38

Det bemærkes indledningsvis, at den engelske version af forordning 2017/1001 for det første anvender ordet »shape« i artikel 4, stk. 1, der fastsætter, at »[e]t EU-varemærke kan bestå af alle tegn, navnlig […] varens eller emballagens form«. For det andet fremgår ordet »form« i samme forordnings artikel 18, stk. 1, andet afsnit, litra a), som henviser til »brug af EU-varemærket i en form, der kun ved elementer, der ikke forandrer mærkets særpræg, afviger fra den form, hvori det blev registreret«. Det bemærkes, at det kun er ordet »forme«, der anvendes i de to bestemmelser i den franske version af den nævnte forordning.

39

Det skal derfor først undersøges, om den form, der udgør det anfægtede varemærke, således som det anvendes, dvs. den tredimensionale form i den forstand, hvori det engelske ord »shape« er anvendt, afviger fra den form, hvori det anfægtede varemærke er registreret. Dernæst skal det afgøres, om tilføjelsen af ordbestanddele og figurative bestanddele alene kunne føre til en brug i en form (i den forstand, hvori det engelske ord »form« er anvendt), der adskiller sig fra det anfægtede varemærke, således som det er registreret, alene ved elementer, som ikke forandrer sidstnævntes særpræg. Det følger af retspraksis, at en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor et ordmærke eller figurmærke lægges oven på et tredimensionalt varemærke, er omfattet af den situation, der er nævnt i artikel 18, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning 2017/1001, dvs. situationen vedrørende brug af et varemærke i en form, der afviger fra den form, hvori det er registreret (jf. i denne retning dom af 18.7.2013, Specsavers International Healthcare m.fl., C-252/12, EU:C:2013:497, præmis 19). Endelig skal det fremhæves, at dette klagepunkt udelukkende vedrører det første spørgsmål, mens det andet spørgsmål behandles i forbindelse med det tredje klagepunkt.

40

Indledningsvis fremgår det af præmis 2 ovenfor, at det anfægtede varemærke, således som det er registreret, består af formen på en sutteflaske med en sut, et låg, der svarer til formen på nævnte sut, og en riflet overflade under denne sidstnævnte.

41

Det skal således undersøges, om appelkammeret, således som sagsøgeren har gjort gældende, har anerkendt, at den form, der udgør det anfægtede varemærke, således som det er registreret, er identisk med den form, der udgør det nævnte varemærke, således som det er anvendt. Det fastslås i denne forbindelse, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse under overskriften »Retlig ramme« bemærkede med henvisning til dom af 8. december 2005, Castellblanch mod KHIM – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH) (T-29/04, EU:T:2005:438, præmis 34), at Retten havde henvist til situationer, hvor flere tegn samtidigt blev anvendt selvstændigt, og hvor tegnet, således som det var blevet registreret, følgelig blev opfattet uafhængigt i denne kombination. Appelkammeret fastslog videre, at der ikke »i det foreliggende tilfælde« var tale om en situation, hvor tegnet, således som det var registreret, blev anvendt i en form, der adskilte sig fra den form, hvori det var blevet registreret, men om en situation, hvor flere tegn blev anvendt samtidigt.

42

Hvad angår udtrykket »i det foreliggende tilfælde«, som appelkammeret anvendte, bemærkes, at dette ikke fremgik af citatet fra dom af 8. december 2005, CRISTAL CASTELLBLANCH (T-29/04, EU:T:2005:438). Som sagsøgeren har gjort gældende, kan det forstås således, at appelkammeret under omstændighederne i den foreliggende sag medgav, at tegnet, således som det var registreret, og tegnet, således som det blev brugt, havde en identisk form. I sin analyse under overskriften »Den foreliggende sag« fremhævede appelkammeret imidlertid dernæst, at de former, der var fremlagt i beviserne, adskilte sig fra den udformning, som det anfægtede varemærke beskyttede ved væsentlige variationer af art, længde og placering uden at beskrive de nævnte variationer. Det fremgår således af den anfægtede afgørelse, at appelkammeret ikke anerkendte, at den form, der var beskyttet ved det anfægtede varemærke, således som det var registreret, og den form, der udgjorde det anfægtede varemærke, således som det blev brugt, var identiske.

43

EUIPO har desuden for det første gjort gældende, at låget er gennemsigtigt i det anfægtede varemærke, således som det anvendes, hvilket gør det muligt at se sutten og hele det riflede motiv på ringen i modsætning til det anfægtede varemærke, således som det er registreret. For det andet er det nævnte låg mindre tyndt i det anfægtede varemærke, således som det er registreret, og dækker et lidt større område end på gengivelserne af det anfægtede varemærke, således som det anvendes, som fremgår nedenfor:

44

Henset til den form, der udgør det anfægtede varemærke, således som det er registreret (dvs. den tredimensionale form i den forstand, hvori det engelske ord »shape« er anvendt), der er beskrevet i præmis 40 ovenfor, skal det i den foreliggende sag fastslås, at ingen afvigelse mellem denne sidstnævnte og den form, der udgør det anfægtede varemærke, således som det er brugt, som gengivet i præmis 43 ovenfor, kan anses for at være væsentlig. Begge har nemlig form af en sutteflaske med en sut, en riflet overflade og et låg. Det er således næsten umuligt, at den relevante kundekreds, der udgøres af den brede offentlighed, som har et gennemsnitligt opmærksomhedsniveau, opfanger de forskelle, som EUIPO har gjort gældende, navnlig i forhold til størrelse, idet disse er svære at se med det blotte øje. Idet låget er gennemsigtigt, vil formen på den sutteflaske, der udgør det anfægtede varemærke, således som det anvendes, af den relevante kundekreds opfattes som identisk med den form, der er beskyttet af det anfægtede varemærke, således som det er registreret.

45

Det skal følgelig bemærkes, at den form, der udgør det anfægtede varemærke, således som det er anvendt (dvs. den tredimensionale form i den forstand, hvori det engelske ord »shape« er anvendt), opfattes som identisk med formen på det anfægtede varemærke, således som det er registreret.

71

Det følger indledningsvis af præmis 44 ovenfor, at det anfægtede varemærke, således som det anvendes, har form af en sutteflaske, som er næsten identisk med det anfægtede varemærke, således som det er registreret. På dette sidstnævnte er der desuden ofte anbragt supplerende farvede figurative bestanddele og ordbestanddele, såsom »big baby pop!«, hvor bogstavet »i« er tegnet som en sutteflaske, et spædbarn og en figurativ bestanddel, der præciserer varens smag.

72

Det skal for det første bemærkes, at det i forbindelse med en sag om fortabelse af et varemærke i princippet påhviler indehaveren af dette varemærke at godtgøre, at der er gjort reel brug af det nævnte varemærke (jf. i denne retning dom af 26.9.2013, Centrotherm Systemtechnik mod KHIM og centrotherm Clean Solutions, C-610/11 P, EU:C:2013:593, præmis 63).

73

For det andet bemærkes, at brugskriteriet ikke bedømmes ud fra forskellige omstændigheder, afhængigt af, om det skal fastslås, om dette kriterium kan skabe rettigheder vedrørende et varemærke eller kan sikre, at sådanne rettigheder bevares. Hvis det er muligt at opnå beskyttelsen af et tegn som varemærke gennem en bestemt brug, der gøres af det, skal denne samme form for brug nemlig også kunne sikre bevarelsen af denne beskyttelse. Det skal derfor lægges til grund, at kravene til efterprøvelsen af den reelle brug af et varemærke som omhandlet i artikel 18, stk. 1, i forordning 2017/1001 svarer til de krav, der gælder for et tegns opnåelse af fornødent særpræg ved brug med henblik på dets registrering som omhandlet i forordningens artikel 7, stk. 3 (jf. analogt dom af 18.4.2013, Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, præmis 33 og 34).

74

Det fremgår af retspraksis, at opnåelsen af fornødent særpræg kan følge af både brugen af en bestanddel af et registreret varemærke – som en del af dette – og brugen af et særskilt varemærke sammen med et registreret varemærke. I begge tilfælde er det tilstrækkeligt, at de relevante omsætningskredse som følge af denne brug faktisk opfatter den vare eller tjenesteydelse, som alene det varemærke, der søges registreret, betegner, som hidrørende fra en bestemt virksomhed (jf. analogt dom af 7.7.2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, præmis 30, og af 18.4.2013, Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, præmis 27).

75

Det skal følgelig i lyset af præmis 73 og 74 ovenfor fremhæves, at et registreret varemærke, der kun bruges som del af et sammensat mærke eller sammen med et andet varemærke, fortsat skal kunne opfattes som en angivelse af den pågældende vares oprindelse, for at denne brug kan anses for at udgøre »reel brug« som omhandlet i artikel 18, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning 2017/1001 (jf. analogt dom af 18.4.2013, Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, præmis 35).

76

Det fremgår desuden af retspraksis vedrørende et tegns opnåelse af fornødent særpræg ved brug som omhandlet i artikel 7, stk. 3, i forordning 2017/1001, at selv om det anfægtede varemærke kan have været brugt som en del af et registreret varemærke eller sammen med et sådant varemærke, forholder det sig ikke desto mindre således, at ansøgeren om registrering af selve varemærket med henblik på registreringen af selve varemærket skal godtgøre, at dette varemærke i sig selv – i modsætning til ethvert andet varemærke, der ligeledes måtte være til stede – angiver varernes oprindelse som en bestemt virksomhed (jf. i denne retning dom af 16.9.2015, Société des Produit Nestlé, C-215/14, EU:C:2015:604, præmis 66).

77

I denne henseende fremgår det af præmis 73 ovenfor, at kravene til efterprøvelsen af den reelle brug af et varemærke som omhandlet i artikel 18, stk. 1, i forordning 2017/1001 svarer til de krav, der gælder for et tegns opnåelse af fornødent særpræg ved brug med henblik på dets registrering som omhandlet i forordningens artikel 7, stk. 3. Det skal endvidere bemærkes, at Retten fortolkede den nævnte retspraksis ved at fastslå, at den omstændighed, at den relevante kundekreds kan genkende det anfægtede varemærke ved at henvise til et andet varemærke, der betegner de samme varer, og som bruges samlet, ikke betyder, at det anfægtede varemærke ikke anvendes som identifikationskilde (jf. i denne retning dom af 15.12.2016, Mondelez UK Holdings Services mod EUIPO – Société des produits Nestlé (Formen på en plade chokolade), T-112/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2016:735, præmis 99, og af 28.2.2019, Lotte mod EUIPO – General Biscuit-Glico France (PEPERO original), T-459/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:119, præmis 74).

78

I modsætning til, hvad sagsøgeren har gjort gældende, fandt appelkammeret i det foreliggende tilfælde med rette, at indehaveren af det anfægtede varemærke skulle godtgøre, at det nævnte varemærke altid blev opfattet som et selvstændigt varemærke, og at den omstændighed, at det blev kombineret med et andet varemærke, ikke forandrede dets særpræg. Det skal endvidere fremhæves, at sagsøgeren i forbindelse med sagen for EUIPO har fremlagt forskellige oplysninger, såsom artikler og skærmprints fra websteder, der sælger de varer, der er omfattet af det anfægtede varemærke, og hvor disse ved flere lejligheder var beskrevet som bolsjer eller slikkepinde med form som en sutteflaske. Som sagsøgeren i øvrigt har gjort gældende, betegnes den omhandlede vare ligeledes som »den berømte sukkervare med form som en sutteflaske«.

79

For det tredje skal det bemærkes, at Retten i forbindelse med den sag, der gav anledning til dom af 10. oktober 2017, Formen på en ovn (T-211/14 RENV, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:715), fremhævede, at betingelsen om reel brug af et varemærke som omhandlet i artikel 18, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning 2017/1001 kunne være opfyldt, når et varemærke blev brugt sammen med et andet varemærke, for så vidt som varemærket fortsat blev opfattet som en angivelse af den omhandlede vares oprindelse. Retten fandt, at dette var tilfældet, eftersom tilføjelsen af det i ovennævnte sag omhandlede ordmærke ikke ændrede det anfægtede varemærkes form, for så vidt som forbrugeren altid kunne adskille formen på det tredimensionale varemærke, som forblev identisk, som en angivelse af varernes oprindelse (jf. i denne retning dom af 10.10.2017, Formen på en ovn, T-211/14 RENV, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:715, præmis 47). Domstolen har desuden bekræftet, at et tredimensionalt varemærke kan bruges sammen med en ordbestanddel, uden at dette nødvendigvis rejser tvivl om forbrugerens opfattelse af formen som angivelse af varernes handelsmæssige oprindelse (dom af 23.1.2019, Klement mod EUIPO, C-698/17 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:48, præmis 47).

80

I denne henseende skal det for det første fastslås, at de faktiske omstændigheder i de sager, der gav anledning til dom af 23. januar 2019, Klement mod EUIPO (C-698/17 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:48), og af 10. oktober 2017, Formen på en ovn (T-211/14 RENV, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:715), ganske vist adskiller sig fra de i denne sag omhandlede. Tilføjelsen af varemærket BIG BABY POP! og visse andre figurative bestanddele og ordbestanddele på det anfægtede varemærkes overflade, således som det er anvendt, ændrer imidlertid ikke sidstnævntes form, for så vidt som forbrugeren altid kan adskille formen på det tredimensionale varemærke, der i sidstnævntes øjne forbliver identisk. Som det fremgår af præmis 78 ovenfor, er den omhandlede vare desuden ved forskellige lejligheder beskrevet i de dokumenter, der blev fremlagt i forbindelse med sagen for EUIPO, som et bolsje, der er formet som en sutteflaske. Som eksempel nævnes endda undertiden »den berømte sukkervare med form som en sutteflaske«.

81

For det andet er den omstændighed, at varemærket BIG BABY POP! kan gøre det lettere at fastslå den handelsmæssige oprindelse af de omhandlede bolsjer, ikke i strid med den omstændighed, at det ikke forandrer særpræget ved det tredimensionale varemærke, der består af de pågældende varers form eller udseende som omhandlet i artikel 18, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning 2017/1001. I modsat fald ville den relativt almindelige tilføjelse af en ordbestanddel til et tredimensionalt varemærke, som altid kan lette fastlæggelsen af de omhandlede varers handelsmæssige oprindelse, nødvendigvis medføre en forandring af det nævnte tredimensionale varemærkes særpræg (jf. i denne retning dom af 23.1.2019, Klement mod EUIPO, C-698/17 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:48, præmis 44 og 45).

82

Hvis det derudover er korrekt, at det i tilfælde af samtidig brug af et tredimensionalt varemærke med et andet varemærke kan vise sig lettere at bevise forandringen af et sådant tredimensionalt varemærkes særpræg end en forandring af et ord- eller figurmærkes særpræg (jf. i denne retning dom af 24.9.2015, Formen på en ovn, T-317/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:689, præmis 37), skal det også erindres, at det inden for den relevante sektor for slik og sukkervarer er almindeligt at kombinere en tredimensional form med yderligere ordbestanddele eller figurative bestanddele.

83

Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det ud fra et handelsmæssigt og administrativt synspunkt er utænkeligt at sælge de omhandlede varer udelukkende i den form, der udgør det anfægtede varemærke, og som ikke er forsynet med nogen etiket på dets overflade, selv om indehaveren af det anfægtede varemærke, således som EUIPO har gjort gældende, frit kan vælge det format, den farve, den størrelse og det aspekt af etiketten, der dækker det. I det foreliggende tilfælde skal det imidlertid fremhæves, at de figurative bestanddele og ordbestanddele, der er anbragt på den nævnte form, ikke forhindrer gennemsnitsforbrugeren i at opfatte formen i sin helhed samt dennes indre.

84

Hvad for det tredje netop angår de figurative bestanddele og ordbestanddelene i det anfægtede varemærke, således som det anvendes, skal det bemærkes, at varemærket BIG BABY POP! selv om det ganske vist dækker en væsentlig del af varens overflade, henviser til formen på den sutteflaske, der udgør det anfægtede varemærke. Bogstavet »i«, der er tegnet som en sutteflaske, henviser nemlig til den nævnte form, og ordet »baby«, dvs. spædbarn på engelsk, henviser til brugerne af sutteflasker. Det engelske ord »pop« kan i øvrigt antyde ordet »lollipop«, dvs. en slikkepind, og det har derfor kun en svag grad af særpræg i forhold til de varer, der er beskyttet af det anfægtede varemærke.

85

Hvad desuden angår de andre figurative bestanddele eller ordbestanddele, der ofte er gengivet i de eksempler, der er blevet fremlagt i forbindelse med sagen for EUIPO, skal det for det første bemærkes, at gengivelsen af et spædbarn med tegneseriefigurtræk, selv om den lejlighedsvis erstattes med andre figurer, ligeledes henviser til sutteflaskens sproglige betydning. For det andet har den figurative bestanddel, der præciserer varens smag, når den findes, et oplysende formål og har derfor en svag grad af særpræg i forhold til de omhandlede varer. Det forekommer derfor ikke selvmodsigende at antage, at en del af de figurative bestanddele og ordbestanddelene henviser til formen på den sutteflaske, der udgør det anfægtede varemærke, og at en anden del har en svag grad af særpræg. Da de nævnte bestanddele er mindre bemærkelsesværdige end selve varens form og henset til præmis 81 ovenfor, skal det utvetydigt konkluderes, at forbrugeren er i stand til at associere den form, som det anfægtede varemærke beskytter, med en bestemt virksomhed, og at formen således fortsat vil blive opfattet som en angivelse af varernes oprindelse (jf. i denne retning dom af 28.2.2019, PEPERO original, T-459/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:119, præmis 72, og af 23.9.2020, Form af et græsstrå i en flaske, T-796/16, EU:T:2020:439, præmis 147).

86

Hvad for det fjerde angår intervenientens anbringende om, at de fakturaer, som sagsøgeren har fremlagt, vidner om den omstændighed, at de varer, der er omfattet af det anfægtede varemærke, forbindes med udtrykket »big baby pop«, skal det fremhæves, at den omstændighed, at den form, der udgør det anfægtede varemærke, ikke fremgår af de nævnte fakturaer, ikke gør det muligt at afkræfte, at forbrugeren opfatter dette som en angivelse af de omhandlede varers handelsmæssige oprindelse. Selv om det kun er varemærket BIG BABY POP eller forkortelsen heraf, der fremgår af disse, er denne praksis nemlig ikke usædvanlig for så vidt angår sådanne dokumenter, hvor anvendelsen af en ordbestanddel letter forretningsgangen, og hvor det er vanskeligt at forestille sig, at den sutteflaske, der udgør det anfægtede varemærke, sammen med hver overskrift, der betegner de omhandlede varer, kan gengives.

87

Denne konklusion ændres heller ikke af den omstændighed, at det anfægtede varemærke, således som det anvendes, er forsynet med forskellige stærke farver, selv om det er blevet registreret uden farve. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at selv om farver er egnede til at formidle visse associationer og vække følelser, er de derimod efter deres art ikke særligt egnede til at give præcise oplysninger. Dette gælder så meget desto mere, som de sædvanligvis og i vidt omfang anvendes i reklamer og i markedsføringen af varer og tjenesteydelser på grund af deres tiltrækningskraft, uden at der er tale om et præcist budskab, herunder for varer som de i den foreliggende sag omhandlede. Hertil skal det tilføjes, at disse forskellige farver, der ganske vist er stærke, er temmelig banale og varierer alt efter de vareeksempler, der er omfattet af det anfægtede varemærke, således som det anvendes. De er ikke i sig selv så usædvanlige, at de kan huskes for de omhandlede varer. De skal desuden forstås som bestanddele, der udelukkende tjener æstetiske eller præsentationsmæssige formål, og ikke som en angivelse af varernes handelsmæssige oprindelse (jf. i denne retning dom af 23.10.2017, Galletas Gullón mod EUIPO – O2 Holdings (Formen på en pakke kiks), T-418/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:746, præmis 33 og den deri nævnte retspraksis).

88

I lyset af det ovenstående og henset til det anfægtede varemærkes gennemsnitlige særpræg skal det fastslås, at de figurative bestanddele og ordbestanddelene, der omfatter det anfægtede varemærke, således som det er anvendt, selv om de kan lette fastlæggelsen af de omhandlede varers handelsmæssige oprindelse, ikke ændrer det anfægtede varemærkes særpræg som omhandlet i artikel 18, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning 2017/1001 og ikke rejser tvivl om den omstændighed, at tilføjelsen af disse bestanddele kan anses for at have givet anledning til en brug, i en acceptabel udgave, af dette varemærke. Det var derfor med urette, at appelkammeret fandt, at det anfægtede varemærke var fusioneret med de supplerende figurative bestanddele og ordbestanddele for i den relevante forbrugers øjne at danne et andet tegn, selv om den form, der udgjorde det nævnte varemærke, af den relevante kundekreds fortsat blev opfattet som en angivelse af de omhandlede varers handelsmæssige oprindelse.

89

Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal den anfægtede afgørelse annulleres.

[udelades]

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Femte Afdeling):