1.

Med de foreliggende anmodninger om præjudiciel afgørelse har Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager, Tyskland) anmodet Domstolen om at fortolke artikel 7 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden ( 2 ) og artikel 31, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder ( 3 ).

2.

Anmodningerne er indgivet i forbindelse med to tvister, den ene mellem XP og Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide (herefter »Fraport«) og den anden mellem AR og St. Vincenz-Krankenhaus GmbH (herefter »St. Vincenz-Krankenhaus«). Disse tvister vedrører XP’s og AR’s ret til årlig betalt ferie for det ferieår, hvor de henholdsvis mistede arbejdsevnen fuldstændigt eller blev uarbejdsdygtig på grund af sygdom.

3.

Domstolen anmodes i det væsentlige om at afgøre, om EU-retten er til hinder for en national lovbestemmelse, hvorefter retten til årlig betalt ferie, som en arbejdstager har optjent i ferieåret, i hvilket der er indtrådt et fuldstændigt tab af arbejdsevnen eller fortsat uarbejdsdygtighed på grund af sygdom, kan bortfalde efter udløbet af en overførselsperiode, som er tilladt i henhold til national ret, når arbejdstagerens arbejdsgiver ikke har sørget for, at arbejdstageren var i stand til at gøre brug af denne ret i den faktiske arbejdsperiode, der gik forud for dette fuldstændige tab af arbejdsevnen eller denne uarbejdsdygtighed.

4.

Domstolen skal således i en situation, hvor en arbejdstager har været uarbejdsdygtig i flere på hinanden følgende referenceperioder, men hvor han har arbejdet i en del af den periode, i hvilken denne uarbejdsdygtighed indtrådte, og gør krav på, at retten til ferie, der er optjent i denne periode, bevares, forlige den lære, der kan udledes af dels den retspraksis, der følger af dom af 20. januar 2009, Schultz-Hoff m.fl. ( 4 ), og af 22. november 2011, KHS ( 5 ), dels den retspraksis, der følger af dom af 6. november 2018, Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften ( 6 ).

5.

Selv om det – når disse to første domme sammenholdes – fremgår, at en national lovbestemmelse kan fastsætte en tidsmæssig begrænsning af den ret til årlig betalt ferie, som en arbejdstager har optjent i de på hinanden følgende referenceperioder, hvor han var uarbejdsdygtig på grund af sygdom, kan en sådan tidsmæssig begrænsning da anvendes systematisk på den ret til årlig betalt ferie, som arbejdstageren har optjent i den referenceperiode, hvor han arbejdede, inden han blev uarbejdsdygtig? Skal det lægges til grund, at såfremt hans arbejdsgiver ikke har opfyldt sine forpligtelser til at opfordre til og oplyse om afholdelsen af ferie forud for uarbejdsdygtighedens indtræden, således som disse er blevet fremhævet af Domstolen i bl.a. dommen i sagen Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, kan den pågældende arbejdstager ikke fortabe den ret til årlig betalt ferie, som han har optjent for denne referenceperiode? Dette er i det væsentlige de spørgsmål, der er genstand for de foreliggende sager.

6.

I det følgende vil jeg redegøre for grundene til, at jeg er af den opfattelse, at artikel 7 i direktiv 2003/88 og chartrets artikel 31, stk. 2, skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovbestemmelse, hvorefter en arbejdstagers ret til årlig betalt ferie, der er optjent i en referenceperiode, i hvilken der er indtrådt et fuldstændigt tab af arbejdsevnen eller fortsat uarbejdsdygtighed på grund af sygdom, kan bortfalde, hvad enten det sker ved udløbet af en overførselsperiode, som er tilladt i henhold til national ret, eller senere, når hans arbejdsgiver ikke rettidigt har sørget for, at han var i stand til at gøre brug af denne ret forud for dette fuldstændige tab af arbejdsevnen eller denne uarbejdsdygtigheds indtræden.

7.

Artikel 7 i direktiv 2003/88 med overskriften »Årlig ferie« bestemmer:

»1.   Medlemsstaterne træffer de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at alle arbejdstagere får en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national lovgivning og/eller praksis.

2.   Den minimale årlige betalte ferieperiode kan ikke erstattes med en finansiel godtgørelse, medmindre arbejdsforholdet ophører.«

8.

§ 7 i Bundesurlaubsgesetz (den tyske forbundslov om årlig ferie) ( 7 ) af 8. januar 1963 i den affattelse, der forelå den 7. maj 2002, som finder anvendelse på ansættelsesforholdet mellem parterne ( 8 ), har overskriften »Dato, overførsel og godtgørelse for ferie«. Denne paragraf lyder som følger:

»(1)   Ved den tidsmæssige fastlæggelse af ferien skal der tages hensyn til arbejdstagerens ferieønsker, medmindre tvingende grunde i virksomheden eller andre arbejdstageres ferieønsker, der set ud fra et socialt synspunkt bør have forrang, er til hinder herfor. Ferien skal bevilges, såfremt arbejdstageren kræver dette i forlængelse af medicinsk behandling eller genoptræning.

(2)   Ferien skal gives i en sammenhængende periode, medmindre det som følge af tvingende grunde i virksomheden eller arbejdstagerens personlige forhold er nødvendigt at foretage en opdeling. Kan ferien af denne grund ikke gives sammenhængende, og har arbejdstageren krav på ferie på mere end 12 hverdage, skal en af ferieperioderne omfatte mindst 12 på hinanden følgende hverdage.

(3)   Ferien skal gives og afholdes inden for det løbende kalenderår. Ferien kan kun overføres til næste kalenderår, hvis det er begrundet i tvingende grunde i virksomheden eller i arbejdstagerens personlige forhold. I tilfælde af overførsel skal ferien gives og afholdes i løbet af de første tre måneder af det følgende kalenderår. Efter arbejdstagerens anmodning overføres den delvise ferie, der er optjent i henhold til § 5, stk. 1, litra a), imidlertid til det følgende kalenderår.

(4)   Hvis ferien på grund af arbejdsforholdets ophør helt eller delvis ikke kan gives, skal der udbetales en godtgørelse.«

9.

XP, der er anerkendt som svært handicappet, har siden 2000 været ansat hos Fraport som chauffør til varetransport. Siden den 1. december 2014 har han modtaget invalidepension (»Rente wegen voller Erwerbsminderung«), som senest blev forlænget indtil den 31. august 2022. Det fremgår af de oplysninger, der er fremlagt for Domstolen, at der ikke er tale om et varigt fuldstændigt tab af arbejdsevnen, idet dette revurderes af pensionskassen hvert tredje år, og at arbejdsforholdet mellem de to parter, om end det er suspenderet, ikke er ophørt.

10.

XP har gjort gældende, at han har et krav mod Fraport på 34 dages ferie for kalenderåret 2014. Efter hans opfattelse er denne ret ikke fortabt, da Fraport ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til at sørge for at tilbyde og medvirke til afholdelsen af ferie. Fraport er derimod af den opfattelse, at sagsøgerens krav på ikke-afholdt ferie for 2014 er bortfaldet efter overførselsperiodens udløb den 31. marts 2016. Ifølge Fraport gælder det, at såfremt en arbejdstager i et længere tidsrum ikke er i stand til at afholde sin ferie på grund af sygdom – såsom XP som følge af hans fuldstændige tab af arbejdsevnen – fortabes retten til ferie 15 måneder efter ferieårets udløb, uanset om arbejdsgiveren har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til at gøre det muligt for arbejdstageren at afholde ferien.

11.

Den forelæggende ret har præciseret, at tvisten i hovedsagen vedrører spørgsmålet om XP’s ret til ferie for 2010, 2011 og 2014, men at det kun er ferien for dette sidste år, der er relevant for den foreliggende præjudicielle procedure ( 9 ).

12.

Sagsøgte blev frifundet i første og anden instans, men sagsøgeren ønsker med »revisionsanken« fortsat at få medhold i sit søgsmål.

13.

AR, som er ansat ved St. Vincenz-Krankenhaus, har været uarbejdsdygtig uafbrudt, siden hun blev syg i 2017 ( 10 ). Det fremgår af de oplysninger, der er fremlagt for Domstolen, at AR ikke har mistet arbejdsevnen fuldstændigt, og at hun har indgivet en klage over en afgørelse om afslag på en ansøgning om invalidepension.

14.

AR har ikke afholdt hele sin lovbestemte ferie for 2017. St. Vincenz-Krankenhaus opfordrede hende ikke til at afholde ferie og oplyste hende heller ikke om, at ikke-afholdt ferie kunne gå tabt ved kalenderårets eller overførselsperiodens udløb. AR har nedlagt påstand om, at det fastslås, at hun fortsat har ret til de resterende 14 feriedage for kalenderåret 2017. Hun er af den opfattelse, at disse feriedage ikke er gået tabt, da hendes arbejdsgiver ikke rettidigt oplyste hende om risikoen for at miste dem. St. Vincenz-Krankenhaus har gjort gældende, at retten til ferie for 2017 er bortfaldet den 31. marts 2019.

15.

Tvisten mellem parterne vedrører således udelukkende AR’s ret til ferie for 2017.

16.

Sagsøgte blev frifundet i første og anden instans, men sagsøgeren ønsker med »revisionsanken« fortsat at få medhold i sit søgsmål.

17.

Den forelæggende ret har anført, at den i overensstemmelse med Domstolens praksis har fortolket ferielovens § 7 på en måde, der er i overensstemmelse med direktiv 2003/88 i to henseender.

18.

Den har for det første anvendt den retspraksis, der følger af dommen i sagen Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, idet den har fastslået, at den minimale lovbestemte ret til ferie i princippet kun bortfalder ved kalenderårets (ferielovens § 7, stk. 3, første punktum) eller den tilladte overførselsperiodes (ferielovens § 7, stk. 3, andet og fjerde punktum) udløb, såfremt arbejdsgiveren inden dette tidspunkt har sørget for, at arbejdstageren er i stand til at gøre brug af sin ret til ferie, og arbejdstageren til trods for dette af egen fri vilje ikke har afholdt ferien. Ifølge en overensstemmende fortolkning af ferielovens § 7, stk. 1, første punktum, påhviler det arbejdsgiveren at tage initiativ med henblik på udøvelse af denne ret. Den tidsmæssige begrænsning af denne ret, der er fastsat i ferielovens § 7, stk. 3, forudsætter principielt, at arbejdsgiveren konkret og med fuld gennemsigtighed sikrer, at arbejdstageren faktisk er i stand til at afholde sin årlige betalte ferie.

19.

Såfremt arbejdsgiveren ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til at medvirke til afholdelsen af ferie, tillægges den ferie, som ikke er blevet afholdt den 31. december i ferieåret, den ret til ferie, som optjenes fra den 1. januar i det følgende kalenderår. Ligesom den nye ret til ferie er den omfattet af bestemmelserne i ferielovens § 7, stk. 1, første punktum, og § 7, stk. 3. Arbejdsgiveren kan således undgå en ubegrænset kumulation af ferierettighederne for flere år ved i det igangværende ferieår efterfølgende at opfylde sine forpligtelser med hensyn til at medvirke til afholdelsen af ferie for så vidt angår ferie for tidligere ferieår. Hvis arbejdstageren i et sådant tilfælde ikke gør brug af den kumulerede ret til ferie i det igangværende ferieår, selv om han har mulighed herfor, mister han denne ferie ved kalenderårets eller overførselsperiodens udløb. Bundesarbeitsgerichts (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager) afgørelser vedrørte situationer, hvor arbejdstagerne ikke havde lidt et fuldstændigt tab af arbejdsevnen eller ikke led af en langvarig sygdom.

20.

For det andet har den forelæggende ret i henhold til den retspraksis, der følger af dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. og af KHS-dommen, fastslået, at den lovbestemte ferie ikke fortabes i medfør af ferielovens § 7, stk. 3, såfremt arbejdstageren frem til ferieårets og/eller overførselsperiodens udløb er uarbejdsdygtig på grund af sygdom og derfor ikke har mulighed for at afholde ferien. Den fortsat bestående ret til ferie tillægges i denne situation den ret til ferie, som optjenes i det følgende år og er dermed igen omfattet af fristerne i ferielovens § 7, stk. 3. Retten bortfalder dog ved fortsat uarbejdsdygtighed 15 måneder efter ferieårets udløb. Den forelæggende ret har ligeledes anvendt denne retspraksis i tilfælde, hvor arbejdstageren modtog invalidepension.

21.

Den forelæggende ret har anført, at den efter dommen i sagen Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften endnu ikke har skullet træffe nogen afgørelse om, hvorvidt og i hvilke tilfælde arbejdstagere, som har mistet arbejdsevnen fuldstændigt, eller som lider af en langvarig sygdom, måtte fortabe retten til ferie ved fortsat uarbejdsdygtighed 15 måneder efter ferieårets udløb.

22.

I lighed med Domstolen er denne ret af den opfattelse, at fortabelse af retten til ferie i tilfælde, hvor arbejdstageren har været ude af stand til at afholde sin ferie, kun undtagelsesvis kan forekomme, når der foreligger særlige omstændigheder, som begrunder, at denne ferie fortabes ( 11 ). Ifølge samme rets retspraksis er det i princippet udelukket, at sådanne særlige omstændigheder består, når arbejdstageren ikke har været i stand til at afholde sin ferie, fordi arbejdsgiveren ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til at fremkomme med tilskyndelser og oplysninger eller på anden måde har forhindret arbejdstageren i at gøre brug af sin ret til ferie.

23.

Den forelæggende ret er imidlertid i tvivl om, hvorvidt denne retspraksis også gælder for arbejdstagere, der har mistet arbejdsevnen fuldstændigt, eller som lider af en langvarig sygdom.

24.

I denne henseende er denne ret af den opfattelse, at såfremt arbejdsgiveren rettidigt har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til at medvirke til afholdelsen af ferie, skal ferielovens § 7, stk. 3, i overensstemmelse med direktiv 2003/88 fortolkes således, at en arbejdstager, som lider af en sygdom, der har medført uarbejdsdygtighed siden ferieårets begyndelse, eller som er blevet ramt af en sådan sygdom i løbet af dette ferieår, mister retten til lovbestemt ferie 15 måneder efter udløbet af det nævnte ferieår, hvis uarbejdsdygtigheden har været uafbrudt. Når denne uarbejdsdygtighed varer frem til den 31. marts i det på ferieåret følgende andet år, udgør dette en særlig omstændighed, der begrunder en tidsmæssig begrænsning af retten til ferie med henblik på at beskytte arbejdsgiverens overordnede interesse i at undgå ubegrænset kumulation af ferierettigheder, selv om den syge arbejdstager ikke har haft mulighed for at udøve sin ret til ferie.

25.

Det er derimod nødvendigt, at Domstolen afklarer spørgsmålet om, hvorvidt EU-retten også tillader, at en ret til ferie fortabes 15 måneder efter ferieårets udløb, eller eventuelt efter en længere periode, når der fortsat er tale om et fuldstændigt tab af arbejdsevnen eller uarbejdsdygtighed på grund af sygdom, arbejdsgiveren ikke har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til at fremkomme med tilskyndelser og oplysninger, og arbejdstageren i det mindste delvist godt kunne have afholdt ferien i dette ferieår, inden det fuldstændige tab af arbejdsevnen eller uarbejdsdygtigheden indtrådte.

26.

Den forelæggende ret ønsker således oplyst, om retten til årlig betalt ferie, der er optjent i et ferieår, kan bortfalde ved udløbet af en overførselsperiode, der er tilladt i henhold til national ret, når arbejdsgiveren ikke har sørget for, at arbejdstageren er i stand til at gøre brug af denne ret forud for uarbejdsdygtighedens indtræden i dette ferieår. I lyset af KHS-dommen og dommen i sagen Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften opstår navnlig spørgsmålet om, hvorvidt det princip, hvorefter fortabelse af retten til en sådan ferie er betinget af, at arbejdsgiveren har opfyldt sine forpligtelser med hensyn til at fremkomme med tilskyndelser og oplysninger, kun finder anvendelse inden for visse grænser i betragtning af formålet med den årlige betalte ferie, nemlig hvile.

27.

Den forelæggende ret har i denne henseende anført, at det kan antages, at arbejdstageren, såfremt arbejdsgiveren havde opfyldt sine forpligtelser med hensyn til rettidigt at fremkomme med tilskyndelser og oplysninger, kunne have afholdt sin årlige betalte ferie forud for det fuldstændige tab af arbejdsevnen eller uarbejdsdygtighedens indtræden. Arbejdsgiveren må i tilfælde af en undladelse af at fremkomme med tilskyndelser og oplysninger i overensstemmelse med gældende ret bære risikoen for, at retten til ferie ikke fortabes fuldstændigt, også selv om arbejdstagerens fuldstændige tab af arbejdsevnen eller uarbejdsdygtighed varer ved efter den 31. marts i det på ferieåret følgende andet år.

28.

Den forelæggende ret har imidlertid under henvisning til den retspraksis, der følger af KHS-dommen, bemærket, at den årlige betalte ferie kun kan opfylde sit formål, nemlig hvile, for så vidt som overførslen ikke overskrider en vis tidsmæssig grænse, således at en national lovbestemmelse kan fastsætte en sådan grænse i tilfælde af langvarig sygdom hos arbejdstagerne med henblik på at undgå en ubegrænset kumulation af retten til en sådan ferie.

29.

Den forelæggende ret er af den opfattelse, at hvis disse principper ligeledes fandt anvendelse på det ferieår, hvor arbejdstagerens fortsatte fuldstændige tab af arbejdsevnen eller fortsatte uarbejdsdygtighed indtrådte, kan retten til årlig betalt ferie for dette år fortabes 15 måneder efter dette års afslutning, selv om arbejdsgiveren ikke har overholdt sine forpligtelser med hensyn til at fremkomme med tilskyndelser og oplysninger. Retten til ferie optjent i ferieåret forud for dette fuldstændige tab af arbejdsevnen eller denne uarbejdsdygtighed bortfalder da, også hvor arbejdstageren i tilfælde af arbejdsgiverens rettidige opfyldelse af forpligtelserne med hensyn til at fremkomme med tilskyndelser og oplysninger ville have kunnet afholde sin årlige ferie forud for det fuldstændige tab af arbejdsevnen eller uarbejdsdygtigheden.

30.

Den forelæggende ret har ligeledes anført, at Domstolen endnu ikke har taget stilling til, om artikel 7 i direktiv 2003/88 og chartrets artikel 31, stk. 2, fastsætter den dato i ferieåret, hvor arbejdsgiveren senest skal have opfyldt sine forpligtelser med hensyn til at fremkomme med tilskyndelser og oplysninger, for at de er opfyldt »rettidigt« som omhandlet i EU-retten.

31.

I lyset af det ovenstående har Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål ( 12 ):

32.

I sag C-518/20 er der indgivet skriftlige indlæg af XP, Fraport og Europa-Kommissionen.

33.

I sag C-727/20 er der indgivet skriftlige indlæg af AR, St. Vincenz-Krankenhaus og Kommissionen.

34.

Med sine præjudicielle spørgsmål, som efter min opfattelse kan behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 7 i direktiv 2003/88 og chartrets artikel 31, stk. 2, skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovbestemmelse, hvorefter en arbejdstagers ret til årlig betalt ferie, der er optjent i en referenceperiode, i hvilken der er indtrådt et fortsat fuldstændigt tab af arbejdsevnen eller fortsat uarbejdsdygtighed på grund af sygdom, kan bortfalde, hvad enten det sker ved udløbet af en overførselsperiode, som er tilladt i henhold til national ret, eller senere, når hans arbejdsgiver ikke rettidigt har sørget for, at han var i stand til at gøre brug af denne ret forud for dette fuldstændige tab af arbejdsevnen eller denne uarbejdsdygtigheds indtræden.

35.

Domstolen har allerede haft lejlighed til at udtale sig om spørgsmål vedrørende retten til årlig betalt ferie for en arbejdstager, der af grunde, som han ikke har nogen indflydelse på, nærmere bestemt på grund af sygdom, ikke har været i stand til at gøre brug af sin ret til denne ferie inden arbejdsforholdets ophør.

36.

I denne forbindelse tog den i sin dom i sagen Schultz-Hoff m.fl. udgangspunkt i den kendsgerning, at »direktiv 2003/88 ikke [sondrer] […] mellem arbejdstagere, som er fraværende fra arbejdet på grund af sygeorlov af kortere eller længere varighed inden for referenceperioden, og arbejdstagere, som faktisk har arbejdet i denne periode« ( 13 ). Ifølge Domstolen følger det heraf, at »hvad angår arbejdstagere, som har fået tildelt lovlig sygeorlov, kan en medlemsstat ikke gøre retten til en årlig betalt ferie, som ifølge selve direktiv 2003/88 tilkommer alle arbejdstagere […], betinget af, at den pågældende faktisk har arbejdet inden for den af denne medlemsstat fastsatte referenceperiode« ( 14 ).

37.

I samme dom fastslog Domstolen endvidere, at »artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 i princippet ikke er til hinder for en national lovgivning, der fastsætter bestemmelser om udøvelsen af den ret til årlig betalt ferie, som udtrykkeligt er fastsat i direktivet, selv om denne lovgivning indebærer, at retten hertil fortabes ved udløbet af reference- eller overførselsperioden, dog under den forudsætning, at en arbejdstager, som har fortabt retten til årlig betalt ferie, faktisk har haft mulighed for at gøre brug af den ret hertil, som tilkommer ham efter direktivet« ( 15 ).

38.

En national lovgivning som ferielovens § 7, stk. 3, er bestemmelser om udøvelsen af retten til årlig betalt ferie som omhandlet i artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 som fortolket af Domstolen ( 16 ). En lovgivning af denne type er en del af de nationale retsregler og procedurer, som finder anvendelse ved fastlæggelsen af arbejdstagernes ferie med henblik på at tage de forskellige foreliggende interesser i betragtning ( 17 ).

39.

Ifølge Domstolen må det imidlertid i hver enkelt situation »sikres, at anvendelsen af sådanne nationale regler ikke kan medføre fortabelse af ret til årlig betalt ferie, som arbejdstageren har optjent, selv om denne ikke faktisk har haft mulighed for at gøre brug af disse rettigheder« ( 18 ). Dermed »tilsidesætter en sådan automatisk fortabelse af retten til årlig betalt ferie, som ikke er betinget af en forudgående undersøgelse af, om arbejdstageren faktisk har haft mulighed for at gøre brug af denne ret, de […] grænser, som ufravigeligt skal overholdes af medlemsstaterne, når de fastsætter gennemførelsesbestemmelserne for udøvelsen af denne ret« ( 19 ). »En fortabelse af den ret til årlig betalt ferie, som en arbejdstager har optjent, eller den dertil hørende ret til betaling af godtgørelse for ikke afholdt ferie i tilfælde af arbejdsforholdets ophør, uden at den berørte person faktisk har haft mulighed for at gøre brug af denne ret til årlig betalt ferie, ville således være et indgreb i selve kernen i denne rettighed« ( 20 ).

40.

Domstolen har konstateret, at en arbejdstager, der har sygeorlov i hele referenceperioden og i længere tid end denne periode og/eller en overførselsperiode, »ikke længere har nogen mulighed for at nyde godt af sin årlige betalte ferie inden for nogen periode« ( 21 ). Den har heraf udledt, at »artikel 7, stk. 1, i direktiv 2003/88 skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale retsforskrifter eller praksis, hvorefter retten til årlig betalt ferie bortfalder ved udløbet af referenceperioden og/eller en overførselsperiode, der er fastsat ved national ret, selv når arbejdstageren har haft sygeorlov i hele referenceperioden og været uarbejdsdygtig indtil arbejdsforholdets ophør og derfor ikke har kunnet gøre brug af sin ret til årlig betalt ferie« ( 22 ).

41.

Det er interessant at bemærke, at Domstolen har draget den samme konklusion for så vidt angår en arbejdstager, der – som XP og AR i de foreliggende sager – har arbejdet i en del af referenceperioden, inden han fik sygeorlov, hvilken orlov varede ved efter udløbet af denne periode eller en overførselsperiode.

42.

Ifølge Domstolen befinder en arbejdstager, som har haft langvarig sygeorlov i hele referenceperioden eller i en del af denne, sig i begge tilfælde i samme situation, »da det er umuligt at forudse en uarbejdsdygtighed på grund af sygdom« ( 23 ). Han kan således i begge tilfælde gøre krav på retten til ferie, som han har optjent i den omhandlede referenceperiode.

43.

Hvis denne uarbejdsdygtighed strækker sig over lang tid, kan denne fortolkning imidlertid mekanisk medføre en ubegrænset kumulation af den ret til årlig betalt ferie, som arbejdstageren har erhvervet i de på hinanden følgende perioder, hvor han har været fraværende fra arbejdet på grund af sygdom. Derfor har Domstolen i KHS-dommen fastslået, at den løsning, den havde antaget i dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl., skulle »nuanceres« under »særlige omstændigheder« ( 24 ).

44.

I den særlige sammenhæng, hvor arbejdstagere har været ude af stand til at udøve deres ret til årlig betalt ferie som følge af deres fravær fra arbejdet på grund af sygdom, har Domstolen således fastslået, at hvis en arbejdstager, der har været uarbejdsdygtig i flere på hinanden følgende referenceperioder, havde ret til ubegrænset kumulation af den ret til årlig betalt ferie, som han har erhvervet i den periode, hvor han har været fraværende fra arbejdet, ville en sådan ubegrænset kumulation ikke længere opfylde selve formålet med retten til årlig betalt ferie ( 25 ).

45.

Under de særlige omstændigheder, som gælder for en arbejdstager, der er uarbejdsdygtig i flere på hinanden følgende referenceperioder, har Domstolen derfor fastslået, at artikel 7 i direktiv 2003/88 i henseende til ikke blot den beskyttelse af arbejdstageren, som er formålet med direktivet, men også til beskyttelsen af arbejdsgiveren, som står over for en risiko for en for omfattende kumulation af perioder, hvor arbejdstageren er fraværende, og de vanskeligheder, som disse fraværsperioder kunne give anledning til i relation til tilrettelæggelsen af arbejdet, skal fortolkes således, at den ikke er til hinder for nationale retsforskrifter eller praksis, der ved hjælp af en overførselsperiode på 15 måneder, efter hvis udløb retten til årlig betalt ferie bortfalder, begrænser kumulation af sådanne ferierettigheder for en arbejdstager, der har været uarbejdsdygtig i flere på hinanden følgende referenceperioder ( 26 ).

46.

Det skal følgelig undersøges, om omstændigheder som de i tvisterne i hovedsagerne omhandlede er »særlige« som omhandlet i den retspraksis, der følger af KHS-dommen, således at de vil begrunde en fravigelse fra det princip, der er fastsat ved artikel 7 i direktiv 2003/88 og ved chartrets artikel 31, stk. 2, hvorefter en ret til årlig betalt ferie, der er optjent, ikke kan bortfalde ved udløbet af referenceperioden og/eller en overførselsperiode, som er fastsat ved national lovgivning, når arbejdstageren ikke har været i stand til at afholde ferie ( 27 ).

47.

Jeg mener ikke, at der kan konstateres sådanne særlige omstændigheder i de foreliggende sager. Jeg bemærker således, at selv om der i lighed med det, der var tilfældet i den sag, der gav anledning til KHS-dommen, opstår et spørgsmål om en tidsmæssig begrænsning af retten til årlig betalt ferie i tilfælde af arbejdstagerens langvarige fravær på grund af sygdom eller tab af arbejdsevnen, er der en væsentlig forskel mellem denne sag og de foreliggende sager.

48.

I den sag, der gav anledning til KHS-dommen, skulle Domstolen således tage stilling til, om den løsning, som den var nået frem til i dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl., indebar, at en arbejdstager, der var på sygeorlov i en længere periode, havde ret til ubegrænset kumulation af den ret til årlig betalt ferie, der var optjent i flere på hinanden følgende referenceperioder. Dette spørgsmål kunne med rette rejses, eftersom den pågældende arbejdstager under sit fravær fra arbejdet på grund af sygdom havde været ude af stand til at gøre brug af sin ret til en sådan ferie, således at denne ret ikke kunne bortfalde, hvis den løsning, der blev antaget i dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl., skulle følges til punkt og prikke. Domstolen var fuldt opmærksom på den overdrivelse, som denne løsning kunne medføre, og det var for at undgå denne, at den gav medlemsstaterne mulighed for at fastsætte en tidsmæssig begrænsning af den ret til årlig betalt ferie, der er optjent under en længere periode med fravær fra arbejdet på grund af sygdom.

49.

Den situation, der er omhandlet i de foreliggende sager, er imidlertid en anden, eftersom de berørte arbejdstagere ikke gør krav på at bevare retten til hele den årlige betalte ferie, der er optjent under deres længerevarende fravær fra arbejdet, men udelukkende retten til den ferie, der er optjent i den referenceperiode, hvor de dels var på arbejde, dels oplevede et fuldstændigt tab af arbejdsevnen eller uarbejdsdygtighed på grund af sygdom.

50.

Jeg bemærker imidlertid som anført ovenfor, at Domstolen i dommen i sagen Schultz-Hoff m.fl. vedrørende en referenceperiode, hvor en person har arbejdet i en del af denne periode, inden vedkommende fik sygeorlov, fastslog, at retten til årlig betalt ferie ikke kunne bortfalde.

51.

Jeg udleder i øvrigt af KHS-dommen, at det udelukkende er for at undgå de negative konsekvenser af en ubegrænset kumulation af den ret til årlig betalt ferie, der er optjent i en periode med længere fravær fra arbejdet på grund af langvarig sygdom, at Domstolen anerkendte, at der skulle indføres en fravigelse fra princippet om, at sådanne rettigheder ikke kan bortfalde, og at den i denne sammenhæng anerkendte muligheden for en tidsmæssig begrænsning heraf.

52.

Efter min opfattelse skal en sådan fravigelse fortolkes strengt og derfor begrænses til den risiko, som den har til formål at undgå, nemlig en ubegrænset kumulation af den ret til årlig betalt ferie, der er optjent i en periode med længere fravær fra arbejdet på grund af langvarig sygdom. Med andre ord bør det princip, der er fastsat i artikel 7 i direktiv 2003/88, hvorefter en optjent ret til årlig betalt ferie ikke kan bortfalde ved udløbet af referenceperioden og/eller en overførselsperiode, der er fastsat i national lovgivning, når arbejdstageren ikke har været i stand til at afholde ferie, gælde, når en sådan risiko ikke foreligger ( 28 ).

53.

Det er i denne forbindelse vigtigt i overensstemmelse med Domstolens faste praksis at fremhæve, at retten til årlig betalt ferie ikke kan fortolkes indskrænkende ( 29 ). »Enhver fravigelse fra den EU-retlige regulering af arbejdstiden, der er indført ved direktiv 2003/88, skal derfor fortolkes således, at dens rækkevidde begrænses til det, der er strengt nødvendigt for at varetage de interesser, som denne fravigelse giver adgang til at beskytte« ( 30 ).

54.

Selv om den tidsmæssige begrænsning, som Domstolen har anerkendt i KHS-dommen, givetvis – eftersom den er fastsat i national ret – forhindrer arbejdstagere som XP og AR i at gøre krav på bevarelse af hele den ret til årlig betalt ferie, der er optjent under deres længerevarende fravær fra arbejdet i flere på hinanden følgende referenceperioder, tvivler jeg følgelig på, at det anerkendes, at en sådan begrænsning ligeledes kan finde systematisk anvendelse på retten til årlig betalt ferie, der er optjent i den referenceperiode, hvor der er indtrådt et fuldstændigt tab af arbejdsevnen eller uarbejdsdygtighed. Den blandede karakter af denne periode, hvor den pågældende arbejdstager arbejdede, inden han mistede arbejdsevnen fuldstændigt eller blev uarbejdsdygtig, giver anledning til at se på arbejdsgiverens overholdelse af de forpligtelser, der påhviler ham med hensyn til at opfordre til og oplyse om afholdelsen af ferie, og de konsekvenser, der bør drages af arbejdsgiverens manglende overholdelse af disse forpligtelser.

55.

I denne forbindelse fremgår det af Domstolens praksis, at det påhviler arbejdsgiveren at sikre, at arbejdstageren har mulighed for at gøre brug af sin ret til årlig betalt ferie ( 31 ). Domstolen har fastslået, at »arbejdsgiveren – henset til, at retten til årlig betalt ferie ikke kan fraviges, og med henblik på at sikre den effektive virkning af artikel 7 i direktiv 2003/88 – navnlig [er] forpligtet til konkret og med fuld gennemsigtighed at sikre, at arbejdstageren faktisk er i stand til at tage sin årlige betalte ferie, om fornødent ved formelt at tilskynde arbejdstageren til at gøre dette, idet arbejdsgiveren samtidig præcist og i god tid, således at denne ferie stadig er egnet til at sikre den berørte den hvile og afslapning, som tilsigtes dermed, oplyser arbejdstageren om, at hvis han ikke tager ferien, fortabes den ved afslutningen af referenceperioden eller en godkendt overførselsperiode« ( 32 ).

56.

Derudover har Domstolen fastslået, at »bevisbyrden i denne henseende [påhviler] arbejdsgiveren […] Hvis arbejdsgiveren ikke kan godtgøre, at denne har udvist den fornødne omhu, for at arbejdstageren faktisk har kunnet tage den årlige betalte ferie, som vedkommende har ret til, må en fortabelse af retten til denne ferie ved afslutningen af referenceperioden eller den godkendte overførselsperiode, og i tilfælde af ansættelsesforholdets ophør den dertil svarende manglende udbetaling af en finansiel godtgørelse for ikke afholdt årlig ferie, anses for at udgøre en tilsidesættelse af henholdsvis artikel 7, stk. 1, og artikel 7, stk. 2, i direktiv 2003/88« ( 33 ).

57.

Det følger efter min opfattelse af Domstolens praksis, at når en arbejdstager, der er uarbejdsdygtig i længere tid, gør krav på årlig betalt ferie, der er optjent for en referenceperiode, hvor han dels har været på arbejde, dels har oplevet et fuldstændigt tab af arbejdsevnen eller uarbejdsdygtighed på grund af sygdom, skal den nationale ret, for hvilken sagen er indbragt, efterprøve, om arbejdsgiveren har opfyldt sine forpligtelser til at opfordre til og oplyse om afholdelsen af ferie, inden dette fuldstændige tab af arbejdsevnen eller denne uarbejdsdygtighed indtrådte.

58.

I en sådan situation har den pågældende arbejdstager faktisk arbejdet i en del af referenceperioden og optjent en ret til årlig betalt ferie, hvoraf en del endnu ikke var blevet udnyttet, da han blev uarbejdsdygtig. Det kan imidlertid ikke udelukkes, at en sådan ret kunne have været opbrugt eller i det mindste udnyttet i vidt omfang, inden denne uarbejdsdygtighed indtrådte, hvis arbejdsgiveren rettidigt havde sat ham i stand til at udøve denne ret.

59.

Det kan ganske vist lægges til grund, at når et fuldstændigt tab af arbejdsevnen eller uarbejdsdygtighed på grund af sygdom er indtrådt i løbet af en referenceperiode, kan der potentielt være to årsager til, at arbejdstageren ikke har afholdt den årlige betalte ferie. Enten har arbejdstageren ikke kunnet afholde hele sin ferie, fordi han blev syg. Eller han har ikke kunnet afholde ferie, fordi arbejdsgiveren ikke satte ham i stand til at gøre det.

60.

Når det er sagt, mener jeg ikke, at arbejdsgiveren i en sådan situation bør kunne unddrage sig sine egne forpligtelser ved at gøre gældende, at det udelukkende er på grund af en uforudsigelig begivenhed, såsom arbejdstagerens sygdom, at arbejdstageren ikke har kunnet opbruge hele sin ret til ferie. I mine øjne bør den opfattelse gælde, at hvis arbejdstageren af sin arbejdsgiver var blevet sat i stand til at afholde sin ferie, ville han sandsynligvis ikke have grund til at gøre krav på denne ferie flere år efter.

61.

Jeg er dermed med Domstolens ord af den opfattelse, at »en arbejdsgiver, som ikke sætter en arbejdstager i stand til at udøve sin ret til årlig betalt ferie, […] [skal] bære konsekvenserne deraf« ( 34 ). Hvis det – fordi der er indtrådt et fuldstændigt tab af arbejdsevnen eller uarbejdsdygtighed på grund af sygdom – anerkendes, at arbejdsgiveren er blevet fritaget for sin forpligtelse til at sætte arbejdstageren i stand til at afholde sin ferie inden den dato, hvorefter arbejdstageren ikke længere kan udføre sit arbejde, ville det efter min opfattelse skabe en uligevægt til fordel for arbejdsgiveren og til skade for arbejdstageren, som skal anses for den svage part i arbejdsforholdet ( 35 ). Arbejdsgiveren ville således få mulighed for at slippe for at overholde sine egne forpligtelser under påskud af, at indtræden af et fuldstændigt tab af arbejdsevnen eller uarbejdsdygtighed på grund af sygdom er en uforudsigelig begivenhed ( 36 ). Her gælder det, igen med Domstolens ord, at »[h]vis det under sådanne omstændigheder blev tilladt, at retten til årlig betalt ferie, som arbejdstageren har optjent, bortfaldt, ville dette være ensbetydende med at godkende en adfærd, der fører til en ulovlig berigelse af arbejdsgiveren til skade for selve formålet med [direktiv 2003/88], der tilsigter overholdelse af arbejdstagerens sundhed« ( 37 ).

62.

Det følger efter min opfattelse heraf, at i lighed med, hvad der gælder i henhold til den retspraksis, der følger af dommen i sagen Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften, vedrørende en referenceperiode, i hvilken en arbejdstager faktisk har arbejdet, uden at der er indtrådt uarbejdsdygtighed eller et fuldstændigt tab af arbejdsevnen ( 38 ), mister en arbejdstager, som har arbejdet i en del af en referenceperiode, inden der indtrådte uarbejdsdygtighed eller et fuldstændigt tab af arbejdsevnen, efter udløbet af en overførselsperiode, som er tilladt i henhold til national ret, ikke den ret til årlig betalt ferie, som han har optjent for denne referenceperiode, når hans arbejdsgiver ikke har sat ham i stand til at udøve denne ret. Under sådanne omstændigheder er det derfor min opfattelse, at den ret, som arbejdstageren således har optjent, skal overføres til efter datoen for arbejdets genoptagelse eller, såfremt arbejdsforholdet afbrydes, give anledning til en finansiel godtgørelse for ferie, der ikke er afholdt.

63.

Den omstændighed, at der er en tidsmæssig forskydning mellem stiftelsen af retten til årlig betalt ferie i den referenceperiode, hvor der er opstået uarbejdsdygtighed eller et fuldstændigt tab af arbejdsevnen, og nydelsen af denne ret, udgør efter min opfattelse ikke en hindring for en streng anvendelse af den retspraksis, der følger af dommen i sagen Max-Planck-Gesellschaft zur Förderung der Wissenschaften. Igen er det arbejdsgiveren, der skal bære konsekvenserne af, at han ikke rettidigt har opfyldt sine forpligtelser til at opfordre til og oplyse om afholdelsen af ferie. Jeg skal i denne forbindelse tilføje, at Domstolen allerede har anerkendt, at »den betalte årlige ferie ganske vist kun [får] sin fulde positive virkning for arbejdstagerens sikkerhed og sundhed, såfremt den holdes inden for det år, hvor det er foreskrevet, dvs. i det løbende år, men hviletiden har dog fortsat betydning, selv om den holdes i en efterfølgende periode« ( 39 ).

64.

Selv om mit standpunkt således adskiller sig fra det, som Kommissionen har gjort gældende, og som i det væsentlige forsvarer en streng anvendelse af KHS-dommen under omstændigheder som de i tvisterne i hovedsagerne omhandlede, erkender jeg imidlertid, således som Kommissionen har anført i sit indlæg, at arbejdsgiverens forpligtelse kun kan gøres gældende over for ham, hvis han faktisk har haft mulighed for at sætte arbejdstageren i stand til at udøve sin ret til ferie. Det er kun i en sådan situation, at arbejdsgiverens manglende overholdelse af sine forpligtelser kan have negative retsvirkninger for ham.

65.

I denne henseende mener jeg, at det tilkommer den nationale ret i hvert enkelt tilfælde at vurdere, om arbejdsgiveren i forhold til det tidspunkt, hvor der er indtrådt uarbejdsdygtighed eller et fuldstændigt tab af arbejdsevnen i den omhandlede referenceperiode, faktisk har haft tid til at opfylde sine forpligtelser til at opfordre til og oplyse om afholdelsen af ferie.

66.

I denne vurdering skal der tages hensyn til den omstændighed, at når et fuldstændigt tab af arbejdsevnen eller uarbejdsdygtighed på grund af sygdom er indtrådt ved udløbet af den pågældende referenceperiode, således som det er tilfældet i de to foreliggende sager, må det antages, at arbejdsgiveren har haft den nødvendige tid til at opfylde sine forpligtelser til at opfordre til og oplyse om afholdelsen af ferie.

67.

På baggrund af samtlige ovenstående betragtninger foreslår jeg, at de af Bundesarbeitsgericht (forbundsdomstol i arbejdsretlige sager, Tyskland) forelagte præjudicielle spørgsmål besvares som følger:

»Artikel 7 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden og artikel 31, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder skal fortolkes således, at de er til hinder for en national lovbestemmelse, hvorefter en arbejdstagers ret til årlig betalt ferie, der er optjent i en referenceperiode, i hvilken der er indtrådt et fortsat fuldstændigt tab af arbejdsevnen eller fortsat uarbejdsdygtighed på grund af sygdom, kan bortfalde, hvad enten det sker ved udløbet af en overførselsperiode, som er tilladt i henhold til national ret, eller senere, når hans arbejdsgiver ikke rettidigt har sørget for, at han var i stand til at gøre brug af denne ret forud for dette fuldstændige tab af arbejdsevnen eller denne uarbejdsdygtigheds indtræden.«