Foreløbig udgave
FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. EMILIOU
fremsat den 17. juni 2025 (1)
Sag C-590/23
CG,
YN
mod
Pelham GmbH,
SD,
UP
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland))
» Præjudiciel forelæggelse – ophavsret og beslægtede rettigheder – informationssamfund – direktiv 2001/29/EF – artikel 2 – retten til reproduktion – anvendelsesområde – dele af værker – dele af fonogrammer – sampling – undtagelser og indskrænkninger – artikel 5, stk. 3, litra k) – anvendelse med henblik på pastiche – anvendelsesområde – grundlæggende rettigheder – Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder – artikel 13 – frihed for kunst «
I. Indledning
1. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse er den anden, som Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) har indgivet i forbindelse med den over 20 år lange tvist mellem medlemmerne af det elektroniske band Kraftwerk på den ene side og hiphop-producenterne SD og UP samt produktionsselskabet Pelham GmbH på den anden. Det drejer sig om brugen i en hiphop-sang (»Nur mir«), som sidstnævnte udgav i 1997, af et uddrag på to sekunder (herefter »prøve«) (2), som de »lånte« uden tilladelse fra fonogrammet (3) til en elektronisk avantgarde-sang (»Metall auf Metall«), der blev produceret af Kraftwerk i 1977.
2. I Pelham I-dommen (4) fastslog Domstolen som svar på Bundesgerichtshofs (forbundsdomstol) første forelæggelse i den pågældende tvist, at anvendelsen af sådanne »prøver« af eksisterende fonogrammer i nye sange i princippet er omfattet af den eneret til reproduktion, der tilkommer fremstillerne af disse fonogrammer i medfør af artikel 2, litra c), i direktiv 2001/29/EF om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (5) (herefter »Infosoc-direktivet«). En tredjemand kan således som hovedregel ikke gøre dette uden den pågældende fremstillers tilladelse, idet tredjemand ellers krænker den omtalte eneret.
3. Med denne nye præjudicielle forelæggelse ønsker Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) oplyst, om »sampling« ikke desto mindre kan betragtes som værende frit tilladt i henhold til en af undtagelserne i Infosoc-direktivets artikel 5, nemlig »anvendelse med henblik på […] pastiche« [stk. 3, litra k)]. I denne henseende ønsker Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) mere generelt oplyst, om denne undtagelse (som ikke er defineret i det pågældende direktiv, og som Domstolen hidtil aldrig har behandlet) gør det muligt for tredjemand frit at »låne« eksisterende beskyttet materiale (såsom fonogrammer) til at skabe nye kunstværker (såsom nye musikværker) i lyset af den frihed for kunst, som er fastsat i artikel 13 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).
4. Dette spørgsmål har tværgående karakter. Kunstnere inden for alle kunstarter har siden tidernes morgen i forskellig grad og mere eller mindre åbenlyst lånt fra tidligere værker. Det er også et afgørende element. De præcise begrænsninger, som litterær og kunstnerisk ejendomsret pålægger (eller med rette kan pålægge i lyset af friheden for kunst) denne proces, er genstand for hyppig debat og retssager ved domstole i hele verden. I de seneste 20 år eller deromkring har »Web 2.0«- og »Web 3.0«-tjenesternes fremkomst kastet nyt lys over dette spørgsmål, eftersom onlineplatforme såsom YouTube eller TikTok giver millioner af brugere mulighed for at interagere med eksisterende audiovisuelt materiale og genanvende det til at skabe og dele deres eget indhold (herefter »brugergenereret indhold«). I denne henseende er den foreliggende sag ligeledes vigtig for fortolkningen af (den stadig nye) artikel 17, stk. 7, litra b), i direktiv (EU) 2019/790 om ophavsret og beslægtede rettigheder på det digitale indre marked (6) (herefter »direktivet om ophavsret«), som frit tillader brugergenereret indhold, der er fremstillet som en »pastiche« (7).
5. Selv om den forelæggende ret overlader det til Domstolens visdom at formulere et svar, antager den, at det i lyset af disse kunstneriske udtryk og den grundlæggende frihed for kunst, der er sikret ved chartrets artikel 13, kan være nødvendigt at fortolke undtagelsen for »pastiche« i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), således, at den omfatter disse forskellige eksempler på kunstnerisk genanvendelse af beskyttet materiale, idet de øvrige principper, indskrænkninger og undtagelser, som begrænser anvendelsesområdet for de enerettigheder, der er indrømmet ophavsmænd og andre rettighedsindehavere, med hensyn til en sådan genanvendelse ikke ville efterlade tilstrækkeligt »pusterum« til at opfylde kravene for denne frihed. Ud over præciseringer af begrebet »pastiche« kræver den foreliggende præjudicielle forelæggelse intet mindre, end at Domstolen vurderer, om Unionens litterære og kunstneriske ejendomsret fra et systematisk synspunkt er forenelig med chartrets artikel 13.
II. Retsforskrifter
A. EU-retten
6. Infosoc-direktivets artikel 2 med overskriften »Retten til reproduktion« bestemmer:
»Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:
a) for ophavsmænd for så vidt angår deres værker
[…]
c) for fremstillere af fonogrammer for så vidt angår deres fonogrammer
[…]«
7. Det nævnte direktivs artikel 5, som har overskriften »Undtagelser og indskrænkninger«, bestemmer:
»[…]
3. Medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i de rettigheder, der er nævnt i artikel 2 og 3, i følgende tilfælde:
[…]
k) hvis der er tale om anvendelse med henblik på karikatur, parodi eller pastiche
[…].
5. Undtagelser og indskrænkninger efter stk. 1, 2, 3 og 4 må kun anvendes i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser.«
B. Tysk ret
8. § 51a i Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (lov om ophavsret og beslægtede rettigheder, herefter »UrhG«) i den version, der har været gældende siden den 7. juni 2021, bestemmer, at »reproduktion, distribution og overføring af et offentliggjort værk til almenheden er tilladt, hvis der er tale om anvendelse med henblik på karikatur, parodi eller pastiche. Den i første punktum omhandlede mulighed omfatter anvendelsen af et billede eller en anden reproduktion af det benyttede værk, selv om det pågældende billede eller anden reproduktion selv er beskyttet af en ophavsret eller beslægtet rettighed«.
III. De faktiske omstændigheder, retsforhandlinger ved de nationale domstole og de præjudicielle spørgsmål
9. I 1977 udgav musikgruppen Kraftwerk (bestående af CG og RL, nu afdød, herefter samlet »Kraftwerks medlemmer«) et fonogram, som indeholdt musikværket »Metall auf Metall«. Efterfølgende komponerede SD og UP musikværket »Nur mir«, som blev udgivet på fonogrammer, der blev indspillet af Pelham GmbH i 1997.
10. Kraftwerks medlemmer gjorde gældende, at SD og UP uden deres samtykke elektronisk havde kopieret (»samplet«) et uddrag på ca. to sekunder, som indeholder en rytmesekvens, fra fonogrammet »Metall auf Metall« og anvendt uddraget som en fortløbende gentagelse i »Nur Mir«. SD, UP og Pelham GmbH (herefter samlet »Pelham m.fl.«) krænkede derved den med ophavsretten beslægtede reproduktionsret, som medlemmerne af Kraftwerk som fremstillere af fonogrammet »Metall auf Metall« har til dette fonogram. Medlemmerne af Kraftwerk gjorde subsidiært gældende, at deres ophavsretsbeslægtede rettighed som kunstnere og CG’s ophavsret til musikværket »Metall auf Metall« var blevet krænket. Mere subsidiært gjorde de gældende, at de sagsøgte i hovedsagen havde tilsidesat de regler om illoyal konkurrence, der forbyder økonomisk snylteri.
11. På denne baggrund anlagde medlemmerne af Kraftwerk i 2004 sag mod Pelham m.fl. ved Landgericht Hamburg (den regionale ret i første instans i Hamburg, Tyskland) med påstand om forskellige foranstaltninger, herunder nedlæggelse af forbud (hvorefter Pelham m.fl. skulle afholde sig fra at fremstille, markedsføre (osv.) fonogrammer med »Nur mir«) samt erstatning.
12. I de efterfølgende år blev der afsagt adskillige afgørelser af forskellige tyske domstole på forskellige niveauer. Navnlig gav Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) ved afgørelse af 13. december 2012 medlemmerne af Kraftwerk medhold. Ved afgørelse af 31. maj 2016 ophævede Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager, Tyskland) imidlertid denne afgørelse efter en ekstraordinær revisionsappel fra Pelham m.fl. Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager) fandt i det væsentlige, at friheden for kunst, således som den er sikret ved den tyske forfatning (8), krævede, at »lån« og genanvendelse af korte »prøver« af et fonogram med henblik på frembringelse af et nyt musikværk var frit tilladt. Følgelig måtte den beslægtede rettighed for fremstilleren af det pågældende fonogram henholde sig til en sådan praksis. Dette kunne ske enten ved at i) fortolke den beslægtede reproduktionsret således, at den ikke omfatter korte »prøver«, eller ved at ii) fastslå, at et nyt værk, der er skabt ved hjælp af en sådan »prøve«, kan offentliggøres og udnyttes uden samtykke fra fremstilleren af kildefonogrammet i henhold til UrhG’s § 24, stk. 1 (9). Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager) hjemviste sagen til Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) til fornyet behandling.
13. Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) forelagde efterfølgende Domstolen adskillige spørgsmål, bl.a. om i) reproduktionsretten til fordel for fremstillere af fonogrammer, som er fastsat i Infosoc-direktivets artikel 2, litra c), omfattede »lån« af »prøver« af fonogrammer, og om ii) UrhG’s § 24, stk. 1, var forenelig med det pågældende direktiv. I Pelham I-dommen svarede Domstolen (bl.a.), at i) den omhandlede reproduktionsret omfattede »prøver«, så snart de var »genkendelige for øret« i nyt indhold, og at ii) UrhG’s artikel 24, stk. 1, var uforenelig med det pågældende direktiv.
14. Efter Domstolens svar hjemviste Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) ved afgørelse af 30. april 2020 sagen til Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg, Tyskland) til fornyet behandling.
15. Den 7. juni 2021 trådte en ny affattelse af UrhG i kraft. I den forbindelse blev § 24, stk. 1, ophævet, og der blev indført en ny bestemmelse, nemlig § 51a. Denne nye bestemmelse giver tilladelse til frit at reproducere et ophavsretligt beskyttet værk med henblik på bl.a. »pastiche«.
16. Ved afgørelse af 28. april 2022 vurderede Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg) den hævdede fortsatte krænkelse af ophavsretten ved at skelne mellem tre perioder. Den pågældende domstol gav for det første for så vidt angår perioden mellem datoen for udgivelsen af »Nur Mir« i 1997 og udløb af fristen for gennemførelse af Infosoc-direktivet (den 22.12.2002) Pelham m.fl. medhold i, at den omtvistede »sampling« var frit tilladt i henhold til UrhG’s (tidligere) § 24a. For det andet gav den for så vidt angår perioden efter udløb af fristen for gennemførelse af Infosoc-direktivet, men inden ikrafttrædelsen af UrhG’s nye § 51a (den 7.6.2021) medlemmerne af Kraftwerk medhold i lyset af Domstolens dom i Pelham I-sagen. For det tredje gav Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg) med hensyn til perioden efter den 7. juni 2021 igen Pelham m.fl. medhold, idet den fandt, at anvendelsen af den omstridte »prøve« frit kunne tillades i henhold til den nye »pastiche«-undtagelse i UrhG’s § 51a.
17. CG og YN iværksatte efterfølgende en ny revisionsappel ved Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) for så vidt angår den del af dommen, der vedrører perioden fra den 7. juni 2021. Denne domstol har anført, at UrhG’s § 51a gennemfører Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), og skal derfor fortolkes i overensstemmelse hermed. Den samme domstol har antydet, at eftersom begrebet »pastiche« er åbent, og den omtvistede undtagelse har til formål at sikre frihed for kunst, som er forankret i chartrets artikel 13, kan denne undtagelse betragtes som en »opsamlingsbestemmelse« for kunstnerisk genanvendelse af allerede eksisterende værker eller andre beskyttede frembringelser, herunder »sampling«. Den kan som sådan fungere som en generel indskrænkning af ophavsretten til fordel for kunstnerisk frihed, hvilket vil være nødvendigt, eftersom de øvrige principper, undtagelser og indskrænkninger, der begrænser anvendelsesområdet for ophavsretten og de beslægtede rettigheder, ikke i sig selv sikrer et tilstrækkeligt »pusterum« i denne henseende. Da der imidlertid er tale om et nyt EU-retligt spørgsmål, og udfaldet af revisionsappellen afhænger heraf, har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Er begrænsningsbestemmelsen for anvendelse med henblik på pastiche som omhandlet i [Infosoc-direktivets] artikel 5, stk. 3, litra k), […] en opsamlingsbestemmelse i hvert fald for en kunstnerisk konfrontation med et allerede eksisterende værk eller et andet referenceobjekt, herunder sampling? Gælder der begrænsende kriterier for begrebet pastiche, såsom krav om humor, stilefterligning eller hyldest?
2) Er det en forudsætning for anvendelse »med henblik på« en pastiche som omhandlet i [Infosoc-direktivets] artikel 5, stk. 3, litra k), […] at det konstateres, at brugeren har til hensigt at benytte et ophavsretligt beskyttet værk med henblik på en pastiche, eller er det tilstrækkeligt, at karakteren af pastiche kan genkendes af den, der kender det ophavsretligt beskyttede værk, som der refereres til, og som har den nødvendige intellektuelle forståelse til at opfatte pastichen?«
18. Den foreliggende anmodning om præjudiciel afgørelse af 14. september 2023 blev indgivet den 25. september 2023. CG, Pelham m.fl., den tyske regering og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Disse procesdeltagere deltog i retsmødet, der blev afholdt den 14. januar 2025.
IV. Bedømmelse
19. Som anført i indledningen er baggrunden for den foreliggende sag genanvendelsen af eksisterende værker (der er beskyttet af ophavsret) eller andre frembringelser såsom fonogrammer (der er beskyttet af de med ophavsretten beslægtede rettigheder) (10) med henblik på en ny frembringelse (en praksis, som »sampling« blot er ét eksempel på). På baggrund heraf ønsker den forelæggende ret med sine to spørgsmål, som jeg vil behandle samlet, oplyst, om den undtagelse til ophavsretten og de beslægtede rettigheder, der vedrører anvendelsen af værker eller andre frembringelser med henblik på »pastiche«, som er fastsat i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), udgør en »opsamlingsbestemmelse« for sådanne praksisser med kunstnerisk genanvendelse af beskyttet materiale.
20. Bag disse spørgsmål om fortolkning af et endnu uudforsket begreb i EU-retten (»pastiche«) ligger et mere grundlæggende problem, nemlig at »forene« den ordning, der blev indført med Infosoc-direktivet, med den frihed for kunst, der er garanteret i chartrets artikel 13. Som tidligere anført forestiller Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) sig den uvelkomne mulighed, at hvis »pastiche«-undtagelsen fortolkes således, at den ikke omfatter sådanne kunstneriske praksisser, eftersom de øvrige indskrænkninger og undtagelser, der begrænser ophavsretten og de beslægtede rettigheder, muligvis ikke giver tilstrækkeligt spillerum i denne henseende, vil denne ordning være i strid med den frihed.
21. For at være så illustrativ som muligt vil jeg starte med at redegøre for, hvordan ophavsretten og de beslægtede rettigheder, der er fastsat i Infosoc-direktivet, som fortolket af Domstolen, indskrænker kunstnerisk genanvendelse af beskyttet materiale og dermed friheden for kunst i henhold til chartrets artikel 13 (A). Jeg vil dernæst redegøre for, at »pastiche«-undtagelsen til ophavsretten og de beslægtede rettigheder ikke kan fortolkes som en »opsamlingsbestemmelse« for sådanne praksisser, og at de øvrige gældende undtagelser og indskrænkninger tilbyder begrænset oprejsning i denne henseende (B). Dette fører mig til sidst til behandlingen af det vanskelige spørgsmål om, hvorvidt den ordning, der er indført ved Infosoc-direktivet, i sin nuværende form er forenelig med chartrets artikel 13 (C) (11).
A. Hvordan ophavsretten og de beslægtede rettigheder tjener, men også indskrænker, kunst
22. Jeg vil starte med at se på arten af og anvendelsesområdet for de indskrænkninger, som den litterære og kunstneriske (EU-)ejendomsret pålægger friheden for kunst i henhold til chartrets artikel 13 (1), inden jeg relativerer disse indskrænkninger (2).
1. »Der er frihed for kunst«, men »du må ikke stjæle«
23. Chartrets artikel 13 sikrer »frihed for kunst« inden for EU-rettens anvendelsesområde (12). Denne frihed betragtes som et aspekt (der fortjener sin egen særskilte status) af den ytringsfrihed, der er garanteret i samme retsakts artikel 11 (13). Som sådan omfatter den retten for enhver til at »meddele oplysninger eller tanker« i form af kunst (14) (dvs. en ret til at forestille sig, skabe og dele kunstværker) (15) og til at »modtage« (dvs. have adgang til) dem, i hvert enkelt tilfælde »uden indblanding fra offentlig myndighed«. Chartrets artikel 13 bestemmer således, at »der er frihed for kunst«.
24. Ophavsretten, som harmoniseret ved Infosoc-direktivet og forskellige internationale konventioner (16), fremmer ubestrideligt frihed for kunst. Den udgør en »positiv beskyttelsesforanstaltning«, der er vedtaget af offentlige myndigheder for at sikre den effektive udøvelse af denne frihed (17). Skabere (der falder ind under kategorien »ophavsmand«) er i henhold til ophavsretten indrømmet en række økonomiske enerettigheder (18) (i alt væsentligt et monopol) over udnyttelsen af deres intellektuelle frembringelser (derved betegnet som »værker«), forudsat at disse er »originale« (19). I henhold til direktivets artikel 2, litra a) (20), er de navnlig indrømmet en eneret til reproduktion, der som hovedregel omfatter enhver »hel« eller »delvis« reproduktion af deres »værker«. Dette monopol støtter fortidens skabere ved at tilbyde dem en mulighed for at kontrollere og høste frugterne af deres frembringelser (21).
25. Samtidig begrænser ophavsretten i sagens natur også muligheden for, at fremtidens skabere kan låne fra eksisterende værker med det formål at skabe noget nyt. Den »begrænser« med andre ord i dette omfang deres egen ret til at »meddele« kunst til offentligheden i henhold til chartrets artikel 13 (22).
26. For at gøre det klart, betyder det ikke, at disse skabere ikke kan »låne« noget fra eksisterende værker. For det første vil jeg gerne minde om, at ophavsretten alene beskytter et givent værks konkrete form og ikke de abstrakte idéer, der kommer til udtryk heri, i overensstemmelse med den såkaldte »adskillelse mellem idé og udtryk« (23). For det andet er mange formende elementer i eksisterende værker heller ikke beskyttet, når de betragtes isoleret (24). Inden for musik omfatter dette ikke blot individuelle noder, men mere generelt almindelige rytmer, skalaer, akkorder og progressioner samt harmonier og musikalske fraser (25). Det står derfor i princippet fremtidens skabere frit for at gennemsøge fortidens værker, låne sådanne idéer og elementer og kombinere dem på ny i nye frembringelser. Dette er efter min opfattelse et afgørende krav for frihed for kunst. En modsat løsning vil undergrave »det væsentligste indhold« af denne frihed (da den i realiteten vil ophæve den). Enhver kulturel frembringelse bygger på det, der er gået forud. I de fleste tilfælde drejer det sig om at bearbejde tidligere materiale på en »original« måde. Fremtidens værker kan på grund af disse lån sågar have (meget stor) lighed med fortidens værker uden at krænke ophavsretten. Inden for musik klassificeres nye værker normalt i en given »genre«, fordi de indeholder træk (et bestemt »taktslag«, nogle musikalske motiver, en »rytme«, en »stemning« osv.), der almindeligvis forekommer i andre, tidligere værker.
27. Det følger ikke desto mindre af Domstolens praksis (26), at så snart en skaber »låner« »originale« elementer fra et eksisterende værk (f.eks. melodien fra en sang eller et tilstrækkeligt karakteristisk uddrag af denne melodi) (27) og anvender dem på en opfattelig måde (28) i en ny frembringelse, udgør dette en »reproduktion« (helt eller delvist, alt efter omstændighederne) af dette værk i henhold til Infosoc-direktivets artikel 2, litra a), hvilket som hovedregel (29) er forbudt, medmindre ophavsmanden giver tilladelse hertil. Den omstændighed, at dette »lån« tilfældigvis er indskrænket, eller at denne frembringelse ligeledes indeholder skaberens eget input og som følge heraf formidler et andet helhedsindtryk end kildeværket, er irrelevant i denne henseende.
28. Lignende (om end ikke identiske) overvejelser gør sig gældende med hensyn til de med ophavsretten beslægtede reproduktionsrettigheder, der er fastsat i Infosoc-direktivets artikel 2, litra c)-e) (30). Jeg skal minde om, at disse rettigheder indrømmes fremstillere af fonogrammer [litra c)] (31), producenter af den første filmoptagelse [litra d)] og radio- og fjernsynsforetagender [litra e)] og omfatter enhver »hel eller delvis« reproduktion af henholdsvis deres fonogrammer, »den originale film eller eksemplarer heraf« og »optagelser af deres udsendelser«, uafhængigt af ophavsretten til de værker, som disse frembringelser måtte omfatte (32). De har til formål at tilbyde producenter af musik, film og udsendelser muligheden for at opnå et »tilfredsstillende afkast« af de »meget betydelige« investeringer, der er nødvendige for at fremstille sådanne frembringelser. Disse rettigheder har til gengæld til formål at sikre, at disse interessenter fortsat finansierer ophavsmænd og deres kreative arbejde og dermed (indirekte) bidrager til frihed for kunst (33).
29. Samtidig begrænser disse rettigheder fremtidens skaberes mulighed for at genanvende eksisterende fonogrammer (f.eks. via »sampling«) eller optagelser af film og udsendelser med henblik på at skabe noget nyt. Også her »begrænser« de i dette omfang tillige deres ret til at »meddele« kunst til offentligheden i henhold til chartrets artikel 13 (34).
30. Efter Domstolens fortolkning i Pelham I-dommen gælder det med hensyn til fonogrammer som en hovedregel (35), der dog uden tvivl også finder anvendelse på optagelser af film og udsendelser (36), at selv det forhold at tage et »meget kort« uddrag af en sådan frembringelse (som f.eks. den i den foreliggende sag omtvistede »prøve« på to sekunder eller et enkelt billede fra en film) og genanvende det på en sådan måde, at det forbliver »genkendeligt for øret« (37) (eller for øjnene) i en ny frembringelse, vil være omfattet af de enerettigheder til reproduktion, der er fastsat i Infosoc-direktivets artikel 2, litra c)-e), og således være forbudt, medmindre rettighedshaverne giver tilladelse til det. Det er også her irrelevant, at denne frembringelse muligvis også indeholder skaberens eget input og som følge heraf giver et andet helhedsindtryk end det genanvendte kildemateriale (38).
2. »En god komponist efterligner ikke, han stjæler« (39) – det gør youtubere også
31. Som forklaret i det foregående afsnit er reglerne om kunstnerisk og litterær ejendomsret i deres nuværende form for så vidt angår fremtidens skabere baseret på en streng opdeling af »inspirationen og omformuleringen« (40), som er frit tilladt, på den ene side og kopiering af beskyttet materiale, der som hovedregel ikke er tilladt, på den anden.
32. Ud over at sondringen mellem »inspiration« og »reproduktion« ikke altid er klar i praksis (41), og selv om plagiering, der præsenteres som »originale« og uinspirerede efterligninger, altid har eksisteret, er problemet med denne strenge sondring, at praksissen med »kreativ kopiering« har været udbredt inden for kunst, navnlig musik (42), igennem hele historien. Klassiske komponister såsom Bach, Mozart, Haydn og Listz genanvendte regelmæssigt (og »genkendeligt«) populære melodier og tonearter, tilføjede deres egne idéer og omdannede dem til nye frembringelser såsom variationer (43). En sådan praksis var også fremtrædende i moderne musik komponeret af kunstnere som Bartok, Steiner eller Ives (44). Der har heller aldrig været mangel herpå inden for populærmusik. Fra The Beatles’ »All You Need Is Love«, der begynder med de første takter af den franske nationalhymne »La Marseillaise«, som er komponeret af Rouget de Lisle, til Serge Gainsbourgs Aux armes et cætera, der på legende vis »forvandler« den samme hymne til en reggae, eksemplerne er utallige. Hele den musikalske genre jazz blev baseret på, at musikere omdannede temaerne fra deres tids populære sange til standarder, som de genfortolkede på forskellig vis hver aften, og som de improviserede på baggrund af, idet de rutinemæssigt »citerede« andre tonearter. I den sammenhæng er brugen af »sampling«, ud over den omstændighed, at det indebærer direkte kopiering af optagelser i stedet for blot at tage uddrag fra andre værker, blot en iteration af dette bredere fænomen (45). En sådan genkendelig genanvendelse af eksisterende materiale er et tegn på intertekstualitet inden for kunst (46). I takt med, at denne virkelighed bliver mere accepteret i dag, finder kunstnere i højere grad end tidligere en ære i en sådan kopiering (47).
33. Derudover har informationsteknologien siden slutningen af det 20. århundrede tilvejebragt nye og tilgængelige måder både at kopiere og skabe på. Fremkomsten af »web 2.0« og »web 3.0« og især af sociale netværk, blogs, delingsplatforme såsom YouTube (osv.), har udvisket den traditionelle sondring mellem fremstiller og forbruger af kulturelt indhold, idet internetbrugere spiller en mere aktiv rolle ved at engagere sig i audiovisuelt indhold såsom fonogrammer, film og udsendelser fra tredjeparter (og de værker, som de indeholder) og skabe deres eget indhold ved hjælp heraf såsom »remix« (48) og »mashup« (49). Internettet har også givet disse brugere hidtil utænkelige muligheder for at udbrede deres frembringelser. I den forbindelse bliver tredjepartsmateriale også i stigende grad et kommunikationsmiddel uden for det kunstneriske område. Generationer af internetbrugere udtrykker sig via »memes« (50) og »GIF’er« (51), der ofte består af nogle få billeder fra film eller udsendelser.
34. Mange af de ovennævnte eksempler stammer fra en tid, hvor ophavsretten og de beslægtede rettigheder ikke eksisterede eller ikke havde den rækkevidde, som de har i dag (52). Andre, som f.eks. »sampling« i hiphop i USA i 1980’erne, udviklede sig, fordi det nye ved praksissen skabte en slags »juridisk limbo« (inden de amerikanske domstole i kølvandet på 1990’erne besluttede, at ophavsretten skulle anvendes rigoristisk) (53). Andre, som f.eks. »memes« og »GIF’er« online, trivedes under en slags de facto-accept. Som det klart fremgår af det foregående afsnit, er alle disse eksempler i dag dog i princippet omfattet af anvendelsesområdet for en eneret i henhold til Infosoc-direktivets artikel 2, som indrømmes visse rettighedshavere, uanset hvor lille mængde beskyttet materiale der genanvendes (som nævnt kan det være blot nogle få sekunder af et fonogram eller nogle få billeder fra en film). De anses for alene at være »afledte« af deres kildemateriale og er som sådan helt afhængige af rettighedshavernes vilje til efter forgodtbefindende at give tilladelse til dem (eller ej) mod betaling af det gebyr, som disse rettighedshavere finder passende (54).
35. Idet teknologien gør det lettere at kopiere og formidle beskyttet materiale, gør den det endvidere også muligt for disse rettighedshavere at opdage en sådan kopiering og effektivt håndhæve deres rettigheder. Filtreringsværktøjer anvendes rutinemæssigt online til automatisk at opdage forekomsten af uddrag af fonogrammer, film eller udsendelser i indhold, der uploades af brugere. Artikel 17 i direktivet om ophavsret forpligter nemlig de primære onlinedelingsplatforme til at indføre en sådan software (55). Frygten er således, at disse brede enerettigheder og håndhævelsen heraf har en »kølende effekt« på visse former for kreativitet både online og andre steder (56).
B. Den (begrænsede) oprejsning, som de gældende undtagelser og indskrænkninger af ophavsretten og de beslægtede rettigheder fastsætter
36. Infosoc-direktivet indeholder ikke desto mindre et vist »pusterum« for »afledte« udtryk. Artikel 5, stk. 1-4, indeholder en opregning af fakultative (57) »undtagelser og indskrænkninger«, som begrænser (bl.a.) reproduktionsrettighederne i direktivets artikel 2 (både ophavsret og beslægtede rettigheder). Disse undtagelser og indskrænkninger blev fra EU-lovgivers side udformet med henblik på inden for ordningen for litterær og kunstnerisk ejendomsret at sikre en »balance«, som lovgiveren anså for at være »rimelig«, mellem på den ene side rettighedshavernes rettigheder og interesser og på den anden side brugerne af beskyttet materiales rettigheder og interesser samt almenhedens interesser (58). De fastsatte nogle få veldefinerede scenarier, hvor lovgiveren mente, at beskyttet materiale frit burde kunne anvendes, fordi visse hensyn efter lovgivers opfattelse vejede tungere end rettighedshavernes interesser.
37. Det skal understreges, at denne opregning af undtagelser og indskrænkninger er udtømmende (59). Domstolen udledte heraf, at medlemsstaterne i deres nationale lovgivning ikke kan fastsætte yderligere muligheder for fri anvendelse af beskyttet materiale. Dette havde bl.a. til følge, at det udelukkede den klausul om »fri benyttelse«, der oprindeligt var fastsat i UrhG’s § 24, stk. 1, som tillod den kreative genanvendelse af beskyttet materiale, når det resulterede i et værk, der formidlede et andet helhedsindtryk end kilden (60). Dommere kan ifølge Domstolens praksis (jf. dommen i sagen Funke Medien NRW (61) og Spiegel Online-dommen (62)) endvidere heller ikke acceptere yderligere undtagelser til disse rettigheder baseret på ytringsfrihed eller frihed for kunst, som garanteret i henholdsvis chartrets artikel 11 og artikel 13. Domstolen er i det væsentlige af den opfattelse, at sådanne yderligere undtagelser vil undergrave den harmonisering, som Infosoc-direktivet har medført, og dermed den interne »balance«, som lovgiveren har fastsat i forbindelse med dets udformning.
38. En håndfuld af de gældende undtagelser og indskrænkninger til ophavsretten og de beslægtede rettigheder er relevante for den kreative genanvendelse af beskyttet materiale, nemlig undtagelsen vedrørende »citat« i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra d), og undtagelsen vedrørende »karikatur«, »parodi« og »pastiche« i direktivets artikel 5, stk. 3, litra k). Jeg vil i de følgende punkter koncentrere mig om kernen i de forelagte spørgsmål, nemlig »pastiche«-undtagelsen, og hvorfor den i virkeligheden giver begrænset spillerum for en sådan genanvendelse (1). Da de vil være nyttige for afsnit C nedenfor, vil jeg desuden knytte nogle kommentarer til det (ligeledes begrænsede) rum, som undtagelserne for »citat« (2) og »parodi« (3) tilbyder.
1. Anvendelsesområdet for »pastiche«-undtagelsen
39. Som anført ovenfor fastsætter Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), undtagelser til reproduktionsretten i direktivets artikel 2 (ophavsret og beslægtede rettigheder) i de tilfælde, hvor der er tale om anvendelse af værker eller andre beskyttede frembringelser med henblik på »karikatur, parodi eller pastiche«. Bortset fra formålet med anvendelsen angiver denne bestemmelse ikke noget krav til, hvornår disse undtagelser finder anvendelse. Deres anvendelsesområde afhænger derfor af betydningen af de tre begreber, der er opregnet i denne bestemmelse. Desværre indeholder direktivet ingen definition i denne henseende. Domstolen udfyldte dette hul med hensyn til begrebet »parodi« i Deckmyn-dommen (63). Den fastslog, at »en parodi som væsentligste kendetegn dels skal vække forestilling om et eksisterende værk, samtidig med at den skal udvise synlige forskelle i forhold til dette, dels skal være et udtryk for humor eller en latterliggørelse«. Som tidligere nævnt har Domstolen derimod aldrig undersøgt begrebet »pastiche«.
40. I de første ca. 20 år efter vedtagelsen af Infosoc-direktivet blev dette begreb generelt forsømt af både domstolene og retslitteraturen. Som en fakultativ bestemmelse fandt artikel 5, stk. 3, litra k), kun en pendant i nogle medlemsstaters nationale lovgivning, og selv der blev det antaget, at »pastiche« blot var et ubetydeligt synonym for »parodi« (eller helt udeladt i gennemførelsesprocessen) (64). Der var navnlig ingen »pastiche«-undtagelse i tysk ret (65).
41. Vedtagelsen af artikel 17 i direktivet om ophavsret gav imidlertid nyt liv til og skabte fornyet interesse for dette begreb. Bestemmelsens stk. 7, litra b), forpligter nu medlemsstaterne til at gennemføre forskellige undtagelser, herunder undtagelsen for »pastiche«, i deres nationale ret (i det mindste med hensyn til anvendelserne af beskyttet materiale af brugere af onlineindholdsdelingstjenester, der er omfattet af artikel 17) (66).
42. Medlemsstaterne ændrede deres nationale ophavsretslovgivning i overensstemmelse hermed. Navnlig vedtog den tyske lovgiver i 2021 en reform af UrhG (67). Den indsatte bl.a. en ny § 51a i UrhG, som svarer til Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k) (68). I denne sammenhæng har den tyske lovgiver anlagt en bred fortolkning af begrebet »pastiche«. Selv om UrhG ikke indeholder nogen definition i denne henseende, fremgår det af den begrundelse, der ledsagede reformen, at dette begreb potentielt omfatter en bred vifte af kreative genanvendelser af beskyttet materiale, herunder i brugergenereret indhold, og der henvises udtrykkeligt til bl.a. remix, memes, GIF’er, mashups og »sampling« som eksempler (69). Denne brede fortolkning blev i hovedsagen støttet af Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg). Denne ret fandt, at Pelham m.fl. genanvendte den omtvistede »prøve« af »Metall auf Metall« »med henblik på […] pastiche« som omhandlet i UrhG’s § 51a (70).
43. Det er imidlertid ubestridt, at begrebet »pastiche«, eftersom Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), ikke henviser til medlemsstaternes lovgivning i denne henseende, skal betragtes som et selvstændigt EU-retligt begreb, der kræver en ensartet definition, som er egnet til at sikre en (ligeledes) ensartet anvendelse af den tilsvarende undtagelse i hele Den Europæiske Union (71). Det står derfor ikke medlemsstaterne frit for at vedtage deres egen vision af »pastiche« i deres nationale ophavsretslovgivning. De skal overholde denne selvstændige definition. Kernen i de forelagte spørgsmål er således, om den »tyske vision« af »pastiche« gør det.
44. Ifølge Domstolens faste praksis (72) skal den selvstændige definition af begrebet »pastiche« som omhandlet i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), fastlægges efter dets sædvanlige betydning i almindelig sprogbrug, idet der skal tages hensyn til den kontekst, hvori det anvendes, og de mål, der forfølges med den lovgivning, som det udgør en del af. Selv om alle procesdeltagerne, som indgav skriftlige indlæg til Domstolen, er enige om denne metode, kommer de frem til drastisk forskellige resultater.
45. På den ene side har CG, der afviser det synspunkt, som den tyske lovgiver har anlagt i UrhG’s § 51a, gjort gældende, at dette begreb omfatter værker, som forsætligt og åbenlyst på en humoristisk eller satirisk måde efterligner stilen af et andet værk eller en anden forfatter (eller af flere værker eller forfattere, der tilhører samme »genre« eller »retning«). »Pastiche«-undtagelsen tillader som sådan ikke direkte genanvendelse af beskyttet materiale, herunder fonogrammer, med det formål at skabe et nyt kunstværk, som ikke har en sådan efterlignende hensigt (73).
46. På den anden side har Pelham m.fl., den tyske regering og Kommissionen i lighed med det synspunkt, som den tyske lovgiver indtog i UrhG’s § 51a, og med inspiration fra definitionen af »parodi« i Deckmyn-dommen, gjort gældende, at begrebet »pastiche« omfatter enhver genstand, der i) »vække[r] forestilling om et eksisterende værk« eller frembringelse (for så vidt angår at reproducere beskyttet materiale på en måde, som kan opfattes), samtidig med at ii) det »skal udvise synlige forskelle i forhold til dette« (for så vidt angår at give beskueren/lytteren et andet indtryk). I modsætning til en »parodi« bør en »pastiche« imidlertid ikke »være et udtryk for humor eller en latterliggørelse«. Ikke desto mindre vil det være nødvendigt, at der forekommer en iii) »kunstnerisk konfrontation« med kildematerialet. Denne »konfrontation« kan imidlertid antage en hvilken som helst form: Kildematerialet kan være blevet væsentligt ændret eller omdannet til en anden stil (74) eller indgå i en ny sammenhæng eller kan have fået en ny betydning eller et nyt budskab af »pasticheuren«. Der er ikke behov for yderligere interaktion med kildematerialet. Navnlig behøver den skabte genstand ikke at være kritisk over for, indgå i et »samspil« (75) med eller efterligne stilen i eller sågar være en hyldest til kildematerialet (76).
47. For disse procesdeltagere fungerer »pastiche«-undtagelsen i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), derfor, som Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) har anført i sit første spørgsmål, som en »opsamlingsbestemmelse«, der potentielt omfatter ethvert kreativt (eller endda blot kommunikativt) udtryk baseret på genanvendelsen af beskyttet materiale, herunder remix, memes, GIF’er, mashup, sampling (osv.), der er omfattet af chartrets artikel 11 eller artikel 13 (77). Ikke desto mindre vil det brede anvendelsesområde for denne undtagelse fra sag til sag blive kompenseret af forpligtelsen for dommere, der står over for et sådant forsvar mod et anbringende om krænkelse, til i lyset af alle de relevante omstændigheder (omfanget af det kopierede materiale, omfanget af det kreative input, brugens kommercielle eller ikkekommercielle karakter, risikoen for substitution osv.) at kontrollere, om fri adgang til den omtvistede anvendelse vil respektere en »rimelig balance« mellem parternes rettigheder og interesser i henhold til tretrinstesten i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 5. Ifølge denne bestemmelse kan »pastiche«-undtagelsen kun finde anvendelse i) i »visse specielle tilfælde«, der ii) »ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre [genanvendte] frembringelser« og iii) »ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser«.
48. Selv om jeg har sympati for den fortolkning, der foreslås af Pelham m.fl., den tyske regering og Kommissionen (for det er et velment forsøg på at tilvejebringe en pragmatisk løsning på det i afsnit A beskrevne problem med kreativ genanvendelse af beskyttet materiale) (78), og selv om der er en vis tvetydighed omkring den sædvanlige betydning af begrebet »pastiche« i almindelig sprogbrug [a)], fører den kontekst, hvori dette begreb anvendes [b)], og formålet med Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), [c)] mig desværre frem til en konklusion (vedrørende de fleste, men ikke alle, aspekter), der er til fordel for CG [d)].
a) Den sædvanlige betydning af begrebet »pastiche«
49. Alle de procesdeltagere, som indgav indlæg til Domstolen, var enige om, at det ikke er let at redegøre udtømmende for den »sædvanlige betydning« af begrebet »pastiche«. Ikke alene er dette begreb temmelig »nichepræget« og indgår kun i begrænset omfang i »almindelig sprogbrug«, men det er også blevet brugt på forskellige (og ikke altid kohærente) måder igennem tiderne på tværs af sprog og kunstneriske områder.
50. Når dette er sagt, fremgår det af de ordbøger (på forskellige sprog) og undersøgelser offentliggjort af kunsteksperter, som jeg har konsulteret om emnet (og som Domstolens oversættelsesenheder har rådført sig med på deres respektive sprog), at begrebet »pastiche« overvejende anvendes til at betegne et kunstnerisk værk i en stil, som efterligner et andet værk eller en anden kunstner eller periode (eller værker, der tilhører samme »genre« osv.) (79), og som låner og blander forskellige motiver, troper og andre karakteristiske elementer med henblik herpå (i overensstemmelse med begrebets etymologiske oprindelse, nemlig det italienske »pasticcio«, som henviser til en ret, der er lavet af en blanding af ingredienser) (80).
51. Denne generelle kategori skjuler en mangfoldighed af forståelser. Undertiden bruges »pastiche« til at beskrive en skjult efterligning, der normalt er foretaget med svigagtig hensigt (hvilket gør det til et synonym for plagiat). Historisk set er denne forståelse et ekko af f.eks. »pasticciomaleriet«, som er en genre, der blev ringeagtet, og som blomstrede i Italien i kølvandet på renæssancen, hvor malere fremstillede malerier, der nøje efterlignede de store mestres værker ved dygtigt at kombinere teknikker og motiver, der var lånt fra adskillige af deres mesterværker, og som derefter svigagtigt blev solgt som originaler (81).
52. Andre gange har »pastiche« i stedet været brugt til at beskrive en åbenlys stilistisk efterligning. Inden for denne kategori henviser begrebet i litteraturen snævert og udelukkende til en humoristisk eller satirisk efterligning af en forfatters (eller retnings) stil, metode eller yndlingstemaer med henvisning til den »litterære pastiche«, som er en genre, der blomstrede i Frankrig i det 18. århundrede og udviste disse kendetegn (82). Det er ikke overraskende, at »pastiche« fortolkes på denne måde i den franske ophavsretslovgivning [som siden 1950’erne har indeholdt en undtagelse, der er næsten identisk med Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k)]. Begrebet anses for blot at være en undergenre til »parodi« som følge af dette humoristiske eller satiriske aspekt (83). CG har påberåbt sig denne forståelse for Domstolen.
53. Ikke desto mindre bruges begrebet »pastiche« inden for andre kunstområder til mere bredt at beskrive ethvert kunstværk, der er kendetegnet ved åbenlys stilistisk efterligning (84). Hvis jeg selv må »kreativt genanvende« de udtryk, som Domstolen anvendte i Deckmyn-dommen, er de væsentlige kendetegn ved »pastichen«, som den forstås, i) at »vække forestilling om et eksisterende værk« (eller flere værker eller en genre eller en kunstner eller en retning) ved at anvende hans, hendes eller dets/dens (eller deres) karakteristiske »æstetiske sprog«, som ellers er fremmed for »pasticheuren«, samtidig med at ii) »udvise synlige forskelle« i forhold til den efterlignede kilde. Som anført ovenfor er en sådan »pastiche« ikke beregnet til at være en forfalskning i ond tro, der skal erstatte kilden, men er faktisk iii) beregnet til at blive anerkendt som en efterligning (85). Det præcise formål med »pastichen« er derimod irrelevant: Den kan være en »parodi«, et »udtryk for humor eller latterliggørelse« eller på anden vis kritisk over for kildematerialet. Den kan i stedet være en hyldest eller tribut til det pågældende materiale. Ikke desto mindre er en »pastiche« ikke nødvendigvis »vurderende« eller på anden vis kommenterende over for dette materiale. Den kan f.eks. også tænkes at vække en særlig kulturel kontekst. Den kan også være et mål i sig selv (»pasticheuren« viser sit håndværk frem ved at fortælle en ny historie gennem efterligning) osv. (86). Denne form for åbenlys, referentiel efterligning er kendetegnende for postmodernisme (87).
54. I filmundersøgelser beskrives Quentin Tarantinos værker ofte som »pastiche«, da de dygtigt og åbenlyst kopierer elementer såsom troper, optagelsesteknikker, mise-en-scene, struktur, plot, karakterer og temaer (osv.), som er kendetegnende for tidligere film, der tilhører en given genre (88). Det samme gør sig gældende inden for musik med hensyn til aktuelle kunstnere såsom Bruno Mars (89) som følge af deres tendens til at efterligne tidligere værker inden for en given genre ved at komponere værker, som indeholder produktionsstile, troper, stemmeteknikker, almindelige motiver, arrangementer og hooks, der er kendetegnende for sidstnævnte. »Pastiche« anvendes også som en henvisning til værker såsom Ridley Scotts film Blade Runner fra 1982 eller Queens hit Bohemian Rhapsody, som på dygtig vis efterligner og blander karakteristiske stilarter (90). Under alle omstændigheder er den stilistiske efterligning kernen i den fortolkning af »pastiche«.
55. Som Pelham m.fl., den tyske regering og Kommissionen har fremhævet, indikerer nogle ordbøger og eksperter ganske vist, at begrebet »pastiche« ligeledes har været anvendt og i et vist omfang stadig anvendes som en alternativ betegnelse for kunstværker, der er fremstillet ved at rekombinere elementer fra andre værker uden hensigt om stilistisk efterligning (91). Det vigtigste eksempel i denne henseende er »pasticcio-operaen«, som er en genre af kvasi-operaværker, der består af et »patchwork« af berømte arier og musikstykker, som var populære i det 18. århundrede. Denne forståelse gør »pastiche« til et synonym for forskellige begreber, der vækker lignende »patchwork«-praksisser, såsom den litterære »cento«, »collagen« inden for visuel kunst, de musikalske »medleyer« eller »found-footage«-filmene (92).
56. Ud over den omstændighed, at andre eksperter f.eks. inden for musik skelner mellem »pastiche« og »pasticcio« (93), set det for mig ikke desto mindre ud som om, at man ved at udlede af forklaringen i det foregående punkt, som procesdeltagerne gør, at begrebet »pastiche« er åbent og kan omfatte ethvert tilfælde af kreativ genanvendelse af eksisterende materiale (fra »memes« til »mashups« og »sampling«), overdriver betydningen af denne alternative forståelse i »almindelig sprogbrug« (94) og følgelig den rolle, som begrebet kan have spillet i udformningen af Infosoc-direktivet (95).
57. Når dette er sagt, er jeg enig i, at kontekstuelle og formålsbestemte fortolkninger, henset til denne tvetydighed (96), er afgørende for at opnå en ensartet definition af det retlige begreb »pastiche« i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k). Som jeg vil redegøre for i de følgende afsnit, bekræfter disse dog mit indtryk af, hvilken »sædvanlig betydning« af begrebet »pastiche« der skal støttes i denne henseende.
b) Den sammenhæng, hvori dette begreb anvendes
58. Jeg minder om, at begrebet »pastiche« anvendes som en del af en undtagelse fra ophavsretten og de beslægtede rettigheder, der er fastsat i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), som også henviser til »karikatur« og »parodi«.
59. På den ene side understøtter en række elementer, der stammer fra denne særlige sammenhæng, efter min opfattelse en definition af det omtvistede begreb som stilistisk efterligning.
60. For det første indebærer grupperingen af »karikatur«, »parodi« og »pastiche« i en enkelt bestemmelse nødvendigvis, at de efter EU-lovgiverens opfattelse har visse fællestræk. I lyset af forklaringerne i punkt 50-54 ovenfor forekommer det rimeligt at antage, at lovgiveren anså »pastiche« for lige som »parodi« (og formodentlig »karikatur«) at være en form for afledt udtryk baseret på efterligning af en kilde.
61. For det andet er det set i lyset af denne sammenhæng efter min opfattelse tydeligt, at det juridiske begreb »pastiche« ikke kan omfatte den form for skjult efterligning, der er beskrevet i punkt 51 ovenfor. Det ville være i strid med selve karakteren af EU’s kunstneriske og litterære ejendomsretlige ordning at indrømme en undtagelse for plagiat. Dette begreb kan kun omfatte den form for åbenlys stilistisk efterligning, der drøftes i punkt 52-54 ovenfor.
62. For det tredje kan dette begreb, i modsætning til hvad CG har gjort gældende, ikke begrænses til den franske litterære forståelse af »pastiche«, der er nævnt i punkt 52, dvs. en humoristisk eller satirisk efterligning, eftersom det ville gøre det synonymt med »parodi«. Den omstændighed, at »parodi« og »pastiche« har visse fællestræk og derfor er samlet i artikel 5, stk. 3, litra k), betyder ikke, at de to begreber bør sidestilles fuldstændig i juridisk forstand. Når lovgiveren vælger at medtage specifikke begreber på lige fod i lovteksten, bør Domstolen være forsigtig med at fortolke et af dem som juridisk overflødigt (så meget desto mere i forbindelse med fortolkningen af en lukket, udtømmende liste over undtagelser og indskrænkninger) (97).
63. Det følger af disse overvejelser, at begrebet »pastiche« som omhandlet i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), efter min opfattelse omfatter en bred vifte af kunstværker, der er kendetegnet ved åbenlys stilistisk efterligning, og som har de væsentlige kendetegn, der er defineret i punkt 53 ovenfor (98). På dette tidspunkt bør der tilføjes et sidste kontekstuelt element. Der er intet i denne bestemmelses ordlyd, som kræver, at den »pastiche«, brugeren har skabt, skal være et originalt værk i ophavsrettens forstand. Selv om en »pastiche« som anført ovenfor skal udvise »synlige forskelle« i forhold til kilden, behøver den således ikke at overskride grænsen for »originalitet« (99).
64. Det vigtigste modargument af kontekstuel karakter, som Pelham m.fl., den tyske regering og Kommissionen har fremført mod en sådan fortolkning af »pastiche« som en stilistisk efterligning, er, at det efter deres opfattelse vil fratage den tilsvarende undtagelse enhver effektiv virkning, hvilket er i strid med det krav til fortolkningen af undtagelser, som Domstolen har fastsat (100). En sådan efterligning vil ikke som udgangspunkt være omfattet af de i Infosoc-direktivets artikel 2 fastsatte reproduktionsrettigheder. »Stil« er ikke som sådan beskyttet af ophavsret. Stil hører til idéernes område, snarere end til udtrykkenes (101). På samme måde er elementer såsom fælles motiver, strukturer eller teknikker (osv.), der er kendetegnende for en kunstnerisk retning eller genre, heller ikke beskyttet, selv om de er formende elementer i et værk (102).
65. Jeg finder ikke denne indsigelse overbevisende. Det er klart, at den »pastiche«-undtagelse, der er fastsat i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), som en undtagelse til reproduktionsrettighederne i direktivets artikel 2 (både for ophavsret og beslægtede rettigheder), er udformet med henblik på situationer, hvor (mindst) en af disse rettigheder udløses. Den skal som sådan fortolkes på en måde, der i et vist omfang gør det muligt at »anvende« beskyttet materiale såsom »originale« dele af værker eller »prøver« af fonogrammer, da den i modsat fald reelt set ville blive overflødig.
66. Ikke desto mindre er grænsen mellem lån af ubeskyttede elementer og reproduktion af beskyttet materiale svag, når det drejer sig om efterlignende kunstværker. I en række nyere retssager gjorde ophavsmænd gældende, at deres »unikke« stil kvalificerer sig som et »originalt« udtryk (103). I en anden række retssager, som blev særligt kommenteret på, gjorde rettighedshavere gældende, at der var sket en krænkelse af ophavsretten i forbindelse med genanvendelsen af stilistiske kendetegn, som fandtes i deres værker (104). Det er endnu højere grad tilfældet, når kunstværket nøje efterligner stilen i et enkelt værk. Selv om de lånte elementer var »stilistiske«, kunne de stadig betragtes som originale, især når de blev kombineret (105).
67. I henhold til den definition, som jeg foreslår, vil »pastiche«-undtagelsen give skabere et spillerum til at genanvende beskyttede elementer fra værker eller frembringelser (på en »genkendelig« måde) i deres frembringelser, så længe disse elementer tjener en åbenlys efterligning af noget andet (106). Brugeren kan f.eks. sagtens genanvende »prøver« fra fonogrammer (107) til at skabe en »pastiche« af den genre, som de underliggende værker tilhører (108). En sådan reproduktion af beskyttet materiale udgør ganske enkelt ikke i sig selv en »pastiche«. Det deraf følgende efterlignende kunstværk gør. Samlet set er den effektive virkning af »pastiche«-undtagelsen beskyttet ved en sådan fortolkning.
68. På den anden side taler andre kontekstuelle elementer efter min opfattelse klart imod at definere begrebet »pastiche« i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), som en henvisning til ethvert kunstværk, der er lavet af beskyttet materiale uden nogen intention om stilistisk efterligning, som foreslået af Pelham m.fl., den tyske regering og Kommissionen.
69. For det første er der, som CG har gjort gældende, intet i bestemmelsens ordlyd eller struktur, der indikerer, at »pastiche«-undtagelsen blev udformet som en »opsamlingsbestemmelse« for kreativ (eller endog kommunikativ) genanvendelse af beskyttet materiale. Ved at opregne tre forskellige begreber (»karikatur«, »parodi« og »pastiche«) på lige fod i bestemmelsen har lovgiveren haft til hensigt at tillade tre tydeligt definerede anvendelseskategorier (109). Hvis »pastiche« omdannes til en sådan »bestemmelse«, vil det også gøre de to andre begreber overflødige, eftersom »karikatur« og »parodi« blot vil blive anset for at være tilfælde af kreativ genanvendelse, der falder ind under førstnævnte (110).
70. For det andet er det min opfattelse, at den fortolkning af »pastiche«-undtagelsen, som Pelham m.fl., den tyske regering og Kommissionen har foreslået, er så langt fra en streng fortolkning, som det er muligt at komme, selv om det følger af Domstolens praksis, jf. punkt 64 ovenfor, at de undtagelser og indskrænkninger, der er opregnet i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 1-4, ikke nødvendigvis skal fortolkes strengt, og at deres effektive virkning i stedet skal bevares. Den beskytter ikke alene dens effektive virkning, men maksimerer den ved at indrømme den det bredest mulige anvendelsesområde.
71. For det tredje, som anført i punkt 36 og 37, opregner ordningen med undtagelser og indskrænkninger, som er fastsat i Infosoc-direktivets artikel 5, i sin nuværende udformning udtømmende de tilfælde, hvor anvendelsen af beskyttet materiale er frit tilladt. Selv om nogle af disse tilfælde har et relativt bredt anvendelsesområde (såsom »citat« eller »privat kopi«), er de heller aldrig helt åbne. Derimod vil »pastiche«-undtagelsen i direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), ifølge den fortolkning, der er foreslået af Pelham m.fl., den tyske regering og Kommissionen, omfatte et dårligt defineret og potentielt ubegrænset udvalg af kreative genanvendelser af beskyttet materiale (111), som kun er underlagt en afvejning fra sag til sag i henhold til den (lige så åbne) tretrinstest, der er fastsat i artikel 5, stk. 5, set i lyset af forskellige faktorer (omfang af og formål med anvendelse, risiko for substitution osv.). Som CG har gjort gældende, ville dette reelt omdanne denne undtagelse til en generel klausul om »fair use« som den, der findes i andre retsordener, herunder i USA (112), hvis fleksible logik fra sag til sag strider mod EU-ordningens lukkede karakter (113). Det ville også have den besynderlige virkning at legitimere (på ny) den klausul om »fri benyttelse«, der er fastsat i UrhG’s § 24, stk. 1, som Domstolen anså for at være uforenelig med netop denne ordning i Pelham I-dommen.
c) Formålet med Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k)
72. Det er tydeligt, at »pastiche«-undtagelsen i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), er baseret på ytringsfriheden og friheden for kunst for brugere af værker eller andre beskyttede frembringelser (114). I lyset af dette ræsonnement er det ligeledes tydeligt, at denne undtagelse tillægger disse brugere »rettigheder« (115).
73. Når dette er sagt, er det min opfattelse, at lovgiveren med denne undtagelse mere specifikt sigtede mod at bidrage til denne frihed ved at tillade visse »afledte« udtryk, der er beskyttet i henhold til chartrets artikel 11 og/eller artikel 13, navnlig »pasticher«. Disse »pasticher«, som defineret i punkt 53 ovenfor, er kunstværker, der falder ind under chartrets artikel 13. De kan ligeledes anvendes til at udtrykke synspunkter, der er beskyttet i henhold til chartrets artikel 11 (116).
74. Det ville derimod være en misforståelse at udlede af denne grundlæggende rettighed, at »pastiche«-undtagelsen potentielt skulle omfatte alle disse »afledte« udtryk (med forbehold af tretrinstesten i Infosoc-direktivets i artikel 5, stk. 5).
75. Det fremgår også tydeligt af den revision af gældende EU-ret vedrørende litterær og kunstnerisk ejendomsret, der gik forud for vedtagelsen af direktivet om ophavsret, og af forarbejderne hertil, at det aldrig var formålet med »pastiche«-undtagelsen (117). I den forbindelse blev det foreslået at tilføje en undtagelse til gældende ret for kreativ eller kommunikativ genanvendelse af beskyttet materiale (navnlig i brugergenereret indhold) (118), hvilket Kommissionen (119) såvel som af medlemmer af Europa-Parlamentet sågar overvejede i en periode (120). På daværende tidspunkt var der tilsyneladende ingen, der mente, at »pastiche«-undtagelsen i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), allerede opfyldte denne funktion. Til sidst opgav begge institutioner idéen (121), og EU-lovgiveren begrænsede sig i sidste ende til at genindføre »pastiche«-undtagelsen i artikel 17, stk. 7, litra b), i direktivet om ophavsret (122).
76. Det teleologiske argument, som Pelham m.fl., den tyske regering og Kommissionen har fremført til støtte for deres fortolkning af »pastiche«, er dog noget anderledes. De har i det væsentlige gjort gældende, at Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), ifølge Domstolens praksis bør fortolkes på en måde, der er i »fuld overensstemmelse« med de grundlæggende rettigheder, som er sikret ved chartrets artikel 11 og artikel 13 (123). I denne henseende har disse procesdeltagere gjort gældende, at hvis en lang række kreative (eller blot kommunikative) praksisser, der er baseret på genanvendelse af beskyttet materiale, herunder remix, memes, GIF’er, mashup, sampling (osv.), ikke fandt støtte i »pastiche«-undtagelsen, ville de udtryksformer, som både er allestedsnærværende i det nuværende digitale miljø og socialt ønskværdige, være i fare. En sådan fortolkning ville bringe Infosoc-direktivet i strid med disse grundlæggende rettigheder.
77. Som jeg vil redegøre nærmere for nedenfor, er jeg til en vis grad enig i disse betragtninger. Jeg er enig i, at Unionens gældende litterære og kunstneriske ordning ikke giver tilstrækkeligt spillerum til, at visse kreative genanvendelser af beskyttet materiale fuldt ud kan tilpasse sig navnlig frihed for kunst. Ikke desto mindre er den fortolkning af begrebet »pastiche«, som procesdeltagerne har foreslået, og som er i overensstemmelse med de grundlæggende rettigheder, ikke en hensigtsmæssig måde at løse dette problem på.
78. En fortolkning af en tekst i den afledte EU-ret, der er i overensstemmelse med chartret, forudsætter, at denne tekst er åben for en sådan fortolkning, henset til dens ordlyd, økonomi og formål (124). Som jeg allerede har forklaret, kan begrebet »pastiche«, der anvendes i direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), ikke fortolkes på den måde, som procesdeltagerne har foreslået, når det læses i henhold til sin sammenhæng og med sit formål for øje. At støtte en sådan holdning ville være at strække denne bestemmelse til et punkt, hvor den bliver fordrejet.
79. Som forklaret i punkt 37 ovenfor var Domstolen af den opfattelse, at eftersom listen over undtagelser og indskrænkninger i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 1-4, er udtømmende, kan dommere ikke indrømme yderligere undtagelser fra ophavsretten og de beslægtede rettigheder på grundlag af de grundlæggende rettigheder, der er sikret i chartret. På samme måde kan Domstolen i lyset af ytringsfriheden efter min opfattelse heller ikke fordreje en gældende undtagelse for at tillade anvendelser, som den aldrig var beregnet til at omfatte (125). Det ville efter min opfattelse være ensbetydende med en fortolkning contra legem. Det ville bringe den »rimelige balance«, som lovgiveren har etableret mellem rettighedshavere og brugere, og det »høje beskyttelsesniveau« for førstnævnte, som lovgiveren ønskede, i fare (126).
80. I en sådan situation, hvor overensstemmende fortolkning ikke er mulig, skal det undersøges, om Infosoc-direktivet er foreneligt med disse grundlæggende rettigheder. Som anført ovenfor vil jeg undersøge dette i afsnit C.
d) Delkonklusion
81. Det følger af ovenstående betragtninger, at en »pastiche« som omhandlet i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), er en kunstnerisk frembringelse, som i) vækker forestilling om et eksisterende værk ved at antage dets karakteristiske »æstetiske sprog«, samtidig med at ii) den skal udvise synlige forskelle i forhold til den efterlignede kilde og iii) er beregnet til at blive genkendt som en efterligning. Det formål, der efterstræbes med denne åbenlyse stilistiske efterligning, er irrelevant. Anvendelsen af beskyttede elementer fra værker eller andre frembringelser, herunder »prøver« af fonogrammer, er omfattet af den tilsvarende undtagelse, såfremt en sådan anvendelse resulterer i en kunstnerisk frembringelse, som udviser disse afgørende kendetegn.
82. Bundesgerichtshofs (forbundsdomstol) andet spørgsmål drejer sig specifikt om, hvorvidt eksistensen af en sådan »pastiche« kræver, at brugerens subjektive hensigt konstateres, eller om det er tilstrækkeligt, at karakteren af »pastiche« kan genkendes af en person, der kender det genanvendte materiale, og som har den nødvendige intellektuelle forståelse til at opfatte den. Det kræver i min optik et kort svar. På den ene side fremgår det af ovenstående definition, at en »pastiche« bl.a. er kendetegnet ved, at den er beregnet til at blive genkendt som en efterligning (i modsætning til plagiat). Spørgsmålet om, hvorvidt brugeren havde denne hensigt, er således afgørende. På den anden side mener jeg, at denne hensigt bør vurderes objektivt for at garantere den nødvendige retssikkerhed (og for navnlig at undgå, at brugere i ond tro med tilbagevirkende kraft fremlægger plagiering som »pastiche« i tilfælde af krænkelsessøgsmål). Følgelig bør anvendelsens karakter af »pastiche« være tydelig i det endelige resultat. Det bør (på en eller anden måde) indikeres deri, eller i det mindste kunne genkendes som sådan af beskueren eller lytteren, der kender kilden.
83. »Pastiche«-undtagelsen i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), giver derfor begrænset spillerum for kreativ genanvendelse af beskyttet materiale. »Prøver« og andre lån af sådant materiale, som ikke tjener en sådan kunstnerisk og åbenlys stilistisk efterligning, er ikke omfattet af den pågældende undtagelse. Den kan f.eks. ikke finde anvendelse på genanvendelsen af en »prøve«, som er udtaget fra et fonogram såsom den, der indeholder »Metall auf Metall«, for at skabe et nyt musikalsk værk i en helt anden stil såsom »Nur Mir« (127). De øvrige undtagelser og indskrænkninger tilbyder på tilsvarende vis et begrænset spillerum, hvilket drøftes i de følgende afsnit.
2. »Citat«-undtagelsen
84. Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra d), indeholder en fakultativ undtagelse fra bl.a. reproduktionsrettighederne i direktivets artikel 2 for anvendelser, der kan karakteriseres som »citater« og opfylder visse betingelser. Derudover er denne undtagelse i henhold til artikel 17, stk. 7, litra a), i direktivet om ophavsret obligatorisk for så vidt angår onlineanvendelser, der er omfattet af denne bestemmelse (128).
85. Det følger af Pelham I-dommen, at denne undtagelse ikke er begrænset til den paradigme reproduktion af et uddrag af et litterært værk i en anden tekst, men kan omfatte anvendelsen af andre typer værker (musikalske, kinematografiske osv.) eller frembringelser (fonogrammer, filmoptagelse osv.) i andre typer indhold. Navnlig kan anvendelsen af en »prøve« af et fonogram og dens integration i nyt musikindhold klassificeres som et »citat« (129).
86. Endvidere er »citater« ikke kun tilladt til de formål, der er opregnet i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra d) (navnlig »kritik eller anmeldelser«), idet denne opregning kun er vejledende (»[…] med henblik på […]«). Som Domstolen (implicit) anerkendte i Pelham I-dommen, kan et sådant »citat« meget vel forfølge et andet kunstnerisk formål (130).
87. Det betyder naturligvis, at »citat«-undtagelsen er relevant, når det drejer sig om genanvendelse af beskyttet materiale i kunst. De udtrykkelige krav, der er fastsat i denne bestemmelse, er heller ikke uforholdsmæssigt indskrænkende i denne henseende. For det første skal »kilden med ophavsmandens navn angives, medmindre dette viser sig umuligt«. Med hensyn til f.eks. »citeringen« af et musikværk i andet musikalsk indhold kan det være vanskeligt at gøre dette i selve indholdet (131). Ikke desto mindre opfylder medtagelsen af sådanne oplysninger i det ledsagende materiale (folder, beskrivelse osv.) den »ånd« af tilskrivning, der er fastsat i dette krav (132). For det andet skal brugen af et »citat« blot være »i overensstemmelse med god skik« og »med hensyn til [dets] omfang ikke [gå] ud over, hvad det særlige formål berettiger til«, dvs. forholdsmæssig. Det kan således efter omstændighederne være tilladt frit at »citere« lange uddrag af et beskyttet værk eller en frembringelse eller sågar hele værket eller frembringelsen (133).
88. Undtagelsen for »citater« i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra d), omfatter imidlertid heller ikke nogen form for kunstnerisk genanvendelse af beskyttet materiale. I henhold til den definition af »citat«, som Domstolen anvendte i Pelham I-dommen, skal tredjemandsmateriale, f.eks. en »prøve« af et fonogram, for at blive klassificeret som et »citat« kunne reproduceres i) med henblik på at »indgå i et samspil« med det underliggende »citerede« værk, hvilket forudsætter ii), at lytteren eller beskueren kan »identificere« dette værk (134).
89. Med andre ord skal en sådan anvendelse for at blive klassificeret som et »citat« være et middel til en vis form for intellektuel interaktion mellem den nye frembringelse og kildematerialet, ud over den rent materielle forbindelse, der ligger i enhver brug af eksisterende værker eller andre frembringelser i en ny frembringelse, »hvad enten der er tale om en konfrontation, en hyldest eller andet« (135). Den blotte tilegnelse af tredjemandsmateriale på grund af dets æstetiske egenskaber med henblik på at anvende det som byggesten er ikke tilstrækkelig. For at opfylde denne »samspils«-funktion skal et »citat« endvidere kunne genkendes som en henvisning til tredjemandsindhold. Et »citat« behøver ganske vist ikke at være adskilt i det nye værk (som det ville være i en tekst med anførselstegn eller kursiv). Dette er f.eks. ikke muligt, når der er tale om en henvisning til et musikalsk værk i nyt musikindhold. Uddraget fra tredjemandsmateriale kan integreres problemfrit i sidstnævnte. Det skal dog ikke desto mindre kunne genkendes som et »citat« af de personer, der kender kildeværket, og som har den nødvendige forståelse til at opfatte »citatet« (136).
90. Fortolket som sådan omfatter »citat«-undtagelsen i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra d), situationer, hvor skabere åbenlyst henviser til eksisterende værker i deres egen frembringelse som en hyldest til dets ophavsmand eller dets kulturelle betydning, for at vække en forestilling om en fælles kulturel baggrund (137) eller for igennem sådanne »citater« at sætte deres egne idéer i kontrast til tidligere komponisters (138). Som Domstolen antydede i Pelham I-dommen, omfatter dette ligeledes visse tilfælde af »sampling«, herunder i hiphop, hvor genkendelige »prøver« har til formål at fungere som henvisende, digitale »citater« af de underliggende værker (139).
91. Det vil dog ikke omfatte mange tilfælde af genanvendelse af beskyttet materiale, hvor »lån« derfra ikke kan genkendes som et »citat«, og hvor kilden »blot« tilegnes med henblik på at skabe en ny frembringelse uden yderligere intellektuel interaktion. Det vil f.eks., ud over de fleste memes (140) og GIF’er, omfatte den kunstneriske praksis med at tilegne sig berømte temaer for at bygge variationer eller anvendelsen af »prøver«, som ikke er beregnet til at blive genkendt som en reference af lytteren og/eller er for korte til at muliggøre en interaktion med det underliggende værk (f.eks. et enkelt trommeslag eller nogle få sekunder af et instrumentalspor, der genanvendes i en gentagelse som rytmesektionen i en ny frembringelse), såsom det i hovedsagen omtvistede uddrag (141).
3. »Parodi«-undtagelsen
92. Jeg minder om, at Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k) (også) indeholder en fakultativ undtagelse, der er knyttet til anvendelsen af beskyttet materiale »med henblik på […] parodi«. Denne undtagelse er også blevet obligatorisk i henhold til artikel 17, stk. 7, litra b), i direktivet om ophavsret med hensyn til onlineanvendelser, der er omfattet af denne bestemmelse.
93. Jeg minder om, at Domstolen i Deckmyn-dommen fastslog, at en »parodi« som omhandlet i denne bestemmelse som væsentligste kendetegn skal i) »vække forestilling om et eksisterende værk«, samtidig med at ii) »den skal udvise synlige forskelle i forhold til dette« og iii) »skal være et udtryk for humor eller en latterliggørelse«. Derudover behøver parodiens indhold ikke at opfylde kravet om »originalitet«. Indholdet behøver endvidere ikke at være en parodi »af« kildeværket. Sidstnævnte kan blot genanvendes som en måde at udtrykke et humoristisk eller satirisk budskab på, der er rettet mod noget andet.
94. Den forholdsvis brede tilgang til »parodi« tilbyder et vist rum til kreativ genanvendelse af beskyttet materiale (142). Den kan f.eks. finde anvendelse på mange tilfælde af memes, som omfatter den »genkendelige« reproduktion af billeder fra film (143) og deres humoristiske samfundsnedbrydning via væsentlige ændringer og/eller tilføjelse af billedtekster (144). På lignende vis kan den omfatte visse tilfælde af mashups, som potentielt er skabt ved hjælp af »sampling« af andre fonogrammer, der er kendetegnet ved deres humoristiske tone eller selvmodsigelse (145). Den kan også omfatte noget »found footage«, hvor billeder fra film genanvendes på en humoristisk måde (146), eller endda kreative afstikkere for nogle elskede ophavsretligt beskyttede figurer (147).
95. Da den forudsætter den humoristiske eller satiriske samfundsnedbrydning af beskyttet materiale, kan denne undtagelse imidlertid ikke omfatte emner såsom reaktions-GIF’er eller memes, der er baseret på materiale, som allerede var humoristisk. Det kan antages, at den heller ikke finder anvendelse på hele viften af kreativ genanvendelse, som er uden humoristisk eller kritisk hensigt, herunder de fleste tilfælde af »sampling« (dvs. også det omtvistede tilfælde i hovedsagen).
C. Infosoc-direktivets forenelighed med frihed for kunst
96. Det følger af det foregående afsnit, at de eksklusive reproduktionsrettigheder, der indrømmes rettighedshavere over deres beskyttede frembringelser i henhold til Infosoc-direktivets artikel 2, på den ene side indskrænker fremtidige skaberes mulighed for at genanvende disse frembringelser (eller sågar en lille del af dem) på en opfattelig måde i nye frembringelser. På den anden side giver de undtagelser og indskrænkninger, der er fastsat i direktivets artikel 5, herunder »pastiche«-undtagelsen, begrænset rum i denne henseende. Det resterende spørgsmål er derfor, om en sådan ordning er forenelig med friheden for kunst i henhold til chartrets artikel 13.
97. »Afledte« kunstneriske udtryk er klart omfattet af anvendelsesområdet for chartrets artikel 13. Ved at begrænse sådanne udtryk indskrænker ophavsretten og de beslægtede rettigheder den grundlæggende frihed. De indskrænker ligeledes indirekte offentlighedens ret til at få adgang til disse udtryk. Frihed for kunst er dog ikke absolut. I henhold til chartrets artikel 52, stk. 1, er sådanne begrænsninger tilladt, forudsat at de i) er »fastlagt i lovgivningen«, ii) respekterer »det væsentlige indhold« af denne frihed og iii) iagttager proportionalitetsprincippet, hvilket indebærer, at disse begrænsninger a) »faktisk svarer til mål af almen interesse, der er anerkendt af Unionen, eller et behov for beskyttelse af andres rettigheder og friheder« og b) er passende, nødvendige og forholdsmæssige i snæver forstand.
98. Det er ubestridt, at de omtvistede indskrænkninger er »fastlagt i lovgivningen« (dvs. Infosoc-direktivet) og respekterer »det væsentligste indhold« af frihed for kunst, som anført i punkt 26 ovenfor (148). Det er også tydeligt, at de opfylder »[behovet] for beskyttelse af andres rettigheder og friheder«. Som forklaret i henholdsvis punkt 24 og 28 ovenfor er den ophavsret, som ophavsmænd indrømmes til deres værker, en positiv foranstaltning, der har til formål at beskytte deres egen ret til frihed for kunst i henhold til chartrets artikel 13, og de beslægtede rettigheder, der indrømmes fremstillere af fonogrammer og film og radio- og fjernsynsforetagender, er der for at beskytte deres investeringer. Begge typer rettigheder berettiger endvidere til beskyttelse som »intellektuel ejendomsret« i henhold til artikel 17, stk. 2, i chartret om grundlæggende rettigheder (149). Endelig er den ordning, der er fastsat i Infosoc-direktivet, et »passende« middel til at nå de tilsigtede mål. Den er i denne henseende også »nødvendig«, eftersom mere snævre enerettigheder eller bredere undtagelser og indskrænkninger ikke vil sikre det »høje beskyttelsesniveau« for intellektuel ejendomsret, som EU-lovgiveren ønskede.
99. Det eneste omtvistede spørgsmål er, hvorvidt kravet om forholdsmæssighed i snæver forstand er opfyldt, navnlig om de ulemper, der følger af de indskrænkninger, som pålægges friheden for kunst af den ved Infosoc-direktivet indførte ordning, er forholdsmæssige i forhold til ordningens fordele for så vidt angår dens mål (150).
100. Disse ulemper er blevet drøftet tidligere. Som hovedregel er den opfattelige genanvendelse af beskyttet materiale i en ny frembringelse omfattet af rettighedshaveren/rettighedshaverne til materialets reproduktionsrettighed(er), hvilket i væsentlig grad kan begrænse alles mulighed for at producere »afledte« kunstneriske udtryk. I den forbindelse ville det være en smule forenklet at afvise spørgsmålet ved at sige, at enhver, der ønsker at gøre det, »bare« skal indhente tilladelse fra rettighedshaveren/rettighedshaverne og betale en licensafgift herfor.
101. Hvis en kunstner f.eks. lovligt vil låne en »prøve« af et fonogram og bruge den i en ny komposition, skal vedkommende som regel i) nødvendigvis have en licens til at anvende fonogrammet og ii) potentielt have en licens til at anvende det underliggende værk (hvis »prøven« indeholder »originale« elementer af sidstnævnte) (151). I tillæg til, at rettighedshaverne ikke altid er kendte eller lette at finde, vil det i denne henseende ofte være en for stor byrde for nye skabere at få sådanne licenser.
102. I manglen på en ordning for fastsatte, obligatoriske licenser til kunstnerisk genanvendelse af værker eller fonogrammer (osv.) er det aftalefriheden, der finder anvendelse. Parterne er dog ikke i samme forhandlingsposition. Ophavsretsordningen lader det være helt op til rettighedshaverne, om de vil udstede en licens eller ej, hvilket sætter dem i en stærk forhandlingsposition fra starten. De kan kræve en afgift for brugen af deres materiale, der måske ikke står i forhold til de indtægter, som den »afledte« frembringelse kunne indbringe, hvis den blev udnyttet (152). Fortidens kunstnere og deres producenter (såsom »the big majors«) vil endvidere ofte have de økonomiske midler, der er nødvendige for at styrke deres forhandlingsposition. Hvor andre berømte kunstnere og producenter vil være i stand til at forhandle på armslængde, vil det ikke være tilfældet for små kunstnere. Det medfører en risiko for en skabelsesmulighed i »to niveauer«, hvor »afledte« værker er noget, der er forbeholdt de magtfulde og rige.
103. Endelig kan fortidens rettighedshavere simpelthen nægte at tillade, at deres værker genanvendes, hvilket fører til, at skabere må vælge mellem i) ikke at frembringe det planlagte kunstværk eller ii) genanvende det beskyttede materiale alligevel og risikere et dyrt krænkelsessøgsmål (153). Sådanne begrænsninger er særligt vanskelige, når den pågældende kunstform afhænger af konkrete lån såsom »sampling« (men også kollager osv.). Samlet set kan de hindre mange former for skabelse.
104. Fordelene ved den ordning, der er fastsat i Infosoc-direktivet, er »spejlbilledet« af disse ulemper. Den belønner tidligere kreativitet og/eller investeringer ved at garantere, at fortidens rettighedshavere har næsten fuld kontrol over brugen af deres intellektuelle ejendom og en klar mulighed for at udnytte den til sit fulde potentiale.
105. Som anført i afsnit B i dette forslag til afgørelse forsøgte lovgiveren at finde en »balance« mellem at belønne fortiden og støtte det nye. De eksisterende undtagelser og indskrænkninger i ophavsretten og de beslægtede rettigheder, navnlig for »citat«, »parodi« og »pastiche«, støtter i den henseende fremtidens skabere frem for fortidens rettighedshavere. Efter min opfattelse er der ikke megen tvivl om, at selv om de præsenteres som fakultative af lovgiveren i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, er medlemsstaterne forpligtet til at gennemføre dem i deres nationale lovgivning med henblik på at overholde chartrets artikel 13 (154).
106. Ikke desto mindre er det spørgsmål, som ofte fremhæves af forfattere (og som understøtter den ret »kreative« fortolkning af »pastiche«, som bl.a. Pelham m.fl., den tyske regering og Kommissionen har foreslået), at en sådan ordning med brede enerettigheder og lukkede, udtømmende opregnede undtagelser og indskrænkninger i sagens natur er særligt rigidt.
107. Som vi har set, kan beskyttet materiale i henhold til de gældende undtagelser og indskrænkninger kun genanvendes frit, hvis det bidrager til en åbenlys efterlignende kunstnerisk frembringelse (»pastiche«), som en »samspillende« reference til kildeværket (»citat«) eller som en humoristisk eller kritisk afstikker (»parodi«). Denne ordning tillader aldrig tilegnelsen af et sådant materiale, der »blot« er udvalgt på grund af dets æstetiske værdi, og dets genanvendelse i en ny frembringelse. Dette gælder, uanset i) omfanget og værdien (både kreativt og økonomisk) af det lånte materiale og ii) mængden af input, som brugeren har tilføjet, og dermed den nye frembringelses »kreative intensitet«. Det forekommer rimelig indlysende, at vægten af den berørte rettighedshavers krav på intellektuel ejendomsret i henhold til chartrets artikel 13 og/eller artikel 17, stk. 2, afhænger af det første parameter, mens vægten af den nye skabers krav på frihed for kunst i henhold til chartrets artikel 13 afhænger af det andet. Som eksemplerne i punkt 32 ovenfor illustrerer, kan der være en hel del innovation og kulturel værdi forbundet med en sådan genanvendelse (155). Den gældende ordning efterlader dog ikke rum til sådanne nuancer.
108. Denne ordning skelner ikke mellem forfalskning, plagiering og overdrivelserne fra visse mestre inden for »appropriationskunst« (som i meget vid udstrækning låner fra eksisterende værker, samtidig med at der tilsættes lidt input) (156), hvis produkter i væsentlig grad kan skade rettighedshavernes økonomiske interesser ved at erstatte kildematerialet (157), på den ene side, og kunstværker, der er skabt ved at låne en smule fra beskyttet materiale eller bruge det på en meget »transformativ« måde, og som af den grund ikke konkurrerer med denne kilde og således ikke vil forårsage en sådan skade, på den anden side. I hovedsagen har de tyske domstole f.eks. fastslået, at skabelsen og udnyttelsen af »Nur Mir« ikke havde nogen negativ indvirkning på den normale udnyttelse af »Metall auf Metall« (158). I manglen på en anvendelig undtagelse eller indskrænkning ignoreres disse økonomiske hensyn ikke desto mindre ganske enkelt af de gældende regler (159).
109. Tvistens kerne er, om en sådan »balance« opfylder kravene i chartrets artikel 52, stk. 1 (og således kan anses for faktisk at være »rimelig«). På nuværende tidspunkt vil jeg gerne påpege, at EU-lovgiveren naturligvis har en bred skønsmargen, når det drejer sig om at afveje to sæt konkurrerende rettigheder og interesser, som begge er beskyttet af chartret (160). Der er som følge heraf mere end ét resultat, der kan betragtes som en »rimelig balance« og være foreneligt med denne bestemmelse. I den forbindelse kan lovgiveren i princippet godt vælge at lade vægtskålen tippe mere til fordel for rettighedshaverne og indrømme deres intellektuelle ejendom et »højt beskyttelsesniveau«. Denne skønsbeføjelse kan imidlertid heller ikke være ubegrænset. I modsat fald ville kravet om forholdsmæssighed i snæver forstand blive meningsløst og dermed den vigtige grundlæggende rettighedsgaranti, som dette krav har til formål at sikre. Som generaladvokat Saugmandsgaard Øe anførte i sit forslag til afgørelse i sagen Tele2 Sverige m.fl. (161), »omfatter [dette krav] således en drøftelse af, hvilke værdier der skal veje tungest i et demokratisk samfund, og i sidste ende af, hvilken type samfund vi ønsker at leve i«.
110. Der bør vedtages en passende prøvelsesstandard for at forene denne skønsbeføjelse med kravet om domstolskontrol. Efter min opfattelse bør Domstolen derfor i en sådan sammenhæng kunne censurere en foranstaltning, der er vedtaget af EU-lovgiveren, når »balancen« mellem grundlæggende rettigheder i den pågældende foranstaltning er åbenlys forkert (162).
111. For så vidt angår den i henhold til Infosoc-direktivet fastsatte ordning skal der efter min opfattelse foretages en sondring. For så vidt angår de beslægtede rettigheder, der er indrømmet fremstillere af fonogrammer, film og udsendelser, som fortolket af Domstolen, er den pågældende balance åbenlys forkert (1). For så vidt angår den ophavsret, der indrømmes ophavsmænd, er den pågældende balance derimod overordnet set i overensstemmelse med chartrets artikel 52, stk. 1 (2). Ikke desto mindre kan en vis udvikling være ønskelig de lege ferenda (3).
1. Ubalancen mellem de beslægtede rettigheder, som de fortolkes på nuværende tidspunkt
112. Hvad angår de beslægtede rettigheder er det for mig at se tydeligt, at det forhold, at den »genkendelige« genanvendelse i en ny frembringelse af ethvert uddrag, selv et »meget kort« uddrag, af frembringelser såsom fonogrammer, filmoptagelser eller udsendelser, som »blot« er udvalgt på grund af deres æstetiske egenskaber og er omfattet af de pågældende producenters eller radio- og fjernsynsforetagenders eneret til reproduktion, ikke i åbenlys grad sikrer en »rimelig balance« mellem på den ene side disse interessenters ret til intellektuel ejendomsret i henhold til chartrets artikel 17, stk. 2, og på den anden side alles ret til frihed for kunst i henhold til chartrets artikel 13. Det er dog netop, hvad Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager) konkluderede i hovedsagen i henhold til de grundlæggende rettigheder, der er sikret i den tyske forfatning (163), for så vidt angår genanvendelsen af »prøver« (164).
113. I denne afvejning bør frihed for kunst i henhold til chartrets artikel 13 tillægges en betydelig vægt. Det skyldes, at den som en udløber af ytringsfriheden »udgør en af grundpillerne« i et demokratisk samfund. Retten for alle til at deltage i samfundets kulturelle liv er »en af de grundlæggende betingelser for [et sådant samfunds] fremskridt« (165).
114. Derimod er producenternes og radio- og fjernsynsforetagendernes krav i henhold til chartrets artikel 17, stk. 2, mindre overbevisende. Jeg minder om, at den intellektuelle ejendomsret, der er fastsat i denne bestemmelse, skal betragtes i relation til dens funktion i samfundet (166). Med andre ord er beskyttelsen af producentens eller radio- og fjernsynsforetagendets »ejendom« ikke et mål i sig selv. De beslægtede enerettigheder til fonogrammer, film og udsendelser bør vurderes i lyset af deres berettigelse. Idet disse rettigheder indskrænker alles frihed for kunst må de ikke tillægges et bredere anvendelsesområde end det, der kræves i henhold til denne berettigelse (167).
115. Efter min opfattelse kan det investeringsbeskyttelsesrationale, som begrunder de beslægtede rettigheder, der indrømmes producenter og radio- og fjernsynsforetagender, og som er forklaret i punkt 28 ovenfor, uanset dets værdi (168), i lyset af frihed for kunst ikke kræve, at disse beslægtede rettigheder omfatter den kreative genanvendelse af ethvert »genkendeligt« uddrag af fonogrammer, film eller udsendelser.
116. Den blotte omstændighed, at producenter og radio- og fjernsynsforetagender kan få indtægter fra licensering af sådanne uddrag, er ikke i sig selv relevant. De beslægtede rettigheder havde til formål at sikre, at salg og lovlige transaktioner i tilknytning til disse frembringelser ikke trues af ulovlige kopier, således at producenterne og radio- og fjernsynsforetagenderne kan opnå et tilfredsstillende afkast og få tilbagebetalt den investering, som de har foretaget i deres produktion (169). De blev ikke udformet med henblik på at garantere producenter og radio- og fjernsynsforetagender en mulighed for at opnå det højest mulige vederlag for deres fonogrammer, film og udsendelser via licensering af uddrag (170).
117. I modsætning til at »låne« nogens fysiske ejendom er det ikke hver eneste reproduktion af uddrag af et fonogram, en film eller en udsendelse, der forringer dens værdi og truer den berørte producents eller radio- og fjernsynsforetagendes investering. Disse rettighedshavere bør alene være beskyttet mod reproduktioner af dele af deres frembringelser såsom »prøver« af fonogrammer, der er tilstrækkeligt væsentlige (fra et kvantitativt eller kvalitativt synspunkt) til at gribe ind i deres mulighed for at opnå et tilfredsstillende afkast af deres investering, fordi disse reproduktioner kan bruges til at skabe et erstatningsprodukt, som kan få en negativ indvirkning på salget af eller andre lovlige transaktioner forbundet med disse frembringelser (171).
118. Med hensyn til fonogrammer vil det f.eks. omfatte lange og/eller karakteristiske prøver, der integrerer »hooks« fra berømte sange. Genanvendelsen af korte prøver og/eller ikkekarakteristiske prøver vil derimod ikke medføre en sådan risiko, uanset om disse prøver er »genkendelige for øret«, når der lyttes til dem side om side. Der er således ringe, hvis nogen, begrundelse for, at rettighedshavernes interesser vægter tungere end frihed for kunst i det andet scenario (172).
119. En sådan konstruktion undergraver til sammenligning i væsentlig grad friheden for kunst, idet den hindrer moderne kunstformer, der er muliggjort af den digitale revolution, og som er baseret på genanvendelsen af fonogrammer, filmoptagelser og udsendelser såsom »sampling«, på trods af den kulturelle værdi, der er forbundet hermed. At underkaste alle »genkendelige« genanvendelser af ethvert uddrag af fonogrammer, filmoptagelser eller udsendelser rettighedshavernes forudgående kontrol er også i strid med selve internettets funktion og virkelighed. Når disse rettigheder fortolkes som sådanne, griber de ind i hverdagskommunikation og internettendenser såsom memes og GIF’er, men også hele viften af brugergenereret indhold, der er drøftet ovenfor (173).
120. Argumenterne om det modsatte står efter min opfattelse ikke for en nærmere prøvelse. Vanskelighederne ved at cleare prøver er allerede blevet undersøgt ovenfor. Ytringen, som CG har gentaget for Domstolen, om, at der ikke er nogen reel hindring for kunsten, fordi det altid vil stå skaberne frit for, eftersom de beslægtede rettigheder alene finder anvendelse på reproduktioner af fonogrammet (eller filmoptagelsen osv.) i sig selv, selv at genskabe de optagne lyde (eller billeder) (ved hjælp af musikinstrumenter eller andre nødvendige redskaber), er ikke overbevisende. Efter min opfattelse underkender denne ytring selve det væsentligste indhold af kunstformer, der netop består i anvendelsen af indspillet musik til at skabe ny musik (eller optaget audiovisuelt indhold til at skabe nyt audiovisuelt indhold). Den er baseret på den nedsættende antagelse, at der f.eks. inden for musik anvendes »prøver« af fonogrammer for at spare det arbejde samt den tid og indsats, som det ville kræve at genskabe den underliggende lyd. »Prøver« anvendes og kombineres ofte netop på grund af de særlige æstetiske resultater, som dette frembringer. Det vil ikke altid være muligt at opnå det samme resultat ved at genindspille den lyd, der er på en plade. Derfor er det ene ikke altid (fra et kunstnerisk synspunkt) en erstatning for det andet. Endvidere kræver »sampling« i mange situationer mere tid og en større indsats end den uafhængige fremstilling af en lignende lyd. »Samplere« skal lytte til en bred vifte af musik, vælge det, som de tror vil fungere sammen, og derefter bearbejde det. Det kan være omstændeligt (174).
121. Jeg er udmærket klar over, at udelukkelsen i Pelham I-dommen af »prøver«, der er ændret i en sådan grad, at de er »uigenkendelige for øret«, fra fonogramfremstillernes reproduktionsret allerede blev præsenteret af Domstolen som et bidrag til at sikre en »rimelig balance« mellem friheden for kunst og fremstillerens intellektuelle ejendomsret.
122. Det bør dog indledningsvis påpeges, at når det anføres, at »sampling« frit kan benyttes, hvis »prøven« er »uigenkendelig«, undergraver dette også en del af det væsentligste indhold af kunstformer, der er baseret på at skabe musik via anvendelsen af optagelser, som er udvalgt på grund af deres æstetiske egenskaber: Hvis »prøven« skal forvrænges til et punkt, hvor den ikke kan genkendes, hvorfor så overhovedet bruge den (175)? Hvad der er endnu vigtigere, og med al respekt, så foretog Domstolen ikke en grundig afvejning af de omtvistede rettigheder og interesser (176). Selv om Domstolen udtalte, at dens fortolkning efterlader et vist rum til frit at genanvende prøver (gennem forvrængning) (177), redegjorde den ikke for, i) hvordan en »genkendelig« prøve, selv en meget kort prøve, kan gribe ind i fremstillerens mulighed for at opnå et tilfredsstillende afkast af hans eller hendes investering, og ii) hvorfor fremstillerens økonomiske interesser bør veje tungere end den socialt grundlæggende frihed for kunst, selv med hensyn til korte uddrag.
123. Der er efter min opfattelse adskillige måder at afhjælpe den ubalance, der er beskrevet i de foregående punkter, på, når man anlægger en holistisk tilgang til den i Infosoc-direktivet fastsatte ordning.
124. På den ene side kan Domstolen gå videre end i Pelham I-dommen og i stedet anlægge en teleologisk fortolkning af det temmelig åbne begreb »delvis« reproduktion, som er omhandlet i Infosoc-direktivets artikel 2, litra c)-e) (178), idet der tages behørigt hensyn til begrundelsen for den rettighed, der er fastsat i denne bestemmelse, som alene omfatter uddrag, der kan gribe ind i producentens eller radio- og fjernsynsforetagendets mulighed for at opnå et tilfredsstillende afkast af dennes investering. Vedtagelsen af en sådan de minimis-regel vil »rebalancere« de beslægtede rettigheder og således sikre deres forenelighed med chartrets artikel 52, stk. 1.
125. På den anden side vil den nødvendige »rebalancering« også blive opnået, hvis EU-lovgiveren ændrede Infosoc-direktivet til udtrykkeligt at udelukke korte uddrag fra anvendelsesområdet for artikel 2, litra c)-e) (179), eller inkluderede en undtagelse, der er dedikeret til genanvendelsen af beskyttet materiale, herunder uddrag af fonogrammer, film og udsendelser, i en ny kunstnerisk frembringelse, som (bl.a.) er underlagt den tretrinstest, der er fastsat i direktivets artikel 5, stk. 5 (som jeg skal minde om omfatter et krav om, at anvendelsen ikke »strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser«), der drøftes i afsnit tre nedenfor.
2. Der sikres en tilstrækkelig balance med hensyn til ophavsretten
126. Forbuddet mod at tage »originale« dele af beskyttede værker, selv små dele, med henblik på en ny frembringelse, med forbehold af undtagelserne for »citat«, »parodi« og »pastiche«, opfylder derimod efter min opfattelse kravene til forholdsmæssighed i snæver forstand.
127. Ophavsmandens krav på den intellektuelle ejendomsret i henhold til chartrets artikel 17, stk. 2, vejer langt tungere i afvejningen end producenters og radio- og fjernsynsforetagendernes krav, som blev drøftet i det foregående afsnit. Funktionen for ophavsmandens intellektuelle ejendomsret til dennes »værker« er at beskytte hans eller hendes egen ret til frihed for kunst i henhold til chartrets artikel 13. Det handler ikke blot om at beskytte en økonomisk investering. Der er andre, mere personlige og grundlæggende årsager til at forbinde en ophavsmand med frugterne af hans eller hendes frembringelse og til at forklare, hvorfor han eller hun med rette ønsker at have indflydelse på andre skaberes genanvendelse heraf (180).
128. Tilfælde, hvor et værk genanvendes i en ny frembringelse, medfører således i realiteten, at to skabere står over for hinanden med to modstridende krav om frihed for kunst, hvilket gør afvejningen af disse konkurrerende interesser til en særlig kompleks øvelse. Dette berettiger, at EU-lovgiveren i denne henseende indrømmes en særlig bred skønsmargen.
129. Selv om den præcise vægt af deres respektive krav kan variere som anført i punkt 107 ovenfor, er den i Infosoc-direktivet fastsatte »balance« efter min opfattelse generelt »rimelig«. Anvendelsesområdet for den reproduktionsret, der indrømmes ophavsmænd til deres »værker« i henhold til Infosoc-direktivets artikel 2, litra a), overstiger ikke sin berettigelse, selv om det har sin egen indvirkning på kunstformer baseret på genanvendelse og hverdagskommunikation på internettet (181), idet det er begrænset til kopiering af »originale« dele af værkerne, hvilket giver alle frihed til at genanvende elementer, der ikke er ophavsmandens egen frembringelse, som forklaret i punkt 26 ovenfor. Derudover giver undtagelserne for »citat«, »parodi« og »pastiche« plads til henvisende/samspillende eller efterlignende anvendelse af eksisterende værker eller sågar deres samfundsnedbrydning til humoristiske eller satiriske formål (182). Det betyder ikke, at den »balance«, der er opnået i den gældende ordning, er den eneste tænkelige, hvilket jeg vil redegøre for i næste afsnit.
3. En ønskelig udvikling de lege ferenda
130. Det påpeges ofte, at det endelige mål med EU’s regler om litterær og kunstnerisk ejendomsret er at fremme frembringelsen, produktionen og formidlingen af information, viden og kultur (183). Logisk set bør enerettighederne samt undtagelserne og indskrænkningerne udformes under hensyntagen til dette endelige mål.
131. Det kan i denne forbindelse være ønskværdigt at øge ordningens fleksibilitet med hensyn til kunstnerisk (eller sågar kommunikativ) genanvendelse af beskyttet materiale. Dette vil stemme bedre overens med de forskellige moderne kunstbevægelsers behov såsom hiphop. Det er mildest talt tvivlsomt, om denne genre ville have kunnet trives, som den gjorde i 1980’erne, hvis de enerettigheder, der indrømmes ophavsmænd og producenter i henhold til Infosoc-direktivet, var blevet anvendt bogstaveligt. Det samme gør sig gældende for mange af de historiske eksempler, der er nævnt i punkt 32 ovenfor. Det er næppe et socialt ønskværdigt resultat at hindre udviklingen af nye kunstformer. Denne ordning vil også i højere grad stemme overens med internettets funktion og tendenser. Brugergenereret indhold er et vigtigt socialt fænomen i denne henseende. Ordningen indeholder dog på nuværende tidspunkt ingen specifikke løsninger til det. Der findes mange værdifulde afledte udtryk på internettet i en form for gråzone, hvilket hovedsagelig skyldes en vis underforstået tolerance fra rettighedshavernes side (eller en egentlig manglende evne til at kontrollere dem alle). Man kan argumentere for, at disse former for kreativitet også bør støttes. Dette er ikke blot et spørgsmål om social deltagelse, men også et spørgsmål om kunstnerisk mangfoldighed. I sidste ende er der også en risiko for, at ordningen kan blive afvist af både skabere og offentligheden, hvis alt for rigide regler ikke tilpasses et miljø i forandring.
132. Fastsættelse af en undtagelse for kunstnerisk genanvendelse af beskyttet materiale (såsom klausulen om »fri benyttelse« i tysk ret), som muliggør en konkret afvejning af parternes rettigheder og interesser fra sag til sag, kan bidrage hertil. Den vil støtte meget kreative og dermed socialt værdifulde tilfælde af kunstnerisk genanvendelse (og samtidig holde uinspireret kopiering i skak). Man kan også forestille sig en ordning med fastsatte, obligatoriske licenser eller lovbestemte vederlag (184) for at støtte fortidens skaberne i visse tilfælde. En sådan fleksibel, tidsubegrænset undtagelse vil også sikre, at ordningen for litterær og kunstnerisk ejendomsret rettidigt tilpasses nuværende og fremtidige sociale og teknologiske ændringer. Set ud fra et økonomisk synspunkt bør det forhold, at mange lande verden over har vedtaget en sådan klausul, mindske bekymringerne for, at den vil »ødelægge« EU’s kulturelle industrier (185). Under alle omstændigheder vil det tilkomme lovgiveren at indføre sådanne mekanismer (186).
V. Forslag til afgørelse
133. På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de spørgsmål, som Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) har forelagt, således:
»1) Artikel 5, stk. 3, litra k), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet
skal fortolkes således, at begrebet »pastiche« som omhandlet i denne bestemmelse omfatter en kunstnerisk frembringelse, som i) vækker forestilling om et eksisterende værk ved at antage dets karakteristiske »æstetiske sprog«, samtidig med at ii) den skal udvise synlige forskelle i forhold til den efterlignede kilde og iii) er beregnet til at blive genkendt som en efterligning. Det formål, der efterstræbes med denne åbenlyse stilistiske efterligning, er irrelevant. Anvendelsen af beskyttede elementer fra værker eller andre frembringelser, herunder »prøver« af fonogrammer, er omfattet af den tilsvarende undtagelse, såfremt en sådan anvendelse resulterer i en kunstnerisk frembringelse, som udviser disse afgørende kendetegn.
2) Artikel 5, stk. 3, litra k), i direktiv 2001/29
skal fortolkes således, at anvendelsen af et beskyttet værk eller en anden frembringelse skal anses for at være »med henblik på […] pastiche« som omhandlet i denne bestemmelse, når karakteren af »pastiche« ved denne anvendelse kan genkendes af den, der kender det genanvendte beskyttede materiale, og som har den nødvendige intellektuelle forståelse til at opfatte »pastichen««.
1 – Originalsprog: engelsk.
2 – Jf. for en definition af »sampling« generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Pelham m.fl. (C-476/17, EU:C:2018:1002, punkt 1, herefter »generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse i Pelham I-sagen«): »Sampling (udtagning af prøver) er en teknik, der består i, at der ved hjælp af elektroniske udstyr fra et fonogram tages uddrag […] med henblik på at anvende dette uddrag som en del af en ny musikkomposition i et andet fonogram.«
3 – Et »fonogram« forstås i ophavsretslovgivningen som enhver udelukkende for hørelsen beregnet »optagelse« (dvs. lydoptagelse) [jf. artikel 3 i den internationale konvention om beskyttelse af udøvende kunstnere, fremstillere af fonogrammer samt radio- og fjernsynsforetagender, som blev udfærdiget i Rom den 26.10.1961 (herefter »Romkonventionen«), og artikel 2, litra b), i WIPO-traktaten om fremførelser og fonogrammer, som blev vedtaget i Genève den 20.12.1996 og godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2000/278/EF af 16.3.2000 (EFT 2000, L 89, s. 6) (herefter »WPPT 1996«)].
4 – Dom af 29.7.2019, Pelham m.fl. (C-476/17, EU:C:2019:624, herefter »Pelham I-dommen«).
5 – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 22.5.2001 (EFT 2001, L 167, s. 10).
6 – Europa-Parlamentets og Rådets direktiv af 17.4.2019 om ophavsret og beslægtede rettigheder på det digitale indre marked og om ændring af direktiv 96/9/EF og 2001/29 (EUT 2019, L 130, s. 92).
7 – Selv om artikel 17, stk. 7, litra b), i direktivet om ophavsret ikke finder anvendelse på den foreliggende sag (eftersom den hverken vedrører brugere af »onlineindholdsdelingstjenesters« ret til at overføre til almenheden eller genanvende beskyttet materiale), bør denne bestemmelse og Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), fortolkes ensartet (jf. analogt dom af 31.5.2016, Reha Training, C-117/15, EU:C:2016:379, præmis 28-34).
8 – Jf. artikel 5 i Grundgesetz (den tyske forfatning).
9 – Det fremgår af denne bestemmelse, at »[e]t selvstændigt værk, som er skabt ved fri benyttelse af en andens værk, må offentliggøres og udnyttes uden samtykke fra det benyttede værks ophavsmand«. Bundesverfassungsgericht (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager) mente, at det kunne gælde analogt for genanvendelsen af fonogrammer.
10 – Ganske vist har medlemmerne af Kraftwerk primært påberåbt sig fonogramfremstillernes beslægtede rettigheder. De har dog også subsidiært påberåbt sig ophavsretten. Under alle omstændigheder finder »pastiche«-undtagelsen i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), tværgående anvendelse på ophavsret og alle beslægtede rettigheder (jf. punkt 36 nedenfor). De præjudicielle spørgsmål vedrørende denne undtagelse er derfor ikke begrænset til anvendelser af fonogrammer, men omfatter ligeledes anvendelser af andre frembringelser såsom værker. Begge typer rettigheder bør derfor tages i betragtning i bedømmelsen.
11 – Selv om spørgsmålet vedrører kunst generelt, vil jeg, eftersom hovedsagen vedrører musik, koncentrere min argumentation om dette område, idet jeg dog lejlighedsvis vil komme ind på andre områder.
12 – Frihed for kunst er anerkendt som en selvstændig grundlæggende rettighed på nationalt plan i forskellige medlemsstater, herunder Tyskland (jf. artikel 5 i Grundgesetz (den tyske forfatning)), og i folkeretten [jf. artikel 27 i verdenserklæringen om menneskerettighederne, artikel 15, stk. 1, litra a), i FN’s internationale konvention om økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder (herefter »ØSKR-konventionen«) og artikel 19, stk. 2, i FN’s internationale konvention om borgerlige og politiske rettigheder].
13 – Forklaringer til chartret om grundlæggende rettigheder (EUT 2007, C 303, s. 17). Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol (herefter »Menneskerettighedsdomstolen«) har fastslået, at ytringsfriheden, som er sikret ved artikel 10 i den europæiske konvention til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder, der blev undertegnet i Rom den 4.11.1950 (herefter »EMRK«), omfatter »friheden til kunstnerisk udfoldelse« (Menneskerettighedsdomstolens dom af 24.5.1988, Müller m.fl. mod Schweiz, CE:ECHR:1988:0524JUD001073784, § 27). Sondringen mellem de to er, om udfoldelsen er »kunstnerisk« eller ej.
14 – Jf. i denne henseende Pelham I-dommen (præmis 34), Menneskerettighedsdomstolens dom af 24.5.1988, Müller m.fl. mod Schweiz, CE:ECHR:1988:0524JUD001073784, § 27, og Menneskerettighedsdomstolens dom af 8.7.1999, Karataş mod Tyrkiet, CE:ECHR:1999:0708JUD002316894, § 49.
15 – Som det klart fremgår af anvendelsen af det generelle begreb »kunst« i artikel 13, har den pågældende frihed et bredt anvendelsesområde og omfatter alle former for kunstnerisk udfoldelse, uanset mediet (litteratur, musik, visuel kunst osv.) (jf. S. Peers, T. Hervey, J. Kenner og A. Ward (red.), The EU Charter of Fundamental Rights – A Commentary, Hart Publishing, Oxford, 2021, s. 417-419).
16 – Jf. Bernerkonventionen til værn for litterære og kunstneriske værker (Parisakten af 24.7.1971), som ændret den 28.7.1979, WIPO-traktaten om ophavsret, der blev vedtaget i Genève den 20.12.1996 og godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2000/278/EF af 16.3.2000 (EFT 2000, L 89, s. 6) (herefter »WIPO-traktaten«), aftale om handelsrelaterede intellektuelle ejendomsrettigheder, som udgør bilag 1C til overenskomst om oprettelse af Verdenshandelsorganisationen (WTO), underskrevet i Marrakesh den 15.4.1994 og godkendt ved Rådets afgørelse 94/800/EF af 22.12.1994 om indgåelse på Det Europæiske Fællesskabs vegne af de aftaler, der er resultatet af de multilaterale forhandlinger i Uruguay-rundens regi (1986-1994), for så vidt angår de områder, der hører under Fællesskabets kompetence (EFT 1994, L 336, s. 1) (herefter »TRIPS-aftalen«).
17 – Jf. vedrørende den omstændighed, at EMRK’s artikel 10 (og i forlængelse heraf chartrets artikel 13) ikke blot pålægger offentlige myndigheder »negative forpligtelser« (ingen indblanding), men også »positive« forpligtelser (træffe foranstaltninger til at sikre den effektive udøvelse af ytringsfriheden), Menneskerettighedsdomstolens dom af 6.5.2003, Appleby mod Det Forenede Kongerige, CE:ECHR:2003:0506JUD004430698, § 39. Kunstnerisk frihed og ophavsretlig beskyttelse er ofte fastsat samlet i folkeretlige instrumenter [jf. artikel 27, stk. 1 og 2, i verdenserklæringen om menneskerettighederne og ØSKR-konventionens artikel 15, litra a) og c)].
18 – Og en række »ideelle rettigheder« (jf. Bernerkonventionens artikel 6a), som ikke er omfattet af Infosoc-direktivet. Jf. endvidere fodnote 54 nedenfor.
19 – Det vil sige »afspejler deres ophavsmands personlighed« (jf. i denne retning dom af 16.7.2009, Infopaq International, C-5/08, EU:C:2009:465, præmis 37, herefter »Infopaq-dommen«). Kunstneriske værdier er derimod irrelevante. Dommere kan nemlig ikke træffe afgørelse om, hvad der er »god« eller »dårlig« kunst (da det i sig selv er et subjektivt spørgsmål).
20 – Jf. også Bernerkonventionens artikel 9.
21 – Jf. 9.-11. samt 14. betragtning til Infosoc-direktivet og generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse i Pelham I-sagen (punkt 83).
22 – I lighed med ytringsfriheden i chartrets artikel 11 er frihed for kunst, henset til den brede formulering i chartrets artikel 13, ikke blot til hinder for censur af politiske eller moralske grunde. Begrænsning af den type materiale, som kunstnere kan anvende, indebærer også en »begrænsning« af kunst i artikel 13’s forstand.
23 – Jf. WIPO-traktatens artikel 2 og TRIPS-aftalens artikel 9, stk. 2.
24 – Jf. Infopaq-dommen, præmis 38, 39 og 48.
25 – Selv om et bestemt arrangement af sådanne elementer i en komposition kan være »originalt« og berettige til ophavsretlig beskyttelse, gør det ikke komponisten til den eksklusive ejer af hvert enkelt element, idet de er ikke »hans frembringelse«, men et fælles ordforråd, der anvendes af utallige skabere. Jf. L. Wilson, »The case for common property in musical objects«, Vanderbilt Journal of Entertainment Technology Law, bind 26, nr. 3, 2024, s. 413-460.
26 – Jf. i denne retning Infopaq-dommen (præmis 38, 39 og 48) og dom af 1.12.2011, Painer (C-145/10, EU:C:2011:798, præmis 36, 40, 41, 42 og 95-98).
27 – Der er ingen grænse for, hvor mange noder der frit kan kopieres, inden reproduktionsretten udløses. Hvorvidt der er ophavsret til de lånte elementer, vurderes ikke kvantitativt, men kvalitativt.
28 – Kriteriet om krænkelse består i at sammenligne de formende elementer i det eksisterende værk og den nye frembringelse. For så vidt angår musikværker er der tale om en fonetisk sammenligning. Der konstateres en krænkelse, når nogle af de originale karakteristika ved det første værk kan opfattes (af sanserne) i det andet værk. Mindre ændringer såsom ændringer af toneart eller hastighed er irrelevante. Når ændringerne er af en sådan art, at de originale elementer i det første værk ikke længere er opfattelige i den anden frembringelse, er der imidlertid ikke tale om en »reproduktion« som omhandlet i Infosoc-direktivets artikel 2, litra a) (jf. i denne retning dom af 9.3.2021, VG Bild-Kunst, C-392/19, EU:C:2021:181, præmis 25).
29 – Med forbehold af de undtagelser og indskrænkninger, der drøftes i afsnit B nedenfor.
30 – Jeg ser bort fra den reproduktionsret, som udøvende kunstnere indrømmes for så vidt angår optagelser af deres fremførelser i henhold til Infosoc-direktivets artikel 2, litra b), som har en anden logik (eftersom jeg ikke kan behandle alle potentielle problemstillinger i et enkelt forslag til afgørelse).
31 – Jf. ligeledes Romkonventionens artikel 10, artikel 11 i WPPT 1996 og TRIPS-aftalens artikel 14, stk. 2.
32 – Når et musikværk f.eks. indspilles, er optagelsen i tillæg til ophavsretten til dette værk, som kommer ophavsmanden til gode, i sig selv beskyttet af den med ophavsretten beslægtede rettighed, der er fastsat i Infosoc-direktivets artikel 2, litra c), som er indrømmet fremstilleren.
33 – Jf. tiende betragtning til Infosoc-direktivet.
34 – Med hensyn til, at »sampling« er en kunstnerisk udtryksform, som er beskyttet i henhold til chartrets artikel 13, henvises til Pelham I-dommen, præmis 35. Det samme gør sig analogt gældende for genanvendelsen af optagelser af film eller udsendelser til at skabe et kunstværk.
35 – Med forbehold af den undtagelse og indskrænkning, der drøftes i afsnit B nedenfor.
36 – Jf. K. Grisse og C. Kaiser, »On the significance of (un)recognisability for the reproduction right in European copyright law: Pelham GmbH v Hutter (C-476/17)«, European Intellectual Property Review, bind 44, nr. 2, 2022, s. 78-90, s. 82.
37 – Der er stor debat om, hvad Domstolen mente med dette (jf. bl.a. K. Grisse og C. Kaiser, fodnote 36, op.cit., s. 82). Efter min opfattelse mente Domstolen med begrebet »genkendeligt«, at »prøven« kan henføres til det oprindelige fonogram via fonetisk sammenligning (jf. analogt fodnote 28 ovenfor). Begrebet »for øret« skal (tydeligvis) forstås således, at »prøven« skal kunne opfattes af mennesker. Dem, der alene kan registreres af robotter og maskiner, er ikke omfattet. Det vanskelige spørgsmål, der skal besvares, er, hvis øre der er relevant. En erfaren hiphop-producent vil lægge mærke til flere prøver end en lejlighedsvis lytter. For at løse problemet kan domstolene ty til retlige formodninger (i lighed med »gennemsnitsforbrugeren« i varemærkeretten). Ved at anvende Domstolens svar i Pelham I-dommen skabte den forelæggende ret reelt set formodningen om den »gennemsnitlige musiklytter« til dette formål. Denne ret fandt, at den omtvistede »prøve« fortsat er »genkendelig for øret« i »Nur Mir« for en sådan lytter, selv om prøven var ændret en smule.
38 – Det er kun i tilfælde, hvor uddraget af den beskyttede frembringelse er blevet ændret i en sådan grad, at den er »uigenkendelig« i den nye frembringelse, at den relevante reproduktionsret ikke udløses (jf. Pelham I-dommen, præmis 29-31). Jf. analogt fodnote 28 ovenfor.
39 – Citat tilskrevet den russiske komponist I. Stravinsky.
40 – Generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse Cofemel (C-683/17, EU:C:2019:363, punkt 55).
41 – Jf. punkt 66 nedenfor.
42 – Det er dog på ingen måde begrænset til det område. For blot at nævne nogle få eksempler inden for visuel kunst er malerier såsom Monets Déjeuner sur l’herbe eller van Goghs The Sheep Shearer (after Millet) sammensat af genanvendt materiale, der er blevet genfortolket på kreativ vis. Bevægelsen »appropriationskunst«, som blev startet i det 20. århundrede og omfatter Dada, popkunst, konceptkunst (osv.) af kunstnere som Bouchet, Warhol eller Koons, gav også anledning til (ret ekstreme) tilfælde i den henseende (jf. T. Williams, »Appropriation in art«, i J. Marter (red.), The Grove Encyclopedia of American Art, Oxford University Press, 2011).
43 – F.eks. stammer Bachs koncerter med tre orgler, BWV 593, 594 og 596, fra Vivaldis Koncert for to violiner og basso continuo, op. 3 nr. 8 (RV 522), Vivaldis Koncert for violin og basso continuo, op. 7 nr. 5 (RV 208), og Vivaldis Koncert for to violiner og cello, op. 3 nr. 11 (RV 565). Mozarts 12 variationer i Es-dur af »Je suis Lindor«, K 354/299a, er baseret på en berømt arie fra Barberen i Sevilla af Baudron.
44 – I musikken til filmen Passage to Marseille fra 1944 genanvendte Steiner f.eks. flere takter fra den franske hymne »La Marseillaise«. Ives Piano Sonata nr. 2, Concord, Mass, indeholder gentagelser af det indledende motiv på fire toner fra Beethovens Symfoni nr. 5, op. 67.
45 – »Sampling« er et komplekst anliggende at vurdere abstrakt. »Prøver« kan antage mange former (lange, korte, karakteristiske, ikkekarakteristiske). De kan afspilles én gang eller som gentagelser. Nogle gange reproduceres de trofast, andre gange ændres og tilpasses de. Derudover er »sampling« ikke begrænset til én musikgenre. Det har til dels af historiske årsager unægtelig en tilknytning til hiphop. Da hiphop opstod som en genre i 70’erne i Bronx (New York, USA), brugte DJ’er to kopier af den samme plade, der blev afspillet på to pladespillere, til at gentage visse dele af en sang for at skabe et kontinuerligt »taktslag«, som ceremonimestrene (MC’erne) kunne rappe til. Senere gav digitale samplere hiphop-producenter mulighed for at gennemsøge fortidens fonogrammer for at skabe et sådant »taktslag« ved at kopiere uddrag fra dem (jf. M. Katz, »Capturing Sound: how technology has changed music«, University of California Press, revideret udgave, 2010, s. 124-176).
46 – Begrebet »intertekstualitet«, der oprindeligt blev udviklet i litteraturteorien, men som er blevet udvidet til andre områder inden for kunst, er idéen om, at intet værk kan eksistere som en selvforsynende helhed, fordi i) alle værker er har fået tilført eksterne referencer, citater og påvirkninger, og ii) modtagelsen af det pågældende værk altid er præget af alle de andre værker, som beskueren/lytteren/læseren bringer med sig ind i det.
47 – Jf. endvidere A.B. Olufunmilayo, »From J.C. Bach to hip hop – musical borrowing, copyright and cultural context«, North Carolina Law Review, bind 84, 2006, s. 547-645, J. Boyle, P. Ap Siôn og M. Redhead, »Musical Borrowing and Quotation in the Twentieth and Twenty first Centuries«, Contemporary Music Review, bind 33, nr. 2, s. 125-127, og B. Myung-Ji Lee, The art of borrowing – quotations and allusions in western music, 2016.
48 – »At remixe« er en betegnelse for processen med at kombinere elementer af eksisterende indhold på nye måder, og remix er resultatet af denne proces (jf. D. Chandler og R. Munday, A Dictionary of Social Media, Oxford University Press, 2016, opslagsord: »remixing«).
49 – Begrebet »mashup« betegner bredt set processen med at skabe noget nyt ved at kombinere indhold fra flere eksisterende kilder og ethvert produkt af en sådan proces (jf. D. Chandler og R. Munday, fodnote 48, op.cit., opslagsord: »mashup«).
50 – Et »meme« består af et enkelt billede, som nogle gange (men ikke altid) er taget fra en berømt film eller en udsendelse og tilført en humoristisk billedtekst og i vid udstrækning deles online (jf. D. Chandler og R. Munday, fodnote 48, op.cit., opslagsord: »meme (internet meme)«).
51 – GIF’er består af nogle få billeder af audiovisuelt indhold, der afbilleder nogen eller noget, og bruges rutinemæssigt på sociale medier til at udtrykke en reaktion på en besked eller en kommentar (osv.) (jf. https://www.merriam-webster.com/dictionary/reaction%20GIF).
52 – F.eks. var der generelt ingen ophavsret på musikværker før det 18. århundrede. Fonogramfremstilleres beslægtede rettighed blev først indført i 1960’erne, og beslægtede rettigheder for optagelser af film og udsendelser blev indført i 1990’erne (jf. P.B. Hugenholtz, »Neighbouring rights are obsolete«, International Review of Intellectual Property and Competition Law, bind 50, nr. 8, 2019, s. 1006-1011). Disse forskellige rettigheders anvendelsesområde og varighed er endvidere blevet gradvist udvidet.
53 – Jf. United States District Court for the Southern District of New York, 17.12.1991, Grand Upright Music mod Warner Bros Records, Inc., 780 F. Supp. 182 (S.D.N.Y. 1991).
54 – Der pålægges en yderligere byrde som følge af de »ideelle rettigheder«, der er forbeholdt ophavsmænd til deres værker. I denne henseende giver Bernerkonventionens artikel 6a for det første ophavsmanden ret til at hævde paterniteten til sit værk (herefter »tilskrivningsret«). Dette indebærer normalt et krav om at angive ophavsmandens navn, når et værk reproduceres i en ny frembringelse. For det andet, og mere problematisk, giver artikel 6a ophavsmanden ret til at modsætte sig enhver forvanskning, beskæring eller anden ændring af dette eller anden brug af værket, som vil kunne »skade hans ære eller anseelse« (herefter »integritetsret«). Nogle medlemsstaters lovgivning, som f.eks. den franske ophavsretslovgivning, går videre, idet den giver ophavsmanden ret til at forbyde enhver væsentlig ændring af hans eller hendes værk, selv når det ikke vil kunne »skade«. Der er tydeligvis tale om en betydelig hindring for kreativ genanvendelse af eksisterende værker.
55 – Jf. i denne retning artikel 17, stk. 4, i direktivet om ophavsret. For en fuldstændig forklaring af ordningen med de heri fastsatte filtreringsforpligtelser, jf. generaladvokat Saugmandsgaard Øes forslag til afgørelse Polen mod Parlamentet og Rådet (C-401/19, EU:C:2021:613, punkt 48-69).
56 – Jf. bl.a. J. Cabay og M. Lambrecht, »Remix prohibited – how rigid EU copyright laws inhibit creativity«, Journal of Intellectual Property Law & Practice, bind 10, nr. 5, 2015, s. 359-377, M. Senftleben, »Flexibility grave – partial reproduction focus and closed system fetishism in CJEU, Pelham«, International Review of Intellectual Property and Competition Law, 2020, s. 751-769, og G. Westkamp, »Two constitutional cultures, technological enforcement and user creativity – the impending collapse of the EU copyright regime?«, International Review of Intellectual Property and Competition Law, bind 53, 2022, s. 62-93.
57 – Bortset fra undtagelsen i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 1 (som er irrelevant for nærværende drøftelse), kan medlemsstaterne i princippet frit gennemføre de andre undtagelser og indskrænkninger i deres nationale ret (jf. dog punkt 105 nedenfor).
58 – Jf. 3. og 31. betragtning til Infosoc-direktivet.
59 – Jf. 32. betragtning til Infosoc-direktivet.
60 – Jf. Pelham I-dommen, præmis 63-65, og punkt 12-15 ovenfor. Lignende bestemmelser fandtes i forskellige medlemsstaters lovgivning (jf. A. Hui og F. Döhl, »Collateral damage: reuse in the arts and the new role of quotation provisions in countries with free use provisions after the ECJ’s Pelham, Funke Medien and Spiegel Online judgments«, International Review of Intellectual Property and Competition Law, bind 52, nr. 7, s. 852-892).
61 – Dom af 29.7.2019 (C-469/17, EU:C:2019:623, præmis 55-64, herefter »Funke Medien-dommen«).
62 – Dom af 29.7.2019 (C-516/17, EU:C:2019:625, præmis 40-49, herefter »Spiegel Online-dommen«).
63 – Dom af 3.9.2014, Deckmyn og Vrijheidsfonds (C-201/13, EU:C:2014:2132, præmis 20, herefter »Deckmyn-dommen«).
64 – Jf. for så vidt angår Frankrig punkt 52 nedenfor. Jf. for en sammenlignende oversigt over medlemsstaternes love P. Mezei, B.J. Jütte, C. Sganga og L. Pascault, »Oops, I sampled again … the meaning of »pastiche« as an autonomous concept under EU copyright law«, International Review of Intellectual Property and Competition Law, bind 55, 2024, s. 1225-1256.
65 – Derimod var »parodier« og »karikaturer« tilladt i henhold til bestemmelsen om »fri benyttelse« i UrhG’s § 24, stk. 1 (jf. M. Stieper, »Es ist nicht alles Kunst, was glänzt – Versuch einer Eingrenzung des Pastichebegriffs in § 51a UrhG«, GRUR, 2023, s. 1660-1665).
66 – For anvendelser uden for disse tjenester er »pastiche«-undtagelsen fortsat fakultativ i henhold til Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k) (jf. ikke desto mindre punkt 105 nedenfor).
67 – Den tyske lovgiver ophævede ved samme lejlighed bestemmelsen om »fri benyttelse« i denne lovs § 24, stk. 1 (som reaktion på Pelham I-dommen) (jf. punkt 15 ovenfor).
68 – § 51a er ikke begrænset til de anvendelser, der er omfattet af artikel 17 i direktivet om ophavsret.
69 – Jf. Deutscher Bundestag Drucksache 19/27426, 19. Wahlperiode 09.03.2021, Gesetzentwurf der Bundesregierung, Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung des Urheberrechts an die Erfordernisse des Digitalen Binnenmarktes. En lignende fortolkning af »pastiche«-undtagelsen er tilsyneladende blevet støttet af den østrigske, den spanske og den ungarske lovgiver (jf. for en sammenlignende analyse P. Mezei, B.J. Jütte, C. Sganga og L. Pascault, fodnote 64, op.cit.).
70 – Jf. punkt 16 ovenfor.
71 – Jf. analogt for så vidt angår »parodi« Deckmyn-dommen, præmis 14 og 15. Denne fortolkning drages ikke i tvivl af den fakultative karakter af Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k). Selv om det i princippet står medlemsstaterne frit for at gennemføre den relevante undtagelse, står det dem ikke frit for at fastlægge dens anvendelsesområde på en ikkeharmoniseret måde (ibidem, præmis 16).
72 – Jf. bl.a. Deckmyn-dommen, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis.
73 – Jf. i samme retning F. Pollaud-Dulian, »Le pastiche en quête de sens«, Recueil Dalloz, bind 23, 2024, s. 1138, og G. Spina Ali, »Is EU copyright law an obstacle to internet memes?«, European Intellectual Property Review, bind 45, nr. 12, 2023, s. 714-724, navnlig s. 721.
74 – Som forklaret af Pelham m.fl. blev den omstændighed, at »Nur Mir« tilhører en anden musikgenre end »Metall auf Metall«, af Oberlandesgericht Hamburg (den regionale appeldomstol i Hamburg) anset for at være en tilstrækkelig »konfrontation«.
75 – Et sådant »samspil« er derimod påkrævet i henhold til »citat«-undtagelsen i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra d) (jf. præmis 88 nedenfor).
76 – Det var i hvert fald, hvad jeg kunne udlede af de forklaringer, som Pelham m.fl., den tyske regering og Kommissionen afgav om betydningen af »kunstnerisk konfrontation«, hvilke var bemærkelsesværdigt vage. Jf. for den samme definition E. Hudson, »The pastiche exception in copyright law – a case of mashed-up drafting?«, Intellectual Property Quarterly, nr. 4, 2017, s. 346-368, T. Kreutzer, The pastiche in copyright law, Gesellschaft für Freiheitsrechte, 2022, s. 14-22, og Opinion on CG and YN v Pelham GmbH and Others, Case C-590/23 (Pelham II), European Copyright Society, 6.11.2024.
77 – Jf. i samme retning Kommissionen, Copyright Reform: Questions and Answers, senest ajourført den 22.2.2022 (https://digital-strategy.ec.europa.eu/en/faqs/copyright-reform-questions-and-answers). Sp.: »Forhindrer direktivet om ophavsret brugere i at udtrykke sig på internettet på samme måde som i dag? Er memes og GIF’er […] forbudte?« Sv.: »Nej. Tværtimod er det specifikt tilladt at uploade memes og andet indhold genereret af brugere med henblik på citat, kritik, anmeldelser, karikatur, parodi og pastiche (såsom GIF’er eller lignende) […]« (min fremhævelse).
78 – Jf. endvidere afsnit C nedenfor.
79 – Jf. disse opslagsværker, som udelukkende eller i det mindste som et hovedopslagsord indeholder denne definition, på engelsk: Collins English Dictionary, Oxford Dictionary of English, Merriam-Webster English Dictionary og Shorter Oxford English Dictionary, på spansk: Real Academia Española og Diccionario de la Lengua Española, på tysk: Duden og Brockhaus, på fransk: Le Littré, Dictionnaire de l’Académie Française, Le Petit Robert, Larousse og Le Robert. Jf. kunsteksperters undersøgelser I. Hoesterey, Pastiche – cultural memory in art, film, literature, Indiana University Press, 2001, s. 1-10, og R. Dyer, Pastiche, Routledge, 2007, s. 28-40. Jf. for retslitteratur F. Döhl, »Pastiche zwischen Generalklausel und Auffangtatbestand«, Zeitschrift für geistiges Eigentum, nr. 4, 2020, s. 380-442.
80 – Jf. I. Hoesterey, fodnote 79, op.cit., s. 1-4.
81 – Ibidem.
82 – I sin roman Pastiches et Mélanges fra 1919 fortæller Proust f.eks. om en mindre forbrydelse i samme stil som ni forfattere, herunder Balzac og Flaubert. Humoren ligger i det »misforhold«, der består i at få fortalt en sådan anekdote med de pågældende forfatteres højtidelige ord (jf. I. Hoesterey, fodnote 79, op.cit., s. 1, 4-7 og 80-94).
83 – M. Vivant og J.-M. Bruguière, Droit d’auteur et droits voisins, Dalloz, Paris, 2015, s. 415 og 416.
84 – Jf. generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse i Pelham I-sagen, fodnote 30.
85 – Selve »pastichen« henleder opmærksomheden på, at den indeholder efterlignende materiale. Anerkendelse af, at »pastichen« henviser til noget, der går forud for den, er afgørende for dens identitet (jf. R. Dyer, fodnote 79, op.cit.).
86 – Undertiden skjuler det at komponere et værk i stil med et andet, vellykket værk en mindre glorværdig hensigt: at tiltrække noget af den succes til en selv.
87 – Jf. I. Hoesterey, fodnote 79, op.cit., s. 8 og 9, S. Jacques, The parody exception in copyright law, Oxford University Press, Oxford, 2019, s. 10, og F. Döhl, fodnote 79, op.cit., s. 440-443.
88 – Jf. C. Bell, Premonitions of the past – an analysis of pastiche in the films of Quentin Tarantino, Digitized Theses, 2011. Tarantinos film Jackie Brown fra 1997 er f.eks. en »pastiche« af 1970’ernes »blaxploitation«-film med kvindelige hovedrolleindehavere såsom Foxy Brown. Jf. for andre eksempler på »pastische« inden for film I. Hoesterey, fodnote 79, op.cit. s. 47-52, R. Dyer, fodnote 79, op.cit., og »pastiche« i A. Kuhn og G. Westwell, A Dictionary of Film Studies, anden udgave, Oxford University Press, Oxford, 2020.
89 – Jf. DJ Louie XIV, »Pharrell, Bruno Mars and the age of pastiche pop – are chart-topping retro-style hits honoring the past or simply retreading it?«, Medium, 4.5.2015 (https://medium.com/cuepoint/pharrell-bruno-mars-and-the-age-of-pastiche-pop-cdeaf98aff54). Et eksempel fra klassisk musik kunne være Liszt, der »pasticherer« Bach i Variationen über das Motiv von Bach, s. 180.
90 – Blade Runner blander på den ene side den futuristiske arkitektur, æstetik, retning og temaer fra Fritz Langs avantgarde science fiction-film »Metropolis« fra 1927 og på den anden side troper fra film noir-»genren« og samler alle disse elementer i et postapokalyptisk bybillede af Los Angeles (jf. A. Kuhn og G. Westwell, fodnote 88, op.cit.). Bohemian Rhapsody blander troper, motiver, strukturer og harmoniser fra stilarter, der spænder fra klassisk musik til opera og metal.
91 – Jf. opslagsværker, som indeholder en sådan alternativ forståelse, andet opslagsord i Collins English Dictionary, Oxford Dictionary of English, Merriam-Webster English Dictionary og Shorter Oxford English Dictionary, på fransk: Le Littré og Le Petit Robert. Jf. også I. Hoesterey, fodnote 79, op.cit., s. 10-16, R. Dyer, fodnote 79, op.cit., s. 9-21, og E. Ortland, »Pastiche im europäischen Sprachgebrauch und im Urheberrecht«, Zeitschrift für Geistiges Eigentum, bind 14, nr. 1, 2022, s. 3 og 17-19.
92 – Begrebet »cento« henviser til digte fra den græske oldtid, som består af individuelle vers fra kendte digtere såsom Homer og Virgil (jf. I. Hoesterey, fodnote 79, op.cit., s. 9, 11 og 80). »Collage« er inden for visuel kunst en proces, som blev udviklet i kølvandet på Braques og Picassos papiers collés omkring 1910, hvorved visuelle elementer (avisudklip, cigaretpakkepapir osv.) blev klistret ind i kubistiske kompositioner (ibidem, s. 11). Begrebet »found footage« betegner en film, der består af en rekombination af allerede eksisterende filmoptagelser, som filmskaberen har tilegnet sig, såsom Michel Hazanavicius’ og Dominique Mézerettes film La Classe américaine (jf. »found footage« i A. Kuhn og G. Westwell, fodnote 88, op.cit.).
93 – Jf. »Pastiche« og »Pasticcio« i J. Kennedy, M. Kennedy og T. Rutherford-Johnson, The Oxford Dictionary of Music, sjette udgave, Oxford University Press, Oxford, 2012.
94 – Jf. i samme retning F. Döhl, fodnote 79, op.cit., s. 390, 425 og 426 samt 429-436.
95 – Det er svært at tro, at EU-lovgiveren kan have haft det 18. århundredes »pasticcio opera«-genre i tankerne ved udarbejdelsen af Infosoc-direktivet (ibidem, s. 418).
96 – En sammenlignende analyse af sprogversionerne af Infosoc-direktivet bringer heller ikke klarhed, idet i) langt de fleste af disse versioner enten bruger det franske begreb »pastiche« (DA, DE, EN, ES, FR, IT, NL, PT) eller et næsten identisk udenlandsk begreb (ET »pastišis«, FI »pastississa«, HR »pastiša«, LT »pastišui«, MT »pastiċċ«, PL »pastiszu«, RO »pastișelor«, SL »pastiša«, SV »pastischsyfte«), og ii) de få divergerende sprogversioner giver modstridende indikationer, idet nogle anvender begreber, der kan oversættes med »efterligning« (BG »имитация«, EL »μίμηση«, HU »utánzat«) eller sågar »stilistisk efterligning« (LV »stilizācijās«), mens andre bruger begreber, som mere henleder tankerne på et »patchwork« af dele fra tidligere værker (CS, SK: »koláže«).
97 – Ganske vist stammer artikel 5, stk. 3, litra k), fra et forslag fra den franske delegation i Rådet for Den Europæiske Union, som tydeligvis er inspireret af fransk lovgivning (jf. Meddelelse fra Kommissionen til Europa-Parlamentet i henhold til EF-traktatens artikel 251, stk. 2, andet afsnit, vedrørende Rådets fælles holdning med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (SEK/2000/1734 endelig udg., punkt 3.2.4)). Ikke desto mindre kan oprindelsen af en bestemmelse i EU-retten ikke i sig selv diktere dens fortolkning. Da først begrebet »pastiche« blev integreret i et EU-retligt instrument, blev det et selvstændigt begreb, og Domstolen bør ikke hente sin definition fra en national tradition.
98 – Der kan naturligvis være en vis overlapning mellem begreberne »parodi« og »pastiche«. Som nævnt ovenfor kan nogle »pasticher« have et humoristisk eller kritisk formål.
99 – Jf. bl.a. Deckmyn-dommen, præmis 21. I praksis vil en »pastiche« dog normalt være »original«, da denne grænse er lav. Jeg vil også gerne understrege, at som det normalt er tilfældet i ophavsretten (jf. fodnote 19 ovenfor), er den kunstneriske værdi af »pastichen« (uanset om den er god eller dårlig) tydeligvis irrelevant for så vidt angår anvendelsen af den tilsvarende undtagelse.
100 – Jf. bl.a. Deckmyn-dommen, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis.
101 – Det er således kun det konkrete udtryk for denne »stil« i et givet værk, der er beskyttet.
102 – Jf. om adskillelse mellem idé og udtryk og sondringen mellem almindelige og »originale« elementer punkt 26 ovenfor.
103 – Jf. Andersen mod Stability AI og Getty Images mod Stability AI, som i øjeblikket verserer for High Court (ret i første instans, Det Forenede Kongerige).
104 – I 2018 anlagde retssuccessoren til medforfatteren af Marvin Gayes sang »Let’s Get It on« fra 1973 sag an mod bl.a. Ed Sheeran for at have »stjålet« kombinationen af akkordforløbet og den harmoniske rytme i den pågældende sang i sin egen sang »Thinking Out Loud«. I begge sager blev anbringenderne om krænkelse i sidste ende ikke taget til følge med den begrundelse, at de lånte elementer var for almindelige til at berettige til ophavsretlig beskyttelse (jf. United States Court of Appeals For the Second Circuit, 1.11.2024, Structured Asset Sales, LLC, mod Sheeran, nr. 23-905 (2d Cir. 2024)). Ikke desto mindre skaber sådanne retssager retsusikkerhed blandt musikere, der ønsker at efterligne karakteristiske stile. I Unionen vil »pastiche«-undtagelsen som defineret ovenfor styrke skabernes retsstilling i denne henseende.
105 – Jf. F. Döhl, fodnote 79, op.cit., s. 427-429. F.eks. beskyldte boet efter Marvin Gaye og dets musikproducer i 2013 Pharrell Williams og Robin Thicke for i deres sang »Blurred Lines« at have »stjålet« »signaturfraser, hooks, basmelodier [og] ordmalerier« fra Gayes sang »Got to Give It Up«. De involverede amerikanske domstole fandt, at »Blurred Lines« krænkede »Got to Give It Up«, fordi kombinationen af lånte stilistiske elementer var »original« (jf. United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, 21.3.2018, Williams mod Gaye, 895 F.3d 1106 (9th Cir. 2018)). I Unionen kunne »pastiche«-undtagelsen have undgået dette resultat, idet »Blurred Lines« ville kunne betragtes som en »pastiche« af »Got to give it up«.
106 – Med forbehold af tretrinstesten i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 5. Testen kan i denne henseende være afgørende, navnlig i forbindelse med vurderingen af forskriftsmæssigheden af visse efterlignende kunstværker, som er skabt af AI ved at scanne beskyttede værker og andre frembringelser.
107 – Jf. analogt for så vidt angår undtagelsen for »citater« i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra d), Pelham I-dommen, præmis 68.
108 – Analogt efterligner Rochbergs Nach Bach Baroque-stilen ved ikke blot at indføre visse karakteristiske former, men også ved direkte at reproducere nogle »originale« dele af Bachs værker (jf. B. Myung-Ji Lee, fodnote 47, op.cit., s. 56).
109 – Jf. F. Döhl, fodnote 79, op.cit., s. 424 og 425.
110 – Det vil også gøre undtagelsen for »citater« i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra d), overflødig, eftersom ethvert indhold, der genanvender tredjemands materiale, herunder som et »citat«, vil kunne betragtes som en »pastiche«.
111 – Jeg vil påpege, at selv om de støtter den definition af »pastiche«, som Pelham m.fl., den tyske regering og Kommissionen har gjort gældende, begrænser nogle tyske domstole og retslitteratur dens anvendelsesområde ved at fortolke kravet om »kunstnerisk konfrontation« som et krav om, at »pastichen« skal være »antitematisk«, dvs. kritisk over for kildematerialet (jf. f.eks. Landgericht Berlin (den regional ret i første instans i Berlin, Tyskland), 2.11.2021, The Unkownable, ECLI:DE/LGBE:2021:1102:15O551.19.00), eller som minimum »indgå i et samspil« med dette materiale (jf. M. Stieper, fodnote 65, op.cit., s. 1662). Denne alternative fortolkning af »kunstnerisk konfrontation« støttes også af CG, tilsyneladende på et subsidiært grundlag. I henhold til denne forståelse vil »pastiche«-undtagelsen omfatte en mere snæver undergruppe af kreative genanvendelser, som udelukker meget brugergenereret indhold og de fleste tilfælde af »sampling«, hvor et sådant samspil eller antitematisk konfrontation ikke kan identificeres. Jeg kan imidlertid ikke se, at denne fortolkning skulle være nyttig. Et krav om, at brugen skal være »antitematisk«, sammenblander »parodi« og »pastiche« (jf. punkt 93 nedenfor). Et krav om et »samspil« sammenblander til gengæld »pastiche« og »citat« (jf. punkt 88 nedenfor).
112 – Klausulen om »fair use«, der er anført i artikel 107 i den amerikanske ophavsretslov som en undtagelse til ophavsretten, tillader enhver fri anvendelse af beskyttet materiale, der anses for »rimelig« i lyset af faktorer såsom »formålet med og arten af anvendelsen af værket, bl.a. om denne anvendelse er kommerciel eller i uddannelsesøjemed uden erhvervsmæssigt formål«, »det beskyttede værks art«, »værdien og betydningen af den del, der anvendes, i forhold til hele det beskyttede værk« og »anvendelsens effekt på det potentielle marked eller det beskyttede værks værdi«.
113 – I den ordning, der i sin nuværende form er fastsat i Infosoc-direktivets artikel 5, er tretrinstesten i stk. 5 ikke udformet med henblik på at være det eneste parameter for at indrømme en undtagelse. Denne test har derimod til formål yderligere at begrænse anvendelsesområdet for de (allerede snævre og få) undtagelser og indskrænkninger, der er opregnet i direktivets artikel 5, stk. 1-4. Selv når en sådan anvendelse opfylder kravene til en af disse undtagelser og indskrænkninger, kan denne anvendelse alene tillades, hvis tretrinstesten i tillæg til disse krav er opfyldt.
114 – Jf. 70. betragtning til direktivet om ophavsret. Jf. ligeledes analogt for så vidt angår »parodi«-undtagelsen Deckmyn-dommen, præmis 25 og 26.
115 – Jf. Funke Medien-dommen, præmis 70, og Spiegel Online-dommen, præmis 54.
116 – Jf. analogt Deckmyn-dommen, præmis 25.
117 – Jf. fodnote 97 ovenfor for så vidt angår det eneste element, der stammer fra forarbejderne til Infosoc-direktivet.
118 – Jf. f.eks. A. Gowers, Review of Intellectual Property, 2006, punkt 4.86-4.89, anbefaling 11: »Propose that Directive 2001/29/EC be amended to allow for an exception for creative, transformative or derivative works, within the parameters of the Berne Three Step Test«.
119 – Jf. bl.a. Europa-Kommissionen, Grønbog, Ophavsret i videnøkonomien, 16.7.2008, KOM(2008) 466, s. 19 og 20.
120 – Europa-Parlamentet, Retsudvalget, udkast til betænkning om gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22.5.2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (2014/2256(INI)), punkt 13.
121 – Jf. bl.a. Europa-Kommissionen, Meddelelse fra Kommissionen – Ophavsret i videnøkonomien, 19.10.2009, KOM(2009) 532 endelig, s. 9, og Europa-Parlamentets beslutning af 9.7.2015 om gennemførelse af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22.5.2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet (EUT 2017, C 265, s. 121), punkt 42.
122 – EU-lovgiveren har i øvrigt indført nye undtagelser for andre onlineanvendelser (jf. artikel 3-6 i direktivet om ophavsret). Selv om lovgiveren i dette direktiv således har anført, at »[dette] især [er] vigtigt for at finde en balance mellem på den ene side de grundlæggende rettigheder fastlagt i [chartret] […] og på den anden side ejendomsretten, herunder intellektuel ejendomsret«, at nogen genanvendelse af beskyttet materiale i brugergenereret indhold tillades, navnlig »med henblik på pastiche«, følger det ikke heraf, at al brugergenereret indhold bør betragtes som »pastiche«.
123 – Jf. Funke Medien-dommen, præmis 65-76, og Spiegel Online-dommen, præmis 50-59.
124 – Jf. Funke Medien-dommen, præmis 76, og Spiegel Online-dommen, præmis 59.
125 – Jf. F. Pollaud-Dulian, fodnote 73, op.cit. Den omstændighed, som fremhævet af den tyske regering, at det fremgår af 31. betragtning til Infosoc-direktivet, at undtagelserne og indskrænkningerne i dette instruments artikel 5 »må nyvurderes på baggrund af den nye elektroniske udvikling«, herunder nye anvendelser, kan så meget desto mere ikke begrunde, at »pastiche«-undtagelsen fordrejes til det punkt, hvor den bliver til en »opsamlingsbestemmelse« for kreative genanvendelser, herunder i brugergenereret indhold (jf. F. Döhl, fodnote 79, op.cit., s. 417 og 418).
126 – Jf. fjerde og niende betragtning til Infosoc-direktivet.
127 – Jf. generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse i Pelham I-sagen, fodnote 30.
128 – Jf. ligeledes for så vidt angår værker Bernerkonventionens artikel 10, stk. 1.
129 – Jf. Pelham I-dommen, præmis 68 og 72.
130 – Jf. i denne retning Pelham I-dommen, præmis 72.
131 – Man kan f.eks. næppe forestille sig, at en jazzmusiker stopper midt i et omkvæd for at forklare publikum, at han lige har citeret Gershwins »Summertime«.
132 – Jf. generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse i Pelham I-sagen, punkt 68. Det opfylder ligeledes ophavsmændenes ideelle ret til at blive krediteret (jf. fodnote 54 ovenfor).
133 – Jf. i denne retning Pelham I-dommen, præmis 71. Det er med forbehold af tretrinstesten i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 5. Jo mere omfattende citatet er, desto større er risikoen for, at det »citerende« indhold konkurrerer med den normale udnyttelse af den »citerede« kilde (jf. Spiegel Online-dommen, præmis 79).
134 – Pelham I-dommen, præmis 71-73. Når dette er tilfældet, kan »citat«-undtagelsen retfærdiggøre reproduktionen af både fonogrammet og det underliggende værk som en undtagelse til de rettigheder, der er fastsat i henholdsvis Infosoc-direktivets artikel 2, litra c), og artikel 2, litra a).
135 – Generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse i Pelham I-sagen, punkt 64.
136 – Jf. i denne retning Pelham I-dommen, præmis 72. Så længe det er tilfældet, kan der efter min opfattelse endda ske en vis grad af ændring af kildematerialet (ændring af toneart, hastighed osv.). Det er klart, at når det beskyttede materiale, der genanvendes, ændres i en sådan grad, at det ikke er »genkendeligt« i det nye indhold, kan dette ikke betragtes som et »citat«, da det ikke kan opfylde sin funktion som et middel til »samspil« (ibidem, præmis 73). I et sådant scenario er der imidlertid ikke tale om en »reproduktionshandling« som omhandlet i Infosoc-direktivets artikel 2, og der er således ikke behov for en undtagelse.
137 – Det omfatter efter min opfattelse eksempler fra jazzmusikeres »citater« af berømte melodier i deres improvisation til Laurent Voulzys »Rockollection« (som illustrerer episoder fra sin ungdom med de forskellige sange, han lyttede til i radioen på det tidspunkt) og til Bartoks »citater« af folkesange i sine kompositioner (jf. B. Myung-Ji Lee, fodnote 47, op.cit., s. 38 og 39).
138 – I Rochbergs »Nach Bach« er der igen en åbenlys og tilsigtet kontrast mellem de værker af Bach, der »citeres« (som følger en streng barokharmoni og ‑struktur), og de dele, der er komponeret af Rochberg (som er atonale) (jf. B. Myung-Ji Lee, fodnote 47, op.cit., s. 56).
139 – Hiphop fra starten af 90’ere er navnlig kendetegnet ved brugen af »prøver« fra fonogrammer, som indeholder ikoniske afroamerikanske musikværker, der er tiltænkt som værende genkendelige referencer henvendt til hiphopsamfundet. Forskellige hiphopsange signalerer endda sådanne »prøver« med scratch-lyde, pop og sus, hvilket henleder opmærksomheden på, at der spilles en »virtuel« plade og således »citeres« en anden sang (jf. f.eks. J.A. Williams, »Theoretical approaches to quotation in hip-hop recordings«, Contemporary Music Review, bind 33, nr. 2, 2014, s. 188-209, navnlig s. 193-196).
140 – Memes er alene omfattet, hvis billedteksten kommenterer på eller kritiserer det lånte billede eller anvender det som bevis til støtte for skaberens udsagn. De fleste memes anvender dog allerede eksisterende billeder til at skabe en helt ny betydning snarere end som et middel til »samspil« med kildeværket (jf. G. Spina Ali, fodnote 73, op.cit., s. 722-724).
141 – Jf. generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse i Pelham I-sagen, punkt 67. Det tilsyneladende paradoksale resultat af denne fortolkning er, at lange og genkendelige »prøver« kan klassificeres som »citater« og dermed frit tillades, mens korte, obskure prøver med mindre åbenlyse forbindelser ikke kan, til trods for at den skade, som fremstilleren af det genanvendte fonograms interesse lider, synes mere sandsynlig i det første tilfælde end i det andet. Efter min opfattelse bør korte og obskure »prøver« imidlertid ikke udløse fonogramfremstillerens reproduktionsret i første omgang (jf. afsnit C).
142 – Ikke desto mindre vil det altid fra sag til sag være underlagt den tretrinstest, der er fastsat i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 5.
143 – Eftersom Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k), har en tværgående karakter og navnlig klassificerer alle de forskellige former for reproduktionsrettigheder, kan »parodi«-undtagelsen retfærdiggøre både genanvendelse af et værk og f.eks. genanvendelse af et fonogram, en film eller en udsendelse.
144 – Jf. G. Spina Ali, fodnote 73, op.cit., s. 719.
145 – »Humor« i musik forekommer måske ikke altid i form af traditionel latterliggørelse, men kan efter min opfattelse sagtens opstå f.eks. ved et selvmodsigende sammenstød mellem kilder såsom sammenblanding af folkesange med et dødsmetalnummer (jf. S. Jacques, »Mash-ups and mixes – what impact have the recent copyright reforms had on the legality of sampling?«, Entertainment Law Review, bind 27, nr. 1, 2016, s. 3-10, navnlig s. 6).
146 – La classe américaine, som er nævnt ovenfor, vil efter min opfattelse kunne betegnes som en »parodi« i henhold til Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 3, litra k).
147 – Jf. f.eks. tribunal judiciaire de Rennes (retten i første instans i Rennes, Frankrig), 10.5.2021, nr. 17/04478. I den sag malede en kunstner malerier, der placerede den (ophavsretligt beskyttede) figur Tintin i en kontekst, som var markant anderledes end hans »normale« miljø, i en sådan grad, at der var tale om komisk selvmodsigelse (en kontekst, der f.eks. involverede flirtende møder med pinupper, hvorimod Tintins seksualitet er fuldstændig fraværende i Hergés værk).
148 – Det er tilfældet, fordi det monopol, som ophavsmænd indrømmes i relation til deres værker, og fremstillere og radio- og fjernsynsforetagender indrømmes med hensyn til deres fonogrammer, film og udsendelser, ikke forhindrer den frie bevægelighed for idéer og fælles elementer, som er afgørende for enhver fremtidig kunstnerisk frembringelse.
149 – Jf. bl.a. dom af 26.4.2022, Polen mod Parlamentet og Rådet (C-401/19, EU:C:2022:297, præmis 82), og analogt Menneskerettighedsdomstolens dom af 1.9.2022, Safarov mod Aserbajdsjan (CE:ECHR:2022:0901JUD000088512, § 30).
150 – Jf. bl.a. dom af 17.12.2020, Centraal Israëlitisch Consistorie van België m.fl. (C-336/19, EU:C:2020:1031, præmis 64).
151 – Derudover kan »prøven« også udløse tolken af optagelsens beslægtede reproduktionsret og således kræve yderligere tilladelse.
152 – Det kan således koste betydeligt mere at cleare en prøve end at købe maling eller pensler. De fleste memes omsættes f.eks. ikke til penge, hvilket vil gøre det næsten umuligt at betale licensafgifter.
153 – Der er naturligvis mange eksempler på, at rettighedshavere tolererer afledte udtryk. Disse udtryk beror dog fortsat på deres vilje.
154 – Jf. Funke Medien-dommen, præmis 57 og 58, og Spiegel Online-dommen, præmis 42 og 43. Den omstændighed, at de enerettigheder, der indrømmes rettighedshaverne, ikke varer evigt, bidrager også til en vis balance mellem det gamle og det nye. Rettighedernes varighed er dog blevet betydeligt forlænget igennem tiden. Ophavsretten gælder nu i ophavsmandens levetid og i 70 år efter hans eller hendes død. For et fonogram løber den i 50 år, efter optagelsen (eller den lovlige offentliggørelse) har fundet sted (jf. henholdsvis artikel 1, stk. 1, og artikel 3, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/116/EF af 12.12.2006 om beskyttelsestiden for ophavsret og visse beslægtede rettigheder (EUT 2006, L 372, s. 12)). Det gør det vanskeligt at genanvende moderne kultur i en ny frembringelse. Dette gælder især for »sampling«.
155 – Jeg har ikke til hensigt at antyde, at kopiering altid er kreativ. Det afgørende er imidlertid, at det kan være tilfældet, og at der i ophavsretsordningen ikke tages fuldt ud højde for denne omstændighed.
156 – Jf. F. Pollaud-Dulian, »»Fait d’hiver«: la revanche des trois petits cochons sur le grand méchant Koons«, RTD Com, 2021, s. 818.
157 – Jf. dom af 26.4.2017, Stichting Brein (C-527/15, EU:C:2017:300, præmis 70).
158 – Der argumenteres endda for, at mange tilfælde af kreativ genanvendelse sågar øger værdien af kildematerialet. F.eks. kan anvendelsen af »prøver« af glemte fonogrammer og musikværker genoplive interessen for sidstnævnte og f.eks. øge antallet af lovlige »afspilninger« af disse værker på platforme såsom Spotify (jf., som bevis herfor, W.M. Schuster, »Fair use, girl talk, and digital sampling – an empirical study of music sampling’s effect on the market for copyrighted works«, Oklahoma Law Review, bind 67, nr. 3, 2015).
159 – For at præcisere tages der hensyn til disse overvejelser, men kun inden for rammerne af en given undtagelse eller indskrænkning. Når en anvendelse er omfattet af en sådan undtagelse eller indskrænkning, finder tretrinstesten i Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 5, anvendelse, og der tages hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt anvendelsen »konkurrerer med en normale udnyttelse« af kildeværket eller frembringelsen. Det vurderes dog ikke ud over dette scenario. Manglen på økonomisk skade kan således ikke retfærdiggøre, at der indrømmes en undtagelse, hvor der ikke gælder nogen undtagelse eller indskrænkning.
160 – Jf. bl.a. dom af 17.12.2015, Neptune Distribution (C-157/14, EU:C:2015:823, præmis 76 og den deri nævnte retspraksis). Jf. ligeledes analogt Menneskerettighedsdomstolens dom af 10.1.2013, Ashby Donald m.fl. mod Frankrig (CE:ECHR:2013:0110JUD003676908, § 40).
161 – Forslag til afgørelse i de forenede sager C-203/15 og C-698/15 (EU:C:2016:572, punkt 248).
162 – Dette adskiller sig fra, om lovgiveren har tilsidesat det »væsentligste indhold« af en grundlæggende rettighed. Respekt for dette »væsentligste indhold« og forholdsmæssighed i snæver forstand er to forskellige krav og bør behandles som sådanne.
163 – Jf. artikel 5 i Grundgesetz (den tyske forfatning), som sikrer frihed for kunst.
164 – Jf. punkt 12 ovenfor.
165 – Jf. Menneskerettighedsdomstolens dom af 7.12.1976, Handyside, CE:ECHR:1976:1207JUD000549372, § 49, S. Garben, »Fundamental rights in EU copyright harmonization – balancing without a solid framework – Funke Medien, Pelham, Spiegel Online«, Common Market Law Review, bind 57, nr. 6, 2020, s. 1909-1932, navnlig s. 1929 og 1930.
166 – Jf. analogt dom af 3.9.2008, Kadi og Al Barakaat International Foundation mod Rådet og Kommissionen (C-402/05 P og C-415/05 P, EU:C:2008:461, præmis 355 og den deri nævnte retspraksis).
167 – Jf. analogt dom af 4.10.2011, Football Association Premier League m.fl. (C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 104-107 og den deri nævnte retspraksis).
168 – På det tidspunkt, hvor Romkonventionen blev vedtaget (1961), var der f.eks. ofte store investeringer forbundet med produktionen af plader (i relation til omkostningerne til indspilningsstudier, teknikere, mastering samt pladeproduktion og ‑distribution), og det var disse omkostninger, der begrundede den beslægtede rettighed, som fonogramfremstillere blev indrømmet (jf. WIPO, Guide to the Rome Convention and to the Phonograms Convention, 1981, s. 11). Nogle forfattere stiller spørgsmål ved, om dette rationale stadig er gyldigt, eftersom f.eks. omkostningerne ved at optage, fremstille og distribuere fonogrammer i dag kun er en brøkdel af, hvad de var førhen (Jf. P.B. Hugenholtz, »Neighbouring rights are obsolete«, International Review of Intellectual Property and Competition Law, bind 50, nr. 8, 2019, s. 1006-1011).
169 – Jf. tiende betragtning til Infosoc-direktivet. Det følger af Romkonventionens historie, at den beslægtede rettighed, der blev indrømmet fonogramfremstillere, navnlig var en reaktion på den stigning i masse-»piratkopiering« af plader, der fandt sted i 1960’erne som følge af, at offentligheden i stigende grad fik adgang til billige og letanvendelige optagelsesmaskiner (jf. WIPO, Guide to the Rome Convention and to the Phonograms Convention, 1981, s. 11). Denne rettighed havde til formål at forhindre, at slaviske kopier af plader kom ind på markedet, fordi disse kopier ville erstatte originalerne og forhindre fremstillerne i at få tilbagebetalt deres investering og fjerne deres motivation til fortsat at investere i fonogrammer (jf. P.B. Hugenholtz, fodnote 168, op.cit., s. 1006-1011, G. Westkamp, fodnote 56, op.cit. K. Grisse og C. Kaiser, fodnote 36, op.cit., s. 79 og 80, og Bundesverfassungsgerichts (forbundsdomstol i forfatningsretlige sager) afgørelse, der henvises til i punkt 12 ovenfor, præmis 104).
170 – Jf. dom af 4.10.2011, Football Association Premier League m.fl. (C-403/08 og C-429/08, EU:C:2011:631, præmis 107 og 108).
171 – På samme måde har Domstolen med hensyn til den sui generis-rettighed, som opretteren af en database indrømmes til denne (jf. artikel 7 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 96/9/EF af 11.3.1996 om retlig beskyttelse af databaser (EFT 1996, L 77, s. 20)), fastslået, at udtræk og genanvendelse af en databases indhold kun er omfattet af eneretten, »for så vidt som disse handlinger […] udgør en risiko for mulighederne for at afskrive denne investering ved en normal udnyttelse af den pågældende database« (dom af 3.6.2021, CV-Online Letland, C-762/19, EU:C:2021:434, præmis 47), fordi sådanne handlinger normalt nærmer sig frembringelsen af et erstatningsprodukt og omdirigerer de indtægter, der bør tilfalde databasefremstilleren (ibidem, præmis 40).
172 – En udvidelse af de beslægtede rettigheder til sådanne uddrag betyder i praksis, at rettighedshaverne har en bredere rettighed til deres værker end ophavsmænd. Fremstillere kan effektivt forhindre, at der tages genkendelige »prøver« fra deres fonogrammer, hvorimod ophavsmanden til det underliggende værk skal bevise, at den pågældende »prøve« indeholder en »original« del af dette værk. Det vil ofte ikke være tilfældet med korte eller ikkekarakteristiske »prøver«, som kan indeholde almindelige elementer og/eller være for korte til at bære værkets »originalitet«. Det fremgår heller ikke klart af de respektive begrundelser for disse to sæt intellektuelle ejendomsrettigheder, hvorfor en »simpel« optagelseshandling bør indrømmes bedre beskyttelse end kreativitet.
173 – Jf. M. Senftleben, fodnote 56, op.cit., s. 757 og 758, Y. Arora, »Music sampling and copyright – are courts hung up on restricting creativity?«, Trinity College Law Review, bind 25, 2022, s. 168-190, G. Westkamp, fodnote 56, op.cit., og V. Kraetzig, »Pastiche als Fair Use?«, Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, 2024, s. 1-9.
174 – Jf. M. Katz, fodnote 45, op.cit., Y. Arora, fodnote 173, op.cit., s. 172-174), L. Bently og B. Sherman, »Culture of copying – digital sampling and copyright law«, Entertainment Law Review, bind 3, nr. 5, 1992, s. 158-163, navnlig s. 160.
175 – Jf. F. Döhl, fodnote 79, op.cit., s. 422, og Y. Arora, fodnote 173, op.cit., s. 184.
176 – Jf. for samme kommentar K. Grisse og C. Kaiser, fodnote 36, op.cit., s. 80, S. Garben, fodnote 165, op.cit., s. 1911, 1912, 1927-1929, og G. Westkamp, fodnote 56, op.cit.
177 – Jf. Pelham I-dommen, præmis 36-38.
178 – Efter min opfattelse forpligter hverken ordlyden af Infosoc-direktivets artikel 2, litra c), eller den i dette direktiv fastsatte ordning Domstolen til at fortolke begrebet »delvis« reproduktion som omhandlet i denne bestemmelse bogstaveligt, således at det omfatter ethvert uddrag af et fonogram (Pelham I-dommen, præmis 29 og 30). Domstolen forkastede netop en sådan ordlydsfortolkning og anlagde i stedet en teleologisk fortolkning for så vidt angår den reproduktionsret, som ophavsmændenes indrømmes til deres værker. I den pågældende dom fortolkede Domstolen begrebet »delvis« reproduktion som omhandlet i Infosoc-direktivets artikel 2, litra a), således, at det ikke omfatter ethvert uddrag af et værk, men kun dem, der deler helhedens »originalitet«.
179 – Som det f.eks. skete med artikel 15, stk. 1, i direktivet om ophavsret i relation til den beslægtede rettighed, som udgivere af publikationer indrømmes med hensyn til udbydere af informationssamfundstjenesters onlineanvendelse af deres pressepublikationer.
180 – Ophavsmandens ideelle rettigheder, som er indrømmet i henhold til folkeretten og national ret, afspejler dette (jf. fodnote 54 ovenfor).
181 – I tillæg til de beslægtede rettigheder for producenter og radio- og tv-foretagender vil mange memes, GIF’er, mashups, »prøver« (osv.) netop krænke ophavsretten, fordi de indeholder »originale« dele af værker.
182 – Man kan ikke desto mindre ikke udelukke, at der kan være ekstraordinære omstændigheder (som lovgiveren ikke kunne forudse), hvor ophavsretten kan udgøre en åbenlys uforholdsmæssig indskrænkning af ytringsfriheden, hvilket kan begrunde, at en dommer frit tillader en anvendelse baseret på denne frihed (jf. i denne henseende generaladvokat Szpunars forslag til afgørelse i Pelham I-sagen, punkt 98).
183 – Jf. 9.-11. og 14. betragtning til Infosoc-direktivet.
184 – Som f.eks. den »rimelige kompensation«, der ydes i tilfælde af privatkopiering [jf. Infosoc-direktivets artikel 5, stk. 2, litra a)]. For så vidt angår genanvendelsen af værker vil ophavsmandens ideelle ret i relation til integritet, således som den er udformet inden for rammerne af Bernerkonventionen, desuden være opfyldt, hvis ophavsmanden alene kan modsætte sig en sådan genanvendelse, når den er skadelig for hans eller hendes ære eller omdømme. Retten til tilskrivning vil blive opfyldt ved at forpligte fremtidens skabere til at angive deres kilder, hvilket synes helt rimeligt.
185 – Jf. C. Geiger, »Freedom of artistic creativity and copyright law – a compatible combination?«, UC Irvine Law Review, bind 8, tredje udgave, 2018, s. 413-458, L.T. McDonagh, »Is the creative use of musical works without licence acceptable under copyright law«, International Review of Intellectual Property and Competition Law, bind 43, nr. 4, 2012, s. 401-426, M. Senftleben, fodnote 56, op.cit., s. 751-769, G. Westkamp, fodnote 56, op.cit., og F. Döhl, fodnote 79, op.cit. s. 387, 417 og 440-443.
186 – For at opfylde tretrinstesten, der er fastsat i de forskellige internationale instrumenter, som er bindende for Unionen, og som begrænser oprettelsen af nye undtagelser til ophavsretten eller de beslægtede rettigheder (jf. Bernerkonventionens artikel 9, stk. 2, TRIPS-aftalens artikel 13, WC’s artikel 10, stk. 1 og 2, og artikel 16, stk. 1 og 2, i WPPT 1996), og med henblik på specifikt at opfylde trinnet med »specielle tilfælde« vil en sådan undtagelse skulle være underlagt nødvendige og tilstrækkelige betingelser. Hvorvidt anvendelsen opfylder de to andre trin (»ikke strider mod den normale udnyttelse« af værket eller frembringelsen og ikke indebærer »urimelig skade for rettighedshavernes legitime interesser«), kan efterprøves af domstolene i hvert enkelt tilfælde.