU:T:2016:468, præmis 39, og af 7.7.2021, Sammensætning af lyde ved åbningen af en dåse med en kulsyreholdig drikkevare, T-668/19, EU:T:2021:420, præmis 19).

15

Imidlertid er et minimum af fornødent særpræg tilstrækkeligt til, at den absolutte registreringshindring i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 ikke finder anvendelse (dom af 13.9.2016, Lydmærke, T-408/15, EU:T:2016:468, præmis 40).

16

I øvrigt skal det bemærkes, at kriterierne for at vurdere det fornødne særpræg er de samme for alle varemærkekategorier, eftersom artikel 7, stk. 1, i forordning 2017/1001 ikke sondrer mellem disse forskellige kategorier. Kriterierne for at vurdere lydmærkers fornødne særpræg er således ikke forskellige fra dem, der finder anvendelse på andre varemærkekategorier (jf. dom af 7.7.2021, Sammensætning af lyde ved åbningen af en dåse med en kulsyreholdig drikkevare, T-668/19, EU:T:2021:420, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).

17

Det fremgår ligeledes af retspraksis, at det er nødvendigt, at det lydtegn, der er søgt registreret, besidder en vis prægnans, der gør det muligt for den tilsigtede forbruger at opfatte det og betragte det som et varemærke og ikke som et funktionelt element eller som en angivelse uden nogen egen iboende egenskab. Den nævnte forbruger skal således anse lydtegnet for at besidde en adskillelsesevne i den betydning, at det er genkendeligt som varemærke (jf. dom af 7.7.2021, Sammensætning af lyde ved åbningen af en dåse med en kulsyreholdig drikkevare, T-668/19, EU:T:2021:420, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).

18

Selv om kundekredsen er vant til at opfatte ord- og figurmærker som tegn, der identificerer den handelsmæssige oprindelse af varer eller tjenesteydelser, er dette ikke nødvendigvis tilfældet, når et tegn alene består af en lydbestanddel. Ikke desto mindre skal det bemærkes, at det hvad angår bestemte varer eller tjenesteydelser ikke er usædvanligt, at forbrugeren identificerer disse ved hjælp af en lydbestanddel. I denne henseende skal det ligeledes bemærkes, at sædvanerne i en erhvervssektor ikke er fastlåste, men under visse omstændigheder med tiden kan ændre sig, endog på meget dynamisk vis (jf. i denne retning dom af 13.9.2016, Lydmærke, T-408/15, EU:T:2016:468, præmis 42-44, og af 7.7.2021, Sammensætning af lyde ved åbningen af en dåse med en kulsyreholdig drikkevare, T-668/19, EU:T:2021:420, præmis 25 og 26).

19

Det er i lyset af disse betragtninger, at sagsøgerens argumentation skal undersøges.

20

I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren ikke anfægtet appelkammerets vurdering, hvorefter de tjenesteydelser, der er omfattet af det ansøgte varemærke, er rettet mod den brede offentlighed i Den Europæiske Union. Der kan ikke rejses tvivl om denne vurdering.

21

Hvad angår vurderingen af det ansøgte varemærkes fornødne særpræg anførte appelkammeret, at det ansøgte varemærke »er et lydtegn på to sekunder, der består af en simpel sekvens af fire forskellige hørbare lyde«. Appelkammeret fandt derfor, at det ansøgte varemærke »er så kort og banalt, at det ikke har nogen prægnans eller egnethed til at blive genkendt, som ville gøre det muligt for de tilsigtede forbrugere at betragte det som en oprindelsesangivelse og ikke blot som et funktionelt element eller en angivelse, der ikke giver et budskab«. I denne henseende anførte appelkammeret, at selv om det ansøgte varemærke »adskiller sig fra andre jingler, der anvendes i transportsektoren«, var denne forskel »ikke i sig selv tilstrækkelig til at give det et fornødent særpræg«, for så vidt som »[e]t lydmærkes fornødne særpræg udelukkende skal bestemmes ud fra, om varemærket er egnet til at identificere den vare eller tjenesteydelse, for hvilken det er søgt registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare eller tjenesteydelse fra andre virksomheders«.

22

Som grundlag for at konkludere, at der manglede fornødent særpræg, fastslog appelkammeret således i det væsentlige, at det ansøgte varemærke »er yderst kort (to sekunder) og enkelt ([…] fire hørbare lyde)«, og at varemærket følgelig »ikke i sig selv kan formidle et budskab, som forbrugerne kan huske«, eftersom det »blot vil blive opfattet som et funktionelt lydelement, der har til formål at henlede tilhørerens opmærksomhed på den efterfølgende meddelelse eller andre aspekter ved de omhandlede tjenesteydelser«.

23

Det skal i denne henseende bemærkes, at det allerede er blevet fastslået, at et lydtegn, der var kendetegnet ved en stor enkelhed, og som begrænsede sig til alene at gentage to identiske noder – i det konkrete tilfælde en lyd, der lignede en telefons ringen – ikke i sig selv kunne formidle et budskab, som forbrugerne kunne huske, således at forbrugerne ikke ville anse det for et varemærke, medmindre det havde fået fornødent særpræg ved brugen heraf (jf. i denne retning dom af 13.9.2016, Lydmærke, T-408/15, EU:T:2016:468, præmis 51 og den deri nævnte retspraksis).

24

Som sagsøgeren med rette har gjort gældende, er der imidlertid flere elementer, der gør det muligt at antage, at det ansøgte varemærkes kendetegn med hensyn til varighed og prægnans snarere gør det muligt at fastslå, at der foreligger fornødent særpræg, end at der mangler et sådant som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001 og den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 12-18.

25

Det er nemlig for det første hvad angår sædvanerne i den omhandlede erhvervssektor velkendt, at aktørerne i transportsektoren i stigende grad anvender »jingler«, dvs. korte lydmotiver, for at skabe en lydidentitet, der kan genkendes af kundekredsen, og som er modstykket til et varemærkes visuelle identitet, for de varer og tjenesteydelser, der er forbundet hermed. Sådanne lydmærker kan ligeledes bruges til at introducere eller ledsage meddelelser til den tilsigtede kundekreds, det være sig i lufthavnsterminaler eller på perroner på jernbane- og busstationer, til reklameformål eller i forbindelse med tilknyttede tjenesteydelser. Disse jingler, som sagsøgeren har givet flere eksempler på (jf. den anfægtede afgørelses punkt 5, syvende led), gør det muligt at fange tilhørernes opmærksomhed i omgivelser, der til tider kan være støjende.

26

For det andet skal det bemærkes, at det ansøgte varemærke består af en lyd af en melodi med fire forskellige hørbare lyde (jf. denne doms præmis 2).

27

Lyden af melodien, som det ansøgte varemærke består af, har ikke nogen direkte forbindelse med de tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket, og synes ikke at være dikteret af tekniske eller funktionelle hensyn. Lyden består nemlig ikke af støj, der sædvanligvis forekommer i forbindelse med brugen af transporttjenester, som f.eks. metro- eller togstøj eller støj fra lettende fly. Det er heller ikke godtgjort, at lyden af melodien, som det ansøgte varemærke består af, allerede er kendt af kundekredsen, hvorfor det kan formodes, at der er tale om et originalt værk.

28

Det kan i denne sammenhæng antages, at lyden af melodien, som det ansøgte varemærke består af, snarere har til formål at tjene som jingle, dvs. en kort, gennemtrængende lydsekvens, der som sådan kan huskes, som sagsøgeren med rette har fremhævet. Det må ligeledes antages, at lyden af melodien, som det ansøgte varemærke består af, selv om den er kort, hvilket er karakteristisk for jingler og netop skal gøre det lettere at huske dem, har til formål at henlede kundekredsens opmærksomhed på den handelsmæssige oprindelse af de tjenesteydelser, der er omfattet af varemærket, i overensstemmelse med sædvanerne i transportsektoren.

29

En sådan vurdering bliver i øvrigt som anført af sagsøgeren bekræftet af afgørelsespraksis og af retningslinjerne for behandling af sager ved EUIPO angående lydmærker.

30

Lyden af melodien, som det ansøgte varemærke består af, har således en varighed, der svarer til varigheden af den, som det tyske jernbaneselskab Deutsche Bahn AG’s EU-lydmærke, der er registreret under nr. 18800487, består af, og som kan aflyttes via følgende hyperlink (<EUIPO - eSearch>), og melodien har ligesom den, Deutsche Bahns EU-lydmærke består af, intet at gøre med de omhandlede transporttjenester. De samme bemærkninger kan fremsættes i forbindelse med en sammenligning af det ansøgte varemærke med det varemærke, som indehaves af det selskab, der driver München lufthavn, Flughafen München GmbH, og er registreret under nr. 17396102, og som kan aflyttes via følgende hyperlink (<EUIPO - eSearch>).

31

På samme måde er to »[e]ksempler på anerkendte varemærker«, som er anført i del B, afdeling 4, kapitel 3, punkt 15, i retningslinjerne for behandling af sager ved EUIPO, der, selv om de ikke er bindende, ikke desto mindre kan udgøre en referencekilde for EUIPO’s praksis på varemærkeområdet (jf. dom af 8.6.2022, Muschaweck mod EUIPO – Conze (UM), T-293/21, EU:T:2022:345, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis), relevante for vurderingen af det ansøgte varemærkes kendetegn. Disse eksempler viser nemlig, at to lydmærker, som bestod af henholdsvis en »[s]ekvens bestående af fire forskellige toner, der starter med et nedadgående kvartinterval, efterfølges af et opadgående interval og slutter på medianten«, og »to første kortere A-toner[, der] lyder mindre kraftige end den følgende lange og højere C-tone […]«, er blevet accepteret. Sådanne lydsekvenser er sammenlignelige med den, som det ansøgte varemærke består af, og som ifølge appelkammeret indeholder fire hørbare lyde.

32

Henset til det ansøgte varemærkes kendetegn med hensyn til varighed, anvendt melodi og hørbare lyde og til de forskellige tidligere tilkendegivelser fra EUIPO angående den rolle, som disse kendetegn spiller ved vurderingen af det fornødne særpræg ved et lydmærke, der er søgt registreret, anlagde appelkammeret et urigtigt skøn, da det konkluderede, at det ansøgte varemærke manglede fornødent særpræg, med den begrundelse, at det var »yderst kort (to sekunder) og enkelt ([…] fire hørbare lyde)«.

33

Et sådant skøn er både forkert med hensyn til sædvanerne i den pågældende sektor, for hvilken det er vigtigt at kunne bruge lyd for at gøre det muligt for den tilsigtede kundekreds at identificere en virksomheds varer og tjenesteydelser og for således at skabe en lydidentitet, der kan genkendes, og med hensyn til de elementer, der kendetegner det ansøgte varemærke, som netop over for den nævnte kundekreds skal fungere som en kort og gennemtrængende jingle, der kan huskes og således angive den handelsmæssige oprindelse af de omhandlede tjenesteydelser, som udelukkende vil være forbundet med sagsøgeren. Ud fra dette synspunkt er hverken varigheden af det ansøgte varemærke eller dets påståede »enkelhed« eller »banalitet«, som ikke i sig selv er til hinder for, at den tilsvarende melodi kan genkendes, hindringer, der som sådanne er tilstrækkelige til at begrunde, at der mangler fornødent særpræg.

34

For det tredje begik appelkammeret en anden fejl, da det til støtte for sin vurdering, hvorefter det ansøgte varemærke manglede fornødent særpræg, fastslog, at varemærket »blot har en funktionel rolle«.

35

For så vidt angår transporttjenester eller passagertransporttjenester anførte appelkammeret nemlig, at »der sædvanligvis bliver spillet en kort sekvens af lyde, inden der over højttalerne bliver givet oplysninger om transportmidlerne, for at henlede passagerernes opmærksomhed på den meddelelse, der følger efter jinglen«, og at det, eftersom disse meddelelser normalt bliver givet i omgivelser med forskellige former for støj, »ikke er let for tilhøreren at skelne meddelelsen fra anden baggrundsstøj« og at forbinde den med en bestemt virksomhed uden tilvænning.

36

I det foreliggende tilfælde fremgår det imidlertid som påpeget af sagsøgeren, at selv hvis det antages, at det er nødvendigt at have en af de potentielle anvendelser af det ansøgte varemærke for øje, således som appelkammeret har det, dvs. at henvise til brugen af det på en banegård med henblik på at give meddelelser om den dermed forbundne transporttjeneste, forhindrer en sådan brug, selv om den har en funktionel rolle, på ingen måde det ansøgte varemærke i at udøve sin funktion som angivelse af den handelsmæssige oprindelse af den pågældende tjenesteydelse. Dette er endog det ansøgte varemærkes rolle i en sådan sammenhæng, eftersom lyden af melodien, der kendetegner varemærket, netop har til formål at gøre det muligt for den tilsigtede kundekreds at adskille tjenesteydelsen og den pågældende virksomhed fra andre tjenesteydelser, der kan blive tilbudt den af andre aktører i transportsektoren.

37

For det fjerde fandt appelkammeret hvad angår de øvrige tjenesteydelser, der er omfattet af det ansøgte varemærke, og som ikke direkte vedrører transport, men aspekter, der kan være forbundet hermed, at varemærket heller ikke var i stand til at opfylde sin væsentligste funktion som angivelse af deres handelsmæssige oprindelse, for så vidt som »den relevante kundekreds, når den støder på denne meget korte og enkle række af toner i forbindelse med disse tjenesteydelser, højst vil antage, at lyden er forbundet med visse aspekter af tjenesteydelsen (f.eks. begyndelsen af en meddelelse) eller bliver brugt til at reklamere for disse tjenesteydelser«. Betragtningerne i denne doms præmis 27-36 gælder imidlertid mutatis mutandis hvad angår appelkammerets vurdering vedrørende disse andre tjenesteydelser. Som sagsøgeren med rette har gjort gældende, er det navnlig vanskeligt at forstå, dels hvilke aspekter af de tjenesteydelser, der er omfattet af det ansøgte varemærke, som lyden af melodien, som varemærket består af, kan være forbundet med, dels hvordan den omstændighed, at det ansøgte lydtegn kan anvendes i forbindelse med en reklame for disse tjenesteydelser, skulle tale imod, at det registreres som varemærke.

38

Det følger derfor af det ovenstående, at appelkammeret ikke foretog en korrekt vurdering af det ansøgte varemærkes fornødne særpræg i forhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001.

39

Følgelig skal det eneste anbringende tages til følge og den anfægtede afgørelse annulleres, uden at det er fornødent at træffe afgørelse om formaliteten angående de dokumenter, som sagsøgeren har fremlagt for første gang for Retten med henblik på at godtgøre brugen af forskellige tidligere registrerede EU-lydmærker vedrørende transportsektoren til reklameformål.

40

I henhold til artikel 134, stk. 1, i Rettens procesreglement pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.

41

EUIPO har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med sagsøgerens påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Anden Afdeling):