–

den tyske regering ved J. Möller og R. Kanitz, som befuldmægtigede,

–

Europa-Kommissionen ved B.-R. Killmann og D. Recchia, som befuldmægtigede,

1

Denne anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 7 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden (EUT 2003, L 299, s. 9), og artikel 31, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (herefter »chartret«).

2

Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem TO, der er arbejdstager, og dennes arbejdsgiver, LB, vedrørende en finansiel godtgørelse for ikke afholdt årlig betalt ferie.

3

Fjerde og femte betragtning til direktiv 2003/88 har følgende ordlyd:

4

Direktivets artikel 7 med overskriften »Årlig ferie« har følgende ordlyd:

»1.   Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at alle arbejdstagere får en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national lovgivning og/eller praksis.

2.   Den minimale årlige betalte ferieperiode kan ikke erstattes med en finansiel godtgørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører.«

5

De almindelige bestemmelser om forældelse af rettigheder mellem private findes i kapitel 5 i bog 1 med overskriften »Almindelige bestemmelser« i Bürgerliches Gesetzbuch (den borgerlige lovbog, herefter »BGB«). Kapitel 5 indeholder denne lovs §§ 194, 195 og 199. De definerer henholdsvis genstanden for, varigheden af og begyndelsestidspunktet for den almindelige forældelsesfrist.

6

BGB’s § 194, stk. 1, bestemmer:

»Retten til af en anden at forlange en handling eller en undladelse (krav) er undergivet forældelse.

[…]«

7

BGB’s § 195 fastsætter:

»Den almindelige forældelsesfrist er tre år.

[…]«

8

BGB’s § 199, stk. 1, har følgende ordlyd:

»Medmindre andet er fastsat, begynder den almindelige forældelsesfrist at løbe ved udgangen af det år, hvori

9

I henhold til BGB’s § 204 suspenderes forældelsen ved anlæggelse af et søgsmål.

10

§ 1 med overskriften »Ret til ferie« i Mindesturlaubsgesetz für Arbeitnehmer (Bundesurlaubsgesetz) (lov om minimumsferie for arbejdstagere (den tyske forbundslov om ferie)) i den affattelse, der finder anvendelse på tvisten i hovedsagen (herefter »ferieloven«), bestemmer:

»Enhver arbejdstager har krav på betalt ferie i hvert kalenderår.

[…]«

11

Ferielovens § 7, stk. 3 og 4, har følgende ordlyd:

»(3)   Ferien skal gives og afholdes inden for det løbende kalenderår. Ferien kan kun overføres til næste kalenderår, hvis det er begrundet af tvingende grunde vedrørende virksomheden eller i arbejdstagerens personlige forhold. I tilfælde af overførsel skal ferien gives og afholdes inden for de tre første måneder af det efterfølgende kalenderår. Efter arbejdstagerens anmodning overføres den delvise ferie, der er optjent i henhold til § 5, stk. 1, litra a), imidlertid til det følgende kalenderår.

(4)   Hvis ferien på grund af arbejdsforholdets ophør helt eller delvis ikke kan gives, skal der udbetales en godtgørelse.«

12

TO var ansat hos LB fra den 1. november 1996 til den 31. juli 2017.

13

Efter ansættelsesforholdets ophør anmodede TO LB om en finansiel godtgørelse for de 101 årlige betalte feriedage, der var optjent mellem 2013 og 2017, og som hun ikke havde afholdt.

14

Den sag, som TO anlagde den 6. februar 2018 til prøvelse af LB’s afslag på at udbetale denne godtgørelse, blev delvist taget til følge i første instans. TO fik således tildelt en godtgørelse svarende til tre dages årlig betalt ferie, der ikke var afholdt i 2017. Derimod blev søgsmålet imidlertid forkastet for så vidt angår kravene vedrørende den ikke afholdte årlige betalte ferie for årene 2013-2016.

15

TO iværksatte appel til prøvelse af denne afgørelse ved Landesarbeitsgericht Düsseldorf (regional appeldomstol i arbejdsretlige sager i Düsseldorf, Tyskland), som fastslog, at hun kunne kræve en godtgørelse på yderligere 76 dage for årlig betalt ferie, der ikke var afholdt i perioden 2013-2016. Denne ret fandt, at LB ikke havde medvirket til, at TO kunne nyde godt af sin ferie i løbet af disse år i tide, således at hendes rettigheder ikke var bortfaldet og heller ikke var omfattet af den generelle forældelsesfrist i BGB’s §§ 194 ff.

16

LB har iværksat revisionsanke til prøvelse af denne afgørelse ved Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager, Tyskland). Den forelæggende ret er af den opfattelse, at TO’s rettigheder for årene 2013-2016 ikke er bortfaldet i henhold til ferielovens § 7, stk. 3, eftersom LB ikke gav TO mulighed for faktisk at afholde sin årlige betalte ferie rettidigt. I henhold til dom af 6. november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften (C-684/16, EU:C:2018:874), hvorefter arbejdsgiveren skal tilskynde arbejdstageren til at afholde ferie og underrette den pågældende om muligheden for, at vedkommendes ret bortfalder, skal TO’s krav om godtgørelse derfor i princippet tages til følge.

17

Den forelæggende ret har imidlertid anført, at LB har påberåbt sig en undtagelse med hensyn til forældelse på grundlag af BGB’s § 194. I henhold til BGB’s artikel 195 og 199 bestemmelse forældes en kreditors krav tre år efter udgangen af det år, hvori den pågældendes krav er opstået.

18

Hvis denne ret skulle anvende denne generelle forældelsesregel, ville det medføre, at den misligholdende arbejdsgiver, for så vidt som denne ikke har sat arbejdstageren i stand til faktisk at afholde sin betalte ferie, fritages for sine forpligtelser og økonomisk vil drage økonomisk fordel af denne situation.

19

Ifølge den forelæggende ret følger det af dom af 16. juli 2020, Caixabank og Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (C-224/19 og C-259/19, EU:C:2020:578), at EU-retten ikke er til hinder for anvendelsen af forældelsesfrister, forudsat at de ikke gør det praktisk umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til EU-retten.

20

I det omfang en national lovgivning gør det muligt at begrænse overførslen af den ret til årlig betalt ferie, som arbejdstageren har optjent, eller kan føre til bortfald af denne ret og herved for det første tillader en adfærd, der fører til ulovlig berigelse af arbejdsgiveren, og for det andet er i strid med formålet om beskyttelse af arbejdstagerens sundhed, er den forelæggende ret i tvivl om, hvorvidt anvendelsen af forældelsesreglen i BGB’s §§ 194 ff. er forenelig med den ret, der er fastsat i artikel 7 i direktiv 2003/88 og chartrets artikel 31, stk. 2.

21

På denne baggrund har Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er artikel 7 i [direktiv 2003/88] og [chartrets] artikel 31, stk. 2, til hinder for at anvende nationale bestemmelser som BGB’s § 194, stk. 1, sammenholdt med BGB’s § 195, hvorefter retten til årlig ferie er underlagt en almindelig forældelsesfrist på tre år, der under de i BGB’s § 199, stk. 1, nævnte forudsætninger begynder at løbe ved udgangen af ferieåret, når arbejdsgiveren ikke med passende opfordringer og oplysninger faktisk har sørget for, at arbejdstageren er i stand til at afholde sin ferie?«

22

Med sit spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 7 i direktiv 2003/88 og chartrets artikel 31, stk. 2, skal fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en national lovgivning, hvorefter retten til årlig betalt ferie, som en arbejdstager har optjent i en referenceperiode, er underlagt en forældelsesfrist på tre år, som begynder at løbe ved udgangen af det år, hvor denne ret er fastlagt, når arbejdsgiveren ikke har sørget for, at arbejdstageren faktisk har været i stand til at udøve denne ret.

23

Artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 bestemmer, at medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at alle arbejdstagere får en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national lovgivning og/eller praksis. I henhold til denne artikels stk. 2 kan den minimale årlige ferieperiode ikke erstattes med en finansiel godtgørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører.

24

Følgelig er det, således som det fremgår af selve ordlyden af artikel 7 i direktiv 2003/88 og af Domstolens praksis, overladt til medlemsstaterne at fastsætte betingelserne for udøvelsen og gennemførelsen af retten til årlig betalt ferie i deres nationale lovgivning ved at præcisere de konkrete omstændigheder, hvorunder arbejdstagerne kan gøre brug af denne ret (dom af 6.11.2018, Kreuziger, C-619/16, EU:C:2018:872, præmis 41 og den deri nævnte retspraksis).

25

I denne henseende har Domstolen bl.a. præciseret, at artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 principielt ikke er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter bestemmelser om udøvelsen af den ret til årlig betalt ferie, som udtrykkeligt er fastsat i direktivet, selv om denne lovgivning indebærer, at retten hertil fortabes ved udløbet af reference- eller overførselsperioden, dog under den forudsætning, at en arbejdstager, som har fortabt retten til årlig betalt ferie, faktisk har haft mulighed for at gøre brug af den ret hertil, som tilkommer den pågældende efter nævnte direktiv (dom af 6.11.2018, Kreuziger, C-619/16, EU:C:2018:872, præmis 42 og den deri nævnte retspraksis).

26

Henset til den sammenhæng, som artikel 7 i direktiv 2003/88 indgår i, og de formål, der forfølges hermed, er det således blevet fastslået, at artikel 7 i direktiv 2003/88 i tilfælde af arbejdstagerens uarbejdsdygtighed i flere på hinanden følgende referenceperioder ikke er til hinder for nationale retsforskrifter eller praksis, der ved hjælp af en overførselsperiode på 15 måneder, efter hvis udløb retten til årlig betalt ferie bortfalder, begrænser kumulation af sådanne ferierettigheder (jf. i denne retning dom af 22.11.2011, KHS, C-214/10, EU:C:2011:761, præmis 44).

27

Denne løsning er begrundet ikke blot på grundlag af beskyttelsen af arbejdstageren, men også for at beskytte arbejdsgiveren mod en risiko for en for omfattende kumulation af perioder, hvor arbejdstageren er fraværende, og mod de vanskeligheder, som disse fraværsperioder kunne give anledning til i relation til tilrettelæggelsen af arbejdet (jf. i denne retning dom af 22.11.2011, KHS, C-214/10, EU:C:2011:761, præmis 38 og 39).

28

Det følger heraf, at det kun er under »særlige omstændigheder«, at retten til årlig betalt ferie, der er fastsat ved artikel 7 i direktiv 2003/88, kan begrænses (jf. i denne retning dom af 29.11.2017, King, C-214/16, EU:C:2017:914, præmis 56 og den deri nævnte retspraksis).

29

I det foreliggende tilfælde fremgår det af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at forældelsen af retten til årlig betalt ferie kan gøres gældende over for sagsøgte i hovedsagen i henhold til den almindelige forældelsesregel i BGB’s § 195.

30

Det følger heraf, at den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning indfører en begrænsning i udøvelsen af den ret til årlig betalt ferie, som sagsøgte i hovedsagen udleder af artikel 7 i direktiv 2003/88, en begræsning som følger af anvendelsen af den forældelsesfrist, der er fastsat i den nationale lovgivning.

31

Der er ingen bestemmelser i dette direktiv, der regulerer spørgsmålet om forældelsen af denne ret.

32

Da den forelæggende ret har anmodet Domstolen om ikke blot at fortolke artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88, men også chartrets artikel 31, stk. 2, sammenholdt hermed, bemærkes for det første, at artikel 7 i direktiv 2003/88 afspejler og konkretiserer den grundlæggende ret til årlig betalt ferie, der er fastsat i chartrets artikel 31, stk. 2. Mens sidstnævnte bestemmelse sikrer enhver arbejdstager ret til årlig ferie med løn, gennemfører den førstnævnte bestemmelse dette princip ved at fastsætte varigheden af den nævnte periode (dom af 22.9.2022, Fraport, C-518/20 og C-727/20, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).

33

Det bemærkes for det andet, at retten til årlig betalt ferie i dens egenskab af princip i Unionens sociallovgivning ikke alene har særlig betydning, men at den endvidere udtrykkeligt er fastsat i chartrets artikel 31, stk. 2, som i medfør artikel 6, stk. 1, TEU har samme juridiske værdi som traktaterne (dom af 22.9.2022, Fraport, C-518/20 og C-727/20, præmis 25 og den deri nævnte retspraksis).

34

Som det fremgår af denne doms præmis 30, bevirker den almindelige forældelsesfrist i BGB’s § 195 imidlertid, at udøvelsen af den ret til årlig betalt ferie, som sagsøgte i hovedsagen har i henhold til artikel 7 i direktiv 2003/88, begrænses.

35

Følgelig udgør anvendelsen af den almindelige forældelsesregel på sagsøgte i hovedsagens krav ligeledes en begrænsning af den ret, som chartrets artikel 31, stk. 2, tillægger hende.

36

Det er ubestridt, at der kun kan indføres begrænsninger i de grundlæggende rettigheder, der er sikret ved chartret, under overholdelse af de strenge betingelser, der er fastsat i chartrets artikel 52, stk. 1, nemlig at disse begrænsninger skal være fastlagt i lovgivningen, at de respekterer denne rettigheds væsentligste indhold, og at de under iagttagelse af proportionalitetsprincippet er nødvendige og faktisk svarer til mål af almen interesse, der er anerkendt af Den Europæiske Union (dom af 22.9.2022, Fraport, C-518/20 og C-727/20, præmis 33).

37

I det foreliggende tilfælde er den begrænsning af udøvelsen af den grundlæggende rettighed, der er omhandlet i chartrets artikel 31, stk. 2, som anvendelsen af den i hovedsagen omhandlede forældelsesfrist medfører, for det første fastsat ved lov, navnlig i BGB’s § 195.

38

For det andet opstår spørgsmålet, om anvendelsen af denne forældelsesfrist medfører, at der gøres indgreb i selve kernen i retten til årlig betalt ferie.

39

I denne henseende er det i henhold til BGB’s § 195 først efter udløbet af en periode på tre år, at arbejdstageren kan undergives forældelsesfristen for de rettigheder, som den pågældende har optjent i henhold til sin ret til årlig betalt ferie for en bestemt periode. I henhold til BGB’s § 199 begynder denne forældelsesfrist desuden først at løbe ved udgangen af det år, hvor retten er opstået, og hvor arbejdstageren har fået kendskab til de omstændigheder, der ligger til grund for denne ret, og til arbejdsgiverens identitet eller burde have haft kendskab hertil, medmindre arbejdstageren har udvist grov uagtsomhed.

40

Det følger heraf, at anvendelse af den almindelige forældelsesregel på arbejdsgiverens anmodning, reglen der er fastsat i den nationale lovgivning – i det omfang den alene underlægger en arbejdstagers mulighed for at gøre sin ret på årlig betalt ferie gældende en tidsmæssig begrænsning på tre år, for så vidt som den pågældende har haft kendskab til de omstændigheder, der ligger til grund for vedkommendes ret, og til arbejdsgiverens identitet – ikke gør indgreb i selve kernen af en sådan ret.

41

Hvad for det tredje angår spørgsmålet om, hvorvidt de begrænsninger, som anvendelsen af forældelsen i BGB’s § 195 indebærer for udøvelsen af retten til årlig betalt ferie, der er fastsat i chartrets artikel 31, stk. 2, går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det formål, som den forfølger, har den tyske regering i sit skriftlige indlæg præciseret, at denne bestemmelse i BGB som en almindelig forældelsesordning forfølger et legitimt formål, nemlig at sikre retssikkerheden.

42

Denne regering har navnlig gjort gældende, at arbejdsgiveren ikke bør være stillet over for en anmodning om ferie eller finansiel godtgørelse for årlig betalt ferie, der ikke er afholdt, på grundlag af en ret, der er erhvervet mere end tre år, før anmodningen herom er blevet fremsat. Denne bestemmelse tilskynder desuden arbejdstageren til at udøve sin ret til årlig betalt ferie senest tre år efter denne rets opståen og bidrager således til gennemførelsen af det formål om hviletid, der ligger til grund for bestemmelserne i artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88.

43

Hvad angår hovedsagen bemærkes for det første, således som det fremgår af anmodningen om præjudiciel afgørelse, at TO faktisk ikke af sin arbejdsgiver er blevet sat i stand til at gøre brug af sin ret til årlig betalt ferie.

44

I denne henseende skal arbejdstageren anses for den svage part i arbejdsforholdet, og byrden med at sikre, at retten til årlig betalt ferie faktisk benyttes, skal ikke udelukkende pålægges arbejdstageren, mens arbejdsgiveren således ville få mulighed for at slippe for at overholde sine egne forpligtelser under påskud af, at arbejdstageren ikke har indgivet en anmodning om at afholde årlig betalt ferie (jf. i denne retning dom af 6.11.2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, C-684/16, EU:C:2018:874, præmis 41 og 43).

45

Det følger heraf, således som det er anført i denne doms præmis 25, at fortabelsen af retten til årlig betalt ferie ved udløbet af en referenceperiode eller overførselsperiode kun kan indtræde på betingelse af, at den pågældende arbejdstager faktisk har haft mulighed for at udøve denne ret rettidigt.

46

For det andet skal det med forbehold for den forelæggende rets efterprøvelse fremhæves, at indsigelsen om forældelse ikke rejses ex officio, men i henhold til BGB’s § 214, stk. 1, skal gøres gældende af debitor i forhold til den forpligtelse, som kreditor har påberåbt sig.

47

I hovedsagen er det LB i sin egenskab af TO’s arbejdsgiver, der har gjort forældelsen af den ret, som TO har påberåbt sig, gældende.

48

Det kan imidlertid ikke med henvisning til retssikkerhedsprincippet tillades, at arbejdsgiveren kan påberåbe sig sin egen undladelse, dvs. at have undladt at give arbejdstageren mulighed for faktisk at gøre brug af sin ret til årlig betalt ferie for at drage fordel heraf i forbindelse med arbejdstagerens søgsmål på grundlag af samme ret ved at påberåbe sig kravets forældelse.

49

For det første ville arbejdsgiveren nemlig i et sådant tilfælde kunne unddrage sig den forpligtelse til at opfordre og oplyse arbejdstageren, som påhviler arbejdsgiveren.

50

En sådan unddragelse forekommer så meget desto mindre acceptabel, da den ville betyde, at arbejdsgiveren – der således gyldigt ville kunne påberåbe sig forældelsen af arbejdstagerens ret til årlig ferie – ville have kunnet undlade at sætte arbejdstageren i stand til faktisk at udøve denne ret i tre på hinanden følgende år.

51

For det andet drager arbejdsgiveren fordel af den omstændighed, at arbejdstagerens ret til årlig betalt ferie er underlagt forældelse.

52

Hvis det anerkendtes, at arbejdsgiveren kunne påberåbe sig forældelsen af arbejdstagerens rettigheder uden faktisk at have sat denne i stand til at udøve dem, ville det svare til at godkende en adfærd, der fører til en ulovlig berigelse af arbejdsgiveren til skade for selve formålet med det nævnte direktiv, der tilsigter overholdelse af arbejdstagerens sundhed som omhandlet i chartrets artikel 31, stk. 2 (jf. i denne retning dom af 29.11.2017, King, C-214/16, EU:C:2017:914, præmis 64).

53

Selv om det ganske vist er korrekt, at arbejdsgiveren har en legitim interesse i ikke at skulle tage stilling til krav om ferie eller finansiel godtgørelse for perioder med årlig betalt ferie, der ikke er afholdt, og som svarer til ferie der er optjent mere end tre før fremsættelsen af anmodningen, bortfalder denne interesses berettigelse, når arbejdsgiveren – ved at undlade at sætte arbejdstageren i stand til at gøre brug af retten til årlig betalt ferie – har bragt sig selv i en situation, hvor den pågældende står over for sådanne krav, og hvor arbejdsgiveren kan drage fordel heraf til skade for arbejdstageren, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at afgøre i hovedsagen.

54

En sådan situation kan ikke sammenlignes med den situation, hvor Domstolen har anerkendt en legitim interesse fra arbejdsgiverens side i ikke at blive konfronteret med en risiko for en for omfattende kumulation af perioder, hvor arbejdstageren er fraværende, og for de vanskeligheder, som disse fraværsperioder kunne give anledning til i relation til tilrettelæggelsen af arbejdet, når arbejdstagerens langvarige fravær skyldes uarbejdsdygtighed på grund af sygdom (jf. i denne retning dom af 22.11.2011, KHS, C-214/10, EU:C:2011:761, præmis 38 og 39).

55

Under omstændigheder som dem, der foreligger i hovedsagen, tilkommer det arbejdsgiveren, i overensstemmelse med den forpligtelse til at opfordre og oplyse arbejdstageren, der påhviler denne, at beskytte sig mod for sent fremsatte anmodninger for så vidt angår perioder med årlig betalt ferie, der ikke er afholdt, hvilket har til følge, at retssikkerheden garanteres, uden at den grundlæggende rettighed, der er fastsat i chartrets artikel 31, stk. 2, herved begrænses.

56

På baggrund af det ovenstående må det konkluderes, at når en arbejdsgiver faktisk ikke har sat arbejdstageren i stand til at gøre brug af sin ret til årlig betalt ferie optjent for en referenceperiode, går anvendelsen af den almindelige forældelsesfrist, der er fastsat i BGB’s § 195, på udøvelsen af denne ret, der er fastsat i chartrets artikel 31, stk. 2, ud over, hvad der er nødvendigt for at sikre retssikkerheden.

57

Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at det forelagte spørgsmål skal besvares med, at artikel 7 i direktiv 2003/88 og chartrets artikel 31, stk. 2, skal fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en national lovgivning, hvorefter retten til årlig betalt ferie, som en arbejdstager har optjent for en referenceperiode, er underlagt en forældelsesfrist på tre år, der begynder at løbe ved udgangen af det år, hvor denne ret er fastlagt, når arbejdsgiveren ikke har sørget for, at arbejdstageren faktisk har været i stand til at udøve denne ret.

58

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Sjette Afdeling) for ret:

Artikel 7 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden og artikel 31, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder skal fortolkes således, at disse bestemmelser er til hinder for en national lovgivning, hvorefter retten til årlig betalt ferie, som en arbejdstager har optjent for en referenceperiode, er underlagt en forældelsesfrist på tre år, der begynder at løbe ved udgangen af det år, hvor denne ret er fastlagt, når arbejdsgiveren ikke har sørget for, at arbejdstageren faktisk har været i stand til at udøve denne ret.