DOMSTOLENS DOM (Tredje Afdeling)

26. oktober 2023 ( *1 )

»Præjudiciel forelæggelse – artikel 101 TEUF – konkurrencebegrænsende aftaler – forbuddet mod karteller – aftaler mellem virksomheder – sondring mellem en vertikal og en horisontal aftaler – potentiel konkurrence – konkurrencebegrænsende formål eller virkning – aftale mellem en elleverandør og en detailforhandler af masseforbrugsvarer, der driver hypermarkeder og supermarkeder – konkurrenceklausul – forordning (EF) nr. 330/2010 – agentaftale – liberalisering af elforsyningsmarkedet«

I sag C-331/21,

angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF indgivet af Tribunal da Relação de Lisboa (appeldomstolen i Lissabon, Portugal) ved afgørelse af 6. april 2021, indgået til Domstolen den 26. maj 2021, i sagen

EDP – Energias de Portugal SA,

EDP Comercial – Comercialização de Energia SA,

MC retail SGPS SA, tidligere Sonae MC SGPS SA,

Modelo Continente Hipermercados SA

mod

Autoridade da Concorrência,

procesdeltager:

Ministério Público,

har

DOMSTOLEN (Tredje Afdeling),

sammensat af afdelingsformanden, K. Jürimäe (refererende dommer), og dommerne N. Piçarra, M. Safjan, N. Jääskinen og M. Gavalec,

generaladvokat: A. Rantos,

justitssekretær: ekspeditionssekretær M. Ferreira,

på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 9. november 2022,

efter at der er afgivet indlæg af:

–	EDP – Energias de Portugal SA ved advogados C. Botelho Moniz, T. Coelho Magalhães, T. Geraldo, P. Gouveia e Melo, J. Lima Cluny og L. Nascimento Ferreira,

–	EDP Comercial – Comercialização de Energia SA ved advogados C. Botelho Moniz, T. Coelho Magalhães, T. Geraldo, P. Gouveia e Melo, J. Lima Cluny og L. Nascimento Ferreira,

–	MC retail SGPS SA, tidligere Sonae MC SGPS SA, ved advogados I. Gouveia, G. Rosas, D. Silva Ramalho og C. Vieira Peres,

–	Modelo Continente Hipermercados SA ved advogado J. Vieira Peres,

–	Autoridade da Concorrência ved advogadas D. Cardoso, A. Cruz Nogueira og I. Nascimento,

–	den portugisiske regering ved P. Barros da Costa og C. Chambel Alves, som befuldmægtigede, bistået af advogada S. Assis Ferreira,

–	Europa-Kommissionen ved S. Baches Opi, T. Baumé, P. Caro de Sousa og B. Rechena, som befuldmægtigede,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 2. marts 2023,

afsagt følgende

Dom

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 101 TEUF og artikel 1, stk. 1, litra a) og c), i Kommissionens forordning (EU) nr. 330/2010 af 20. april 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis (EUT 2010, L 102, s. 1).

Denne anmodning er blevet fremsat i forbindelse med en tvist mellem på den ene side EDP – Energias de Portugal SA (herefter »EDP Energias«), EDP Comercial – Comercialização de Energia SA (herefter »EDP Comercial«), MC retail SGPS SA (tidligere Sonae MC SGPS SA og på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen, Sonae Investimentos SGSP SA og SONAE MC – Modelo Continente SGPS) (herefter »MC retail«) og Modelo Continente Hipermercados SA (herefter »Modelo Continente«) og på den anden side Autoridade da Concorrência (konkurrencemyndighed, Portugal) vedrørende bøder pålagt som følge af indgåelsen af en konkurrencebegrænsende aftale.

Retsforskrifter

EU-retten

Forordning nr. 330/2010

Artikel 1 i forordning nr. 330/2010 med overskriften »Definitioner« bestemmer:

»1. I denne forordning forstås ved:

»vertikal aftale«: aftaler eller samordnet praksis mellem to eller flere virksomheder, der i relation til denne aftale eller denne praksis virker inden for forskellige produktions- eller distributionsled, når denne aftale eller denne praksis vedrører de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester

b)	»vertikale begrænsninger«: konkurrencebegrænsninger, der falder ind under […] artikel 101, stk. 1[, TEUF]

»konkurrerende virksomhed«: en faktisk eller potentiel konkurrent; »faktisk konkurrent«: en virksomhed, som er aktiv på det samme relevante marked; »potentiel konkurrent«: en virksomhed, som fraset den vertikale aftale på et realistisk grundlag og ikke blot som en teoretisk mulighed i tilfælde af en lille, men varig stigning i de relative priser på kort tid vil kunne foretage de nødvendige ekstra investeringer eller afholde andre nødvendige omstillingsomkostninger og dermed indtræde på det relevante marked

[…]«

Retningslinjer for vertikale begrænsninger

4	Retningslinjerne for vertikale begrænsninger i Kommissionens meddelelse af 10. maj 2010 (SEC(2010) 411 final, herefter »retningslinjerne for vertikale begrænsninger«) præciserer bl.a. anvendelsesområdet for forordning nr. 330/2010.

Del II i retningslinjerne for vertikale begrænsninger med overskriften »Aftaler, der normalt ikke falder ind under artikel 101, stk. 1[, TEUF]«, indeholder et afsnit 2, der har overskriften »Agentaftaler«, som bl.a. omfatter retningslinjernes punkt 12-17, der har følgende ordlyd:

»(12)

En agent er en juridisk eller fysisk person, der bemyndiges til på en anden persons (agenturgiverens) vegne enten i agentens eget navn eller i agenturgivers navn at forhandle og/eller indgå kontrakter om:

–	agenturgivers køb af varer eller tjenesteydelser, eller

–	salg af varer eller tjenesteydelser, der leveres af agenturgiver.

(13)

Den afgørende faktor for afgørelsen af, om der er tale om en agentaftale, i forbindelse med anvendelsen af artikel 101, stk. 1, [TEUF] er den økonomiske eller kommercielle risiko, der påhviler agenten i forbindelse med den virksomhed, hvortil han er blevet udpeget som agent af agenturgiver […]. I den forbindelse er det ikke relevant for vurderingen, om agenten handler for én eller flere agenturgivere. Det har heller ingen større betydning, hvad parterne kalder deres aftale, eller hvordan den betegnes i national lovgivning.

(14)

Der er tre typer økonomiske eller kommercielle risici, som er afgørende for, hvorvidt der reelt er tale om en agentaftale i forbindelse med anvendelsen af artikel 101, stk. 1[, TEUF]. For det første er der de kontraktspecifikke risici, der er direkte forbundet med de kontrakter, som agenten indgår og/eller forhandler på agenturgivers vegne, f.eks. risici i forbindelse med finansiering af lagre. For det andet er der risiciene i forbindelse med markedsspecifikke investeringer. Der er her tale om investeringer, der særligt er nødvendige for den type virksomhed, som agenten af agenturgiver er blevet udpeget til at udøve, dvs. nødvendige for at agenten kan indgå og/eller forhandle den pågældende type kontrakter. Sådanne investeringer er normalt irreversible (»sunk costs«), såfremt de ikke kan anvendes til andre aktiviteter eller alene kan sælges med betydeligt tab i det tilfælde, at den pågældende virksomhed opgives. For det tredje er der risici i forbindelse med andre aktiviteter på det samme produktmarked, når agenturgiveren forlanger, at agenten varetager sådanne aktiviteter – ikke som agent på agenturgiverens vegne, men for egen regning.

(15)

Aftalen vil være at betragte som en agentaftale i forbindelse med anvendelsen af artikel 101, stk. 1, [TEUF,] hvis agenten ikke eller kun i ubetydeligt omfang bærer en risiko for de kontrakter, der indgås og/eller forhandles på agenturgivers vegne, for markedsspecifikke investeringer vedrørende det pågældende aktivitetsområde og for andre aktiviteter, som agenturgiveren forlanger varetaget på det samme produktmarked. Risici, som er knyttet til selve den virksomhed, der består i at optræde som agent i almindelighed, og som f.eks. beror på, at agentens indkomst afhænger af, hvor godt han udfører sit arbejde som agent, eller på generelle investeringer i f.eks. lokaler eller personale, er imidlertid ikke relevant for denne vurdering.

(16)

En aftale vil således normalt blive betragtet som en agentaftale i forbindelse med anvendelsen af artikel 101, stk. 1, [TEUF,] når agenten ikke har ejendomsretten til de købte eller solgte aftalevarer eller ikke selv leverer aftalevarerne, og når agenten:

a)	ikke bidrager til dækning af omkostningerne ved levering/køb af aftalevarerne eller ‑tjenesteydelserne, herunder omkostninger ved transport af varerne[; d]ette udelukker ikke agenten fra at udføre transporten, hvis omkostningerne derved dækkes af agenturgiver

ikke for egen regning og risiko lagerfører aftalevarerne, herunder dækker omkostningerne ved finansiering af og tab på lagre, men omkostningsfrit kan returnere usolgte varer til agenturgiver, medmindre agenten har pådraget sig et erstatningsansvar (f.eks. fordi han ikke har truffet rimelige sikkerhedsforanstaltninger for at undgå tab af lagre)

c)	ikke påtager sig ansvaret over for tredjemand for skade, der forvoldes af det solgte produkt (produktansvar), medmindre han som agent har pådraget sig et erstatningsansvar herfor

ikke påtager sig ansvaret for kundernes manglende opfyldelse af kontrakten, med undtagelse af tab af agentens provision, medmindre agenten har pådraget sig et erstatningsansvar (f.eks. ved at undlade at træffe rimelige sikkerheds- eller tyverisikringsforanstaltninger eller indberette tyveri til agenturgiver eller politiet eller videregive alle tilgængelige oplysninger om kundens finansielle soliditet til agenturgiver)

e)	ikke, hverken direkte eller indirekte, er forpligtet til at investere i salgsfremmende foranstaltninger, f.eks. ved at bidrage til agenturgivers reklamebudgetter

f)	ikke foretager markedsspecifikke investeringer i udstyr, lokaler eller uddannelse af personale, som f.eks. en benzinopbevaringstank i forbindelse med detailsalg af benzin eller særligt software til en forsikringsagents salg af forsikringspolicer, uden at blive holdt fuldt skadesløs af agenturgiver

g)	ikke udøver andre aktiviteter på det samme produktmarked på agenturgivers forlangende uden at blive holdt fuldt skadesløs af agenturgiver.

(17)

Denne liste er ikke udtømmende. Men når agenten påtager sig en eller flere af de risici eller omkostninger, der er nævnt i punkt 14), 15) og 16), vil aftalen mellem agenten og agenturgiveren ikke blive betragtet som en agentaftale. Risikospørgsmålet må vurderes fra sag til sag og ud fra de økonomiske realiteter frem for den juridiske form. Af praktiske grunde vil risikoanalysen ofte starte med en vurdering af de aftalespecifikke risici. Hvis agenten har aftalespecifikke risici, er det tilstrækkeligt til at drage den konklusion, at agenten er en uafhængig distributør. Har agenten derimod ingen aftalespecifikke risici, er det nødvendigt at fortsætte analysen med en vurdering af risiciene i forbindelse med markedsspecifikke investeringer. Hvis agenten ikke har nogen aftalespecifikke risici eller risici i forbindelse med markedsspecifikke investeringer, kan det endelig blive nødvendigt at vurdere risici i forbindelse med andre aktiviteter, det kræves, agenten udfører på det samme produktmarked.«

Retningslinjernes punkt 24 og 25 er affattet således:

»(24)

[…] [A]rtikel 1, stk. 1, litra a), [i forordning nr. 330/2010] definerer vertikale aftaler som »aftaler eller samordnet praksis mellem to eller flere virksomheder, der i relation til denne aftale eller denne praksis virker inden for forskellige produktions- eller distributionsled, når denne aftale eller denne praksis vedrører de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester«.

(25)

Definitionen af vertikale aftaler i punkt 24) indeholder fire hovedelementer:

[…]

Aftalen eller den samordnede praksis skal bestå mellem virksomheder, der i relation til aftalen virker i forskellige produktions- eller distributionsled. Der kan f.eks. være tale om, at den ene virksomhed fremstiller et råmateriale, som den anden bruger som input, eller at den ene virksomhed er producent, den anden grossist og den tredje detailforhandler. Dette udelukker ikke, at en virksomhed kan være aktiv i mere end ét produktions- eller distributionsled.

[…]«

Retningslinjernes punkt 27 har følgende ordlyd:

»[…] [A]rtikel 2, stk. 4, [i forordning nr. 330/2010] udelukker udtrykkeligt »vertikale aftaler mellem konkurrerende virksomheder« fra sit anvendelsesområde. Vertikale aftaler mellem konkurrenter er, for så vidt angår virkningerne af en eventuel ulovlig samordning, omfattet af [retningslinjerne] for […] horisontale samarbejdsaftaler […], men aftalernes vertikale aspekter skal vurderes efter nærværende retningslinjer. I […] artikel 1, stk. 1, litra c), [i forordning nr. 330/2010] defineres en konkurrerende virksomhed som en »faktisk eller potentiel konkurrent«. Hvis to virksomheder er aktive på det samme produktmarked, betragtes de som konkurrenter. En virksomhed betragtes som en potentiel konkurrent til en anden virksomhed, hvis det er sandsynligt, at førstnævnte virksomhed i tilfælde af en mindre, men varig stigning i de relative priser inden for et kort tidsrum på normalt ikke over et år ville foretage de nødvendige ekstra investeringer eller afholde de andre omkostninger, der måtte være nødvendige, for at gå ind på det relevante marked, som den anden virksomhed opererer på, hvis aftalen ikke havde fandtes. Denne vurdering skal foretages på et realistisk grundlag; en rent teoretisk mulighed for at træde ind på markedet er ikke tilstrækkelig […]. En distributør, der giver en producent specifikationer til fremstilling af bestemte varer under distributørens mærke, er ikke at betragte som en producent af de varer, der sælges under distributørens mærke.«

Portugisisk ret

Artikel 9, stk. 1, i Lei no 19/2012 – Aprova o novo regime jurídico da concorrência, revogando as Leis nos 18/2003, de 11 de junho, e 39/2006, de 25 de agosto, e procede à segunda alteração à lei no 2/99, de 13 de janeiro (lov nr. 19/2012 om godkendelse af de nye konkurrenceregler, om ophævelse af lov nr. 18/2003 af 11.6. og nr. 39/2006 af 25.8. og om anden ændring af lov nr. 2/99 af 13.1.) af 8. maj 2012 (Diário da República, serie I, nr. 89/2012 af 8.5.2012, herefter »lov om de nye konkurrenceregler«) bestemmer:

»Aftaler mellem virksomheder, samordnet praksis mellem virksomheder og vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder, som har til formål eller til følge mærkbart at hindre, fordreje eller begrænse konkurrencen helt eller delvist inden for det nationale marked, er forbudt […]«

Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål

Det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at Modelo Continente og MC retail udgør en virksomhedssammenslutning, som er aktiv på mange aktivitetsområder, bl.a. inden for detailhandel, telekommunikation og den audiovisuelle sektor, indkøbscentre, træbaserede varer, turisme og energi, med en organisation af holdingselskaber og underholdingselskaber, som er opbygget pr. aktivitetssektor og/eller forretningsområde (herefter »Sonae-koncernen«).

Inden for denne koncern driver Modelo Continente virksomhed i sektoren for detailhandel med fødevarer og masseforbrugsvarer i Portugal. Dette selskab driver direkte eller indirekte, gennem kapitalandele, en række butikker under navnene Continente, Continente Modelo og Continente Bom Dia. MC retail, hvis formål var at forvalte selskabsandele, drev på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i hovedsagen virksomhed i sektoren for detailhandel. Det ejede hele kapitalen i Modelo Continente Hipermercados.

EDP Energias og EDP Comercial er en del af en portugisisk koncern, hvis moderselskab er EDP Energias, der driver virksomhed i bl.a. sektoren for produktion og forsyning af elektricitet og naturgas i Portugal (herefter »EDP-koncernen«). EDP-koncernen er den største portugisiske aktør på markederne for produktion, distribution og forsyning af elektricitet, den tredje største aktør hvad angår elproduktion og en af de største gasleverandører på Den Iberiske Halvø.

Den 5. januar 2012 indgik EDP Comercial og Modelo Continente en partnerskabsaftale, som fastlagde vilkår og betingelser for »EDP Continente-programmet«. Denne aftale havde til formål at tiltrække kunder, stimulere salget og tilbyde forbrugerne rabatter. På tidspunktet for indgåelsen af nævnte aftale var disse to selskaber ikke faktiske konkurrenter på de særskilte markeder for detailhandel med fødevarer og masseforbrugsvarer samt levering af elektricitet og naturgas i Portugal.

Partnerskabsaftalens klausul 2.1 definerede formålet med og rækkevidden af partnerskabet som i det væsentlige at tilsigte at fremme udviklingen af EDP Comercials virksomhed i form af levering af elektricitet og Modelo Continentes detailhandel med fødevarer i hypermarkeder og supermarkeder samt i de forretningssteder, der drives af andre selskaber tilknyttet Sonae-koncernen.

14	I kommerciel henseende foreskrev »EDP Continente-programmet« rabatter på elpriserne forbeholdt kunder med et »Continente-kort«, som er et rabatkort, der udstedes af Modelo Continente som led i et loyalitetsprogram.

Ud over at være indehaver af dette kort skulle de kunder, der ønskede at tilmelde sig »EDP Continente-programmet«, indgå en aftale med EDP Comercial om levering af lavspændingsstrøm på det liberaliserede marked i Portugal. Sådanne kunder fik således en rabat på 10% af deres forbrug af denne strøm. Denne rabat blev ydet i form af rabatkuponer udstedt på et tilsvarende beløb, som blev krediteret de pågældende kunders Continente-kort. Kunderne kunne følgelig benytte beløbet til indkøb i forretninger angivet i den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftales klausul 2.1.

Oprindeligt blev rabatterne finansieret fuldt ud af EDP Comercial. Modelo Continente skulle hver måned udstede en debetnota for værdien af de kuponer, som var udstedt og rent faktisk benyttet i løbet af den foregående måned, hvilken debetnota skulle betales ved udgangen af den måned, hvor hver faktura var udstedt. Efterhånden som trafikken i Sonae-koncernens forretninger og omsætningen fra EDP Continente-programmet steg, blev det imidlertid bestemt, at Modelo Continente skulle bære en del af de tildelte rabatter.

17	Partnerskabets øvrige udgifter til annoncering, markedsføring, kommunikation og forsvaret under retssagerne blev afholdt ligeligt af EDP Comercial og Modelo Continente.

Den omhandlede partnerskabsaftales klausul 12.1 med overskriften »Eksklusivitet« bestemte:

»I nærværende aftales løbetid og i en periode på 1 (et) år efter aftalens ophør forpligter Modelo Continente sig til:

a.	ikke at udøve virksomhed i form af salg af elektricitet og naturgas på det portugisiske fastland, hverken direkte eller via de selskaber, som Sonae Investimentos SGPS SA er majoritetsaktionær i

ikke at forhandle eller indgå partnerskabsaftaler, joint ventures, principaftaler, reklamekampagner eller lignende, der har til formål eller til følge at yde rabatter eller andre økonomiske fordele i forbindelse med elektricitet eller naturgas, uanset betingelserne herfor, med leverandører af elektricitet eller naturgas, der ikke befinder sig i et kontrolforhold eller i et koncernforhold med EDP Comercial.

[…]«

19	I henhold til denne aftales klausul 12.2 påtog EDP Comercial sig symmetriske forpligtelser på markedet for detailhandel med fødevarer på det portugisiske fastland.

20	Den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale var gældende indtil den 31. december 2012, selv om tilmeldingen til »EDP Continente-programmet« kun var åben for forbrugerne mellem den 9. januar 2012 og den 4. marts 2012.

Der kunne indgås aftaler om elforsyning i 180 af Modelo Continentes detailforretninger, hvis forsyninger blev sikret ligeligt af EDP Comercial og Modelo Continente. I alt tilmeldte 146775 kunder sig EDP »Continente-programmet«, hvoraf 137144 beholdt deres aftale om elforsyning med EDP Comercial under og efter kampagnen.

22	Den samlede rabat, som medlemmerne af »EDP Continente-programmet« optjente, beløb sig til 6907354 EUR, hvoraf ca. 6024252 EUR blev aktiveret. Af dette beløb afholdt Modelo Continente 1795912 EUR.

Den forelæggende ret har anført, at den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale faldt sammen med en afgørende fase i liberaliseringen af elforsyningsmarkedet, idet de regulerede tariffer på normal lavspændingsstrøm ophørte med udgangen af 2012. EDP-koncernen havde således forsøgt at fange et stort antal kunder på det liberaliserede nationale marked ved at udnytte en periode, hvor dette marked endnu ikke havde nået klimaks for lavspændingskundernes overgang.

Det fremgår i denne henseende af forelæggelsesafgørelsen, at liberaliseringen af elforsyningen i Portugal skete gradvist fra 1995. De portugisiske retsforskrifter vedrørende salg af elektricitet har siden 1995 begunstiget den frie konkurrence i denne sektor ved at forenkle de lovbestemte betingelser for adgang til og drift af elforsyningsvirksomhed, idet denne type virksomhed blot skal registreres frem for at opnå licens, hvilket således har fremmet uafhængige virksomheders indtræden på dette marked.

Den forelæggende ret har præciseret, at der i Portugal i 2006 blev indledt en overgangsperiode, hvorunder forbrugerne alene på basis af, hvor kommercielt tilskyndende og attraktive tilbuddene var, kunne vælge mellem det regulerede marked og det liberaliserede marked uden at skulle betale gebyr eller opfylde lovbestemte betingelser.

Med virkning fra den 1. januar 2011 blev de regulerede tariffer, som slutkunderne skulle betale for elforsyningen af meget høj, høj, mellem og specifik lavspænding, ophævet. De regulerede satser, der fandt anvendelse på forsyning af lavspændingsstrøm (små butikker/husholdninger), blev ophævet fra den 1. juli 2012 for slutkunder, hvis kontraherede effekt var mindst 10,35 kVA, og fra den 1. januar 2013 for slutkunder, hvis kontraherede effekt var under 10,35 kVA. Efter disse datoer var det kun muligt at indgå nye aftaler på det liberaliserede marked. Der blev imidlertid fastsat mekanismer for overgangssatsser for forbrugere, som på sidstnævnte dato endnu ikke havde valgt at overgå til en kontrakt på det liberaliserede marked. De af Entidade Reguladora dos Serviços Energéticos (tilsynsmyndigheden for energitjenester, Portugal) fastsatte satser gjaldt for disse forbrugere med forhøjede priser for at fremme overgangen til det liberaliserede marked. Den sidste af disse overgangsordninger udløb den 31. december 2017.

Den forelæggende ret har i denne forbindelse anført, at Sonae-koncernen i perioden 2002-2008 udviklede en virksomhed på markedet for elforsyning i Portugal gennem et partnerskab med Endesa, der er den historiske aktør i Spanien på markedet for produktion og levering af elektricitet. Dette partnerskab bestod af et joint venture, som blev oprettet den 1. maj 2002, Sodesa – Comercialização de Energia, SA (herefter »Sodesa«), hvoraf hvert af de deltagende selskaber ejede 50%, hvis formål var at levere elektricitet og tjenesteydelser på det liberaliserede portugisiske marked.

I maj 2007 mistede EDP-koncernen markedsandele på det liberaliserede marked for elforsyning i Portugal. Koncernens konkurrenter, såsom Sodesa og Unión Fenosa, havde opnået samlede markedsandele, som oversteg 50% af de kunder, der havde valgt at skifte leverandør. De mistede markedsandele var imidlertid afgrænset til det industrielle segment.

Fra 2004 havde Modelo Continente og Petróleos de Portugal – Petrogal SA, der var en aktør, som bl.a. drev virksomhed på markedet for elforsyning i Portugal og på markedet for levering af brændstoffer, udviklet et partnerskab, hvorved fælles kunder blev indrømmet rabatter. Desuden havde Sonae-koncernen siden 2009 drevet virksomhed på markedet for produktion af elektricitet gennem solpaneler installeret på taget af bygninger, som den benyttede.

30	Ved afgørelse af 4. maj 2017 pålagde konkurrencemyndigheden sagsøgerne i hovedsagen bøder for en overtrædelse af artikel 9 i lov om de nye konkurrenceregler, som i det væsentlige gengiver artikel 101 TEUF.

Ifølge konkurrencemyndigheden bestod overtrædelsen af konkurrenceretten i, at der var indgået en partnerskabsaftale mellem disse virksomheder om markedsopdeling i form af en konkurrenceklausul på markederne for elforsyning, naturgas og detailhandel med fødevarer, hvilke markeder alle tre var beliggende på det portugisiske fastland. Denne aftale var endvidere blevet gennemført på et afgørende tidspunkt i processen med liberaliseringen af det nationale elforsyningsmarked, hvilket skærpede aftalens konkurrencebegrænsende karakter.

Konkurrencemyndigheden fandt endvidere bl.a., at den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale hverken udgjorde en agentaftale eller en vertikal aftale med henblik på anvendelsen af konkurrencereglerne, og at det var udelukket, at aftalens klausul 12.1, litra a), og klausul 12.2 henhørte under et »horisontalt samarbejde«. Konkurrenceklausulen i denne aftale skulle således anses for at have et konkurrencebegrænsende formål og udgjorde en overtrædelse af forbuddet i artikel 9 i lov om de nye konkurrenceregler.

Efter søgsmål anlagt af sagsøgerne i hovedsagen tiltrådte Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (ret i første instans i sager om konkurrence, regulering og tilsyn, Portugal) ved dom af 30. september 2020 den i hovedsagen omhandlede afgørelse om pålæggelse af sanktioner, men nedsatte de pålagte bøder med 10%. For at konstatere et konkurrencebegrænsende formål tog denne retsinstans bl.a. hensyn til Sonae-koncernens aktiviteter på markederne for produktion og levering af elektricitet før og under gennemførelsen af partnerskabsaftalen.

34	Både sagsøgerne i hovedsagen og konkurrencemyndigheden har iværksat appel til prøvelse af denne dom ved Tribunal da Relação de Lisboa (appeldomstolen i Lissabon, Portugal), som er den forelæggende ret.

Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale, og nærmere bestemt konkurrenceklausulen heri, har kunnet øve en negativ indflydelse på konkurrencen på de pågældende markeder. Denne retsinstans har i denne henseende fremhævet, at sagsøgerne i hovedsagen ikke var faktiske konkurrenter på disse markeder. Den har endvidere fastslået, at der ikke foreligger oplysninger, der kan godtgøre forberedelser eller tilstrækkelige og betydelige investeringer foretaget af Modelo Continente eller selskaberne i Sonae-koncernen.

36	Den forelæggende ret nærer ligeledes tvivl om de fornødne betingelser for, at en sådan aftale kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål i modsætning til en konkurrencebegrænsende virkning, idet forbrugerne har udledt visse fordele heraf.

Den forelæggende ret har anført, at det følger af Domstolens nyere praksis, at formodningen for, at visse former for praksis, der har et tilstrækkeligt konkurrencebegrænsende formål til, at de kan påvirke konkurrencen mærkbart, skaber konkurrencebegrænsende virkninger, kan udelukkes, når aftalerne tager sigte på legitime og forholdsmæssige formål, eller når der er påvist konkurrencefremmende formål eller virkninger. Den forelæggende ret ønsker endvidere oplyst, om den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale kan kvalificeres som en agentaftale og således, i henhold til den nationale bestemmelse svarende til artikel 101, stk. 3, TEUF, undslippe forbuddet i denne bestemmelses stk. 1.

På denne baggrund har Tribunal da Relação de Lisboa (appeldomstolen i Lissabon) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»1)

Skal artikel 101 TEUF, som artikel 9 i [lov om de nye konkurrenceregler] er inspireret af, fortolkes således, at en konkurrenceklausul som den, der fremgår af klausul 12.1 og 12.2 […] i [den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale], kan kvalificeres som en aftale med konkurrencebegrænsende formål, der er indgået mellem en elleverandør og en detailhandler i levnedsmiddelbranchen, der driver varehuse og supermarkeder, med henblik på at yde rabatter til kunder, der samtidig tilmelder sig en bestemt tarifplan for elektricitet hos elleverandøren, der er tilgængelig på det portugisiske fastland, og som er indehavere af et bonuskort fra detailhandleren i levnedsmiddelbranchen, hvilke rabatter udelukkende kan benyttes til at købe produkter i sidstnævntes butikker eller hos selskaber, der er knyttet hertil, når denne aftale omfatter andre klausuler, der fastlægger, at formålet med aftalen var at fremme udviklingen i de deltagende selskabers virksomhed […], og fordelene for kunderne er fastslået […], uden at der er foretaget en analyse af de nærmere skadelige virkninger for konkurrencen, der følger af ovennævnte klausul 12.1 og 12.2?

Kan artikel 101, stk. 1, TEUF fortolkes således, at en aftale, hvorved bestemte former for økonomisk virksomhed forbydes, og som omhandler en angivelig markedsdeling mellem to virksomheder, kan anses for at have et konkurrencebegrænsende formål, når den indgås mellem enheder, der ikke konkurrerer indbyrdes, hverken aktuelt eller potentielt, på nogen af de markeder, der berøres af den nævnte forpligtelse, selv når de markeder, der berøres heraf, kan anses for liberaliserede markeder eller markeder uden uovervindelige retlige adgangsbarrierer?

[Skal] artikel 101, stk. 1, TEUF fortolkes således, at en elleverandør og en detailhandler i levnedsmiddelbranchen, der driver varehuse og supermarkeder, skal anses for potentielle konkurrenter, når de har indgået den nævnte aftale med henblik på gensidigt at fremme virksomhedernes aktiviteter og øge modpartens salg (og, for så vidt angår detailhandleren i levnedsmiddelbranchen, at øge salget hos selskaber, som [vedkommendes moderselskab] er majoritetsaktionær i), når detailhandleren i levnedsmiddelbranchen og sidstnævnte selskaber, som er knyttet til førstnævnte, ved aftalens indgåelse ikke udøvede virksomhed som elleverandør hverken på det pågældende geografiske marked eller på andre markeder, og når det under sagen ikke er blevet godtgjort, at de nævnte parter havde til hensigt at udøve denne virksomhed på dette marked, eller at de havde taget initiativ til udøvelse heraf?

Er svaret på det foregående […] spørgsmål det samme, hvis et andet selskab, som et moderselskab tilhørende detailhandleren i levnedsmiddelbranchen, som er part i aftalen, er majoritetsaktionær i (men ingen af disse to selskaber er blevet anklaget eller dømt af [konkurrencemyndigheden] eller har været part i den sag, der er indbragt for nærværende ret), og som ikke var omfattet af det subjektive anvendelsesområde for konkurrenceklausulen, ejede en andel på 50% i et tredje selskab, som har udøvet virksomhed i form af salg af elektricitet i Portugal, hvilken virksomhed ophørte tre og et halvt år inden aftalens indgåelse som følge af opløsningen af sidstnævnte selskab?

Er svaret på det foregående […] spørgsmål det samme, når den detailhandler, der er part i aftalen, producerer elektricitet via sine mini- og mikroproduktionsanlæg, der befinder sig på tagene af vedkommendes butikker, selv om al den producerede elektricitet leveres til regulerede priser til udbyderen i sidste led?

Er svaret på det fjerde […] spørgsmål det samme, såfremt den detailhandler, der er part i aftalen, otte år inden aftalens indgåelse har indgået en anden aftale om handelsmæssigt samarbejde (som fortsat er gældende ved aftalens indgåelse) med en tredjepart, der distribuerer flydende brændstof, med henblik på at yde gensidige rabatter i forbindelse med købet af disse produkter og af produkter, der sælges i virksomhedens varehuse og supermarkeder, når modparten ud over at sælge flydende brændstof også sælger elektricitet på det portugisiske fastland, og når det ikke er godtgjort, at parterne på tidspunktet for aftalens indgåelse havde til hensigt at udvide denne aftale til at omfatte salg af elektricitet eller havde taget initiativ til dette?

Er svaret på det fjerde […] spørgsmål det samme, såfremt et andet selskab, som et moderselskab tilhørende detailhandleren i levnedsmiddelbranchen, som er part i aftalen, er majoritetsaktionær i (men ingen af disse to selskaber er blevet anklaget eller dømt af [konkurrencemyndigheden] eller har været part i den sag, der er indbragt for nærværende ret), og som ikke var omfattet af det subjektive anvendelsesområde for konkurrenceklausulen, producerede elektricitet på et kraftvarmeanlæg, selv om det pågældende selskab leverede al den producerede elektricitet til regulerede priser til udbyderen i sidste led?

Såfremt de foregående […] spørgsmål besvares bekræftende, skal artikel 101, stk. 1, TEUF da fortolkes således, at en klausul, der forbyder den nævnte detailhandler i levnedsmiddelbranchen i aftalens løbetid samt i et år umiddelbart derefter at udøve virksomhed i form af salg af elektricitet, på egen hånd eller gennem et selskab, som et af den pågældende detailhandlers moderselskaber er majoritetsaktionær i, som er genstand for sagen, på det af aftalen omfattede område, kan anses for at have et begrænsende formål?

[Skal] begrebet »potentiel konkurrent« i artikel 1, stk. 1, litra c), i [forordning nr. 330/2010] med henblik på artikel 101 TEUF fortolkes således, at dette begreb omfatter en virksomhed, der er bundet af en konkurrenceklausul, og som er til stede på et produktmarked, der er fuldstændig adskilt fra produktmarkedet for modparten i aftalen, når der i de dokumenter, der indgår i sagsakterne i den sag, der er indbragt for den nationale ret, ikke foreligger noget konkret indicium (f.eks. projekter, investeringer eller andre forberedelser) for, at den pågældende virksomhed, inden og i mangel af den nævnte klausul, kunne træde ind på modpartens marked med kort frist, og det heller ikke er blevet godtgjort, at denne virksomhed, inden og i mangel af den nævnte klausul, blev opfattet af modparten i aftalen som en potentiel konkurrent i det omhandlede marked?

10)

[Skal] artikel 101, stk. 1, TEUF fortolkes således, at den blotte omstændighed, at [den i hovedsagen omhandlede] partnerskabsaftale mellem en virksomhed, der beskæftiger sig med salg af elektricitet, og en virksomhed, der beskæftiger sig med detailsalg af fødevarer og nonfoodprodukter, med henblik på gensidig promovering af deres respektive aktiviteter (i hvilken forbindelse navnlig den første virksomhed yder rabatter til sine kunder for deres elforbrug, som den anden virksomhed trækker fra prisen på disse kunders køb i detailforretninger) indeholder en klausul, hvorefter begge parter forpligter sig til hverken at konkurrere indbyrdes eller at indgå lignende aftaler med den anden parts konkurrenter, betyder, at den nævnte klausuls formål er at begrænse konkurrencen som omhandlet i artikel 101, stk. 1, TEUF, selv om

–

den tidsmæssige gyldighed af den omhandlede klausul (aftalens varighed på et år plus et år) svarer til den periode, der er fastlagt i den samme aftale, i løbet af hvilken parterne ikke har tilladelse til at benytte forretningshemmeligheder eller fortrolig knowhow, der er opnået i forbindelse med iværksættelsen af partnerskabet i projekter med en tredjepart

–	klausulens geografiske rækkevidde er begrænset til aftalens geografiske rækkevidde

–	klausulens subjektive rækkevidde er begrænset til aftalens parter og de virksomheder, som disse parter er majoritetsaktionærer i, og andre virksomheder i den samme koncern, der også råder over eller driver detailvirksomheder, der er omfattet af den pågældende aftales anvendelsesområde

–	klausulens subjektive rækkevidde udelukker et stort flertal af de virksomheder, der tilhører den samme økonomiske koncern som parterne og som følge heraf ikke er bundet af klausulen og kan konkurrere mod modparten i og efter aftalens løbetid

–

de virksomheder, der er omfattet af konkurrenceklausulen, er til stede på fuldstændig adskilte produktmarkeder, og det ikke er godtgjort, at de ved aftalens indgåelse havde udviklet projekter eller planer eller havde foretaget en form for investering eller taget andre initiativer med henblik på at indtræde på modpartens produktmarked?

11)

Skal begrebet »vertikal aftale« i artikel 1, stk. 1, litra a), i [forordning nr. 330/2010] med henblik på artikel 101, stk. 1, TEUF fortolkes således, at dette begreb omfatter en aftale med de kendetegn, der er beskrevet i ovennævnte spørgsmål, i hvilken forbindelse parterne er til stede på fuldstændig adskilte produktmarkeder, og det ikke er godtgjort, at de inden og i mangel af aftalen har gennemført projekter, investeringer eller planer med henblik på at træde ind på modpartens produktmarked, men i hvilken forbindelse parterne med henblik på den omhandlede aftale stiller deres respektive kommercielle netværk, salgsnet og tekniske viden til rådighed for modparten for at fremme, opnå og øge den anden parts kundekreds og omsætning?«

Om Domstolens kompetence og formaliteten med hensyn til de præjudicielle spørgsmål

For det første skal det med hensyn til Domstolens kompetence bemærkes, at sagsøgerne i hovedsagen er blevet pålagt en sanktion i medfør af portugisisk ret, nemlig i henhold til lov om de nye konkurrenceregler, og ikke i medfør af en bestemmelse i EU-retten. Den forelæggende ret har imidlertid anført, at de relevante nationale bestemmelser i det væsentlige gengiver artikel 101 TEUF, og at disse bestemmelser fortolkes på samme måde som denne EU-retlige bestemmelse i lyset af EU-Domstolens praksis.

Det følger af fast retspraksis, at Domstolen ikke inden for rammerne af den procedure, der er fastsat i artikel 267 TEUF, har kompetence til at fortolke national ret, idet denne opgave udelukkende påhviler den forelæggende ret (jf. i denne retning dom af 1.12.1965, Dekker, 33/65, EU:C:1965:118, org.ref.: s. 1116, og af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 25).

Domstolen er imidlertid kompetent til at træffe afgørelse om en anmodning om præjudiciel afgørelse vedrørende EU-retlige bestemmelser i tilfælde, hvor de EU-retlige bestemmelser er blevet gjort anvendelige af national ret på grund af den heri foretagne henvisning til disse bestemmelsers indhold, selv om de faktiske omstændigheder i hovedsagen ikke er direkte omfattet af EU-rettens anvendelsesområde (jf. i denne retning dom af 18.10.1990, Dzodzi, C-297/88 og C-197/89, EU:C:1990:360, præmis 41 og 42, og af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 26).

Såfremt den i national ret valgte regulering af rent interne forhold er tilpasset EU-retten, f.eks. for at undgå konkurrencefordrejninger eller for at sikre en ensartet behandling af sammenlignelige situationer, er det nemlig afgjort i Unionens interesse, at bestemmelser eller begreber, der er hentet fra EU-retten, fortolkes ensartet, uanset de vilkår, hvorunder de skal anvendes, således at senere fortolkningsuoverensstemmelser undgås (jf. i denne retning dom af 18.10.1990, Dzodzi, C-297/88 og C-197/89, EU:C:1990:360, præmis 37, og af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 27).

43	Som det fremgår af oplysningerne fra den forelæggende ret, gengiver artikel 9 i lov om de nye konkurrenceregler i det væsentlige artikel 101 TEUF og anvendes af de kompetente nationale myndigheder og de nationale retsinstanser i overensstemmelse med sidstnævnte bestemmelse.

44	Det følger heraf, at Domstolen har kompetence til at besvare de præjudicielle spørgsmål.

For det andet skal det med hensyn til formaliteten vedrørende de præjudicielle spørgsmål bemærkes, at den præjudicielle forelæggelse, der er et middel til samarbejde mellem Domstolen og de nationale retsinstanser, er baseret på en dommerdialog. Selv om det tilkommer den forelæggende ret at vurdere, om en fortolkning af en EU-retlig bestemmelse er nødvendig med henblik på, at den kan løse den tvist, der verserer for den, på baggrund af den proceduremekanisme, som foreskrives i artikel 267 TEUF, påhviler det ligeledes nævnte retsinstans at bestemme, hvordan disse spørgsmål skal formuleres. Selv om denne nationale retsinstans kan opfordre parterne i den tvist, som den skal træffe afgørelse i, til at foreslå formuleringer, som kan anvendes i de præjudicielle spørgsmål, påhviler det imidlertid i sidste ende denne retsinstans alene at afgøre spørgsmålenes form og indhold (dom af 29.6.2023, Super Bock Bebidas, C-211/22, EU:C:2023:529, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).

Der gælder en formodning for, at de spørgsmål om fortolkningen af EU-retten, som den nationale retsinstans har stillet på det retlige og faktiske grundlag, som den har fastlagt inden for sit ansvarsområde, er relevante, hvorfor det ikke tilkommer Domstolen at efterprøve rigtigheden heraf. Domstolen kan kun afslå at træffe afgørelse vedrørende en anmodning om præjudiciel afgørelse fra en national ret, når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af EU-retten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, når problemet er af hypotetisk karakter, eller når Domstolen ikke råder over de faktiske og retlige oplysninger, som er nødvendige for, at den kan give en saglig korrekt besvarelse af de stillede spørgsmål (dom af 29.6.2023, Super Bock Bebidas, C-211/22, EU:C:2023:529, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).

Det skal i sidstnævnte henseende bemærkes, at det følger af fast retspraksis, som nu afspejles i artikel 94 i Domstolens procesreglement, at det af hensyn til behovet for at opnå en fortolkning af EU-retten, som den nationale ret kan bruge, er påkrævet, at denne giver en beskrivelse af de faktiske omstændigheder og regler, som de forelagte spørgsmål hænger sammen med, eller i al fald forklarer de faktiske forhold, der er baggrunden for dens spørgsmål. Kravet herom har navnlig betydning på konkurrenceområdet, hvor de faktiske og retlige omstændigheder ofte er komplekse (jf. i denne retning dom af 29.6.2023, Super Bock Bebidas, C-211/22, EU:C:2023:529, præmis 23 og den deri nævnte retspraksis).

Som det er anført i procesreglementets artikel 94, litra c), er det i denne henseende endvidere et krav, at anmodningen om præjudiciel afgørelse indeholder en fremstilling af grundene til, at den forelæggende ret finder, at der er tvivl om fortolkningen eller gyldigheden af visse EU-retlige bestemmelser, samt af sammenhængen mellem disse bestemmelser og den nationale lovgivning, som finder anvendelse på tvisten i hovedsagen.

I det foreliggende tilfælde ville det af hensyn til det samarbejde, der er en integreret del af dommerdialogen, og for at sætte Domstolen i stand til at træffe så hensigtsmæssig en afgørelse som muligt have været ønskværdigt, hvis den forelæggende ret på en mere sammenfattet og klar måde havde fremlagt sin egen opfattelse af den tvist, der verserer for den, samt de retsspørgsmål, der ligger til grund for anmodningen om præjudiciel afgørelse, i stedet for på uforholdsmæssig langstrakt vis at fremlægge talrige uddrag af de sagsakter, som den er blevet forelagt.

Som Kommissionen og den portugisiske regering i det væsentlige har anført, ville det, selv om den forelæggende ret har anført grundene til, at den har indleveret en præjudiciel forelæggelse til Domstolen, ligeledes have gavnet det hensigtsmæssige samarbejde, hvis den med henblik på at undgå unødige overlapninger mellem spørgsmålene også havde omformuleret de spørgsmål, som parterne i hovedsagen foreslog, og at den havde præciseret de retlige og faktiske forudsætninger, som disse spørgsmål er baseret på.

Det skal endvidere bemærkes, at der i forelæggelsesafgørelsen blandt de faktiske omstændigheder sondres mellem dem, der anses for fastslået, og dem, der ikke gør. Det andet spørgsmål er således støttet på faktiske antagelser, der er identificeret som ikke-fastslåede, idet det er støttet på en forudsætning om manglende potentiel konkurrence, selv om et af de væsentligste retsspørgsmål, som begrunder den præjudicielle forelæggelse, vedrører dette begreb.

Desuden er det niende spørgsmål støttet på antagelsen om, at der ikke er beviser for, at den virksomhed, der var aktiv på markedet for elforsyning, anså sin medkontrahent, der drev detailhandel med fødevarer, for en potentiel konkurrent. Denne antagelse henhører imidlertid ikke under de fastslåede faktiske omstændigheder, således som de er fastlagt af den forelæggende ret. Det fremgår derimod af forelæggelsesafgørelsen, at Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (ret i første instans i sager om konkurrence, regulering og tilsyn) med henblik på afgørelsen i første instans tog hensyn til den omstændighed, at sagsøgerne i hovedsagen gensidigt anså hinanden for potentielle konkurrenter.

Endelig henhører den faktuelle antagelse omkring det tiende spørgsmål, hvorefter rækkevidden af konkurrenceklausulen svarer til den periode, hvorunder parterne i den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale ikke måtte anvende forretningshemmeligheder eller knowhow, som var opnået i forbindelse med gennemførelsen af partnerskabsaftalen, heller ikke under de fastslåede omstændigheder, men tværtimod under de ikke beviste omstændigheder.

54	På baggrund af ovenstående betragtninger skal det andet spørgsmål afvises fra realitetsbehandling. Hvad angår det niende og det tiende spørgsmål skal de afvises, for så vidt som de er støttet på de antagelser, der er anført i de foregående præmisser.

Om de præjudicielle spørgsmål

55	Det skal indledningsvis bemærkes, at de præjudicielle spørgsmål delvist overlapper hinanden, for så vidt som de vedrører fortolkningen af et begrænset antal begreber i EU-retten, selv om de faktiske omstændigheder er forskellige.

Det fremgår i denne henseende af Domstolens faste praksis, at det som led i den samarbejdsprocedure mellem de nationale retter og Domstolen, som er indført ved artikel 267 TEUF, tilkommer denne at give den nationale ret et hensigtsmæssigt svar, som sætter den i stand til at afgøre den tvist, der verserer for den. Ud fra denne synsvinkel påhviler det Domstolen efter omstændighederne at omformulere de spørgsmål, der forelægges den. Det tilkommer herved Domstolen fra samtlige de oplysninger, der er fremlagt af den nationale ret, og navnlig af forelæggelsesafgørelsens præmisser, at udlede de EU-retlige elementer, som det under hensyn til sagens genstand er nødvendigt at fortolke (jf. i denne retning dom af 29.11.1978, Redmond, 83/78, EU:C:1978:214, præmis 26, og af 20.4.2023, Blue Air Aviation, C-775/21 og C-826/21, EU:C:2023:307, præmis 58).

57	I det foreliggende tilfælde skal de forelagte spørgsmål omformuleres, således som generaladvokaten har påpeget i punkt 33 og 34 i forslaget til afgørelse, ved at samle dem, når de vedrører en fælles problemstilling, om hvilken den forelæggende ret ønsker at opnå præciseringer.

I denne henseende vedrører det tredje til det syvende og det niende spørgsmål de relevante kriterier med henblik på at afgøre, om to virksomheder, der er aktive på forskellige produktmarkeder, befinder sig i en potentiel konkurrence. Det ellevte spørgsmål vedrører begreberne »agentaftale« og »vertikal aftale«. Det tiende spørgsmål vedrører de betingelser, hvorpå en konkurrencebegrænsning kan anses for at være accessorisk til en aftale, der ikke har et konkurrencebegrænsende formål. Det første og det ottende spørgsmål kan ligeledes behandles samlet, idet de vedrører sondringen mellem begrebet »konkurrencebegrænsende formål« og begrebet »konkurrencebegrænsende virkning«.

Det tredje til det syvende og det niende spørgsmål vedrørende begrebet »potentiel konkurrence«

Med det tredje til syvende og det niende spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om og på hvilke betingelser artikel 101, stk. 1, TEUF skal fortolkes således, at en virksomhed, der driver et detailhandelsnetværk for masseforbrugsvarer, kan anses for på elektricitetsmarkedet at være en potentiel konkurrent til en elleverandør, med hvilken den har indgået en partnerskabsaftale, som indeholder en konkurrenceklausul, selv om virksomheden ikke driver virksomhed på dette produktmarked.

Det følger af fast retspraksis, at for at vurdere, om en virksomhed, som ikke er til stede på et marked, befinder sig i et potentielt konkurrenceforhold med en eller flere andre virksomheder, som allerede er på dette marked, skal det undersøges, om den førstnævnte virksomhed har reelle og konkrete muligheder for at trænge ind på det nævnte marked og konkurrere med den eller de sidstnævnte virksomheder (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).

Når der er tale om en aftale, som indebærer, at en virksomhed midlertidigt holdes uden for markedet, skal det således undersøges, om denne virksomhed ville have haft reelle og konkrete muligheder for at få adgang til det nævnte marked og konkurrere med de virksomheder, som er etableret dér, hvis den nævnte aftale ikke fandtes (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 37).

Der kan ifølge dette kriterium ikke påvises noget potentielt konkurrenceforhold, alene fordi der foreligger en rent hypotetisk mulighed for en sådan indtræden eller en simpel vilje hos den virksomhed, som ikke er til stede på det pågældende marked. Det er omvendt ikke nødvendigt at påvise med sikkerhed, at denne virksomhed faktisk vil træde ind på det pågældende marked, og slet ikke, at vedkommende efterfølgende vil kunne blive (dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 38).

Påvisningen af, at der foreligger en potentiel konkurrence, skal således underbygges af en helhed af samstemmende faktuelle forhold under hensyntagen til strukturen på markedet og til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori det indgår, med henblik på at godtgøre, at den pågældende virksomhed ville have haft reelle og konkrete muligheder for at få adgang til det pågældende marked, hvis aftalen ikke fandtes (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 39).

I dom af 30. januar 2020, Generics (UK) m.fl. (C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 58), tog Domstolen således hensyn til de specifikke kendetegn ved markedet for lægemidler samt den økonomiske og retlige sammenhæng, som var særlig for dette marked, med henblik på i det væsentlige at fastslå, at en producent af generiske lægemidler skal anses for at være potentiel konkurrent til en producent af originale lægemidler, som er indehaver af farmaceutiske patenter for det pågældende lægemiddel, når denne reelt har en fast beslutsomhed og en selvstændig evne til at træde ind på det pågældende marked.

Som generaladvokaten har anført i punkt 55 i forslaget til afgørelse og i modsætning til, hvad sagsøgerne i hovedsagen har gjort gældende, kan Domstolens fortolkning af begrebet »potentiel konkurrence« i den dom, der er nævnt i den foregående præmis, ikke anses for at være almengyldig. Et sådant bevisniveau, der kræves for at godtgøre, at den pågældende virksomhed ville have haft reelle og konkrete muligheder for at få adgang til det pågældende marked, hvis aftalen ikke fandtes, er nemlig støttet på en analyse, der er særlig for de markeder for lægemidler, som var omhandlet i den sag, der gav anledning til nævnte dom.

I det foreliggende tilfælde fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale faldt sammen med en afgørende fase i liberaliseringen af elforsyningsmarkedet i Portugal, idet de regulerede tariffer på normal lavspændingsstrøm udløb med udgangen af 2012. Det var følgelig ikke længere påkrævet at opnå licens til at drive virksomhed på dette marked. EDP-koncernen havde forsøgt at fange et stort antal kunder på det liberaliserede nationale marked ved at udnytte en periode, hvor dette marked endnu ikke havde nået det tidspunkt, hvor flest lavspændingskunder skiftede. Det fremgår således af en sådan beskrivelse, at den økonomiske og retlige sammenhæng, der er særlig for dette marked, efter den efterprøvelse, som alene henhører under den forelæggende rets kompetence, ikke kan sammenlignes med markedet for lægemidler, som er stærkt reguleret og har adgangshindringer såsom de patenter, der beskytter disse lægemidler.

I denne forbindelse ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt, at Domstolen oplyser om relevansen af et vist antal beviser, som kan tages i betragtning med henblik på at påvise potentiel konkurrence. Den forelæggende ret ønsker navnlig, at Domstolen oplyser, om der skal tages hensyn til den hensigt eller opfattelse, som parterne i partnerskabsaftalen havde af aktiviteterne for enhederne i den koncern, hvori indgår den virksomhed, som ikke er til stede på det pågældende marked, eller til nævnte virksomheds aktiviteter på dette marked og på de forudgående eller tilknyttede markeder, inden den i hovedsagen omhandlede aftale blev indgået, samt til denne virksomheds forberedelser til at træde ind på dette marked.

68	Selv om det tilkommer den forelæggende ret at vurdere relevansen af de oplysninger, den råder over i den foreliggende sag, kan Domstolen imidlertid give den visse nyttige indikationer i denne henseende.

For det første har Domstolen med hensyn til relevansen af subjektive beviser i overensstemmelse med det i nærværende doms præmis 63 anførte allerede fastslået, at påvisningen af potentiel konkurrence skal underbygges af en helhed af faktuelle og samstemmende forhold under hensyntagen til strukturen på markedet og til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori det indgår. Et subjektivt indicium såsom den blotte hensigt for den virksomhed, der ikke er til stede på det pågældende marked, om at træde ind på dette, eller opfattelsen af en sådan virksomhed hos den virksomhed, der allerede er aktiv på dette marked, kan følgelig ikke udgøre et selvstændigt, afgørende eller nødvendigt indicium for at påvise potentiel konkurrence.

Når dette er sagt, er der, således som generaladvokaten har anført i punkt 66 i forslaget til afgørelse, intet til hinder for, at et sådant subjektivt element tages i betragtning med henblik på at underbygge de samstemmende objektive indicier og herved styrke påvisningen af reelle og konkrete muligheder for at få adgang til det pågældende marked.

Hvad nærmere bestemt angår den opfattelse, som den virksomhed, der allerede er til stede på markedet, har af den virksomhed, med hvilken den har indgået en aftale, hvorved det er besluttet at holde denne uden for dette marked, skal det bemærkes, således som generaladvokaten har anført i punkt 73 i forslaget til afgørelse, at indgåelsen af en sådan aftale er et stærkt indicium for potentiel konkurrence. Hvis parterne i en konkurrencebegrænsede aftale ikke opfattede hinanden som potentielle konkurrenter, havde de nemlig principielt ingen grund til at indgå en sådan aftale. Et sådant indicium kan således på hensigtsmæssig vis underbygge objektive elementer, som skal godtgøre, at den virksomhed, der ikke er til stede på markedet, har reelle og konkrete muligheder for at få adgang til dette marked.

For det andet skal det hvad angår aktiviteterne for enhederne i den koncern, hvori denne virksomhed indgår, samt denne virksomheds aktiviteter på det pågældende marked og på de forudgående og tilknyttede markeder inden indgåelsen af den omhandlede aftale fastslås, at sådanne elementer ligeledes kan tages i betragtning med henblik på at identificere en potentiel konkurrence. Spørgsmålet, om der er reelle og konkrete muligheder for at få adgang til det pågældende marked, skal vurderes på tidspunktet for indgåelsen af den omhandlede aftale, hvorfor indicier om omstændighederne efter indgåelsen af aftalen nødvendigvis udelukkes. Det forholder sig imidlertid anderledes med hensyn til de tidligere økonomiske aktiviteter på det pågældende marked eller på de forudgående eller tilknyttede markeder, som er udøvet af enhederne i den koncern, som ikke er til stede på dette marked, eller af denne virksomhed på disse markeder. Sådanne aktiviteter kan nemlig være relevante med henblik på at fastlægge eventuelle adgangshindringer eller markedets struktur eller være indicier for en potentiel, bæredygtig økonomisk strategi for at træde ind på det pågældende marked.

I det foreliggende tilfælde har den forelæggende ret anført, at Sodesa, som ejes i fællesskab af Sonae-koncernen og Endesa, der er den historiske aktør i Spanien på markedet for produktion og levering af elektricitet, drev virksomhed i Portugal på markedet for elforsyning i perioden 2002-2008. På samme måde havde Sonae-koncernen gennem en af sine enheder erhvervet en virksomhed, som ejede og drev et kraftvarmeanlæg. Desuden producerede Modelo Continente på tidspunktet for den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale elektricitet via sine mini- og mikroproduktionsanlæg, der befandt sig på tagene af selskabets butikker, og videresolgte denne elektricitet til udbyderen i sidste led. Endelig har den forelæggende ret med hensyn til de tilknyttede markeder ligeledes omtalt den omstændighed, at Modelo Continente med en leverandør af flydende brændstoffer havde indgået en aftale om gensidige rabatter svarende til den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale.

I denne henseende skal det, således som generaladvokaten har anført i punkt 78 i forslaget til afgørelse, fastslås, at uanset om Sonae-koncernen kunne anses for at udgøre én virksomhed i konkurrenceretlig henseende, kan der tages hensyn til koncernens forskellige enheders økonomiske aktiviteter på det pågældende marked før indgåelsen af den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale, eftersom disse aktiviteter er relevante faktuelle forhold med henblik på at konstatere en potentiel konkurrence. Ud over den mulige skabelse eller overførsel af knowhow, som er hensigtsmæssig for at træde ind på det pågældende marked, kan sådanne elementer bl.a. være relevante med henblik på at vurdere, om den pågældende virksomhed kunne have en økonomisk bæredygtig strategi til at træde ind på markedet. Dette kan bl.a. være tilfældet, hvis denne virksomhed allerede havde udvist evne til at udnytte sin stærke tilstedeværelse på et givent geografisk marked med henblik på at gå ind i nye aktivitetsområder gennem partnerskaber med virksomheder, som allerede er aktive på de pågældende produktmarkeder. På samme måde kan den omhandlede virksomheds aktiviteter på markeder knyttet til det pågældende marked tages i betragtning, hvis de kan underbygge påvisningen af, at denne virksomhed har reelle og konkrete muligheder for at træde ind på dette marked.

For det tredje kan den pågældende virksomheds forberedelser med henblik på at træde ind på det pågældende marked, for så vidt angår relevansen af forberedelserne, således som generaladvokaten har anført i punkt 69 i forslaget til afgørelse, ikke være et selvstændigt krav for at påvise en potentiel konkurrence. Sådanne forberedelser er nemlig kun relevante, for så vidt som de kan benyttes til at godtgøre, at den omhandlede virksomhed havde reelle og konkrete muligheder for at træde ind på det pågældende marked. Det kan således ikke fastslås, at det nødvendigvis skal være godtgjort, at den omhandlede virksomhed har iværksat forberedelser, for at den kan anses for at være en potentiel konkurrent på det pågældende marked.

Under alle omstændigheder er den eventuelle betydning af sådanne skridt med henblik på at træde ind på det pågældende marked bl.a. afhængig af strukturen på markedet samt den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori det indgår. Domstolen har således i det væsentlige fastslået, at sådanne skridt kan være vigtige, når markedet ligesom markedet for lægemidler har adskillige adgangshindringer (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 43).

Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det tredje til syvende og det niende spørgsmål besvares med, at artikel 101, stk. 1, TEUF skal fortolkes således, at en virksomhed, der driver et detailhandelsnetværk for masseforbrugsvarer, skal anses for på elektricitetsmarkedet at være en potentiel konkurrent til en elleverandør, med hvilken den har indgået en partnerskabsaftale, som indeholder en konkurrenceklausul, selv om virksomheden ikke driver virksomhed på dette marked på tidspunktet for aftalens indgåelse, for så vidt som det på grundlag af en helhed af samstemmende faktuelle forhold, under hensyntagen til strukturen på markedet og til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori det indgår, er godtgjort, at nævnte virksomhed har reelle og konkrete muligheder for at få adgang til nævnte marked og konkurrere med denne leverandør.

Det ellevte spørgsmål vedrørende sondringen mellem en vertikal aftale og en horisontal aftale

Med det ellevte spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 101, stk. 3, TEUF, sammenholdt med artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning nr. 330/2010, skal fortolkes således, at en aftale om et kommercielt partnerskab mellem to virksomheder, der driver virksomhed på forskellige produktmarkeder, hvilke markeder hverken er hinandens forudgående eller efterfølgende markeder, henhører under kategorierne »vertikale aftaler« og »agentaftaler«, når denne aftale begunstiger udviklingen af disse to virksomheders salg gennem en mekanisme med fremme og gensidige rabatter, idet hver virksomhed påtager sig en del af omkostningerne til gennemførelsen af partnerskabet.

For det første skal det indledningsvis bemærkes, således som generaladvokaten har anført i punkt 98 i forslaget til afgørelse, at det tilkommer den forelæggende ret at vurdere, om konkurrenceklausulen har konkurrencebegrænsende karakter, uanset arten af den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale, navnlig henset til denne aftales accessoriske karakter. Dette spørgsmål skal følgelig alene besvares i lyset af sidstnævnte hypotese.

For det andet fastsætter artikel 101, stk. 3, TEUF en fritagelse for anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF for aftaler, der er forbundet med tilstrækkelige fordele til, at de konkurrencebegrænsende virkninger opvejes. Med henblik på anvendelsen af førstnævnte bestemmelse fastsætter forordning nr. 330/2010 for visse kategorier af aftaler de betingelser, hvorpå den i nævnte bestemmelse fastsatte fritagelse kan anvendes. Den forelæggende ret skal således ikke alene efterprøve, om den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale henhører under en af de herved identificerede aftalekategorier, men i givet fald også, om alle de betingelser, der er fastsat i nævnte forordning, er opfyldt, således at den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale er omfattet af fritagelsen i denne bestemmelse.

Når dette er sagt, skal det bemærkes, at »vertikal aftale« i artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning nr. 330/2010 defineres som aftaler eller samordnet praksis mellem to eller flere virksomheder, der i relation til denne aftale eller denne praksis virker inden for forskellige produktions- eller distributionsled, når denne aftale eller denne praksis vedrører de betingelser, hvorpå parterne kan købe, sælge eller videresælge visse varer eller tjenester.

Ifølge retningslinjerne for vertikale begrænsninger henhører agentaftaler under vertikale aftaler, som normalt ikke er omfattet af artikel 101, stk. 1, TEUF, og agentaftaler defineres heri som aftaler, hvorved en agent er blevet bemyndiget til på en anden persons, agenturgiverens, vegne at forhandle og/eller indgå kontrakter om bl.a. salg af varer eller tjenesteydelser, der leveres af agenturgiver. I disse retningslinjers punkt 13 præciseres, at den afgørende faktor for afgørelsen af, om der er tale om en agentaftale, i forbindelse med anvendelsen af artikel 101, stk. 1, TEUF, er den økonomiske eller kommercielle risiko, der påhviler agenten i forbindelse med den virksomhed, hvortil han er blevet udpeget som agent af agenturgiver. Med andre ord anses en aftale med henblik på anvendelsen af denne bestemmelse for at være en agentaftale, hvis agenten ikke eller kun i ubetydeligt omfang bærer en risiko for de kontrakter, som vedkommende indgår eller forhandler på agenturgivers vegne.

I den foreliggende sag har sagsøgerne i hovedsagen gjort gældende, at partnerskabsaftalen skal analyseres som to gensidige agentaftaler, idet hver kontrahent er pålagt at fremme medkontrahentens salg. Det fremgår imidlertid af forelæggelsesafgørelsen, at omkostningerne til gennemførelsen af »EDP Continente-programmet« blev ligeligt fordelt mellem parterne i denne partnerskabsaftale.

I denne henseende fremgår det af nærværende doms præmis 81 og 82, at en aftale, hvorved risiciene knyttet til de aktiviteter, der foreskrives i denne aftale, fordeles mellem kontrahenterne, ikke kan kvalificeres som en agentaftale. Når kontrahenterne med henblik på aftalen eller den pågældende samordnede praksis handler inden for samme produktions- eller distributionskæde, kan en sådan kvalificering heller ikke lægges til grund.

85	Det tilkommer dog alene den forelæggende ret at kvalificere den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale under hensyntagen til alle ovenstående præciseringer.

Henset til det ovenstående skal det ellevte spørgsmål besvares med, at artikel 101, stk. 3, TEUF, sammenholdt med artikel 1, stk. 1, litra a), i forordning nr. 330/2010, skal fortolkes således, at en aftale om et kommercielt partnerskab mellem to virksomheder, der driver virksomhed på forskellige produktmarkeder, hvilke markeder hverken er hinandens forudgående eller efterfølgende markeder, ikke henhører under kategorierne »vertikale aftaler« og »agentaftaler«, når denne aftale begunstiger udviklingen af disse to virksomheders salg gennem en mekanisme med fremme og gensidige rabatter, idet hver virksomhed påtager sig en del af omkostningerne til gennemførelsen af partnerskabet.

Det tiende spørgsmål om begrebet »accessorisk begrænsning«

Med det tiende spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 101, stk. 1, TEUF skal fortolkes således, at en konkurrenceklausul i en aftale om et kommercielt partnerskab mellem to virksomheder, der driver virksomhed på forskellige produktmarkeder, som tilsigter at begunstige udviklingen af disse to virksomheders salg gennem en mekanisme med fremme og gensidige rabatter, kan anses for at udgøre en accessorisk begrænsning til partnerskabsaftalen.

Det fremgår af fast retspraksis, at hvis en bestemt transaktion eller aktivitet ikke er omfattet af forbuddet fastsat i artikel 101, stk. 1, TEUF, fordi den ikke har nogen indvirkning på konkurrencen eller har en positiv indvirkning herpå, er en begrænsning af den kommercielle selvstændighed for en eller flere af deltagerne i denne transaktion eller denne aktivitet heller ikke omfattet af nævnte forbud, hvis denne begrænsning er objektivt nødvendig for gennemførelsen af nævnte transaktion eller aktivitet og står i rimeligt forhold til formålene med disse (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 89, og af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 69).

Når det ikke er muligt at adskille en sådan begrænsning fra hovedtransaktionen eller hovedaktiviteten, uden at det er til skade for forekomsten af eller genstanden for denne transaktion eller denne aktivitet, skal dennes begrænsnings forenelighed med artikel 101 TEUF undersøges sammen med foreneligheden af den hovedtransaktion eller hovedaktivitet, som den er accessorisk til, og dette selv om en sådan begrænsning isoleret set i første omgang kan synes at henhøre under forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 90, og af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 70).

Når det skal undersøges, om en konkurrencebegrænsning, fordi den er accessorisk til en hovedtransaktion, der slet ikke er konkurrencebegrænsende, ikke er omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF, skal det undersøges, om gennemførelsen af denne transaktion ville være umulig uden den pågældende begrænsning. Det forhold, at nævnte transaktion blot bliver vanskeligere at gennemføre eller mindre profitabel uden den pågældende begrænsning, kan ikke anses for at gøre denne begrænsning »objektivt nødvendig«, således som det kræves, for at den kan kvalificeres som accessorisk. En sådan fortolkning svarer til at udstrække dette begreb til at omfatte begrænsninger, der ikke er strengt nødvendige for gennemførelsen af hovedtransaktionen. Et sådant resultat er til skade for den effektive virkning af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF (jf. i denne retning dom af 11.9.2014, MasterCard m.fl. mod Kommissionen, C-382/12 P, EU:C:2014:2201, præmis 91, og af 23.1.2018, F. Hoffmann-La Roche m.fl., C-179/16, EU:C:2018:25, præmis 71).

I det foreliggende tilfælde fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at hver medkontrahent i den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale i medfør af konkurrenceklausulen heri havde forpligtet sig til i en periode på to år, dvs. et år længere end partnerskabsaftalens varighed, ikke direkte eller indirekte at udvikle aktiviteter på det marked, hvorpå medkontrahenten drev virksomhed. Hvad nærmere bestemt angår markedet for elforsyning var denne konkurrenceklausul ikke begrænset til blot at omfatte leveringen af lavspændingsstrøm ligesom nævnte partnerskabsaftale, men omfattede ligeledes leveringen af mellem- og højspændingsstrøm til industrikunder. Nævnte klausul forbød endvidere Modelo Continente at forhandle eller indgå en aftale med en anden leverandør, som havde til formål eller bevirkede, at der blev indrømmet rabatter eller andre økonomiske fordele i tilknytning til elforsyningen.

Sagsøgerne i hovedsagen har gjort gældende, at konkurrenceklausulen i den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale blot tilsigtede at hindre parterne i aftalen i at anvende de følsomme forretningsmæssige oplysninger, som blev udvekslet med henblik på gennemførelsen af »EDP Continente-programmet«, til deres egen fordel, og at disse oplysninger bl.a. vedrørte elforbrugsmønstrene for de kunder, der havde tilmeldt sig »EDP Continente-programmet«. Klausuler om fortrolighed og om beskyttelse intellektuelle ejendomsrettigheder og oplysninger var ikke tilstrækkelige til at beskytte de påtagne investeringer og den delte knowhow. Den i hovedsagen omhandlede konkurrenceklausul gjorde det således muligt at dække denne risiko.

Den forelæggende ret skal i denne henseende vurdere, om konkurrenceklausulen var objektivt nødvendig for gennemførelsen af den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale, og om den stod i rimeligt forhold til de med denne aftale tilsigtede formål. Herved skal den bl.a. kontrollere, at der ikke fandtes en mindre restriktiv løsning, som parterne i nævnte aftale kunne have valgt ved indgåelsen heraf for at nå disse mål. Med henblik herpå kan den forelæggende ret bl.a. tage hensyn til konkurrenceklausulens rækkevidde for at efterprøve, om dette svarer til den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftales formål og tidsmæssige rækkevidde.

Det følger af det ovenfor anførte, at det tiende spørgsmål skal besvares med, at artikel 101, stk. 1, TEUF skal fortolkes således, at en konkurrenceklausul i en aftale om et kommercielt partnerskab mellem to virksomheder, der driver virksomhed på forskellige produktmarkeder, som tilsigter at begunstige udviklingen af disse to virksomheders salg gennem en mekanisme med fremme og gensidige rabatter, kun kan anses for at udgøre en accessorisk begrænsning til denne partnerskabsaftale, hvis den ved denne klausul skabte begrænsning er objektivt nødvendig for gennemførelsen af nævnte partnerskabsaftale og står i rimeligt forhold til formålene hermed.

Det første og det ottende spørgsmål om sondringen mellem et »konkurrencebegrænsende formål« og en »konkurrencebegrænsende virkning«

Med det første og det ottende spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 101, stk. 1, TEUF skal fortolkes således, at en konkurrenceklausul, som bl.a. består i inden for rammerne af en kommerciel partnerskabsaftale at forbyde en af parterne i denne aftale at træde ind på det nationale elforsyningsmarked, hvor den anden part i den nævnte aftale er en større aktør, endda under de sidste faser af liberaliseringen af dette marked, udgør en aftale, som har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, selv om forbrugerne opnår visse fordele ved nævnte aftale, og denne konkurrenceklausul er tidsmæssigt begrænset.

I medfør af artikel 101, stk. 1, TEUF er alle aftaler mellem virksomheder, alle vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder og alle former for samordnet praksis, der kan påvirke handelen mellem medlemsstater, og som har til formål eller til følge at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked, uforenelige med det indre marked og forbudt.

For at være omfattet af forbuddet i artikel 101, stk. 1, TEUF skal en aftale have »til formål eller til følge« at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen inden for det indre marked. Ifølge Domstolens faste praksis siden dom af 30. juni 1966, LTM (56/65, EU:C:1966:38), medfører det alternative forhold i denne betingelse – hvilket ses af konjunktionen »eller« – at det er nødvendigt først og fremmest at tage aftalens egentlige formål i betragtning (jf. i denne retning dom af 26.11.2015, Maxima Latvija, C-345/14, EU:C:2015:784, præmis 16 og den deri nævnte retspraksis, og af 18.11.2021, Visma Enterprise, C-306/20, EU:C:2021:935, præmis 54 og 55 og den deri nævnte retspraksis). Når det fastslås, at en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, er det således ikke nødvendigt at undersøge dens følger for konkurrencen (dom af 29.6.2023, Super Bock Bebidas, C-211/22, EU:C:2023:529, præmis 31 og den deri nævnte retspraksis).

I øvrigt skal begrebet »konkurrencebegrænsende formål« fortolkes restriktivt. Dette begreb kan således kun anvendes på visse former for samordning mellem virksomheder, der er tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at det kan fastslås, at en undersøgelse af deres virkninger ikke er nødvendig (dom af 29.6.2023, Super Bock Bebidas, C-211/22, EU:C:2023:529, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).

Visse former for hemmelig praksis mellem virksomheder er, henset til indholdet af deres bestemmelser, til formålet hermed samt til den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori de indgår, nemlig tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen til, at det ikke er nødvendigt at undersøge deres virkninger, eftersom visse former for samordning mellem virksomheder efter deres art kan betragtes som skadelige for de normale konkurrencevilkår (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 67 og den deri nævnte retspraksis).

100

Hemmelig praksis, som kan henhøre under kategorien konkurrencebegrænsende formål, omfatter aftaler om opdeling af markeder. Sådanne aftaler udgør nemlig særligt alvorlige overtrædelser af konkurrencereglerne (jf. i denne retning dom af 5.12.2013, Solvay Solexis mod Kommissionen, C-449/11 P, EU:C:2013:802, præmis 82, og af 4.9.2014, YKK m.fl. mod Kommissionen, C-408/12 P, EU:C:2014:2153, præmis 26), eftersom de i sig selv har et konkurrencebegrænsende formål og tilhører en kategori af aftaler, som artikel 101, stk. 1, TEUF udtrykkeligt forbyder, idet et sådant formål ikke kan retfærdiggøres gennem en analyse af den økonomiske sammenhæng, hvori den omhandlede konkurrencebegrænsende adfærd indgår (jf. i denne retning dom af 20.1.2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen, C-373/14 P, EU:C:2016:26, præmis 28 og den deri nævnte retspraksis).

101	Det forholder sig ligeledes således med hensyn til aftaler om udelukkelse fra markeder, idet disse aftaler har til formål at fjerne den potentielle konkurrence og hindre den frie konkurrence ved at holde en potentiel konkurrent uden for det pågældende marked.

102

I et sådant tilfælde kan analysen af den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori en sådan aftale indgår, begrænses til, hvad der er strengt nødvendigt for at fastslå, at der foreligger et konkurrencebegrænsende formål (jf. i denne retning dom af 20.1.2016, Toshiba Corporation mod Kommissionen, C-373/14 P, EU:C:2016:26, præmis 29). I denne henseende kan det konkurrencebegrænsende formål ved en aftale af denne art således bekræftes af den omstændighed, at aftalen indgår i en særlig sammenhæng med liberalisering af markedet, som svarer til fjernelsen af betydelige adgangshindringer.

103

Domstolen har desuden fastslået, at når parterne i en aftale påberåber sig dens konkurrencefremmende virkninger, skal der tages behørigt hensyn til disse virkninger, som indgår i baggrunden for denne aftale, med henblik på dens kvalificering som en aftale med »konkurrencebegrænsende formål«, for så vidt som de kan rejse tvivl om den samlede vurdering af, hvorvidt den pågældende hemmelige praksis er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen, og dermed om at den anses for at have et »konkurrencebegrænsende formål« (dom af 12.1.2023, HSBC Holdings m.fl. mod Kommissionen, C-883/19 P, EU:C:2023:11, præmis 139 og den deri nævnte retspraksis).

104

Den omstændighed alene, at der foreligger konkurrencefremmende virkninger, er imidlertid ikke tilstrækkelig til at udelukke en sådan kvalificering. Det er nemlig kun, når der er påvist relevante tilstrækkeligt betydelige virkninger, der er specifikke for den pågældende aftale, og disse virkninger kan give anledning til rimelig tvivl om, hvorvidt denne aftale er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen, at kvalificeringen som aftalen med konkurrencebegrænsende formål kan udelukkes (jf. i denne retning dom af 30.1.2020, Generics (UK) m.fl., C-307/18, EU:C:2020:52, præmis 103, 105 og 107).

105

I det foreliggende tilfælde tilkommer det den forelæggende ret at tage hensyn til den af denne ret anførte omstændighed i forelæggelsesafgørelsen, at anvendelsen af den i hovedsagen omhandlede konkurrenceklausul faldt sammen med den særlige kontekst for den sidste fase i liberaliseringen af markedet for elforsyning i Portugal. Det tilkommer ligeledes den forelæggende ret, såfremt konkurrenceklausulen ikke er accessorisk til den i hovedsagen omhandlede partnerskabsaftale, at efterprøve, om de konkurrencefremmende virkninger, som sagsøgerne i hovedsagen har påberåbt sig, rent faktisk var særlige for denne klausul og ikke blot knyttet til denne aftale.

106

Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det første og det ottende spørgsmål besvares med, at artikel 101, stk. 1, TEUF skal fortolkes således, at en konkurrenceklausul, som bl.a. består i inden for rammerne af en kommerciel partnerskabsaftale at forbyde en af parterne i denne aftale at træde ind på det nationale elforsyningsmarked, hvor den anden part i den nævnte aftale er en større aktør, endda under de sidste faser af liberaliseringen af dette marked, udgør en aftale, som har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, selv om forbrugerne opnår visse fordele ved nævnte aftale, og denne konkurrenceklausul er tidsmæssigt begrænset, for så vidt som det fremgår af en analyse af denne klausuls rækkevidde samt den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori klausulen indgår, at nævnte klausul er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen til, at det kan fastslås, at en undersøgelse af dens virkninger ikke er nødvendig.

Sagsomkostninger

107

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:

Artikel 101, stk. 1, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde

skal fortolkes således, at

en virksomhed, der driver et detailhandelsnetværk for masseforbrugsvarer, skal anses for på elektricitetsmarkedet at være en potentiel konkurrent til en elleverandør, med hvilken den har indgået en partnerskabsaftale, som indeholder en konkurrenceklausul, selv om virksomheden ikke driver virksomhed på dette produktmarked på tidspunktet for aftalens indgåelse, for så vidt som det på grundlag af en helhed af samstemmende faktuelle forhold, under hensyntagen til strukturen på markedet og til den økonomiske og retlige sammenhæng, hvori det indgår, er godtgjort, at nævnte virksomhed har reelle og konkrete muligheder for at få adgang til nævnte marked og konkurrere med denne leverandør.

Artikel 101, stk. 3, TEUF, sammenholdt med artikel 1, stk. 1, litra a), i Kommissionens forordning (EU) nr. 330/2010 af 20. april 2010 om anvendelse af artikel 101, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde på kategorier af vertikale aftaler og samordnet praksis,

skal fortolkes således, at

en aftale om et kommercielt partnerskab mellem to virksomheder, der driver virksomhed på forskellige produktmarkeder, hvilke markeder hverken er hinandens forudgående eller efterfølgende markeder, ikke henhører under kategorierne »vertikale aftaler« og »agentaftaler«, når denne aftale begunstiger udviklingen af disse to virksomheders salg gennem en mekanisme med fremme og gensidige rabatter, idet hver virksomhed påtager sig en del af omkostningerne til gennemførelsen af partnerskabet.

Artikel 101, stk. 1, TEUF

skal fortolkes således, at

en konkurrenceklausul i en aftale om et kommercielt partnerskab mellem to virksomheder, der driver virksomhed på forskellige produktmarkeder, som tilsigter at begunstige udviklingen af disse to virksomheders salg gennem en mekanisme med fremme og gensidige rabatter, kun kan anses for at udgøre en accessorisk begrænsning til denne partnerskabsaftale, hvis den ved denne klausul skabte begrænsning er objektivt nødvendig for gennemførelsen af nævnte partnerskabsaftale og står i rimeligt forhold til formålene hermed.

Artikel 101, stk. 1, TEUF

skal fortolkes således, at

en konkurrenceklausul, som bl.a. består i inden for rammerne af en kommerciel partnerskabsaftale at forbyde en af parterne i denne aftale at træde ind på det nationale elforsyningsmarked, hvor den anden part i den nævnte aftale er en større aktør, endda under de sidste faser af liberaliseringen af dette marked, udgør en aftale, som har til formål at hindre, begrænse eller fordreje konkurrencen, selv om forbrugerne opnår visse fordele ved nævnte aftale, og denne konkurrenceklausul er tidsmæssigt begrænset, for så vidt som det fremgår af en analyse af denne klausuls rækkevidde samt den retlige og økonomiske sammenhæng, hvori klausulen indgår, at nævnte klausul er tilstrækkeligt skadelig for konkurrencen til, at det kan fastslås, at en undersøgelse af deres virkninger ikke er nødvendig.

Underskrifter

( *1 ) – Processprog: portugisisk.