Retsforskrifter

Sagens baggrund

De pågældende virksomheder og den omhandlede fusion

Manglende anmeldelse

Anmodningen om henvisning til Kommissionen

De omtvistede afgørelser

Sagen for Retten

Den appellerede dom

Retsforhandlingerne ved Domstolen og parternes påstande i appelsagerne

Anmodningerne om intervention

Anmodningerne om anvendelse af en fremskyndet procedure

Appellerne

Parternes argumenter

Domstolens bemærkninger

Ordlydsfortolkning

Den historiske fortolkning

– Formaliteten med hensyn til de af Grail fremlagte oplysninger

– Realiteten

Kontekstuel fortolkning

– De kontekstuelle elementer, som Retten tog hensyn til

– Andre eventuelt relevante kontekstuelle elementer

– Konklusion vedrørende den kontekstuelle fortolkning

Formålsfortolkning

Søgsmålet for Retten

Sagsomkostninger

1

Med deres respektive appeller har Illumina Inc. (sag C-611/22 P) og Grail LLC (sag C-625/22 P) nedlagt påstand om ophævelse af Den Europæiske Unions Rets dom af 13. juli 2022, Illumina mod Kommissionen (T-227/21, herefter den appellerede dom, EU:T:2022:447), hvorved Retten frifandt Europa-Kommissionen i et søgsmål anlagt af Illumina med påstand om annullation for det første af Europa-Kommissionens afgørelse C(2021) 2847 final af 19. april 2021 om at imødekomme den franske konkurrencemyndigheds anmodning om, at Kommissionen behandler den fusion, der vedrører Illuminas erhvervelse af den fulde kontrol med Grail (sag COMP/M.10188 – Illumina/Grail) (herefter »den omtvistede afgørelse«), for det andet af Kommissionens afgørelse C(2021) 2848 final, C(2021) 2849 final, C(2021) 2851 final, C(2021) 2854 final og C(2021) 2855 final af 19. april 2021 om imødekommelse af anmodningerne fremsat af den græske, den belgiske, den norske, den islandske og den nederlandske konkurrencemyndighed om at tilslutte sig denne anmodning om henvisning (herefter sammen med den omtvistede afgørelse »de omtvistede afgørelser«) og for det tredje Kommissionens skrivelse af 11. marts 2021, hvorved Illumina og Grail blev underrettet om nævnte anmodning om henvisning (herefter »underretningsskrivelsen«).

2

5.-8., 11., 14.-16., 24. og 25. betragtning til Rådets forordning (EF) nr. 139/2004 af 20. januar 2004 om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (EUT 2004, L 24, s. 1) har følgende ordlyd:

[...]

[...]

[...]

3

Artikel 1 i forordning nr. 139/2004 med overskriften »Anvendelsesområde« bestemmer:

»1.   Denne forordning finder anvendelse på alle fusioner med fællesskabsdimension som defineret i denne artikel, jf. dog artikel 4, stk. 5, og artikel 22.

2.   En fusion har fællesskabsdimension, når

medmindre hver af de deltagende virksomheder har over to tredjedele af deres samlede omsætning på fællesskabsplan i én og samme medlemsstat.

3.   En fusion, der ikke når op over de i stk. 2 fastsatte tærskler, har fællesskabsdimension, når

medmindre hver af de deltagende virksomheder har over to tredjedele af deres samlede omsætning på fællesskabsplan i én og samme medlemsstat.

4.   Inden den 1. juli 2009 aflægger Kommissionen på grundlag af statistiske oplysninger, som medlemsstaterne indsender regelmæssigt, rapport til Rådet om, hvordan tærsklerne og kriterierne i stk. 2 og 3 har fungeret, og den kan fremsætte eventuelt forslag i henhold til stk. 5.

5.   På baggrund af den i stk. 4 omhandlede rapport kan Rådet på forslag af Kommissionen med kvalificeret flertal ændre tærsklerne og kriterierne i stk. 3.«

4

Denne forordnings artikel 3, stk. 1, har følgende ordlyd:

»Der anses at foreligge en fusion, når en ændring af kontrolforholdene på et varigt grundlag beror på,

5

Nævnte forordnings artikel 4 med overskriften »Forudgående anmeldelse af fusioner og henvisning af fusioner før anmeldelse efter anmodning fra de anmeldende parter« har følgende ordlyd:

»1.   Fusioner med fællesskabsdimension, som er omfattet af denne forordning, skal anmeldes til Kommissionen, før de gennemføres, og så snart fusionsaftalen er indgået, overtagelsestilbuddet offentliggjort eller en kontrollerende andel erhvervet.

[...]

2.   Fusioner, der opstår ved sammensmeltning efter artikel 3, stk. 1, litra a), eller ved etablering af fælles kontrol efter artikel 3, stk. 1, litra b), skal anmeldes i fællesskab af parterne i fusionen eller i etableringen af den fælles kontrol. I alle andre tilfælde foretages anmeldelsen af den person eller virksomhed, som opnår kontrol over det hele eller dele af en eller flere virksomheder.

[...]

4.   Før anmeldelsen af en fusion efter stk. 1, kan de i stk. 2 omhandlede personer eller virksomheder indsende en begrundet erklæring til Kommissionen om, at fusionen vil kunne påvirke konkurrencen på et marked betydeligt i en medlemsstat, der i enhver henseende fremstår som et særskilt marked, og derfor helt eller delvis bør behandles af den pågældende medlemsstat.

Kommissionen videresender omgående denne erklæring til alle medlemsstaterne. Den medlemsstat, der er omhandlet i den begrundede erklæring, skal inden for en frist på 15 arbejdsdage efter modtagelsen af erklæringen tilkendegive, om den indvilliger heri eller ej. Har medlemsstaten ikke truffet afgørelse herom inden for fristen, anses den for at have indvilliget.

Medmindre den berørte medlemsstat har modsat sig det, kan Kommissionen, når den finder, at der findes et sådant særskilt marked, og at konkurrencen på dette marked kunne blive betydeligt påvirket af fusionen, beslutte at henvise hele sagen eller en del af den til de kompetente myndigheder i den berørte medlemsstat med henblik på anvendelse af denne stats nationale konkurrencelovgivning.

Beslutningen om at henvise eller ikke henvise sagen i overensstemmelse med tredje afsnit, træffes inden for en frist på 25 arbejdsdage regnet fra datoen for Kommissionens modtagelse af den begrundede erklæring. Kommissionen underretter de andre medlemsstater og de deltagende personer eller virksomheder om sin beslutning. Har Kommissionen ikke truffet beslutning inden for fristen, anses den for at have vedtaget en beslutning om sagens henvisning i overensstemmelse med erklæringen fra de deltagende personer eller virksomheder.

Beslutter Kommissionen eller anses Kommissionen for i henhold til tredje og fjerde afsnit at have besluttet at henvise hele sagen, skal der ikke indgives nogen anmeldelse efter stk. 1, og den nationale konkurrencelovgivning finder anvendelse. Artikel 9, stk. 6 til 9, finder tilsvarende anvendelse.

5.   Hvad angår fusioner som defineret i artikel 3, og som ikke har fællesskabsdimension som defineret i artikel 1, og som vil kunne efterprøves i henhold til den nationale konkurrencelovgivning i mindst tre medlemsstater, kan de i stk. 2 nævnte personer eller virksomheder før anmeldelsen til de kompetente myndigheder ved en begrundet erklæring meddele Kommissionen, at fusionen bør behandles af Kommissionen.

Kommissionen videresender omgående denne erklæring til alle medlemsstaterne.

Medlemsstater, der har kompetence til at behandle fusionen i henhold til deres nationale konkurrencelovgivning, kan inden for en frist på 15 arbejdsdage efter modtagelsen af den begrundede erklæring tilkendegive, at de ikke indvilliger i anmodningen om at henvise sagen.

Har mindst en af disse medlemsstater i henhold til tredje afsnit, inden for et tidsrum af 15 arbejdsdage, tilkendegivet, at den ikke indvilliger heri, henvises sagen ikke. Kommissionen underretter omgående alle medlemsstater og deltagende personer eller virksomheder herom.

Har ingen medlemsstater inden for en frist på 15 arbejdsdage modsat sig det i henhold til tredje afsnit, anses fusionen for at have fællesskabsdimension og skal anmeldes til Kommissionen i overensstemmelse med stk. 1 og 2. I sådanne tilfælde anvender ingen af medlemsstaterne deres nationale konkurrencelovgivning på fusionen.

[...]«

6

Artikel 9 i forordning nr. 139/2004 med overskriften »Henvisning til medlemsstaternes kompetente myndigheder« har følgende ordlyd:

»1.   Kommissionen kan ved en beslutning, som den straks meddeler de deltagende virksomheder og de kompetente myndigheder i de øvrige medlemsstater, henvise en anmeldt fusion til de kompetente myndigheder i den berørte medlemsstat på følgende betingelser.

2.   Senest 15 arbejdsdage efter modtagelsen af kopien af anmeldelsen kan en medlemsstat på eget initiativ eller efter opfordring fra Kommissionen meddele Kommissionen, som skal underrette de deltagende virksomheder herom, at

3.   Finder Kommissionen under hensyn til markedet for de pågældende varer og tjenester og til det geografiske referencemarked, jf. stk. 7, at der foreligger et sådant specifikt marked, og at der består en sådan fare,

Finder Kommissionen derimod, at der ikke foreligger et sådant særskilt marked, eller består en sådan fare, vedtager den en beslutning herom, som den retter til den pågældende medlemsstat, og behandler selv sagen i overensstemmelse med denne forordning.

I sager, hvor en medlemsstat derimod i henhold til stk. 2, litra b), har meddelt Kommissionen, at en fusion påvirker konkurrencen på et særskilt marked på dens område, der ikke udgør en væsentlig del af fællesmarkedet, henviser Kommissionen hele sagen eller den del, der vedrører dette særskilte marked, til den pågældende medlemsstat, såfremt den finder, at der består et sådant særskilt marked.

[...]«

7

Denne forordnings artikel 22 med overskriften »Henvisning til Kommissionen« har følgende ordlyd:

»1.   En eller flere medlemsstater kan anmode Kommissionen om at behandle enhver fusion som defineret i artikel 3, der ikke har fællesskabsdimension som omhandlet i artikel 1, men som påvirker samhandelen mellem medlemsstater, og hvor der er fare for, at den vil påvirke konkurrencen betydeligt i den medlemsstat eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen.

En sådan anmodning fremsættes senest 15 arbejdsdage efter den dato, hvor fusionen blev anmeldt, eller, hvis den ikke er anmeldelsespligtig, efter den dato, hvor den pågældende medlemsstat på anden vis blev gjort bekendt med den.

2.   Kommissionen underretter omgående medlemsstaternes kompetente myndigheder og de deltagende virksomheder om enhver anmodning modtaget i henhold til stk. 1.

Enhver anden medlemsstat har ret til at slutte sig til den oprindelige anmodning inden for en frist på 15 arbejdsdage efter at være blevet underrettet af Kommissionen om den oprindelige anmodning.

Alle nationale tidsfrister vedrørende fusionen suspenderes, indtil det efter proceduren i denne artikel er besluttet, hvor fusionen skal undersøges. Så snart en medlemsstat har underrettet Kommissionen og de deltagende virksomheder om, at den ikke ønsker at slutte sig til anmodningen, hæves suspensionen af dens nationale tidsfrister.

3.   Kommissionen kan inden for en frist på 10 arbejdsdage efter udløbet af den i stk. 2 fastsatte frist beslutte at behandle en fusion, hvis den vurderer, at fusionen påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne, og at der er fare for, at den vil påvirke konkurrencen betydeligt i den eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen. Træffer Kommissionen ikke beslutning inden for denne frist, anses den for at have besluttet at behandle fusionen i overensstemmelse med anmodningen.

Kommissionen underretter samtlige medlemsstater og de deltagende virksomheder om sin beslutning. Den kan kræve anmeldelse i overensstemmelse med artikel 4.

Den eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen, ophører med at anvende deres nationale konkurrencelovgivning på fusionen.

4.   Når Kommissionen behandler en fusion i henhold til stk. 3, finder artikel 2, artikel 4, stk. 2 og 3, artikel 5, artikel 6 og artikel 8 til 21 anvendelse. Artikel 7 finder anvendelse i det omfang, hvor fusionen ikke er gennemført på den dato, hvor Kommissionen meddeler de deltagende virksomheder, at der er fremsat sådan anmodning.

Er en fusion ikke anmeldelsespligtig efter artikel 4, begynder den i artikel 10, stk. 1, fastsatte frist for indledning af procedure at løbe på arbejdsdagen efter den dag, hvor Kommissionen meddeler den deltagende virksomhed, at den i henhold til stk. 3 har besluttet at behandle fusionen.

5.   Kommissionen kan meddele en eller flere medlemsstater, at den finder, at en fusion opfylder kriterierne i stk. 1. Kommissionen kan i så fald opfordre den eller de pågældende medlemsstater til at fremsætte anmodning efter stk. 1.«

8

Aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (EFT 1994, L 1, s. 3, herefter »EØS-aftalen«) indeholder en protokol 24 om samarbejde i forbindelse med fusionskontrol. Denne protokols artikel 6, stk. 3, andet afsnit, bestemmer, at en eller flere stater i Den Europæiske Frihandelssammenslutning (EFTA) kan tilslutte sig en anmodning fra en medlemsstat til Kommissionen i henhold til artikel 22 i forordning nr. 139/2004, hvis fusionen påvirker samhandelen mellem en eller flere medlemsstater og en eller flere EFTA-stater, og der er en fare for, at den vil hæmme konkurrencen betydeligt i den eller de EFTA-stater, der tilslutter sig anmodningen.

9

Baggrunden for tvisten er anført af Retten i den appellerede doms præmis 6-35 og kan med henblik på nærværende sag sammenfattes som følger.

10

Illumina er et selskab med hjemsted i USA, som tilbyder løsninger inden for genetisk og genomisk analyse ved sekventering og med chips.

11

Den 20. september 2020 indgik Illumina en aftale og en fusionsplan med henblik på at erhverve den fulde kontrol med Grail LLC (tidligere Grail, Inc.), som ligeledes er et selskab med hjemsted i De Forenede Stater, og som udvikler blodtests til tidlig screening for kræft, hvoraf Illumina allerede ejede 14,5% af kapitalen (herefter »den omhandlede fusion«).

12

Den 21. september 2020 udsendte Illumina og Grail en pressemeddelelse med underretning om fusionen.

13

Eftersom Illumina og Grails omsætning ikke oversteg de relevante tærskler, navnlig henset til den omstændighed, at Grail hverken havde omsætning i Den Europæiske Union eller i verden i øvrigt, havde den omhandlede fusion ikke EU-dimension som omhandlet i artikel 1 i forordning nr. 139/2004 og blev således ikke anmeldt til Kommissionen i medfør af denne forordnings artikel 4, stk. 1.

14

Den omhandlede fusion blev heller ikke anmeldt i EU-medlemsstaterne eller i andre stater, som er parter i aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, idet den ikke henhørte under anvendelsesområdet for deres nationale lovgivninger på området for kontrol med fusioner.

15

Den 7. december 2020 modtog Kommissionen en klage over den omhandlede fusion.

16

Den 19. februar 2021 tilsendte Kommissionen i henhold til artikel 22, stk. 5, i forordning nr. 139/2004 medlemsstaterne og de øvrige stater, der er parter i EØS-aftalen, en skrivelse, hvori den underrettede dem om den omhandlede fusion, idet den redegjorde for grundene til, at den fandt, at denne fusion syntes at opfylde kriterierne i denne forordnings artikel 22, stk. 1, og opfordrede dem til at fremsætte en anmodning om henvisning til Kommissionen i henhold til sidstnævnte bestemmelse med henblik på, at denne institution behandlede den nævnte fusion (herefter »opfordringsskrivelsen«).

17

Den 4. marts 2021 underrettede Kommissionen Illumina og Grail om fremsendelsen af opfordringsskrivelsen til medlemsstaterne og de øvrige stater, der er parter i EØS-aftalen, og om, at disse stater havde mulighed for at fremsende en anmodning om henvisning til Kommissionen i henhold til artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.

18

Den 9. marts 2021 anmodede den franske konkurrencemyndighed på grundlag af denne bestemmelse Kommissionen om at behandle den omhandlede fusion (herefter »anmodningen om henvisning«).

19

Den 10. marts 2021 underrettede Kommissionen i henhold til artikel 22, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 de nationale konkurrencemyndigheder i de øvrige medlemsstater og i de øvrige stater, der er parter i EØS-aftalen, og EFTA-Tilsynsmyndigheden om anmodningen om henvisning. Den 11. marts 2021 fremsendte Kommissionen underretningsskrivelsen til Illumina og Grail, hvorved den orienterede dem om denne anmodning, idet den mindede dem om, at de i henhold til denne forordnings artikel 7 og artikel 22, stk. 4, første afsnit, andet punktum, ikke kunne gennemføre den omhandlede fusion, før denne institution havde afvist den nævnte anmodning eller havde erklæret fusionen forenelig med det indre marked.

20

Den 16. og den 29. marts 2021 indgav Illumina og Grail bemærkninger til Kommissionen med indsigelser mod anmodningen om henvisning. Den 2., den 7. og den 12. april 2021 besvarede Illumina de anmodninger om oplysninger, som Kommissionen havde tilsendt selskabet den 26. marts og den 8. april 2021.

21

Ved skrivelser af 24., 26. og 31. marts 2021 anmodede den islandske, den norske, den belgiske, den nederlandske og den græske konkurrencemyndighed om at kunne tilslutte sig anmodningen om henvisning på grundlag af artikel 22, stk. 2, i forordning nr. 139/2004 og hvad angår den islandske og den norske nationale konkurrencemyndighed på grundlag af artikel 6, stk. 3, i protokol 24 til EØS-aftalen (herefter »anmodningerne om tilslutning«).

22

Den 31. marts 2021 offentliggjorde Kommissionen vejledning om anvendelsen af den henvisningsmekanisme, som er fastlagt i fusionsforordningens artikel 22, på visse kategorier af sager (EUT 2021, C 113, s. 1).

23

Kommissionen imødekom ved de omtvistede afgørelser anmodningen om henvisning og anmodningerne om tilslutning.

24

Kommissionen fandt for det første, at anmodningen om henvisning var blevet fremsat inden for den frist på 15 arbejdsdage, der er fastsat i artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004, regnet fra det tidspunkt, hvor den via opfordringsskrivelsen bl.a. havde givet Den Franske Republik kendskab til den omhandlede fusion.

25

For det andet fandt Kommissionen ligeledes, at anmodningerne om tilslutning var blevet indgivet af den islandske, den norske, den belgiske, den nederlandske og den græske konkurrencemyndighed inden for den frist på 15 arbejdsdage, der er fastsat i denne forordnings artikel 22, stk. 2, andet afsnit, regnet fra den dato, hvor Kommissionen ved sin skrivelse af 10. marts 2021 havde underrettet disse myndigheder om anmodningen om henvisning.

26

For det tredje fandt Kommissionen, at den omhandlede fusion opfyldte kriterierne i artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, således at medlemsstaterne kunne anmode den om at behandle denne fusion, selv om den ikke havde en EU-dimension.

27

Kommissionen fandt i denne forbindelse, at medlemsstaterne kunne anmode den om at behandle enhver fusion, »til hvilken de savnede kompetence«, forudsat at betingelserne i denne forordnings artikel 22 var opfyldt.

28

Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 28. april 2021 anlagde Illumina en sag, der blev registreret under sagsnr. T-227/21.

29

Ved kendelse af 2. juli 2021 gav formanden for Rettens Tredje Udvidede Afdeling Grail tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Illuminas påstande.

30

Ved afgørelser af 12. og 22. juli samt af 6. august 2021 og ved kendelse af 25. august 2021 gav formanden for Rettens Tredje Udvidede Afdeling henholdsvis Kongeriget Nederlandene, Den Franske Republik, Den Hellenske Republik og EFTA-Tilsynsmyndigheden tilladelse til at intervenere i sagen til støtte for Kommissionens påstande.

31

Ved dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 18. august 2021 meddelte Illumina Retten, at selskabet samme dag havde erhvervet samtlige aktier i Grail, men at det havde indført en adskillelse af aktivposterne for at sikre, at det ikke udøvede kontrol over Grail.

32

Den 7. oktober 2021 anmodede Kommissionen Retten om i betragtning af denne erhvervelse at fratage Grail sin status som intervenient.

33

Parterne afgav mundtlige indlæg og besvarede mundtlige spørgsmål fra Retten i retsmødet, der blev afholdt den 16. december 2021.

34

Retten undersøgte i den appellerede dom – efter at have forkastet Kommissionens anmodning om, at Grail skulle fratages sin status som intervenient (præmis 53-59), og efter at have fastslået, at søgsmålet dels skulle afvises, for så vidt som det var rettet mod underretningsskrivelsen, dels kunne antages til realitetsbehandling, for så vidt som det var rettet mod annullation af de omtvistede afgørelser (præmis 60-82) – de tre anbringender, som Illumina havde gjort gældende til støtte for sit søgsmål. Det første af disse anbringender vedrørte Kommissionens manglende kompetence til at behandle en fusion, der ikke var omfattet af anvendelsesområdet for den nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner i den medlemsstat, der havde anmodet den om at foretage denne behandling. Det andet anbringende vedrørte den omstændighed, at anmodningen om henvisning var indgivet for sent, idet den ikke var blevet fremsat inden for den i artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004 fastsatte frist, og at der forelå en tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet og princippet om god forvaltningsskik, henset til Kommissionens forsinkede fremsendelse af opfordringsskrivelsen. Det tredje anbringende vedrørte en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og af retssikkerhedsprincippet, idet Kommissionens afgørelsespraksis på det tidspunkt, hvor Illumina og Grail aftalte den omhandlede fusion, førte til en afvisning af at behandle fusioner, der ikke var omfattet af anvendelsesområdet for en national lovgivning på området for kontrol med fusioner.

35

Da Retten fandt, at ingen af disse anbringender var begrundede, frifandt den Kommissionen i det hele.

36

Hvad i første række angår anbringendet om Kommissionens manglende kompetence fastslog Retten efter en ordlydsfortolkning, en historisk fortolkning, en kontekstuel fortolkning og en formålsfortolkning af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, at medlemsstaterne under de betingelser, der er fastsat i denne bestemmelse, kunne anmode om henvisning af en fusion, der ikke har en EU-dimension, uanset om der findes en national lovgivning på området for kontrol med fusioner og rækkevidden heraf. Retten udledte heraf, at det var med rette, at Kommissionen ved de omtvistede afgørelser imødekom anmodningen om henvisning og anmodningerne om tilslutning (den appellerede doms præmis 183 og 184).

37

Retten fastslog i denne henseende, at Illuminas og Grails argumenter ikke kunne rejse tvivl om denne fortolkning.

38

For det første forkastede Retten Illuminas udsagn om, at en medlemsstat, der har vedtaget en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, der ikke har EU-dimension, ikke har mulighed for at henvise sådanne fusioner til Kommissionen, når de ikke er omfattet af denne lovgivning. Retten fandt bl.a., at i henhold til princippet om tildelte kompetencer i artikel 4, stk. 1, TEU, sammenholdt med artikel 5 TEU, henhører en fusion, der, når omsætningstærsklerne i artikel 1 i forordning nr. 139/2004 ikke er overskredet, ikke henhører under anvendelsesområdet for denne forordning, automatisk under medlemsstaternes kompetence. I henhold til EU-retten har medlemsstaterne følgelig altid kompetence til at fremsætte en anmodning i medfør af nævnte forordnings artikel 22 (den appellerede doms præmis 153-156).

39

For det andet fastslog Retten, at den fortolkning af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, som er lagt til grund i de omtvistede afgørelser, hvorefter en medlemsstat kan anmode om henvisning af en fusion i medfør af denne bestemmelse, uanset om denne medlemsstat har en national lovgivning på området for forudgående kontrol med fusioner og rækkevidden heraf, er i overensstemmelse med nærhedsprincippet. Denne fortolkning sikrer navnlig, at denne bestemmelse udgør en »effektiv korrigerende mekanisme« i lyset af dette princip som omhandlet i 11. betragtning til denne forordning, idet den beskytter medlemsstaternes interesser. Fortolkningen sikrer desuden i overensstemmelse med 14. betragtning til nævnte forordning, at en sag behandles af den myndighed, der er bedst egnet, i lyset af nævnte princip (den appellerede doms præmis 157-166).

40

For det tredje fastslog Retten, at den nævnte fortolkning er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, og at den, således som EU-lovgiver anførte i sjette betragtning til forordning nr. 139/2004, ikke går videre end nødvendigt for at opnå formålet om at sikre, at konkurrencen inden for det indre marked ikke fordrejes. Retten anførte bl.a., at den fortolkning af forordningens artikel 22, der er anlagt i de omtvistede afgørelser, kun giver Kommissionen mulighed for at behandle en fusion i henhold til denne artikel i visse specifikke tilfælde, når de fire kumulative kriterier i nævnte forordnings artikel 22, stk. 1, første afsnit, er opfyldt (den appellerede doms præmis 167-172).

41

For det fjerde fastslog Retten, at den af Illumina og Grail anlagte fortolkning af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, som betinger anvendelsen af denne bestemmelse af anvendelsesområdet for de nationale lovgivninger på området for kontrol med fusioner, samtidig med at der fastsættes en undtagelse for de medlemsstater, der ikke har en sådan lovgivning, vil medføre en usikkerhed med hensyn til de fusioner, der henhører under den nævnte bestemmelse. Den fortolkning, der er anlagt i de omtvistede afgørelser, gør derimod alene anvendelsen af denne artikel afhængig af, at de fire kumulative kriterier, der er fastsat i denne forordnings artikel 22, stk. 1, første afsnit, og som sikrer en ensartet anvendelse af denne artikel 22 i EU under overholdelse af retssikkerhedsprincippet, er opfyldt (den appellerede doms præmis 173-178).

42

For det femte indtog Retten den opfattelse, at det forhold, at henvisninger i medfør af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, således som Illumina har påberåbt sig, har karakter af undtagelser, opretholdes ved den fortolkning, der er lagt til grund i de omtvistede afgørelser, for så vidt som Kommissionens behandlingskompetence fortsat hovedsageligt afhænger af, at omsætningstærsklerne i nævnte forordnings artikel 1 overstiges, og for så vidt som henvisningsmekanismen i medfør af den nævnte forordnings artikel 22 kun er en subsidiær kompetence, der i visse specifikke tilfælde og på meget præcise betingelser gør det muligt, at en fusion, som ikke overstiger disse tærskler, selv om den har grænseoverskridende virkninger, ligeledes kan behandles af Kommissionen efter anmodning fra en eller flere medlemsstater, hvilket tager hensyn til funktionen for denne artikel 22 som »korrigerende mekanisme« (den appellerede doms præmis 182).

43

Hvad i anden række angår anbringendet om, at anmodningen om henvisning var indgivet for sent, og at retssikkerhedsprincippet og princippet om god forvaltningsskik var blevet tilsidesat, fastslog Retten dels, at denne anmodning var blevet fremsat inden for fristen på 15 dage efter fremsendelsen af opfordringsskrivelsen, som udgjorde det forhold, at medlemsstaten »blev gjort bekendt med den« som omhandlet i artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004 (den appellerede doms præmis 214). Dels fandt Retten, at selv om denne skrivelse ikke var blevet fremsendt af Kommissionen inden for en rimelig frist, var denne omstændighed ikke i sig selv tilstrækkelig til at godtgøre, at retten til forsvar var blevet tilsidesat (den appellerede doms præmis 239 og 242).

44

Hvad i tredje og sidste række angår anbringendet om tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet forkastede Retten dette anbringende navnlig med den begrundelse, at Illumina ikke havde godtgjort, at Kommissionen havde givet selskabet præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer vedrørende behandlingen af fusioner, der ikke var omfattet af anvendelsesområdet for den nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner (den appellerede doms præmis 263).

45

Ved appelskrifter indleveret til Domstolens Justitskontor den henholdsvis den 22. og den 30. september 2022 har Illumina og Grail iværksat den foreliggende appel.

46

I henhold til artikel 54, stk. 2, i Domstolens procesreglement har Domstolens præsident den 21. december 2022 besluttet at forene de foreliggende sager med henblik på retsforhandlingernes mundtlige del og dommen.

47

Ved afgørelse truffet af Domstolens præsident den 14. februar 2023 fik Republikken Estland tilladelse til at intervenere i sag C-625/22 P til støtte for Grails påstande.

48

Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 10. marts 2023, Illumina mod Kommissionen (C-611/22 P, EU:C:2023:205), fik Biocom California tilladelse til at intervenere i sag C-611/22 P til støtte for Illuminas påstande.

49

Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 10. marts 2023, Grail mod Kommissionen (C-625/22 P, EU:C:2023:227), blev interventionsbegæringerne fra den franske sammenslutning af virksomhedsjurister (AFJE) og den europæiske sammenslutning af virksomhedsjurister (AEJE) derimod afslået.

50

Kommissionen har ved særskilte akter indleveret den 8. og den 20. december 2022 anmodet om, at de foreliggende sager undergives den fremskyndede procedure i procesreglementets artikel 133-136, som i henhold til dette reglements artikel 190, stk. 1, finder anvendelse i appelsager.

51

Til støtte for sine anmodninger har Kommissionen i det væsentlige gjort gældende, at afgørelserne vedrørende den omhandlede fusion, navnlig Kommissionens afgørelse C(2022) 6454 final af 6. september 2022 om en fusions uforenelighed med det indre marked og aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, truffet i henhold til artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 139/2004, afgørelserne i henhold til denne forordnings artikel 8, stk. 5, litra a) og c), og enhver fremtidig afgørelse, der kræver denne fusion opløst i henhold til den nævnte forordnings artikel 8, stk. 4, og hvorved der pålægges bøder for overtrædelse af samme forordnings artikel 7, stk. 1, er eller vil blive støttet på et postulat om, at Kommissionen har kompetence til at behandle den nævnte fusion. Det er således i såvel Kommissionens som Illuminas og Grails interesse og mere generelt begrundet af hensyn til god retspleje, at spørgsmålet om Kommissionens kompetence, som det tilkommer Domstolen at afgøre, bliver afgjort så hurtigt som muligt.

52

Procesreglementets artikel 133, stk. 1, fastsætter, at Domstolens præsident efter anmodning fra sagsøgeren eller sagsøgte efter at have hørt modparten, den refererende dommer og generaladvokaten kan beslutte at undergive en sag en fremskyndet procedure, når denne sags karakter kræver, at den behandles hurtigt.

53

Den 10. januar 2023 besluttede Domstolens præsident efter at have hørt de øvrige parter, den refererende dommer og generaladvokaten ikke at efterkomme Kommissionens anmodninger.

54

På grund af deres følsomme og komplekse karakter egner de foreliggende sager sig nemlig vanskeligt til en fremskyndet procedure, navnlig da det ikke forekommer hensigtsmæssigt at forkorte den skriftlige del af retsforhandlingerne for Domstolen (jf. analogt dom af 18.5.2021, Asociaţia Forumul Judecătorilor din România m.fl., C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19 og C-397/19, EU:C:2021:393, præmis 103 og den deri nævnte retspraksis).

55

Det forekom så meget desto mindre hensigtsmæssigt at behandle sagerne efter den fremskyndede procedure, som det forhold, at i tillæg til den systemiske betydning og vanskeligheden af de rejste spørgsmål blev fremsat alvorlige indvendinger af Illumina og Grail, som på dette stadium ikke havde haft lejlighed til at gøre sig bekendt med Kommissionens svarskrifter, og de nævnte selskaber skulle ikke a priori fratages muligheden for at indgive replik.

56

I denne henseende kan EU-institutionernes interesse, som ganske vist er legitim, i hurtigst muligt at fastlægge rækkevidden af de rettigheder og prærogativer, som de er tillagt i henhold til EU-retten, ikke i alle tilfælde godtgøre, at der foreligger en ekstraordinær omstændighed, der kan begrunde, at en sag undergives den fremskyndede procedure (jf. i denne retning dom af 14.7.2022, Kommissionen mod Polen (Protokol nr. 36), C-207/21 P, EU:C:2022:560, præmis 40 og den deri nævnte retspraksis).

57

Henset til vigtigheden af de foreliggende sager har Domstolens præsident imidlertid besluttet, at sagerne skal pådømmes forud for andre i henhold til procesreglementets artikel 53, stk. 3 (jf. i denne retning kendelse afsagt af Domstolens præsident den 18.10.2017, Weiss m.fl., C-493/17, EU:C:2017:792, præmis 13 og 14, og dom af 8.9.2020, Kommissionen og Rådet mod Carreras Sequeros m.fl., C-119/19 P og C-126/19 P, EU:C:2020:676, præmis 41).

58

Illumina (sag C-611/22 P) og Grail (sag C-625/22 P) har med deres respektive appeller nedlagt følgende påstande:

59

Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

60

Den Franske Republik har nedlagt påstand om, at appellerne forkastes.

61

Kongeriget Nederlandene har nedlagt følgende påstande:

62

EFTA-Tilsynsmyndigheden har nedlagt følgende påstande:

63

Biocom California, der er indtrådt i sagen til støtte for Illumina (sag C-611/22 P), har nedlagt følgende påstande:

64

Republikken Estland, der er indtrådt i sagen til støtte for Grail (sag C-625/22 P), har ikke indgivet interventionsindlæg.

65

Illumina har til støtte for sin appel i sag C-611/22 P fremført tre anbringender.

66

Illumina har med det første anbringende gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at fortolke artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 således, at en medlemsstat med en national lovgivning på området for kontrol med fusioner i henhold til denne bestemmelse har beføjelse til at anmode Kommissionen om at behandle en fusion, der ikke opfylder betingelserne for at blive behandlet på grundlag af denne lovgivning. Illumina har med det andet anbringende gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl ved at forkaste anbringendet om, at anmodningen om henvisning var indgivet for sent, og at retssikkerhedsprincippet og princippet om god forvaltningsskik var blevet tilsidesat. Det tredje anbringende, som Illumina har gjort gældende, vedrører retlige fejl ved Rettens bedømmelse af selskabets argumentation om en tilsidesættelse af princippet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerhedsprincippet, henset til de præcise, ubetingede og samstemmende forsikringer, som Kommissionens næstformand angiveligt afgav.

67

Grail har til støtte for appellen i sag C-625/22 P ligeledes fremsat tre anbringender om henholdsvis en retlig fejl ved fortolkningen af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, en retlig fejl vedrørende Kommissionens urimelige forsinkelse og en retlig fejl ved vurderingen af anbringendet om beskyttelse af den berettigede forventning og retssikkerheden, som i vidt omfang er sammenfaldende med Illuminas anbringender.

68

Der skal først foretages en samlet undersøgelse af det første appelanbringende om fejl ved fortolkningen af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, og navnlig af denne artikels stk. 1.

69

Illumina har gjort gældende, at Rettens fortolkning, hvorefter artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 giver en medlemsstat mulighed for at anmode om henvisning af en fusion til Kommissionen, som dens egen nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner ikke giver den mulighed for at kontrollere, er urigtig.

70

For det første tog Retten ikke korrekt hensyn til retssikkerhedsprincippet, proportionalitetsprincippet og nærhedsprincippet.

71

Illumina har først og fremmest gjort gældende, at den ordning, der er indført ved forordning nr. 139/2004, konkretiserer retssikkerhedsprincippet ved at anvende objektive omsætningstærskler for fastlæggelsen af de fusioner med EU-dimension, der henhører under Kommissionens kompetence, og strenge frister for behandlingen af fusioner. Rettens fortolkning, navnlig i den appellerede doms præmis 174 og 175, medfører imidlertid indlysende en retlig usikkerhed, for så vidt som den gør det muligt at kontrollere en fusion, der hverken når omsætningstærsklerne for at have en EU-dimension eller de tærskler for kontrol, der er fastsat på nationalt plan. Denne potentielle supplerende kontrol, ud over de ordninger, der er indført ved denne forordning og ved de nationale lovgivninger, øger den usikkerhed, som parterne i en fusion står over for med hensyn til, om fusionen kan gøres til genstand for kontrol og dermed forbydes, ændres eller forsinkes.

72

Rettens fortolkning skaber ligeledes en retlig usikkerhed, for så vidt som de kompetenceregler, som den fastsætter, udelukkende er baseret på de kvalitative kriterier, der er fastsat i artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, i strid med den tilgang, der er valgt i andre bestemmelser i denne forordning, og i de nationale lovgivninger om fusionskontrol, som medlemsstaterne har vedtaget.

73

Denne fortolkning, som ikke pålægger medlemsstaterne nogen frist til at anmode om henvisning af fusioner til Kommissionen, skaber desuden en tidsmæssig usikkerhed og en risiko for forsinkelse af behandlingen af disse fusioner.

74

Hvad dernæst angår proportionalitetsprincippet er Rettens vurderinger i den appellerede doms præmis 167-172 ligeledes behæftet med retlige fejl. Illumina har bl.a. gjort gældende, at Rettens fortolkning tvinger parterne i fusioner, der hverken når de omsætningstærskler, som er fastsat i forordning nr. 139/2004, eller de tærskler for kontrol, der er fastsat på nationalt plan, til af hensyn til retlig sikkerhed at anmelde disse fusioner til hver enkelt medlemsstat, som for deres del vil være tvunget til at behandle disse anmeldelser.

75

Endelig foretog Retten i den appellerede doms præmis 160-166 en fejlagtig undersøgelse af subsidiaritetsprincippet og Kommissionens beføjelser, idet den tillod Kommissionen at omgå lovgivningsproceduren og de facto ændre de i forordning nr. 139/2004 fastsatte tærskler for kompetence. Kommissionen har med Rettens godkendelse forsøgt at afhjælpe de angivelige lakuner i EU-retten og medlemsstaternes lovgivninger på området for kontrol med fusioner medlemsstaterne ved at tillade kontrol med fusioner, der hverken når op på omsætningstærsklerne for at have en EU-dimension eller de tærskler for kontrol, der er fastsat på nationalt plan, og ved derved at omgå de grundlæggende lovgivningsmæssige krav for ændring af EU-retten og de relevante nationale regler.

76

For det andet identificerede og undersøgte Retten fejlagtigt formålet med forordning nr. 139/2004 og denne forordnings artikel 22.

77

Illumina er af den opfattelse, at den appellerede doms præmis 140 og 142 afspejler en fejlagtig forståelse af betragtningerne til denne forordning og fordrejer den fortolkningstilgang, som Retten skal følge. I første række er det fejlagtigt at udtale, at fusioner, der har betydelig indvirkning på konkurrencestrukturen i Unionen, udelukkende undersøges på EU-plan. I anden række fastsætter den nævnte forordning ikke en generel ordning med henblik på at sikre, at alle fusioner, der påvirker konkurrencestrukturen i EU, kontrolleres. Eventuelle lakuner bør snarere udelukkende afhjælpes ved hjælp af lovgivning. I tredje række bemærkes, at Rettens udtalelse i den appellerede doms præmis 142 om, at forordning nr. 139/2004 indeholder mekanismer til afhjælpning af iboende lakuner ved anvendelsen af omsætningstærskler, ikke tager hensyn til, at disse tærskler har været genstand for lange drøftelser i forbindelse med udarbejdelsen af forordning nr. 4064/89 og derefter forordning nr. 139/2004. Ved at anvende objektive omsætningstærskler frem for kvalitative vurderingskriterier har EU-lovgiver givet parterne i en fusion og medlemsstaterne en retlig sikkerhed, hvilket afspejler det kompromis, som disse medlemsstater og Kommissionen er nået frem til.

78

Rettens beskrivelse af formålet med forordning nr. 139/2004 foranledigede denne til at anlægge en uforholdsmæssig bred fortolkning af de »korrigerende mekanismer«, der navnlig er fastsat i denne forordnings artikel 22, som kan ændre kompetencefordelingen mellem medlemsstaterne og Unionen til fordel for sidstnævnte. Endvidere så Retten ved sin formålsfortolkning bort fra spørgsmålet om, hvordan nævnte forordnings artikel 22 ifølge EU-lovgiver skal fortolkes med henblik på at identificere den myndighed, der er »bedst egnet« til at behandle sagen som omhandlet i 14. betragtning til samme forordning, når hverken de nationale konkurrencemyndigheder eller EU-myndighederne har kompetence til at behandle en fusion.

79

Illumina har for det tredje under henvisning til bl.a. dom af 3. april 2003, Royal Philips Electronics mod Kommissionen (T-119/02, EU:T:2003:101, præmis 354), gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 182 hverken foretog en korrekt vurdering af den omstændighed, at artikel 22 i forordning nr. 139/2004 har karakter af en undtagelse, eller overholdt reglen om, at en undtagelsesbestemmelse skal fortolkes strengt.

80

For det fjerde anvendte Retten ikke principperne for ordlydsfortolkning, historisk fortolkning, kontekstuel fortolkning og formålsfortolkning korrekt ved sin analyse af artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.

81

Grail har ligeledes gjort gældende, at Retten begik en fortolkningsfejl, da den fastslog, at artikel 22 i forordning nr. 139/2004 gav Kommissionen kompetence til at behandle en fusion uden EU-dimension, som blev henvist til den af en medlemsstat, som ikke selv i medfør af sin nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner har kompetence til at behandle denne fusion. Ingen fortolkningsmetoder, der anvendes korrekt, støtter Rettens fortolkning.

82

Grail har i første række gjort gældende, at Retten ved sin ordlydsfortolkning med urette tillagde ordet »any« (enhver), der går forud for ordet »fusion« i den engelske version af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 (den appellerede doms præmis 91 og 94), stor værdi, og at den undlod at tage hensyn til denne forordnings øvrige sprogversioner.

83

I anden række er Rettens historiske fortolkning behæftet med talrige lakuner. Først og fremmest er denne fortolkning kun baseret på tre dokumenter, som alle er udarbejdet af Kommissionen, og der tages ikke hensyn til andre fortolkningselementer, herunder forarbejderne til forordning nr. 4064/89, Rådets forordning (EF) nr. 1310/97 af 30. juni 1997 om ændring af forordning nr. 4064/89 (EFT 1997, L 180, s. 1) og forordning nr. 139/2004. Endvidere blev alle de dokumenter, som Retten lagde til grund ved fortolkningen af det oprindelige formål med artikel 22 i forordning nr. 4064/89 (den appellerede doms præmis 96), offentliggjort efter vedtagelsen af denne forordning, selv om der skulle henvises til oplysninger om lovgivers hensigt på det tidspunkt, hvor denne vedtog den nævnte forordning. Endvidere er flere centrale punkter i Rettens historiske ræsonnement ikke overbevisende, for så vidt som de ikke besvarer det centrale spørgsmål om, hvorvidt Kommissionen i henhold til artikel 22 i forordning nr. 139/2004 har kompetence til at behandle en fusion, som en medlemsstat, der har en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, har henvist til den, men hvor den nævnte fusion ikke er omfattet af anvendelsesområdet for denne lovgivning. Desuden underbygger ingen af de begrænsede kilder, der er nævnt i den appellerede dom, Rettens historiske fortolkning, som er baseret på den opfattelse, at denne bestemmelse forfølger et andet formål end at gøre det muligt for medlemsstater, der ikke har en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, at henvise fusioner til Kommissionen. Endelig indeholder denne fortolkning åbenbart urigtige konstateringer, navnlig i den appellerede doms præmis 107-109.

84

Grail er af den opfattelse, at en korrekt analyse af forarbejderne gør det muligt at konkludere, at artikel 22 i forordning nr. 4064/89 på tidspunktet for sin vedtagelse ikke fandt anvendelse på medlemsstater med national lovgivning på området for kontrol med fusioner, men på de medlemsstater, der ikke havde en sådan lovgivning, med henblik på, at disse kunne anmode Kommissionen om at behandle og i givet fald forbyde de fusioner, der ikke nåede op over omsætningstærsklerne i denne forordning. De successive ændringer af denne bestemmelse i 1997 og 2004 supplerede udelukkende dette formål med formålet om at mindske risikoen for, at medlemsstaterne foretager en parallel behandling af den samme fusion, ved at give de medlemsstater, der har kompetence til at behandle en fusion, mulighed for at henvise fusionen til Kommissionen, hvis de vurderer, at denne er bedre egnet til at handle.

85

Forarbejderne støtter dermed ikke de konklusioner, som Retten nåede frem til i den appellerede dom, men modsiger dem.

86

I tredje række er Rettens kontekstuelle fortolkning ligeledes behæftet med væsentlige lakuner. De argumenter, der navnlig er fremført i den appellerede doms præmis 126-130 og 132, er således mindre overbevisende. Endvidere har Retten med urette afvist at tage hensyn til en række dokumenter, herunder Kommissionens meddelelse om henvisning af fusioner (EUT 2005, C 56, s. 2), som imidlertid er relevante for den kontekstuelle fortolkning.

87

Ifølge Grail har Retten desuden i vidt omfang set bort fra flere bestemmelser i forordning nr. 139/2004, som er uforenelige med dens fortolkning af denne forordnings artikel 22. Selskabet har mere specifikt henvist til forordningens artikel 1, stk. 4 og 5, samt artikel 22, stk. 2, tredje afsnit, og artikel 22, stk. 3, tredje afsnit. Grail har endvidere gjort gældende, at ordlyden af 15. betragtning til samme forordning, som anvender udtrykket »ligeledes har kompetence«, er i strid med den fortolkning, som er lagt til grund af Kommissionen og tiltrådt af Retten.

88

I fjerde række er Rettens formålsfortolkning lige så behæftet med lakuner. For det første er Rettens angivelse af, at formålet med forordning nr. 139/2004 er at muliggøre kontrol med »alle fusioner«, der påvirker konkurrencen inden for EU, uafhængigt af omsætningstærsklerne (den appellerede dom præmis 140-143), ikke underbygget. For det andet er Rettens bemærkning om, at henvisningsmekanismerne udgør en »effektiv korrigerende mekanisme« til afhjælpning af de lakuner, der er iboende omsætningstærsklerne, ikke baseret på noget fortilfælde og savner ethvert grundlag (den appellerede doms præmis 142).

89

Rettens ræsonnement i forbindelse med formålsfortolkningen fører ifølge Grail til resultater, der er uforenelige med forordning nr. 139/2004. For det første gør denne fortolkning det muligt for Kommissionen at foretage en efterfølgende behandling af fusioner, hvilket den udtrykkeligt har anerkendt i punkt 21 i sin vejledning om anvendelsen af den henvisningsmekanisme, som er fastlagt i fusionsforordningens artikel 22, på visse kategorier af sager. Den nævnte fortolkning er således i strid med formålet om at indføre en ordning med forudgående behandling, som kræver, at fusioner behandles inden for strenge frister, og udgør en »kopernikansk ændring« af EU-ordningen for kontrol med fusioner. For det andet vil den nævnte fortolkning, såfremt den ikke berigtiges, have betydelige praktiske konsekvenser for virksomhederne og de nationale konkurrencemyndigheder, idet den undergraver effektivitetsprincippet og retssikkerhedsprincippet, der i mere end 30 år har ligget til grund for kontrollen med fusioner i EU. For det tredje gør den samme fortolkning det muligt at omgå de omsætningstærskler, der er fastsat i forordning nr. 139/2004, og skader således forudsigeligheden af den ordning for kontrol med fusioner, som denne forordning har indført, hvilket har alvorlige konsekvenser for retssikkerheden. For det fjerde har Grail anført, at hvis EU-lovgivers hensigt var at gøre det muligt for Kommissionen at behandle alle fusioner, hvilket på ingen måde fremgår af forarbejderne til forordningen, vil der med rimelighed kunne stilles spørgsmålstegn ved berettigelsen af en ordning, der er baseret på uvisse henvisninger fra medlemsstaterne snarere end på Kommissionens direkte ret til at behandle enhver potentielt problematisk fusion, uafhængigt af de europæiske og nationale omsætningstærskler.

90

Biocom California, der er interveneret til støtte for Illumina i sag C-611/22 P, er ligeledes af den opfattelse, at Rettens fortolkning, hvorefter en anmodning i henhold til artikel 22 i forordning nr. 139/2004 kan fremsættes og accepteres, uafhængigt af anvendelsesområdet for de nationale lovgivninger på området for kontrol med fusioner, ikke er i overensstemmelse med de grundlæggende principper om retssikkerhed og proportionalitet.

91

Kommissionen har bestridt den argumentation, som Illumina og Grail har fremført til støtte for deres første anbringende i deres appeller.

92

Hvad angår Illuminas første appelanbringende har Kommissionen indledningsvis anført, at dette hviler på to grundlæggende fejl med hensyn til arten af forordning nr. 139/2004. Den første fejl vedrører den omstændighed, at Illumina med urette har påberåbt sig systemet med »kun én kontrolinstans«, som blev indført ved denne forordning, og som udelukkende henviser til fusioner med en EU-dimension, eftersom det er ubestridt, at den appellerede dom ikke vedrører en sådan fusion. Den anden grundlæggende fejl består i, at Illumina med urette er af den opfattelse, at de rettigheder, som medlemsstaterne er tillagt i henhold til den nævnte forordning, afhænger af den nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner. Det er nemlig muligt at støtte sig på artikel 308 EF (nu artikel 352 TEUF), på grundlag af hvilken forordning nr. 139/2004 er blevet vedtaget, »for at skabe ny kompetence, der ligger over de nationale rettigheder«. Illumina har undladt at tage hensyn til selve eksistensen af denne forordnings artikel 22, som udgør »et eksempel på, at en rettighed tillagt ved EU-retten ligger over national ret«, og den ret, som den i medfør af artikel 352 TEUF giver medlemsstaterne til at forelægge en fusion for Kommissionen, selv om de ikke har kompetence til at behandle den pågældende fusion.

93

Ifølge Kommissionen er Illuminas første appelanbringende uvirksomt. Illumina har nemlig på ingen måde rejst tvivl om den appellerede doms præmis 90-94, hvori Retten efter en ordlydsfortolkning af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 fastslog, at denne bestemmelses klare ordlyd er tilstrækkelig til at støtte Kommissionens synspunkt. Kommissionen er i denne henseende af den opfattelse, at Retten begik en retlig fejl, for så vidt som den appellerede doms præmis 95 skal fortolkes således, at det ikke desto mindre var nødvendigt at støtte sig på andre fortolkningsmetoder for at formulere den konklusion, der fremgår af den pågældende doms præmis 183. Kommissionen finder derfor, at Domstolen bør ændre den appellerede doms begrundelse på dette punkt og fastslå, at en ordlydsfortolkning af artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 er tilstrækkelig til at forkaste det første anbringende i stævningen i første instans. Under disse omstændigheder er dette anbringende uvirksomt og skal ikke undersøges, eftersom de argumenter, som Illumina har fremført inden for rammerne af sit første appelanbringende, alle hviler på andre fortolkningsmetoder end en ordlydsfortolkning.

94

Kommissionen har subsidiært gjort gældende, at dette første anbringende er ugrundet. Selv hvis det antages, at de fortolkningsmetoder, der er påberåbt i appelskriftet, skal tages i betragtning, har Illumina ikke i dette appelskrift forklaret, hvorledes selskabets argumenter, der er støttet på disse andre metoder, er tilstrækkelige til at se bort fra den klare betydning af artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.

95

Ifølge Kommissionen er det generelle udsagn om, at den appellerede dom medfører en retlig usikkerhed, baseret på grundlæggende fejl, for så vidt som udsagnet ikke tager hensyn til den omstændighed, at denne bestemmelse giver medlemsstaterne en ret til at foretage en henvisning, der ligger over de nationale regler på området for kontrol med fusioner. Hvad angår argumentet om, at kompetencen i henhold til artikel 22 i forordning nr. 139/2004 ikke er afgrænset af nogen form for objektive omsætningstærskler, har Kommissionen gjort gældende, at det må afvises, fordi der er tale om et nyt argument. Dette argument er i øvrigt retligt og faktisk ukorrekt, navnlig for så vidt som det på ingen måde er godtgjort, at enhver tærskel for kompetence på området for kontrol med fusioner skal baseres på omsætningen. Hvad angår kritikpunktet om, at der ikke foreligger en frist, inden for hvilken en medlemsstat kan fremsætte en henvisning i henhold til artikel 22 i forordning nr. 139/2004, er dette baseret på en fordrejet læsning af den appellerede doms præmis 181.

96

Hvad angår overholdelsen af proportionalitetsprincippet har Kommissionen gjort gældende, at Illumina ikke fremsatte noget anbringende for Retten om, at den omhandlede fusion på tidspunktet for den omtvistede afgørelse ikke var en fusion, der kunne hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked. Illumina har således intet grundlag for i appelskriftet at anfægte proportionaliteten af den omtvistede afgørelse. Såfremt Domstolen måtte finde det nødvendigt at undersøge appelskriftet på dette punkt, har Kommissionen under alle omstændigheder gjort gældende, at Illuminas argumenter er irrelevante og ikke underbyggede.

97

Hvad angår den angivelige tilsidesættelse af nærhedsprincippet er Kommissionen af den opfattelse, at Retten begik en retlig fejl ved at fastslå, at den havde kompetence til at besvare Illuminas argumenter vedrørende anvendelsen af dette princip. Kommissionen har dels anført, at Illumina ikke har gjort gældende, at artikel 22 i forordning nr. 139/2004 ikke finder anvendelse, fordi den er uforenelig med nærhedsprincippet. Dels finder denne institution, at Illumina ikke havde mulighed for at anfægte den omtvistede afgørelses forenelighed med dette princip, eftersom dette princip ikke indgår i legalitetskontrollen af retsakter vedtaget i henhold til denne artikel. Kommissionen har således principalt gjort gældende, at der ikke var grundlag for, at Retten undersøgte argumenterne om tilsidesættelse af nærhedsprincippet, og at Domstolen på dette punkt bør ændre begrundelsen og forkaste Illuminas argumenter som irrelevante.

98

Selv hvis Domstolen måtte finde det nødvendigt at undersøge disse argumenter, har Kommissionen under alle omstændigheder fremhævet, at de modsiger de argumenter, der blev fremført i stævningen for Retten, at de savner grundlag hvad angår en anmodning om henvisning fra en medlemsstat, og at de tilsidesætter selve arten af artikel 22 i forordning nr. 139/2004.

99

Hvad angår formålet med forordning nr. 139/2004 og dennes artikel 22 er Kommissionen af den opfattelse, at Illumina fordrejer rækkevidden af den appellerede doms præmis 140 og 142 og ser bort fra den omstændighed, at Kommissionens fortolkning langt fra forfølger et andet formål end det formål, som denne forordning forfølger, men muliggør en »effektiv kontrol med alle fusioner på grundlag af deres indvirkning på konkurrencestrukturen i [Unionen]« i overensstemmelse med det formål, der er anført i sjette betragtning til den nævnte forordning.

100

Hvad angår den omstændighed, at artikel 22 i forordning nr. 139/2004 har karakter af en undtagelse, har Kommissionen fremhævet, at selv hvis det antages, at Illuminas argumentation ikke er uvirksom, er den ugrundet. Illumina har bl.a. med urette forsøgt at tilnærme de foreliggende sager til den sag, der gav anledning til dom af 3. april 2003, Royal Phillips Electronics mod Kommissionen (T-119/02, EU:T:2003:101, præmis 354).

101

Hvad angår de argumenter, der specifikt er fremført i Grails første appelanbringende, har Kommissionen gjort gældende, at de ligeledes skal forkastes.

102

Kommissionen har indledningsvis fremhævet, at Rettens vurdering i den appellerede doms præmis 142, hvorefter formålet med forordning nr. 139/2004 er »at gøre det muligt at kontrollere fusioner, der kan hæmme den effektive konkurrence betydeligt inden for det indre marked«, er i overensstemmelse med sjette og syvende betragtning til forordning nr. 4064/89, hvorefter EF-traktatens artikel 85 og 86 (senere artikel 81 EF og 82 EF, nu artikel 101 TEUF og 102 TEUF) ikke var »tilstrækkelige til at omfatte alle de transaktioner, der vil kunne vise sig at være uforenelige med den ordning uden konkurrenceforvridning, som Traktaten tilsigter«, og at det derfor var nødvendigt at indføre en lovgivning på grundlag af EF-traktatens artikel 235 (senere artikel 308 EF, nu artikel 352 TEUF), der »muliggør en effektiv kontrol med alle [fusioner] på baggrund af deres indvirkning på konkurrencestrukturen i Fællesskabet«. Kommissionen er af den opfattelse, at Grail på ingen måde har forholdt sig til konsekvenserne af denne anvendelse af artikel 352 TEUF. Den mulighed, som artikel 22 i forordning nr. 139/2004 giver medlemsstaterne for at anmode om henvisning af en fusion, er et eksempel på udøvelsen af en rettighed i henhold til EU-retten, der ligger over de nationale lovgivninger.

103

Kommissionen har gjort gældende, at Grails første appelanbringende er uvirksomt af to grunde. For det første har Grail ikke med sikkerhed anfægtet den appellerede doms præmis 183 og 184, hvori Retten fastslog, at medlemsstaterne kan anmode om henvisning af en fusion, uanset om de har en national lovgivning på området for forudgående kontrol med fusioner og rækkevidden heraf, og at Kommissionen derfor ikke begik en fejl i den omtvistede afgørelse ved at acceptere den anmodning om henvisning, som var blevet indgivet til den. Det er imidlertid helt centralt, at de retlige anbringender og argumenter, der gøres gældende, præcist angiver, hvilke præmisser i Rettens afgørelse der anfægtes. Henset til den manglende anfægtelse af den appellerede doms præmis 183 og 184 er de argumenter, der er rettet mod de mellemliggende trin i Rettens begrundelse, uvirksomme. For det andet, og for så vidt som Grail i lighed med Illumina ikke gyldigt har bestridt den ordlydsfortolkning af artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004, der er lagt til grund i den appellerede dom, mister Grails første anbringende, som udelukkende er støttet på argumentet om, at denne bestemmelses klare og præcise ordlyd er utilstrækkelig til at støtte Kommissionens fortolkning, dets effektive virkning.

104

Subsidiært er Kommissionen af den opfattelse, at Grails første appelanbringende er ugrundet, for så vidt som Grail ikke har forklaret i appelskriftet, hvorledes de metoder til historisk fortolkning, kontekstuel fortolkning og formålsfortolkning, som selskabet har påberåbt sig, kan begrunde en fortolkning, der afviger fra den klare betydning af ordlyden af artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004.

105

Hvad i første række angår den historiske fortolkning er Kommissionen af den opfattelse, at Grails kritik, hvorefter Rettens undersøgelse af forarbejderne til forordning nr. 139/2004 var behæftet med lakuner, er uvirksom og under alle omstændigheder for en stor dels vedkommende skal afvises. Kommissionen har anført, at Grail ikke alene har anfægtet Rettens fortolkning af de dokumenter, såsom grønbøgerne, der var blevet fremlagt for den, men også har fremlagt talrige nye beviser, som ikke er blevet fremlagt for Retten.

106

Kommissionen er således af den opfattelse, at Grails første appelanbringende, for så vidt som det er støttet på de forarbejder, der er fremlagt i forbindelse med appelskriftet eller senere, skal afvises. Kommissionen har desuden under henvisning til dom af 2. oktober 2019, Crédit mutuel Arkéa mod ECB (C-152/18 P og C-153/18 P, EU:C:2019:810, præmis 39), gjort gældende, at de fortolkningsdokumenter, der er vedlagt som bilag til appelskriftet, og som er blevet fremlagt for Retten, kun kan antages til realitetsbehandling, for så vidt som de ligeledes fremgår af selve appelskriftets tekst eller i det mindste er tilstrækkeligt forklaret heri.

107

Ifølge Kommissionen kan argumentet om, at Retten har udvist forsømmelighed ved sin historiske fortolkning, ikke tiltrædes, medmindre det kræves af Retten, at den systematisk anmoder institutionerne om at fremlægge alle forarbejder vedrørende enhver retsakt, som er fremlagt for den. Grail har endvidere set bort fra den omstændighed, at Retten i den appellerede dom tog stilling til de argumenter, der blev påberåbt i første instans, og hvormed Illumina fortolkede forordning nr. 4064/89 med henvisning til et dokument, der lå tidsmæssigt efter denne forordning. Det er Kommissionens opfattelse, at i modsætning til det af Grail i appelskriftet anførte, er den historiske fortolkning, der er fremstillet i den appellerede dom, ikke behæftet med nogen »åbenbart urigtig erklæring«. Det er derfor ikke nødvendigt, at Domstolen undersøger dette appelskrift nærmere. Under alle omstændigheder har Grail, som har begrænset sig til en generel og lakonisk henvisning til de dokumenter, der er vedlagt selskabets appelskrift som bilag, ikke godtgjort, hvorledes en grundig undersøgelse af forarbejderne skulle vise, at Retten begik en retlig fejl ved sin historiske fortolkning.

108

Hvad i anden række angår den kontekstuelle fortolkning er Kommissionen af den opfattelse, at Grails argumenter ikke kan underbygge selskabets synspunkt. Dette selskab har således ikke redegjort for de præcise grunde til, at de betragtninger, som Retten lagde til grund ved undersøgelsen af den sammenhæng, som artikel 22 i forordning nr. 139/2004 indgår i, således som det har gjort gældende, ikke var overbevisende.

109

Hvad i tredje række angår formålsfortolkningen af denne bestemmelse har Kommissionen fremhævet, at formålet med forordning nr. 139/2004 er at gøre det muligt at kontrollere alle fusioner, der påvirker konkurrencen inden for Unionen, uafhængigt af de omsætningstærskler, der er omhandlet i denne forordnings artikel 1, eftersom den nævnte forordning ikke berører medlemsstaternes ret til at opretholde national lovgivning på området for kontrol med fusioner og til at fastsætte de tærskler, på grundlag af hvilke de har kompetence til at udøve deres kontrol i henhold til disse ordninger. Den omstændighed, at Kommissionen kun har den primære kompetence for så vidt angår fusioner med EU-dimension, påvirker ikke dens kompetence til at acceptere henvisningen af fusioner i henhold til henvisningsmekanismerne i forordning nr. 139/2004. Denne forordnings artikel 22 udgør, som det fremgår af 11. betragtning hertil, »en effektiv korrigerende mekanisme i lyset af nærhedsprincippet«, for så vidt som den gør det muligt at opnå formålet med forordningen, samtidig med at Kommissionens hovedkompetence begrænses til fusioner, der henhører under de tærskler, som er fastsat i samme forordnings artikel 1.

110

I fjerde række finder Kommissionen, at den appellerede dom i modsætning til, hvad Grail har gjort gældende, ikke fører til resultater, der er uforenelige med forordning nr. 139/2004. Grails argumenter udgør i det væsentlige et »egennyttigt indlæg« vedrørende den måde, hvorpå selskabet mener, at en EU-ordning for kontrol med fusioner bør fungere, hvilket ikke er et spørgsmål, der henhører under Domstolens kompetence.

111

Den Franske Republik, Kongeriget Nederlandene og EFTA-Tilsynsmyndigheden har ligeledes bestridt Illuminas og Grails argumentation. Denne argumentation er navnlig uforenelig med ordlydsfortolkningens forrang og ser bort fra den klare og præcise ordlyd af første sætningsled i artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, som ikke sondrer mellem, om medlemsstaten har en national lovgivning på området for kontrol med fusioner eller ej. Mekanismerne for henvisning fungerer som »korrigerende mekanismer« til at muliggøre en effektiv kontrol af alle fusioner på grundlag af deres indvirkning på den konkurrencemæssige struktur i Unionen.

112

Illumina og Grail har med deres første appelanbringende gjort gældende, at Retten begik flere fejl ved fortolkningen af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, og navnlig af denne artikels stk. 1, som netop var omfattet af det første anbringende, der blev fremsat i første instans, om Kommissionens manglende kompetence.

113

Ved undersøgelsen af dette anbringende fastslog Retten for det første, at det fremgik af en ordlydsfortolkning, en historisk fortolkning, en kontekstuel fortolkning og en formålsfortolkning af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, at Kommissionen, som den fastslog i de omtvistede afgørelser, kunne acceptere en henvisning af en fusion i henhold til denne artikel 22 i en situation, hvor den medlemsstat, der har anmodet om denne henvisning, ikke i medfør af sin nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner er beføjet til at behandle denne fusion.

114

For det andet fandt Retten, at denne vurdering ikke kunne drages i tvivl af Illuminas og Grails argumenter om henholdsvis den manglende mulighed for at henvise fusioner til Kommissionen i det tilfælde, hvor en medlemsstat har fastsat de betingelser, hvorunder den kan kontrollere fusioner uden EU-dimension, en tilsidesættelse af nærhedsprincippet, af proportionalitetsprincippet og af retssikkerhedsprincippet samt den ekstraordinære karakter af henvisninger i henhold til denne forordnings artikel 22.

115

I denne sammenhæng anførte Retten navnlig i den appellerede doms præmis 177, at denne bestemmelse indfører en »korrigerende mekanisme«, som har til formål at muliggøre en effektiv kontrol af enhver fusion, som kan hæmme konkurrencen betydeligt inden for det indre marked, og som, fordi omsætningstærsklerne ikke er overskredet, undgår at blive omfattet af Unionen og medlemsstaternes lovgivning på området for kontrol med fusioner.

116

I denne henseende skal der ved fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse i overensstemmelse med fast retspraksis, som Retten erindrede om i den appellerede doms præmis 88, ikke blot skal tages hensyn til dennes ordlyd, men også til den sammenhæng, hvori den indgår, og de mål, der forfølges med den retsakt, som den udgør en del af. En EU-retlig bestemmelses tilblivelseshistorie kan ligeledes give relevante elementer med henblik på dens fortolkning (dom af 10.12.2018, Wightman m.fl., C-621/18, EU:C:2018:999, præmis 47, og af 25.6.2020, A m.fl. (Vindmøller i Aalter og Nevele), C-24/19, EU:C:2020:503, præmis 37 og den deri nævnte retspraksis).

117

Illumina og Grail er imidlertid af den opfattelse, at Rettens anvendelse af disse fortolkningsmetoder er behæftet med flere fejl, og at en korrekt anvendelse af disse burde have foranlediget Retten til at fastslå, at Kommissionen i henhold til artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 ikke har kompetence til at behandle en fusion, når denne fusion henvises til den af en medlemsstat, der har en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, og denne fusion ikke er omfattet af anvendelsesområdet for denne lovgivning.

118

Indledningsvis skal Kommissionens indvending om, at det første appelanbringende er uvirksomt, for så vidt som appellanterne har henvist til visse generelle betragtninger om fusionskontrolsystemet og undladt at anfægte Rettens konstateringer i visse passager i den appellerede dom, forkastes. Kommissionen har i denne forbindelse vurderet, at ordlyden af artikel 22, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 er tilstrækkelig til at begrunde Rettens fortolkning af denne bestemmelse.

119

For at et appelanbringende kan erklæres uvirksomt, skal det godtgøres, at selv om det blev taget til følge, ville det ikke kunne medføre ophævelse af den appellerede dom (jf. i denne retning dom af 13.7.2023, Kommissionen mod CK Telecoms UK Investments, C-376/20 P, EU:C:2023:561, præmis 96 og den deri nævnte retspraksis). Det fremgår imidlertid, at appellanterne med det første anbringende i deres appeller med den fornødne præcision har angivet, af hvilke grunde de har kritiseret Retten for at have anlagt en urigtig fortolkning af arten og rækkevidden af den henvisningsmekanisme, der er fastsat i artikel 22 i forordning nr. 139/2004, således at Kommissionen ikke kunne behandle den omhandlede fusion. Hvis et sådant anbringende tages til følge, vil det kunne medføre, at den appellerede dom ophæves, eller i givet fald at de omtvistede afgørelser annulleres.

120

Det skal følgelig vurderes, om den fortolkning, som Retten har anlagt, er velbegrundet, idet de forskellige trin i Rettens ræsonnement i denne forbindelse skal følges.

121

I den appellerede doms præmis 89 bemærkede Retten under henvisning til ordlyden af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, at denne bestemmelse fastsatte fire kumulative betingelser for at tillade en henvisning af en fusion til Kommissionen. For det første skal en anmodning til Kommissionen om at behandle en fusion hidrøre fra en eller flere medlemsstater. For det andet skal den transaktion, der er genstand for denne anmodning, opfylde definitionen af en fusion i forordningens artikel 3 uden at nå op over de tærskler for EU-dimension, der er fastsat i forordningens artikel 1. For det tredje skal fusionen påvirke samhandelen mellem medlemsstater. For det fjerde skal der være fare for, at den nævnte fusion vil påvirke konkurrencen betydeligt i den eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen.

122

Retten udledte heraf i den appellerede doms præmis 90, at »det [således] ikke fremgår [...] af denne bestemmelses ordlyd, at fusionen, for at en medlemsstats henvisning heraf til Kommissionen er tilladt, skal henhøre under anvendelsesområdet for nævnte medlemsstats lovgivning om kontrol med fusioner, eller at denne medlemsstat skal have en sådan kontrolordning«. Udtrykket »enhver fusion«, som det anvendes i artikel 22, stk. 1, første afsnit, første punktum, i forordning nr. 139/2004, indikerer tværtimod, at en fusion kan gøres til genstand for henvisning, uanset om der findes en national lovgivning på området for forudgående kontrol med fusioner og rækkevidden heraf, forudsat at de kumulative betingelser, der er nævnt i den appellerede doms præmis 89, er opfyldt.

123

Retten fastslog derfor i den appellerede doms præmis 94, at »[u]den at gøre det muligt at drage en endelig konklusion indikerer ordlydsfortolkningen af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 [...], at en medlemsstat kan henvise enhver fusion, som opfylder de heri fastsatte kumulative betingelser, til Kommissionen, uanset om der findes en national lovgivning på området for kontrol med fusioner og rækkevidden heraf«.

124

Retten fandt det dermed, således som det fremgår af den appellerede doms præmis 95, hensigtsmæssigt at foretage en historisk fortolkning, eftersom denne fortolkning kunne give præciseringer med hensyn til EU-lovgivers hensigt ved affattelsen af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, hvilken hensigt der skal tages hensyn til som led i den kontekstuelle fortolkning af denne bestemmelse og fortolkningen af bestemmelsens formål.

125

Disse betragtninger er ikke behæftet med en nogen fejl.

126

Det følger ganske vist af fast retspraksis, at en fortolkning af en EU-retlig bestemmelse ikke kan føre til, at bestemmelsens klare og præcise ordlyd berøves enhver effektiv virkning (dom af 25.1.2022, VYSOČINA WIND, C-181/20, EU:C:2022:51, præmis 39, og af 13.10.2022, Gmina Wieliszew, C-698/20, EU:C:2022:787, præmis 83).

127

Unionens retsinstanser er dog ikke frataget muligheden for i visse situationer at anvende de fortolkningsmetoder, som de finder hensigtsmæssige med henblik på at belyse den nøjagtige rækkevidde af en EU-retlig bestemmelse, der fremstår som klar, idet det præciseres, at enhver EU-retlig bestemmelse skal ses i sin sammenhæng og fortolkes i lyset af EU-rettens bestemmelser som helhed, den bagvedliggende målsætning og EU-rettens udviklingstrin på tidspunktet for den pågældende bestemmelses anvendelse (dom af 6.10.1982, Cilfit m.fl., 283/81, EU:C:1982:335, præmis 20, og af 6.10.2021, Consorzio Italian Management og Catania Multiservizi, C-561/19, EU:C:2021:799, præmis 46).

128

Under omstændighederne i den foreliggende sag, hvor det fremgår, at Retten er blevet gjort bekendt med adskillige forhold med henblik på at belyse rækkevidden af den angiveligt klare ordlyd af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, var det med rette, at den fastslog, at den ikke kunne holde sig til en isoleret læsning af denne bestemmelses ordlyd, både kortfattet og generel, og afholde sig fra en kontekstuel fortolkning og en formålsfortolkning, der er belyst af nævnte bestemmelses tilblivelseshistorie.

129

Den historiske fortolkning, der er fremstillet i den appellerede doms præmis 96-117, blev, således som det med Rettens ord fremgår, anset for at »[kunne] give præciseringer med hensyn til EU-lovgivers hensigt ved affattelsen af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, hvilken hensigt der skal tages hensyn til som led i formålsfortolkningen og [den kontekstuelle] fortolkning af denne bestemmelse [...]« (den appellerede doms præmis 95). Det fremgår således af denne doms opbygning, at denne historiske fortolkning har en særlig betydning i Rettens ræsonnement, eftersom den udgør grundlaget for de betragtninger, som Retten lagde til grund i forbindelse med formålsfortolkningen og den kontekstuelle fortolkning.

130

Retten fastslog i det væsentlige, at den historiske fortolkning indikerer, at artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 gør det muligt for en medlemsstat, uanset om den har en national lovgivning på området for forudgående kontrol med fusioner og rækkevidden heraf, at henvise fusioner, som ikke når op over de omsætningstærskler, der er fastsat i denne forordnings artikel 1, men som kan have betydelige grænseoverskridende virkninger, til Kommissionen.

131

Inden det undersøges, om der er grundlag for appellanternes argumentation rettet mod de forskellige dele af Rettens bedømmelse, skal der tages stilling til, om de af Grail i denne sammenhæng fremlagte oplysninger kan antages til realitetsbehandling.

132

Kommissionen har i sit svarskrift i sag C-625/22 P rejst tvivl om, hvorvidt de oplysninger, som Grail har fremført til støtte for sine klagepunkter vedrørende den historiske fortolkning, kan antages til realitetsbehandling. Kommissionen har således anført, at mens Grail kun havde anvendt to punkter på denne fortolkning i sit interventionsindlæg i første instans, har selskabet i sit appelskrift henvist til adskillige dokumenter, der er udarbejdet i forbindelse med forarbejderne til forordning nr. 4064/89, forordning nr. 1310/97 og forordning nr. 139/2004, som det har vedlagt dette appelskrift. Kommissionen har anført, at disse dokumenter, hvoraf størstedelen ikke er blevet offentliggjort, ikke er blevet bragt til Rettens kendskab og derfor ikke er blevet behandlet for Retten.

133

Det ligger i denne henseende helt fast, at såfremt en part tillades at fremføre et anbringende og argumenter, som denne part ikke har fremført for Retten, for første gang for Domstolen, vil dette være ensbetydende med at tillade den nævnte part at forelægge Domstolen – der har en begrænset kompetence i appelsager – en mere omfattende tvist end den, der blev forelagt Retten. Under en appel har Domstolen således kun kompetence til at tage stilling til den retlige afgørelse, der er blevet truffet vedrørende de anbringender og argumenter, som er blevet behandlet i første instans (dom af 21.9.2010, Sverige m.fl. mod API og Kommissionen, C-514/07 P, C-528/07 P og C-532/07 P, EU:C:2010:541, præmis 126 og den deri nævnte retspraksis).

134

Når der er tale om Rettens fortolkning af en EU-retlig bestemmelse, kan forarbejderne, der direkte vedrører rækkevidden af den gældende EU-lovgivning, imidlertid ikke anses for rent faktiske forhold, som burde have været gjort gældende i første instans. Fastlæggelsen af betydningen af den nævnte lovgivning henhører således alene under Domstolens kompetence. Når der som i de foreliggende sager rejses tvivl om fortolkningen af en bestemmelse i den afledte ret, skal Unionens retsinstanser enten af egen drift eller på grundlag af oplysninger, der gyldigt er blevet forelagt dem til bedømmelse, kunne tage stilling til de dokumenter, der er udarbejdet i forbindelse med forarbejderne, og som kan give indikationer om EU-lovgivers hensigt.

135

De betragtninger, som Retten har lagt til grund i forbindelse med den historiske fortolkning, vedrører for det første den omstændighed, at det ikke oprindeligt var blevet udelukket, at den mekanisme med henvisning af en fusion til Kommissionen, der fra starten var fastsat i artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, selv om den oprindeligt var udformet for medlemsstater, der endnu ikke havde en ordning for kontrol med fusioner, ligeledes kunne anvendes af medlemsstater, der havde en sådan ordning (den appellerede doms præmis 96-99), for det andet den omstændighed, at formålene med denne ordning »løbende [var] blevet udvidet i tidens løb« med henblik på at styrke anvendelsen af EU-konkurrenceretten på fusioner med grænseoverskridende virkninger (den appellerede doms præmis 100-104), for det tredje opfølgningen på Kommissionens forslag til Rådets forordning om kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser (»EF-fusionsforordningen«) (EFT 2003, C 20, s. 4, herefter »forslaget af 2003«) i forbindelse med omarbejdningen af forordning nr. 4064/89 og vedtagelsen af forordning nr. 139/2004 (den appellerede doms præmis 105-114) og for det fjerde den manglende relevans af de dokumenter, som Kommissionen offentliggjorde efter vedtagelsen af sidstnævnte forordning (den appellerede doms præmis 115).

136

Hvad i første række angår Rettens vurdering, hvorefter det ikke oprindeligt var udelukket, at den mekanisme med henvisning af en fusionssag til Kommissionen, der fra starten var fastsat i artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, ikke alene kunne anvendes af de medlemsstater, der ikke havde en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, men ligeledes af de medlemsstater, der havde en sådan lovgivning, skal det fastslås, at denne vurdering er baseret på flere dokumenter udarbejdet af Kommissionen, nemlig Kommissionens grønbog af 31. januar 1996 om revision af fusionsforordningen, KOM(96) 19 endelig udg., Kommissionens grønbog af 11. december 2001 om revision af Rådets forordning nr. 4064/89, KOM(2001) 745 endelig, og forslaget af 2003.

137

Dokumenter, som Kommissionen selv har udarbejdet, kan ganske vist give præcise oplysninger om lovgivers hensigt ved udarbejdelsen af de efterfølgende forordninger på området for kontrol med fusioner og dermed have en vis fortolkningsmæssig værdi med hensyn til betydningen og rækkevidden af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004. I det foreliggende tilfælde indeholder de dokumenter, der er nævnt i den foregående præmis, imidlertid ikke præcise oplysninger, der kan løse det fortolkningsspørgsmål, som er kernen i anbringendet om Kommissionens manglende kompetence til at vedtage de omtvistede afgørelser.

138

I denne forbindelse bemærkede Retten med rette i den appellerede doms præmis 98, at det fremgik af punkt 97 i Kommissionens grønbog af 31. januar 1996 om revision af fusionsforordningen, KOM(96) 19 endelig udg., at henvisningsmekanismen generelt blev betragtet som et nyttigt stykke værktøj, især for de medlemsstater, der ikke havde en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, men at anvendelse af nævnte mekanisme under ingen omstændigheder var forbeholdt dem.

139

Denne konstatering gør det imidlertid ikke muligt at besvare spørgsmålet om, hvorvidt artikel 22 i forordning nr. 139/2004 giver de medlemsstater, der har en sådan lovgivning, mulighed for at henvise transaktioner, der ikke er omfattet af denne lovgivning, og som derfor ikke skal anmeldes på nationalt plan, til Kommissionen.

140

Det samme gælder henvisningen i den appellerede doms præmis 99 til den omstændighed, at det på tidspunktet for vedtagelsen af Kommissionens grønbog af 11. december 2001 om revision af Rådets forordning nr. 4064/89, KOM(2001) 745 endelig, alene var Storhertugdømmet Luxembourg, der ikke havde en sådan lovgivning, hvilket foranledigede Kommissionen til i denne grønbogs punkt 85 at konstatere, at »potentialet for at anvende artikel 22, stk. 3, [i forordning nr. 4064/89] i dens oprindelige form [i praksis var] meget begrænset«. Som generaladvokaten har anført i punkt 87 i forslaget til afgørelse, giver denne passage i nævnte grønbogs punkt 85 ganske vist det indtryk, at den omstændighed, at de fleste medlemsstater havde vedtaget en national ordning for kontrol med fusioner, indebar, at de havde en mere begrænset interesse i at henvise behandlingen af en fusion til Kommissionen. Den indeholder derimod ingen angivelse, end ikke implicit, af, at Kommissionen er kompetent til at behandle transaktioner, som henvises til den af en medlemsstat, der har vedtaget en sådan national ordning, uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt sådanne transaktioner er omfattet af den nævnte ordning.

141

Hvad i anden række angår den omstændighed, at formålene med denne mekanisme »løbende [er] blevet udvidet i tidens løb« med henblik på at styrke anvendelsen af EU-konkurrenceretten på fusioner med grænseoverskridende virkninger, er de betragtninger, der er fremstillet i denne henseende i den appellerede doms præmis 100-104, ganske vist basseret på korrekte konstateringer. De støtter imidlertid heller ikke den tilgang, som Kommissionen har forfægtet i de foreliggende sager, med hensyn til rækkevidden af den henvisningsmekanisme, der er fastsat i artikel 22 i forordning nr. 139/2004.

142

Navnlig gælder, at selv om denne mekanisme ganske vist, således som Retten fastslog i den appellerede doms præmis 102, havde til formål at give medlemsstaterne mulighed for at anmode Kommissionen om at behandle en fusion, når de i denne forordnings artikel 1 fastsatte tærskler ikke var nået, er denne præcisering imidlertid ikke afgørende med henblik på at fastlægge, om nævnte forordnings artikel 22 giver de medlemsstater, der har en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, mulighed for at henvise transaktioner, der ikke er omfattet af denne lovgivning.

143

Hvad i tredje række angår henvisningen i den appellerede doms præmis 105-114 til opfølgningen på forslaget af 2003 i forbindelse med omarbejdningen af forordning nr. 4064/89 og vedtagelsen af forordning nr. 139/2004 bestyrker den heller ikke Kommissionens fortolkning. Selv om de ændringer af henvisningsmekanismen, der følger af dette forslag, viser, at Kommissionen har foretrukket en øget anvendelse af denne mekanisme og har ønsket, at dens formål gradvist udvides, giver de ingen indikation af, hvilken type fusioner der kan være genstand for en henvisning.

144

I fjerde række kunne EU-lovgiver, som Retten bemærkede i den appellerede doms præmis 115, ikke tage hensyn til Kommissionens dokumenter, der var offentliggjort efter vedtagelsen af forordning nr. 139/2004, og de er derfor uden relevans for den historiske fortolkning af denne forordnings artikel 22.

145

Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at de oplysninger, der er nævnt i den appellerede doms præmis 96-116, ikke kan underbygge Rettens vurdering med hensyn til tilblivelseshistorien for artikel 22 i forordning nr. 139/2004.

146

En gennemgang af forarbejderne til de på hinanden følgende forordninger om kontrol med fusioner, navnlig de historiske dokumenter vedrørende vedtagelsen af forordning nr. 4064/89 og nr. 139/2004, synes tværtimod at modsige denne vurdering, for så vidt som ingen af disse dokumenter, således som generaladvokaten har anført navnlig i punkt 102 og 105 i forslaget til afgørelse, giver belæg for, at det var EU-lovgivers ønske at anvende de henvisningsmekanismer, der er fastsat i henholdsvis artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89 og artikel 22 i forordning nr. 139/2004, til at afhjælpe de angivelige lakuner, der følger af de rigide tærskler, som er fastsat i hver af disse forordningers artikel 1.

147

Som Retten selv bemærkede i den appellerede doms præmis 97, og som alle parterne er enige om at anerkende, skyldtes den henvisningsmekanisme, der oprindeligt blev indført ved artikel 22, stk. 3, i forordning nr. 4064/89, et ønske fra Kongeriget Nederlandene, som på daværende tidspunkt ikke havde en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, om at få Kommissionen til at behandle fusioner med negative virkninger på dets område, forudsat at disse fusioner ligeledes påvirkede samhandelen mellem medlemsstaterne, hvorfor denne ordning blev kaldt »den nederlandske klausul« (punkt 133 i det arbejdsdokument fra Kommissionens tjenestegrene vedlagt Kommissionens meddelelse til Rådet – Rapport om virkningen af forordning nr. 139/2004 af 30.6.2009, SEC(2009) 808 final/2). Med andre ord blev denne mekanisme frem for alt indført, fordi visse medlemsstater ikke havde en ordning med forebyggende (forudgående) kontrol med fusioner.

148

Det fremgår således af de dokumenter og forarbejder, hvoraf visse hidrører fra Rådet for Den Europæiske Union, vedrørende den oprindelige version af forordning nr. 4064/89, som parterne har henvist til, at EU-lovgiver, således som generaladvokaten bl.a. har anført i punkt 101 i forslaget til afgørelse, tog hensyn til den omstændighed, at visse fusioner, der kunne påvirke det indre marked, uanset arten og størrelsen af de valgte tærskler, under alle omstændigheder ikke ville være omfattet af Kommissionens forudgående kontrol inden for rammerne af denne forordning. I ingen af disse dokumenter anses den henvisningsmekanisme, der er fastsat i den nævnte forordnings artikel 22, stk. 3, for en »korrigerende mekanisme«, der gør det muligt at henvise enhver fusion, der opfylder betingelserne i denne artikels stk. 1, til Kommissionen, uanset om fusionen er omfattet af den nationale ordning for kontrol med fusioner i den medlemsstat, der fremsætter anmodningen.

149

De historiske dokumenter vedrørende vedtagelsen af forordning nr. 1310/1997 og af forordning nr. 139/2004 underbygger heller ikke Rettens vurderinger hvad angår EU-lovgivers hensigt om at anvende henvisningsmekanismen i artikel 22 til at afhjælpe de angivelige lakuner, der følger af de rigide tærskler, som er fastsat i denne forordnings artikel 1.

150

Det følger af samtlige disse betragtninger, at i modsætning til, hvad Retten fastslog i den appellerede doms præmis 116, gør en historisk fortolkning det ikke muligt at konkludere, at artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 giver Kommissionen kompetence til at behandle en fusion, der ikke når op over de omsætningstærskler, som er fastsat i denne forordnings artikel 1, uanset rækkevidden af lovgivningen i den medlemsstat, der har indgivet en anmodning om henvisning på området for kontrol med fusioner.

151

Retten anførte til støtte for sin kontekstuelle fortolkning, hvorefter en medlemsstat kan anmode om henvisning af en fusion i henhold til artikel 22 i forordning nr. 139/2004 uafhængigt af rækkevidden af dens nationale lovgivning på området for forudgående kontrol med fusioner, i den appellerede doms præmis 118-138 en række betragtninger. Disse betragtninger vedrører for det første retsgrundlaget for denne forordning, for det andet den omstændighed, at den nævnte forordnings artikel 1, stk. 1, som definerer forordningens anvendelsesområde, udtrykkeligt henviser til samme forordnings artikel 22, for det tredje konstateringen af, at betingelserne for anvendelse af sidstnævnte bestemmelse er væsentligt forskellige fra betingelserne i artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 139/2004 – en bestemmelse, der efter anmodning fra parterne og inden anmeldelsen ligeledes gør det muligt at henvise en fusion, der ikke har EU-dimension, fra en medlemsstat til Kommissionen – for det fjerde den omstændighed, at den henvisningsmekanisme, der er fastsat i denne forordnings artikel 22, adskiller sig fra dem, der er fastsat i nævnte forordnings artikel 4, stk. 4, og artikel 9 – som er bestemmelser, der regulerer henvisningen af en fusion med EU-dimension til en medlemsstats kompetente myndigheder – og for det femte forbindelsen mellem samme forordnings artikel 22, stk. 1, første afsnit, og de øvrige bestemmelser i denne artikel.

152

Der skal dels tages stilling til disse forskellige oplysninger, som Retten netop har undersøgt, dels skal det undersøges, om Retten, således som appellanterne har gjort gældende, undlod at tage hensyn til andre kontekstuelle elementer, der kunne belyse rækkevidden af den henvisningsmekanisme, der er fastsat i artikel 22 i forordning nr. 139/2004.

153

Hvad i første række angår den omstændighed, at retsgrundlaget for forordning nr. 139/2004 ikke alene er artikel 83 EF (nu artikel 103 TEUF), men ligeledes artikel 308 EF (nu artikel 352 TEUF), fandt Retten i det væsentlige, at henvisningen til sidstnævnte artikel, i henhold til hvilken Unionen kan tillægges de yderligere beføjelser, der er nødvendige for, at den kan virkeliggøre sine mål, ikke indeholdt nogen angivelse af den korrekte betydning og rækkevidde af denne forordnings artikel 22, stk. 1, første afsnit. Retten forkastede således Illuminas synspunkt, hvorefter de retsgrundlag, der successivt blev valgt i forbindelse med vedtagelsen af forordningerne om kontrol med fusioner, understøttede den fortolkning, som Illumina havde foreslået af denne bestemmelse.

154

Retten udtalte i den appellerede doms præmis 120, at den omstændighed, at forordning nr. 139/2004 ligeledes var støttet på artikel 308 EF, blot viser, at EU-lovgiver tilsigtede at anvende et tilstrækkeligt bredt retsgrundlag for den EU-retlige ordning for kontrol med fusioner, hvilket er i overensstemmelse med protokol (nr. 27) om det indre marked og konkurrence (EUT 2016, C 202, s. 308), som fastsætter, at det indre marked omfatter et system, der sikrer, at konkurrencen ikke forvrides, og at Unionen med henblik herpå om nødvendigt vil handle i henhold til traktaternes bestemmelser, herunder artikel 352 TEUF.

155

Rettens konklusion er ikke behæftet med nogen retlig fejl. Det fremgår således af syvende betragtning til forordning nr. 4064/89 og af syvende betragtning til forordning nr. 139/2004 og af forarbejderne til forordning nr. 4064/89, at det var EU-lovgivers opfattelse, at artikel 103 TEUF – som tillader vedtagelsen af lovgivning »om anvendelsen af principperne i artikel 101 [TEUF] og 102 [TEUF]« – i sig selv var utilstrækkelig til at indføre en ordning for kontrol med fusioner, der havde til formål at forhindre selve skabelsen af dominerende stillinger, og fusioner på markedet for landbrugsprodukter, som i henhold til artikel 38, stk. 3, TEUF og bilag I til EUF-traktaten kunne være underlagt en særlig retlig ordning, der omfattede undtagelser fra den fulde anvendelse af EU-konkurrenceretten.

156

Når dette er sagt, er det derimod ikke blevet påvist, at artikel 352 TEUF kan udgøre grundlaget for en kompetence for Kommissionen til at kontrollere en fusion, der ikke har EU-dimension, selv når den medlemsstat, der har indgivet en anmodning herom på grundlag af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, har en national lovgivning, som indebærer, at den ikke selv har kompetence til at kontrollere denne fusion.

157

I anden række kan henvisningen i den appellerede doms præmis 121-124 til artikel 1 i forordning nr. 139/2004 – som definerer de tærskler, over hvilke en fusion anses for at have »fællesskabsdimension« og derfor skal være undergivet ordningen med obligatorisk anmeldelse til Kommissionen, og som præciserer, at disse tærskler er »[med forbehold for] artikel 4, stk. 5, og artikel 22« – ikke anses for afgørende.

158

Selv om Retten korrekt udledte af denne artikel 1, at »anvendelsesområdet for forordning nr. 139/2004, og dermed for Kommissionens behandlingskompetence med hensyn til fusioner, principalt afhænger af, at de omsætningstærskler, der definerer EU-dimensionen, overstiges, og, subsidiært, af de henvisningsmekanismer, der er fastsat i denne forordnings artikel 4, stk. 5, og artikel 22, som supplerer de nævnte tærskler ved at tillade, at Kommissionen behandler visse fusioner, der ikke har EU-dimension« (den appellerede doms præmis 123), indeholder denne betragtning således ikke nogen præcis angivelse af den type fusioner, som ikke når op over nævnte forordnings tærskler, og som kan kontrolleres af Kommissionen i henhold til samme forordnings artikel 22.

159

I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 giver Kommissionen mulighed for at kontrollere visse fusioner, der ikke når op over de tærskler, der er fastsat i denne forordnings artikel 1. Denne konstatering gør det imidlertid ikke muligt at afgøre præcist, som det er påkrævet for de foreliggende sager, hvilke fusioner der ikke når op over de tærskler, der er fastsat i den nævnte forordning, og som kan kontrolleres af Kommissionen i henhold til forordningens artikel 22.

160

I tredje række er det ligeledes med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 129 fastslog, at artikel 22 i forordning nr. 139/2004, som hverken udtrykkeligt kræver, at den nationale konkurrencemyndighed, der anmoder om henvisning af behandlingen af fusionen til Kommissionen, har kompetence til at behandle den fusion, der er genstand for henvisningen, eller at denne fusion er blevet anmeldt, kan fortolkes i lyset af de henvisningsmekanismer, der er fastsat i denne forordnings artikel 4, stk. 4, og artikel 9. Disse bestemmelser støtter heller ikke Kommissionens standpunkt i de foreliggende sager

161

Hvad i fjerde række angår forbindelsen mellem artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 og de øvrige bestemmelser i denne artikel, som blev undersøgt i den appellerede doms præmis 130-137, tog Retten hensyn til syv forhold.

162

For det første fandt Retten i den appellerede doms præmis 130, at det ikke kunne udledes af ordlyden af denne forordnings artikel 22, stk. 1, andet afsnit, at denne artikel kun finder anvendelse på medlemsstater, der har national lovgivning på området for kontrol med fusioner, når de pågældende fusioner er omfattet af denne lovgivning.

163

Som generaladvokaten har anført i punkt 124 i forslaget til afgørelse, indebærer ordlyden af artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004, der bestemmer, at anmodningen om henvisning skal fremsættes senest 15 arbejdsdage efter den dato, hvor fusionen blev »anmeldt«, eller, hvis den ikke er anmeldelsespligtig, efter den dato, hvor den pågældende medlemsstat »på anden vis blev gjort bekendt med den«, ikke, at denne forordnings artikel 22, stk. 1, første afsnit, regulerer de situationer, hvor fusioner ikke er anmeldt, men den pågældende medlemsstat blot er blevet gjort bekendt med dem, enten fordi de ikke henhører under anvendelsesområdet for den nævnte lovgivning, eller fordi en sådan lovgivning ikke findes.

164

Anvendelsen af udtrykket »på anden vis blev gjort bekendt med den« i den bestemmelse var nemlig nødvendig netop for at gøre det muligt for medlemsstater, der ikke har national lovgivning på området for kontrol med fusioner, at anmode Kommissionen om at kontrollere fusioner, der kan have negative virkninger på deres område, når disse fusioner ligeledes påvirker samhandelen mellem medlemsstaterne.

165

Rettens konklusion, der er nævnt i denne doms præmis 162, undlader i øvrigt at tage hensyn til den situation, hvor artikel 22, stk. 1, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004 finder anvendelse, og hvor en medlemsstat har en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, men ikke undergiver de fusioner, der er omfattet af denne lovgivnings anvendelsesområde, en anmeldelsespligt, hvilket netop var tilfældet for Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland.

166

For det andet fastslog Retten i den appellerede doms præmis 131, at Illumina og Grail ikke kunne udlede et argument af den omstændighed, at det i artikel 22, stk. 2, første afsnit, i forordning nr. 139/2004 bestemmes, at »Kommissionen [omgående underretter] medlemsstaternes kompetente myndigheder og de deltagende virksomheder om enhver anmodning [om henvisning] modtaget i henhold til [denne artikels] stk. 1«, for så vidt som omtalen af »kompetente myndigheder« kun tilsigter at sikre, at de nationale konkurrencemyndigheder underrettes af Kommissionen om en sådan anmodning.

167

Denne vurdering må tiltrædes, for så vidt som denne generelle henvisning isoleret set ikke er afgørende for fastlæggelsen af betydningen og rækkevidden af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004.

168

For det tredje fastslog Retten i den appellerede doms præmis 132, at artikel 22, stk. 2, andet afsnit, i forordning nr. 139/2004 – der bestemmer, at »[e]nhver anden medlemsstat har ret til at slutte sig til den oprindelige anmodning [om henvisning]« – var »i overensstemmelse med bestemmelsens stk. 1 og bekræfter, at enhver medlemsstat kan fremsætte en anmodning om henvisning eller om tilslutning i medfør af denne artikel, uafhængigt af rækkevidden af dens nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner«. Det må imidlertid konstateres, at denne vurdering ikke finder nogen støtte i den nævnte artikels ordlyd.

169

For det fjerde fastslog Retten i den appellerede doms præmis 133, at den omstændighed, at det følger af artikel 22, stk. 2, tredje afsnit, i forordning nr. 139/2004, at »[a]lle nationale tidsfrister vedrørende fusionen suspenderes«, udelukkende betyder, at såfremt en sådan frist løber, suspenderes den. Denne bestemmelse indeholder imidlertid ingen angivelser, hverken til støtte for appellanterne eller Kommissionen, med hensyn til den præcise identifikation af fusioner, der kan være genstand for en henvisning til Kommissionen i henhold til denne artikel.

170

For det femte hvad angår henvisningen til artikel 22, stk. 3, tredje afsnit, i forordning nr. 139/2004, som bestemmer, at »[d]en eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen, ophører med at anvende deres nationale konkurrencelovgivning på fusionen«, begik Retten ikke nogen fejl, da den i den appellerede doms præmis 134 fastslog, at denne bestemmelse ikke støttede appellanternes argumenter, eftersom denne bestemmelse ved at henvise til »[national] konkurrencelovgivning« ikke blot henviser til den nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner, men ligeledes til nationale bestemmelser om konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling. Når dette er sagt, støtter en sådan konstatering heller ikke Kommissionens synspunkt.

171

For det sjette undersøgte Retten i den appellerede doms præmis 135 og 136 artikel 22, stk. 4, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, hvorefter denne forordnings artikel 2, artikel 4, stk. 2 og 3, artikel 5, artikel 6 og artikel 8 til 21 finder anvendelse, når Kommissionen behandler en fusion, der har været genstand for en henvisning, og hvorefter nævnte forordnings artikel 7 finder anvendelse »i det omfang, hvor fusionen ikke er gennemført på den dato, hvor Kommissionen meddeler de deltagende virksomheder, at der er fremsat sådan anmodning«. Kommissionen har udledt af ordlyden af denne artikel 7, at den forpligtelse til udsættelse, som den fastsætter, gælder både for situationer, hvor den fusion, der anmodes henvist, ikke er omfattet af anvendelsesområdet for en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, og for situationer, hvor en sådan lovgivning finder anvendelse, men ikke indeholder bestemmelser om udsættelse af denne fusion.

172

Selv om Retten med rette bemærkede, at den forpligtelse til udsættelse, der er fastsat i artikel 7 i forordning nr. 139/2004, gælder for alle fusioner, for hvilke der er fremsat anmodning om henvisning til Kommissionen, med henblik på at sikre effektiviteten af den kontrolordning, der er indført ved denne forordning, og undgå konkurrencefordrejninger, før det besluttes, om Kommissionen vil behandle sagen, støtter ordlyden af forordningens artikel 22, stk. 4, første afsnit, imidlertid ikke den fortolkning, som Kommissionen har forfægtet i de foreliggende sager.

173

For det syvende påpegede Retten i den appellerede doms præmis 137, at det følger af artikel 22, stk. 5, i forordning nr. 139/2004, at »Kommissionen kan meddele en eller flere medlemsstater, at den finder, at en fusion opfylder kriterierne i [denne artikels] stk. 1«. Eftersom der ved denne ordlyd kun henvises til de pågældende kriterier, fastslog Retten, at denne bestemmelse ikke kræver, at den fusion, der anmodes henvist, er omfattet af anvendelsesområdet for en national lovgivning på området for kontrol med fusioner.

174

Denne bestemmelse begrænser sig imidlertid til at fastsætte, at Kommissionen kan underrette medlemsstaterne om en fusion og opfordre dem til at fremsætte en anmodning på grundlag af denne forordnings artikel 22, stk. 5. For så vidt som denne bestemmelse henviser til den nævnte forordnings artikel 22, stk. 1, og for så vidt som det i nærværende doms præmis 128 er fastslået, at ordlyden af sidstnævnte bestemmelse hverken støtter den fortolkning, som Kommissionen har forfægtet, eller den fortolkning, som Illumina og Grail har argumenteret for, gælder en tilsvarende konstatering for så vidt angår denne artikel 22, stk. 5.

175

Det fremgår af samtlige disse betragtninger, at selv om de forhold, som Retten netop har undersøgt i sin kontekstuelle fortolkning, ikke nødvendigvis støtter appellanternes standpunkt, er de heller ikke afgørende med henblik på at afgøre, om Kommissionen havde kompetence til at vedtage de omtvistede afgørelser.

176

Det skal i øvrigt undersøges, om Retten, således som appellanterne har gjort gældende, så bort fra andre kontekstuelle elementer, der kunne modsige dens fortolkning.

177

Hvad i første række angår artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 139/2004, som fastsætter en anden henvisningsmekanisme, der gør det muligt for parterne i en fusion, som ikke har EU-dimension, og som kan kontrolleres i henhold til den nationale konkurrencelovgivning i mindst tre medlemsstater, at anmode om, at denne fusion behandles af Kommissionen, var det ganske vist med rette, at Retten i den appellerede doms præmis 126 fastslog, at denne bestemmelse og samme forordnings artikel 22 er væsentligt forskellige for så vidt angår betingelserne for deres anvendelse og deres respektive formål.

178

Det skal imidlertid bemærkes, at i modsætning til fusioner, der oprindeligt ikke har en EU-dimension, men som kan opnå en sådan dimension på de betingelser, der er fastsat i artikel 4, stk. 5, femte afsnit, i forordning nr. 139/2004, anses fusioner, der behandles af Kommissionen på grundlag af denne forordnings artikel 22, ikke for at have en EU-dimension. I overensstemmelse med denne konstatering er det kun den eller de medlemsstater, der har fremsat anmodningen i henhold til nævnte forordnings artikel 22, der i overensstemmelse med denne bestemmelses stk. 3, tredje afsnit, fratages muligheden for at anvende deres nationale konkurrencelovgivning på den pågældende fusion.

179

Inden for rammerne af denne mekanisme gælder hvad angår en anmodning fra en medlemsstat, der har en national lovgivning på området for forudgående kontrol med fusioner, eller fra flere sådanne medlemsstater, at Kommissionens behandling af den omhandlede transaktion således træder i stedet for den behandling, som i givet fald ville være blevet gennemført i denne eller disse medlemsstater, idet denne substitution ikke berører en eventuel behandling af denne transaktion i andre medlemsstater. Inden for rammerne af den henvisningsmekanisme, der er fastsat i artikel 4, stk. 5, i forordning nr. 139/2004, indebærer den omstændighed, at den omhandlede fusion anses for at have en EU-dimension, og at den skal anmeldes til Kommissionen i overensstemmelse med denne artikels stk. 1 og 2, derimod, at ingen medlemsstat anvender sin nationale konkurrencelovgivning på denne fusion.

180

Denne forskel taler til fordel for den fortolkning af denne forordnings artikel 22, som Illumina og Grail har forfægtet. Hvad angår en anmodning om henvisning fra en medlemsstat, der har en national lovgivning på området for forudgående kontrol med fusioner, hviler den kompetence, som denne bestemmelse tillægger Kommissionen til at behandle den omhandlede transaktion, på muligheden for, at denne institution træder i stedet for en eller flere nationale myndigheder på trods af den omstændighed, at denne transaktion ikke anses for at have en EU-dimension. En sådan substitution forudsætter ikke desto mindre, at når den anmodende medlemsstat har en sådan lovgivning, udelukker denne lovgivning ikke kompetencen for den myndighed, der inden for den pågældende medlemsstat er ansvarlig for den forudgående kontrol med fusioner, bl.a. fordi den pågældende transaktion ligger under de tærskler for kontrol, som den fastsætter.

181

Hvad i anden række angår bestemmelserne i artikel 22 i forordning nr. 139/2004 fastslog Retten i den appellerede doms præmis 138, at disse bestemmelser ikke indeholdt noget relevant element, der kan bidrage til yderligere at afklare indholdet af denne forordnings artikel 22, stk. 1, første afsnit.

182

Med denne betragtning ses imidlertid bort fra en af betingelserne for anvendelse, der er indeholdt i sidstnævnte bestemmelse, hvorefter der skal være fare for, at den pågældende fusion påvirker konkurrencen betydeligt »i den medlemsstat eller de medlemsstater«, der har anmodet om henvisning af denne fusion. Denne betingelse indikerer nemlig, at den henvisningsmekanisme, der er omhandlet i artikel 22 i forordning nr. 139/2004, har til formål at muliggøre en kontrol med fusioner, der kan fordreje konkurrencen i en medlemsstat, som enten ikke har en national lovgivning på området for kontrol med fusioner, eller som er af den opfattelse, at denne kontrol skal foretages af Kommissionen, henset til den nødvendighed, som der klart er henvist til i forbindelse med ændringen af forordning nr. 4064/89 ved forordning nr. 1310/97 og siden styrket ved vedtagelsen af forordning nr. 139/2004, af at udvide princippet om »kun én kontrolinstans« med henblik på at gøre det muligt for Kommissionen at behandle en fusion, der er anmeldt eller anmeldelsespligtig i flere medlemsstater, for at undgå parallelle anmeldelser på nationalt plan.

183

Hvad i tredje række angår de øvrige bestemmelser i forordning nr. 139/2004 undlod Retten med urette at tage hensyn til den omstændighed, at forordning nr. 139/2004 i lighed med forordning nr. 4064/89 fastsætter en forenklet procedure med henblik på at ændre de tærskler, der definerer disse forordningers anvendelsesområde. Artikel 1, stk. 4 og 5, i forordning nr. 139/2004 giver således Rådet mulighed for på forslag af Kommissionen at ændre de tærskler og kriterier, som i henhold til denne artikel definerer denne forordnings anvendelsesområde »på grundlag af statistiske oplysninger, som medlemsstaterne indsender regelmæssigt«, og efter en rapport til Rådet inden den 1. juli 2009.

184

EU-lovgiver har således i forordning nr. 139/2004 udtrykkeligt fastsat en mulighed for en hurtig justering af denne forordnings anvendelsesområde, hvis de anvendte kriterier for kompetence på grund af markedsudviklingen ikke længere er egnede til at opfange fusioner med potentielt skadelige virkninger.

185

Det følger af samtlige disse betragtninger, at det således var med urette, at Retten i den appellerede doms præmis 139 fastslog, at det fulgte af en kontekstuel fortolkning, at en anmodning om henvisning i henhold til artikel 22 i forordning nr. 139/2004 kunne fremsættes, uanset om der findes en national lovgivning på området for forudgående kontrol med fusioner og rækkevidden heraf.

186

Både Illumina og Grail har kritiseret Rettens udtalelser vedrørende formålet med forordning nr. 139/2004 og dennes artikel 22. Det var således med urette, at Retten fastslog, at denne forordning fastsætter »korrigerende mekanismer« for at afhjælpe de iboende kontrollakuner ved en mekanisme, der anvender omsætningstærskler, for at tillægge Kommissionen en kompetence, og at den anlagde en for bred fortolkning af disse mekanismer. Den nævnte forordning blev i realiteten udformet med henblik på at sikre en høj grad af forudsigelighed og retssikkerhed samt for, som det fremgår af 14. betragtning til samme forordning, at sikre, at fusionssager behandles af den myndighed, der er bedst egnet.

187

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at Retten i den appellerede doms præmis 140-151 anlagde en formålsfortolkning af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, idet den i det væsentlige henviste til ordlyden af betragtningerne til denne forordning.

188

Retten fandt navnlig i den appellerede doms præmis 140-144, at fremgår det af 5., 6., 8., 24. og 25. betragtning til nævnte forordning, at formålet med denne forordning er »at muliggøre en effektiv kontrol med alle fusioner, der har betydelig indvirkning på konkurrencestrukturen i Unionen«. Retten fandt i denne henseende, at det fremgår af 11. betragtning til forordning nr. 139/2004, at henvisningsprocedurerne indfører en »korrigerende mekanisme«, hvilket indikerer, at de giver anledning til »en subsidiær kompetence for Kommissionen, idet denne institution får den nødvendige fleksibilitet til at nå formålet med denne forordning«.

189

Retten fastslog endvidere i den appellerede doms præmis 145-147, at 15. og 16. betragtning til forordning nr. 139/2004 underbygger konstateringen af, at betingelserne for at anvende den henvisningsmekanisme, der er fastsat i denne forordnings artikel 22, er væsentligt anderledes fra betingelserne for at anvende andre henvisningsmekanismer, og navnlig den, der er fastsat i nævnte forordnings artikel 4, stk. 5, som udtrykkeligt kræver, at en fusion, der henvises til Kommissionen, skal »kunne efterprøves i henhold til den nationale konkurrencelovgivning i mindst tre medlemsstater«.

190

Retten fastslog på grundlag af disse betragtninger i den appellerede doms præmis 148, at formålsfortolkningen bekræfter, at en anmodning om henvisning i medfør af artikel 22 i forordning nr. 139/2004 kan fremsættes, uanset om der findes en national lovgivning på området for forudgående kontrol med fusioner og rækkevidden heraf.

191

Denne konklusion er urigtig af flere grunde.

192

I første række var det med urette, at Retten lagde til grund, at denne artikel, således som det fremgår af 11. betragtning til denne forordning, skal betragtes som en »korrigerende mekanisme«, der har til formål at afhjælpe lakunerne i fusionskontrolsystemet ved at tillade en kontrol med transaktioner, der hverken når op over EU-tærsklerne eller de nationale tærskler. Som det fremgår af begrundelsen til forordning nr. 139/2004, og som generaladvokaten har anført i punkt 179 i forslaget til afgørelse, henviser denne 11. betragtning til en mekanisme med en korrigerende funktion med hensyn til kompetencefordelingen mellem Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder under hensyntagen til behovet for retssikkerhed for de berørte virksomheder og princippet om kun »én kontrolinstans«.

193

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at nævnte 11. betragtning ikke fremgik af forordning nr. 4064/89, men at den kun blev indsat i begrundelsen til forordning nr. 139/2004 med henblik på at imødekomme bekymringerne vedrørende den siden 1997 anerkendte mulighed for parallelle anmeldelser. Den gør det således ikke muligt at udlede, at den henvisningsmekanisme, der er omhandlet i artikel 22 i forordning nr. 139/2004, har til formål at udfylde et hul i fusionskontrolsystemet, der er baseret på et princip om præcis fordeling af Kommissionens og de nationale konkurrencemyndigheders kompetencer, ved at gøre det muligt for Kommissionen at behandle fusioner, der ligger under de tærskler, som er fastsat på såvel EU-plan som på nationalt plan.

194

Den omstændighed, at visse betragtninger til denne forordning, navnlig 6. og 24. betragtning, henviser til en effektiv kontrol med »alle fusioner«, støtter heller ikke Kommissionens standpunkt, for så vidt som denne formulering alene vedrører fusioner med EU-dimension (jf. i denne retning dom af 4.3.2020, Marine Harvest mod Kommissionen, C-10/18 P, EU:C:2020:149, præmis 108 og den deri nævnte retspraksis), som de foreliggende sager ikke drejer sig om.

195

Det skal i denne forbindelse fremhæves, at henvisningen i disse betragtninger til »alle« fusioner, der allerede fremgik af sjette og syvende betragtning til forordning nr. 4064/89, vedrører EU-lovgivers ønske om at præcisere, at forordning nr. 139/2004 er det eneste proceduremæssige instrument, der finder anvendelse på den forudgående centraliserede behandling af fusioner, der, således som det fremgår af sjette betragtning hertil, skal muliggøre en effektiv kontrol med alle fusioner på grundlag af deres indvirkning på konkurrencestrukturen. I medfør af den med denne forordning indførte ordning med »kun én kontrolinstans« udgør forordningen således et særligt proceduremæssigt instrument, som er det eneste, der skal finde anvendelse på fusioner og virksomhedsovertagelser, der indebærer væsentlige strukturændringer, hvis virkninger for markedet går ud over en enkelt medlemsstats grænser, således som det fremgår af ottende betragtning til nævnte forordning (dom af 16.3.2023, Towercast, C-449/21, EU:C:2023:207, præmis 36 og 37 og den deri nævnte retspraksis).

196

I anden række var det med urette, at Retten i den appellerede doms præmis 147 og 148 fastslog, at 15. og 16. betragtning til forordning nr. 139/2004 underbygger den fortolkning, hvorefter en anmodning i henhold til denne forordnings artikel 22 kan fremsættes uafhængigt af rækkevidden af en national lovgivning om forudgående kontrol med fusioner.

197

Det fremgår således af 15. betragtning til den nævnte forordning, som vedrører samtlige henvisningsmekanismer, at Kommissionen får beføjelse til at behandle og tage stilling til en fusion »på vegne« af en anmodende medlemsstat eller anmodende medlemsstater. Affattelsen af denne betragtning er vanskeligt forenelig med den fortolkning, som Kommissionen har anlagt, og som Retten har lagt til grund, hvorefter denne artikel giver Kommissionen kompetence til at kontrollere visse fusioner, der påvirker konkurrencen på »det indre marked« i generel forstand, uden hensyn til den betingelse, der er nævnt i denne doms præmis 182, hvorefter der skal være en fare for, at den fusion, der anmodes om henvist, påvirker konkurrencen betydeligt »i den medlemsstat eller de medlemsstater«, der har fremsat denne anmodning.

198

Det skal endvidere fremhæves, at nævnte 15. betragtning henviser til »[a]ndre medlemsstater, som ligeledes har kompetence til at efterprøve fusionen«. En sådan henvisning giver kun mening, hvis en medlemsstats kompetence til at kontrollere en fusion er en forudgående betingelse for, at denne medlemsstat kan anmode om, at fusionen henvises til Kommissionen, eller for, at den kan tilslutte sig en sådan anmodning.

199

I tredje række fremgår det af såvel en historisk fortolkning som en kontekstuel fortolkning af forordning nr. 139/2004, at den henvisningsmekanisme, der nu er fastsat i denne forordnings artikel 22, kun forfølger to hovedformål. Det første formål, der førte til indførelsen af henvisningsmekanismen i forordning nr. 4064/89, på daværende tidspunkt betegnet som den »nederlandske klausul«, var at muliggøre efterprøvelse af fusioner, som kan fordreje konkurrencen på lokalt plan, når den pågældende medlemsstat ikke har en national lovgivning på området for kontrol med fusioner. Det andet formål, der blev indført i forbindelse med ændringen af forordning nr. 4064/89 ved forordning nr. 1310/97 og siden styrket med vedtagelsen af forordning nr. 139/2004, er, således som det er anført i denne doms præmis 192 og 193, at udvide princippet om »kun én kontrolinstans« med henblik på at gøre det muligt for Kommissionen at behandle en fusion, der er anmeldt eller anmeldelsespligtig i flere medlemsstater, med henblik på at undgå parallelle anmeldelser på nationalt plan og således styrke retssikkerheden for virksomhederne.

200

Det er derimod ikke blevet godtgjort, at denne mekanisme havde til formål at afhjælpe lakuner i et kontrolsystem, der er iboende en ordning, som hovedsageligt er baseret på omsætningstærskler, som pr. definition ikke kan omfatte alle potentielt problematiske fusioner.

201

Det følger af disse betragtninger, at Retten med urette udledte af betragtningerne til forordning nr. 139/2004, at forordningens artikel 22 udgjorde en »korrigerende mekanisme«, der vedrører en effektiv kontrol med alle fusioner, som har betydelig indvirkning på konkurrencestrukturen i Unionen.

202

Denne fortolkning er i øvrigt uforenelig med en række formål, som forordning nr. 139/2004 som helhed tilsigter at forfølge

203

Ud fra en systemisk synsvinkel kan det udledes af betragtningerne til forordning nr. 139/2004, at selv om denne forordning har til formål at indføre »[e]n særlig retsakt, der kan muliggøre en effektiv kontrol med alle fusioner på grundlag af deres indvirkning på konkurrencestrukturen« (6. betragtning), har den ligeledes til formål at indføre et effektivt og forudsigeligt kontrolsystem, der tilgodeser behovet for retssikkerhed og bygger på princippet om »kun én kontrolinstans« (8. og 11. betragtning). Dette system hviler både på en klar fordeling af de opgaver, der påhviler henholdsvis Kommissionen og medlemsstaterne, og på en præcis definition af de betingelser for anmeldelse og udsættelse, der gælder for parterne i en fusion (jf. i denne retning dom af 18.12.2007, Cementbouw Handel & Industrie mod Kommissionen, C-202/06 P, EU:C:2007:814, præmis 35-37 og den deri nævnte retspraksis).

204

Med henblik herpå indeholder forordning nr. 139/2004 i lighed med den oprindelige forordning om kontrol med fusioner, forordning nr. 4064/89, bestemmelser, hvis formål er af retssikkerhedsmæssige grunde og i de berørte virksomheders interesse at begrænse varigheden af de kontrolprocedurer, det påhviler Kommissionen at gennemføre. Lovgiver har i denne forbindelse ønsket at sikre en kontrol med fusioner inden for frister, der både er forenelige med kravene til god forvaltning og erhvervslivet (jf. i denne retning dom af 22.6.2004, Portugal mod Kommissionen, C-42/01, EU:C:2004:379, præmis 51 og 53 og den deri nævnte retspraksis).

205

Den fortolkning af artikel 22 i forordning nr. 139/2004, som Kommissionen har anlagt, således som den blev tiltrådt af Retten, kan bryde balancen mellem de forskellige formål, der forfølges med denne forordning.

206

Denne fortolkning bringer navnlig den effektivitet, forudsigelighed og retssikkerhed, der skal sikres parterne i en fusion, i fare.

207

Selv om forordning nr. 139/2004 faktisk har til formål at indføre et system til kontrol med fusioner og virksomhedsovertagelser, der er potentielt skadelige for konkurrencen, tilsigter den samtidig at indføre dels en klar kompetencefordeling mellem Kommissionen og de nationale konkurrencemyndigheder, dels et effektivt og forudsigeligt system for forudgående kontrol med de berørte virksomheder. Det er under hensyntagen til samtlige disse formål og afvejningen heraf, at alle bestemmelser i denne forordning skal vurderes, navnlig henvisningsmekanismen i forordningens artikel 22.

208

Det skal i denne sammenhæng bemærkes, at i forbindelse med opbygningen af de ordninger for forudgående kontrol med fusioner af virksomheder, der successivt er påtænkt på EU-plan, er de tærskler, der er fastsat for at afgøre, om en transaktion skal anmeldes eller ej, af afgørende betydning. De virksomheder, der potentielt er underlagt anmeldelses- og udsættelsesforpligtelser, skal nemlig nemt kunne fastlægge, om deres påtænkte transaktion skal gøres til genstand for en forudgående behandling og i bekræftende fald af hvilken myndighed, og på hvilket tidspunkt der kan forventes en afgørelse fra denne myndighed vedrørende denne transaktion.

209

Fastlæggelsen af de nationale konkurrencemyndigheders kompetence på grundlag af omsætningskriterier er en vigtig garanti for forudsigelighed og retssikkerhed for de berørte virksomheder, som nemt og hurtigt skal kunne identificere, hvilken myndighed de skal henvende sig til, og inden for hvilken frist og i hvilken form, navnlig med hensyn til sproget og indholdet af de krævede oplysninger, som de skal forelægge denne myndighed, når de deltager i en fusion.

210

Som generaladvokaten i det væsentlige har fremhævet i punkt 206-213 i forslaget til afgørelse, er for det første en uformel anmeldelse af en fusion til hver af de nationale konkurrencemyndigheder i medlemsstaterne og i de øvrige stater, der er parter i EØS-aftalen, som foreslået af Kommissionen, uforenelig med det formål om effektivitet, der forfølges med forordning nr. 139/2004. For det andet ville det – hvis Kommissionens fortolkning af denne forordnings artikel 22 blev tiltrådt – være særligt vanskeligt at definere de proceduremæssige krav, som virksomhederne ville være underlagt, hvilket ikke ville være i overensstemmelse med forordningens formål om at tage hensyn til virksomhedernes behov for retssikkerhed.

211

I fjerde række kan nødvendigheden af at muliggøre en effektiv kontrol med samtlige transaktioner, der har betydelig indvirkning på konkurrencestrukturen i Unionen, under alle omstændigheder ikke føre til en udvidelse af anvendelsesområdet for forordning nr. 139/2004.

212

Det skal i denne forbindelse fremhæves, at Unionen siden vedtagelsen af forordning nr. 4064/89, som blev efterfulgt af forordning nr. 139/2004, har fået særlige regler for fusioner, der betydeligt kan hæmme den effektive konkurrence på det indre marked eller en væsentlig del heraf.

213

Disse forordninger, der er baseret på artikel 103 TEUF og 352 TEUF (tidligere artikel 83 EF og 308 EF), fastsætter nærmere bestemt en forudgående kontrol, der er baseret på et system med obligatorisk anmeldelse af alle fusioner, der overstiger de fastsatte tærskler. De nævnte forordninger er en del af et lovgivningskompleks, der har til formål at gennemføre artikel 101 TEUF og 102 TEUF samt at oprette et kontrolsystem, der sikrer, at konkurrencen inden for EU’s indre marked ikke fordrejes (dom af 7.9.2017, Austria Asphalt, C-248/16, EU:C:2017:643, præmis 31).

214

Som Domstolen har fastslået, er artikel 21, stk. 1, i forordning nr. 139/2004 imidlertid ikke til hinder for, at en national konkurrencemyndighed i en medlemsstat analyserer en fusion af virksomheder, som ikke har EU-dimension som omhandlet i denne forordnings artikel 1, og som ligger under de tærskler for obligatorisk forudgående kontrol, der er fastsat i national ret, som udgørende f.eks. et misbrug af en dominerende stilling, der er forbudt i henhold til artikel 102 TEUF, henset til konkurrencestrukturen på et marked med en national dimension. Forordning nr. 139/2004 kan således ikke være til hinder for, at en fusion, der ikke har EU-dimension, som det er tilfældet med den omhandlede fusion, kan være genstand for de nationale konkurrencemyndigheders og de nationale retsinstansers kontrol som følge af den direkte virkning af artikel 102 TEUF, idet de anvender deres egne processuelle regler (dom af 16.3.2023, Towercast, C-449/21, EU:C:2023:207, præmis 50 og 53).

215

I femte og sidste række, som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 216 og 218 i forslaget til afgørelse, fremgår det, at den brede fortolkning af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, som Retten har anlagt, og som potentielt indebærer en udvidelse af denne forordnings anvendelsesområde og af Kommissionens beføjelse til at kontrollere fusioner, er i strid med den institutionelle ligevægt, der er karakteristisk for Unionens institutionelle opbygning, som følger af artikel 13, stk. 2, TEU, og hvorefter hver enkelt af institutionerne udøver sine beføjelser under hensyntagen til de øvrige institutioners beføjelser (dom af 9.4.2024, Kommissionen mod Rådet (Undertegnelse af internationale aftaler), C-551/21, EU:C:2024:281, præmis 62 og den deri nævnte retspraksis).

216

Som anført i denne doms præmis 183, er der fastsat en særlig lovgivningsprocedure med henblik på at ændre de tærskler, der definerer nævnte forordnings anvendelsesområde. Hvis det viser sig, at effektiviteten af de tærskler for kompetence baseret på omsætningen, som er fastsat i forordning nr. 139/2004, er utilstrækkelige til at kontrollere visse transaktioner, der kan have en betydelig indvirkning på konkurrencen, tilkommer det derfor alene EU-lovgiver at ændre disse tærskler eller at fastsætte en beskyttelsesmekanisme, der gør det muligt for Kommissionen at kontrollere en sådan transaktion.

217

Selv om det i øvrigt antages, at udviklingen på visse markeder, der bl.a. involverer innovative virksomheder, som spiller eller kan spille en væsentlig konkurrencemæssig rolle, på trods af den omstændighed, at den skaber ringe eller ingen omsætning på tidspunktet for fusionen, begrunder en udvidelse af anvendelsesområdet for transaktioner, der skal undergives en forudgående behandling, er det tilladt medlemsstaterne at nedsætte deres egne tærskler for kompetence baseret på omsætningen, der er fastsat i den nationale lovgivning.

218

Det følger af samtlige disse betragtninger, at Retten begik en retlig fejl ved fortolkningen af artikel 22, stk. 1, første afsnit, i forordning nr. 139/2004, da den fastslog, at medlemsstaterne på de deri fastsatte betingelser kunne indgive en anmodning i henhold til denne bestemmelse uafhængigt af rækkevidden af deres nationale lovgivning på området for forudgående kontrol med fusioner. Det var således med urette, at Retten fastslog, at det var med føje, at Kommissionen ved de omtvistede afgørelser accepterede anmodningen om henvisning og anmodningerne om tilslutning i medfør af artikel 22 i forordning nr. 139/2004.

219

Henset til, at det første anbringende i appellerne er begrundet, skal den appellerede dom ophæves, uden at det er nødvendigt at undersøge de øvrige appelanbringender.

220

I overensstemmelse med artikel 61, stk. 1, andet punktum, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, når den ophæver den af Retten trufne afgørelse, selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse.

221

Dette er tilfældet i den foreliggende sag, idet anbringenderne i søgsmålene med påstand om annullation af de omtvistede afgørelser og underretningsskrivelsen har været genstand for en kontradiktorisk forhandling ved Retten, og deres undersøgelse ikke kræver, at der træffes nogen yderligere foranstaltning med henblik på sagens tilrettelæggelse eller oplysning af sagen.

222

Det er i denne forbindelse tilstrækkeligt at bemærke, at de omtvistede afgørelser af de grunde, der er anført i denne doms præmis 121-218, skal annulleres, for så vidt som Kommissionen ikke kunne støtte sig på artikel 22 i forordning nr. 139/2004 for at træffe afgørelse om den omhandlede fusion. Kommissionen anlagde således en urigtig fortolkning af forordning nr. 139/2004, idet den i de omtvistede afgørelser fandt, at den kunne acceptere en anmodning i henhold til denne forordnings artikel 22 i en situation, hvor de medlemsstater, der fremsatte denne anmodning, i medfør af deres nationale lovgivning på området for kontrol med fusioner ikke havde beføjelse til at behandle den fusion, der var genstand for nævnte anmodning.

223

Kommissionen skal derimod frifindes for påstandene om annullation af anmodningen om henvisning og af underretningsskrivelsen.

224

Hvad for det første angår underretningsskrivelsen skal denne, som ikke fastlægger Kommissionens endelige stillingtagen til behandlingen af den omhandlede fusion, og som ikke endeligt underlægger den pågældende fusion den udsættelsesforpligtelse, der er fastsat i artikel 7 i forordning nr. 139/2004, anses for en foreløbig og forberedende retsakt i forhold til de omtvistede afgørelser og kan ikke gøres til genstand for et søgsmål.

225

Hvad for det andet angår påstanden vedrørende anmodningen om henvisning skal den afvises, idet der ikke er nedlagt en påstand vedrørende denne anmodning i første instans.

226

Det bestemmes i procesreglementets artikel 184, stk. 2, at såfremt appellen tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen, træffer den afgørelse om sagsomkostningerne.

227

I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.

228

Da Kommissionen i det væsentlige har tabt sagen, bør det pålægges denne institution at bære sine egne omkostninger og at betale de af Illumina og Grail afholdte omkostninger såvel i forbindelse med sagen i første instans som i forbindelse med appelsagen i overensstemmelse med Illuminas og Grails påstande herom. Kommissionen bør ligeledes pålægges at betale de omkostninger, som Biocom California har afholdt i forbindelse med sin intervention i sag C-611/22 P, i overensstemmelse med sidstnævntes påstand herom.

229

I henhold til procesreglementets artikel 140, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, bærer medlemsstater og EU-institutioner, der er indtrådt i en sag, deres egne omkostninger. I overensstemmelse med denne bestemmelse bør der træffes bestemmelse om, at Republikken Estland, Den Hellenske Republik, Den Franske Republik og Kongeriget Nederlandene hver bærer deres egne omkostninger.

230

I henhold til procesreglementets artikel 140, stk. 2, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, ligeledes finder anvendelse i appelsager, bærer EFTA-Tilsynsmyndigheden sine egne omkostninger, når den er indtrådt i en sag.

231

Følgelig bærer EFTA-Tilsynsmyndigheden som intervenient i forbindelse med den foreliggende appelsag sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Store Afdeling):