1

Den 30. april 2010 indgav sagsøgeren, Hasbro, Inc., en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)).

2

Det varemærke, der blev ansøgt registreret, var ordtegnet MONOPOLY.

3

De varer og tjenesteydelser, som varemærkeansøgningen vedrørte, henhører efter den begrænsning, der blev foretaget under sagen for EUIPO, under klasse 9, 16, 28 og 41 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer for hver af disse klasser til følgende beskrivelse:

4

Varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 2010/146 af 9. august 2010.

5

Det anfægtede varemærke blev registreret den 25. marts 2011 under nr. 9071961.

6

Sagsøgeren var i øvrigt ligeledes indehaver af de tre EU-ordmærker MONOPOLY, hvoraf det første var registreret den 23. november 1998 under nr. 238352 (herefter »det ældre varemærke nr. 238352«), det andet var registreret den 21. januar 2009 under nr. 6895511 (herefter »det ældre varemærke nr. 6895511«), og det tredje var registreret den 2. august 2010 under nr. 8950776 (herefter »det ældre varemærke nr. 8950776«).

7

Det ældre varemærke nr. 238352 omfatter varer, der henhører under klasse 9, 25 og 28, som for hver af disse klasser svarer til følgende beskrivelse:

8

Det ældre varemærke nr. 6895511 omfatter »underholdningstjenesteydelser« indeholdt i klasse 41.

9

Det ældre varemærke nr. 8950776 omfatter varer, der henhører under klasse 16, som svarer til følgende beskrivelse: »papir og pap samt varer fremstillet heraf, ikke indeholdt i andre klasser; tryksager; materialer til indbinding af bøger; fotografier; papirhandlervarer; klæbemidler til papirvarer og til husholdningsbrug; artikler til brug for kunstnere; pensler; skrivemaskiner og kontorartikler (dog ikke møbler); instruktions- og undervisningsmateriale (dog ikke apparater); plasticmateriale til emballeringsbrug (ikke indeholdt i andre klasser); tryktyper; klicheer«.

10

Den 25. august 2015 indgav intervenienten, Kreativni Događaji d.o.o., en ugyldighedsbegæring i henhold til artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 59, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001], mod det anfægtede varemærke for alle de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af dette varemærke. Ifølge intervenienten havde sagsøgeren været i ond tro ved indgivelsen af ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke, fordi denne ansøgning udgjorde en gentaget ansøgning om de ældre varemærker nr. 238352, 6895511 og 8950776 (herefter samlet »de ældre varemærker«) og tilsigtede at omgå forpligtelsen til at godtgøre den reelle brug af disse.

11

Den 22. juni 2017 forkastede annullationsafdelingen ugyldighedsbegæringen. Den fandt dels, at beskyttelsen af varemærket i en periode på 14 år ikke i sig selv var en indikation om en hensigt om at unddrage sig forpligtelsen til at godtgøre reel brug af de ældre varemærker, dels, at det, som intervenienten anførte, ikke var underbygget af beviser, der godtgjorde sagsøgerens onde tro ved indgivelsen af ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke.

12

Den 22. august 2017 indgav intervenienten i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning 2017/1001) en klage til EUIPO over annullationsafdelingens afgørelse.

13

Den 3. august 2018 blev parterne informeret om, at der ville blive anordnet mundtlig forhandling for at opnå en bedre forståelse af de særlige omstændigheder, der lå til grund for sagsøgerens strategi ved ansøgningen om det anfægtede varemærke.

14

Den 12. november 2018 indgav sagsøgeren et vidneudsagn fra en person, der arbejdede i sagsøgerens selskab (herefter »vidneudsagnet«), som var ledsaget af beviser.

15

Mødet fandt sted den 19. november 2018 i EUIPO’s lokaler.

16

Den 21. januar 2019 indgav intervenienten bemærkninger til protokollen og til indholdet af den mundtlige forhandling, hvorved denne anmodede om, at der ikke blev taget hensyn til vidneudsagnet. Sagsøgeren besvarede disse bemærkninger den 22. februar 2019.

17

Ved afgørelse af 22. juli 2019 (herefter »den anfægtede afgørelse«) ophævede Andet Appelkammer ved EUIPO delvist annullationsafdelingens afgørelse, erklærede det anfægtede varemærke ugyldigt for en del af de omfattede varer og tjenesteydelser og stadfæstede i øvrigt annullationsafdelingens afgørelse samt pålagde parterne at bære deres egne omkostninger i forbindelse med ugyldighedssagen og sagen for appelkammeret. Appelkammeret fandt i det væsentlige, at de indsamlede beviser kunne godtgøre, at sagsøgeren for så vidt angår de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af det anfægtede varemærke, som var identiske med de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af de ældre varemærker, havde været i ond tro ved indgivelsen af ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke.

18

Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

19

EUIPO har nedlagt følgende påstande:

20

Intervenienten har nedlagt følgende påstande:

21

Henset til datoen, hvorpå ansøgningen om registrering af det ansøgte varemærke blev indgivet, dvs. den 30. april 2010, som er afgørende for bestemmelsen af den anvendelige materielle ret, er de faktiske omstændigheder i det foreliggende tilfælde reguleret af de materielle bestemmelser i forordning nr. 207/2009 (jf. i denne retning kendelse af 5.10.2004, Alcon mod KHIM, C-192/03 P, EU:C:2004:587, præmis 39 og 40, og dom af 23.4.2020, Gugler France mod Gugler og EUIPO, C-736/18 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2020:308, præmis 3 og den deri nævnte retspraksis). Det bemærkes derfor med hensyn til de materielle regler i det foreliggende tilfælde, at de henvisninger, som appelkammeret har foretaget i den anfægtede afgørelse, og som parterne har foretaget i deres processkrifter, til artikel 59, stk. 1, litra b), i forordning 2017/1001, skal forstås som henvisninger til artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 med samme indhold.

22

Selv om sagsøgeren har nedlagt påstand om, at Retten annullerer den anfægtede afgørelse i sin helhed, bemærkes, at sagsøgeren som svar på et spørgsmål fra Retten i retsmødet har medgivet, at tvistens genstand skal være begrænset til en annullation af den anfægtede afgørelse, for så vidt som det anfægtede varemærke deri blev erklæret ugyldigt, i det omfang det omfatter de varer og tjenesteydelser, der henhører under klasse 9, 16, 28 og 41 som omhandlet i punkt 1 i den anfægtede afgørelses konklusion, som var identiske med de varer og tjenesteydelser, der er omfattet af de ældre varemærker.

23

Intervenienten har i svarskriftets punkt 17-19 og i retsmødet i det væsentlige gjort gældende, at det er åbenbart, at sagen ikke kan antages til realitetsbehandling, jf. artikel 172 og 177 i Rettens procesreglement, da det ikke var nævnt i stævningen, at EUIPO var den part, som sagen var anlagt imod, og at berigtigelsen af stævningen ved den skrivelse, der blev indleveret til Rettens Justitskontor den 17. oktober 2019, ikke rettidigt kunne afhjælpe denne ulovlighed.

24

I denne henseende, og som intervenienten i øvrigt har nævnt i punkt 20 i sit svarskrift, bemærkes, at Unionens retsinstanser har ret til at vurdere, om det hvad angår realiteten er berettiget efter sagens omstændigheder af hensyn til god retspleje at frifinde sagsøgte i sagen uden først at tage stilling til, om søgsmålet skal afvises (jf. i denne retning dom af 26.2.2002, Rådet mod Boehringer,C-23/00 P, EU:C:2002:118, præmis 51 og 52).

25

Under omstændighederne i den foreliggende sag finder Retten det af hensyn til god retspleje hensigtsmæssigt først at behandle spørgsmålet, om søgsmålet skal tages til følge, uden forudgående at tage stilling til, om søgsmålet kan antages til realitetsbehandling, da søgsmålet under alle omstændigheder og af grunde, der er anført nedenfor, er ugrundet.

26

Sagsøgeren har til støtte for søgsmålet i det væsentlige fremsat to anbringender, hvoraf det første vedrører en tilsidesættelse af artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 og det andet en tilsidesættelse af retten til en retfærdig rettergang.

27

Med det første anbringende har sagsøgeren anfægtet appelkammerets vurdering, hvorefter sagsøgeren var i ond tro ved indgivelsen af ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke.

28

EUIPO og intervenienten har anfægtet sagsøgerens argumenter.

29

Indledningsvis bemærkes, at artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 bestemmer, at et EU-varemærke erklæres ugyldigt efter indgivelse af begæring herom til EUIPO eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse, når ansøgeren ved indgivelsen af ansøgningen om registrering af dette varemærke var i ond tro.

30

I denne henseende bemærkes indledningsvis, at når et begreb, der fremgår af forordning nr. 207/2009, ikke er defineret deri, skal fastlæggelsen af dets betydning og rækkevidden heraf ske efter dets sædvanlige betydning i almindelig sprogbrug, idet der skal tages hensyn til den kontekst, hvori dette begreb anvendes, og de mål, der forfølges med denne forordning (jf. dom af 12.9.2019, Koton Mağazacilik Tekstil Sanayi ve Ticaret mod EUIPO, C-104/18 P, EU:C:2019:724, præmis 43 og den deri nævnte retspraksis).

31

Dette gælder således for begrebet »ond tro« i artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, da dette begreb på ingen måde er defineret af EU-lovgiver.

32

Selv om begrebet »ond tro« efter dets sædvanlige betydning i almindelig sprogbrug forudsætter tilstedeværelsen af en uredelig tankegang eller hensigt, skal dette begreb desuden forstås i varemærkeretlig sammenhæng, dvs. i erhvervsmæssig sammenhæng. I denne henseende bemærkes, at Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1), forordning nr. 207/2009 og forordning 2017/1001, der er vedtaget efter hinanden, har samme formål, nemlig at sikre det indre markeds oprettelse og funktion. Reglerne om EU-varemærker har navnlig til formål at bidrage til en ordning med loyal konkurrence i Unionen, under hvilken enhver virksomhed med henblik på at opbygge en fast kundekreds på grundlag af kvaliteten af sine varer eller tjenesteydelser må sættes i stand til at få tegn, der gør det muligt for forbrugeren uden risiko for forveksling at adskille disse varer eller disse tjenesteydelser fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse, registreret som varemærke (jf. dom af 12.9.2019, Koton Mağazacilik Tekstil Sanayi ve Ticaret mod EUIPO, C-104/18 P, EU:C:2019:724, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).

33

Følgelig finder den absolutte ugyldighedsgrund, der er omhandlet i artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, anvendelse, når det af relevante og samstemmende indicier fremgår, at indehaveren af et EU-varemærke ikke har indgivet ansøgningen om registrering af dette varemærke med det formål at deltage loyalt i konkurrencen, men med hensigt om at skade tredjemands interesser på en måde, der ikke er i overensstemmelse med redelig markedsføringsskik, eller med hensigt – selv uden at være rettet mod en bestemt tredjemand – om at opnå en eneret til andre formål end dem, der vedrører et varemærkes funktioner, heriblandt den væsentlige funktion som oprindelsesangivelse (dom af 12.9.2019, Koton Mağazacilik Tekstil Sanayi ve Ticaret mod EUIPO, C-104/18 P, EU:C:2019:724, præmis 46).

34

Det skal i øvrigt tilføjes, at Domstolen i dom af 11. juni 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (C-529/07, EU:C:2009:361), gav flere præciseringer vedrørende måden, hvorpå begrebet ond tro som omhandlet i artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 skal fortolkes.

35

Ifølge Domstolen skal der med henblik på at vurdere, om der foreligger ond tro hos ansøgeren som omhandlet i artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, tages hensyn til alle de relevante faktorer, der kendetegner den konkrete sag, og som forelå på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af et tegn som EU-varemærke, og navnlig for det første til den omstændighed, at ansøgeren ved eller burde vide, at en tredjemand i mindst én medlemsstat bruger et identisk eller lignende tegn for varer af samme eller lignende art, hvilket giver anledning til forveksling med det tegn, som er søgt registreret, for det andet til ansøgerens hensigt om at forhindre denne tredjemand i fortsat at bruge tegnet, og for det tredje til den grad af retlig beskyttelse, som tredjemands tegn og det tegn, der er ansøgt registreret, nyder (jf. i denne retning dom af 11.6.2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, C-529/07, EU:C:2009:361, præmis 53).

36

Når dette er sagt, fremgår det af den formulering, som Domstolen anvendte i dom af 11. juni 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (C-529/07, EU:C:2009:361, præmis 53), at de faktorer, der er opregnet deri, kun er illustrationer blandt en række elementer, der kan tages i betragtning med henblik på at udtale sig om en varemærkeansøgers eventuelle onde tro på tidspunktet for indgivelsen af varemærkeansøgningen (jf. dom af 26.2.2015, Pangyrus mod KHIM – RSVP Design (COLOURBLIND), T-257/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:115, præmis 67 og den deri nævnte retspraksis). I denne dom begrænsede Domstolen sig nemlig til at besvare den nationale rets spørgsmål, som i det væsentlige vedrørte spørgsmålet, om sådanne faktorer var relevante (jf. i denne retning dom af 11.6.2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, C-529/07, EU:C:2009:361, præmis 22 og 38). Selv om en af disse faktorer ikke foreligger, er dette under hensyntagen til omstændighederne i den enkelte sag således ikke nødvendigvis til hinder for, at det fastslås, at ansøgeren var i ond tro (jf. i denne retning dom af 7.7.2016, Copernicus-Trademarks mod EUIPO – Maquet (LUCEO), T-82/14, EU:T:2016:396, præmis 147).

37

I denne henseende skal det fremhæves, at generaladvokat Sharpston i punkt 60 i forslag til afgørelse Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (C-529/07, EU:C:2009:148) anførte, at begrebet ond tro som omhandlet i artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning 207/2009 ikke kan afgrænses til bestemte, konkrete omstændigheder. Denne bestemmelses mål af almen interesse, som består i at gøre det resultatløst at misbruge registrering af varemærker eller registreringer, som er i strid med redelig markedsførings- og forretningsskik, ville nemlig blive bragt i fare, hvis ond tro kun kunne godtgøres ved de sparsomme faktiske omstændigheder, der er opregnet dom af 11. juni 2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (C-529/07, EU:C:2009:361) (jf. i denne retning og analogt dom af 3.6.2010, Internetportal und Marketing,C-569/08, EU:C:2010:311, præmis 37).

38

Det er således fast retspraksis, at der inden for rammerne af helhedsvurderingen i henhold til artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 ligeledes kan tages hensyn til det anfægtede tegns oprindelse og til brugen af tegnet, siden det blev skabt, den forretningsmæssige logik, der ligger til grund for indgivelsen af ansøgningen om registrering af tegnet som EU-varemærke, og til tidsforløbet for hændelserne, der var kendetegnende for den nævnte indgivelse (jf. dom af 26.2.2015, COLOURBLIND, T-257/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:115, præmis 68 og den deri nævnte retspraksis).

39

Der skal også tages hensyn til ansøgerens hensigt på tidspunktet for indgivelsen af registreringsansøgningen (dom af 11.6.2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, C-529/07, EU:C:2009:361, præmis 41).

40

Det er i denne henseende blevet præciseret, at ansøgerens hensigt på det relevante tidspunkt er et subjektivt element, der skal vurderes på baggrund af sagens objektive omstændigheder (dom af 11.6.2009, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli, C-529/07, EU:C:2009:361, præmis 42).

41

Begrebet ond tro henviser således til en subjektiv motivation hos varemærkeansøgeren, dvs. en hensigt, der ikke er redelig, eller et andet lyssky motiv. Det indebærer en adfærd, som afviger fra almindelige principper for etisk korrekt adfærd eller redelig markedsførings- eller forretningsskik (dom af 7.7.2016, LUCEO, T-82/14, EU:T:2016:396, præmis 28).

42

Det påhviler indgiveren af ugyldighedsbegæringen, som ønsker at støtte sig på artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, at godtgøre tilstedeværelsen af de omstændigheder, der gør det muligt at fastslå, at en ansøgning om registrering af et EU-varemærke er blevet indgivet i ond tro, idet ansøgeren anses for at være i god tro, indtil det modsatte er bevist (jf. i denne retning dom af 8.3.2017, Biernacka-Hoba mod EUIPO – Formata Bogusław Hoba (Formata), T-23/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:149, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).

43

Når EUIPO konstaterer, at de objektive omstændigheder, der i det foreliggende tilfælde er påberåbt af indgiveren af ugyldighedsbegæringen, kan bevirke, at formodningen for, at indehaveren af det omhandlede varemærke var i god tro ved indgivelsen af ansøgningen om registrering af dette, afkræftes, tilkommer det sidstnævnte at give en troværdig forklaring med hensyn til formålene med og den forretningsmæssige logik, der lå til grund for ansøgningen om registrering af det nævnte varemærke.

44

Det er nemlig indehaveren af det omhandlede varemærke, som over for EUIPO er bedst i stand til at belyse bevæggrundene for indgivelsen af ansøgningen om registrering af dette varemærke og til at fremlægge beviser, som kan overbevise EUIPO om, at hensigten – til trods for tilstedeværelsen af objektive omstændigheder – var legitim (jf. i denne retning dom af 5.5.2017, PayPal mod EUIPO – Hub Culture (VENMO), T-132/16, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:316, præmis 51-59, og i denne retning og analogt dom af 9.11.2016, Birkenstock Sales mod EUIPO (Gengivelse af et motiv af bølgede linjer, der krydser hinanden), T-579/14, EU:T:2016:650, præmis 136).

45

Det er i lyset af ovenstående betragtninger, at sagsøgerens forskellige klagepunkter, der er anført inden for rammerne af det første anbringende, som i det væsentlige består af seks led, skal undersøges.

46

Inden for rammerne af det første anbringendes første led har sagsøgeren for det første kritiseret appelkammeret for ikke at have foretaget en helhedsvurdering af alle de relevante elementer i det foreliggende tilfælde. Appelkammeret koncentrerede sig ubehørigt om ét aspekt, nemlig om den administrative fordel, der bestod i ikke at skulle bevise den reelle brug af varemærket, som der var blevet ansøgt om på ny, og det ignorerede de mange andre gyldige grunde, som sagsøgeren havde anført for at begrunde sin varemærkeansøgningsstrategi.

47

For det andet har sagsøgeren kritiseret appelkammeret for i den anfægtede afgørelses punkt 66 at udtale, at enhver gentaget ansøgning om varemærket automatisk svarede til en ansøgning i ond tro. Dette er imidlertid i strid med de principper, der er anført i dom af 13. december 2012, pelicantravel.com mod KHIM – Pelikan (Pelikan) (T-136/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:689), og i generaladvokat Sharpstons forslag til afgørelse i Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (C-529/07, EU:C:2009:148). For det tredje er sagsøgeren af den opfattelse, at det af appelkammeret i punkt 79 i den anfægtede afgørelse anførte, hvorefter sagsøgeren »ligeledes [havde] medgivet, at fordelen ved [dens] strategi var, at den ikke skulle bevise reel brug af det [anfægtede] varemærke i forbindelse med en indsigelsessag«, er ukorrekt. Ifølge sagsøgeren godtgjorde bevismidlerne, at en af de fordele, der var forbundet med dens praksis i forbindelse med ansøgning om varemærker, kunne være administrativ effektivitet, men det var ikke hovedgrunden og heller ikke en væsentlig grund.

48

EUIPO og intervenienten har bestridt, at dette led har grundlag.

49

For at undersøge spørgsmålet om, hvorvidt den argumentation, der er blevet fremført i forbindelse med det første anbringendes første led, har grundlag, skal der for det første mindes om de principper, der regulerer EU-varemærkeretten og reglen vedrørende beviset for brug af disse varemærker. I denne henseende bemærkes indledningsvis i lighed med det, som appelkammeret anførte i den anfægtede afgørelses punkt 29, at det i det væsentlige fremgår af anden betragtning til forordning nr. 207/2009 (nu tredje betragtning til forordning 2017/1001), at forordning nr. 207/2009 tilsigter at sikre, at konkurrencen ikke fordrejes. Det er endvidere blevet fastslået, at varemærkeretten er et vigtigt led i den ordning med loyal konkurrence, som skal gennemføres og opretholdes efter traktaten, og at de rettigheder og muligheder, som EU-varemærket giver varemærkeindehaveren, skal undersøges i lyset af dette formål (jf. i denne retning dom af 6.5.2003, Libertel,C-104/01, EU:C:2003:244, præmis 48 og den deri nævnte retspraksis).

50

For det andet, og således som appelkammeret i det væsentlige fremhævede i den anfægtede afgørelses punkt 31 og 32, bemærkes, at selv om det fremgår af artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 9, stk. 1, i forordning 2017/1001), at registreringen af et EU-varemærker giver indehaveren en eneret, følger det af 10. betragtning til forordning nr. 207/2009 (nu 24. betragtning til forordning 2017/1001), at det kun er berettiget at beskytte EU-varemærkerne og at beskytte ældre registrerede varemærker mod EU-varemærker, i det omfang de pågældende varemærker rent faktisk bruges. Et EU-varemærke, der ikke bruges, kan nemlig hindre konkurrencen ved at begrænse den række af tegn, som andre kan registrere som varemærker, og ved at fratage konkurrenterne muligheden for at bruge dette varemærke eller et lignende varemærke, når de på det indre marked markedsfører varer eller tjenesteydelser, som er af samme eller lignende art som dem, der er beskyttet af det pågældende varemærke. Følgelig kan den manglende brug af et EU-varemærke ligeledes risikere at begrænse den frie bevægelighed for varer og den frie udveksling af tjenesteydelser (jf. i denne retning dom af 19.12.2012, Leno Merken, C-149/11, EU:C:2012:816, præmis 32).

51

For det tredje og hvad angår reel brug af et EU-varemærke, bemærkes, at det er fastsat i artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 18, stk. 1, i forordning 2017/1001), at »[h]vis indehaveren ikke inden fem år regnet fra registreringen har gjort reel brug af EU-varemærket inden for Unionen for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, eller hvis sådan brug har været suspenderet uden afbrydelse i fem år, underkastes EU-varemærket de i denne forordning omhandlede sanktioner, medmindre der foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted«.

52

Det bemærkes i øvrigt, at i henhold til artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 58, stk. 1, litra a), i forordning 2017/1001] »[erklæres] EU-varemærkeindehaverens ret […] fortabt efter indgivelse af begæring herom til [EUIPO] eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse[,] når der inden for en sammenhængende periode på fem år ikke inden for Unionen er gjort reel brug af varemærket for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, og der ikke foreligger rimelig grund til, at brug ikke har fundet sted«.

53

I denne henseende er det fastsat i artikel 51, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 58, stk. 2, i forordning 2017/1001), at »[h]vis fortabelsesgrunden kun er til stede for en del af de varer eller tjenesteydelser, for hvilke EU-varemærket er registreret, erklæres indehaverens ret kun fortabt for så vidt angår de pågældende varer eller tjenesteydelser«.

54

Formålet med kravet om, at der skal være gjort reel brug af et varemærke, for at det kan være beskyttet i henhold til EU-retten, ligger i det forhold, at indførelsen af et EU-varemærke i EUIPO’s register ikke kan sammenlignes med en strategisk og statisk deponering, der tilfører en inaktiv indehaver et retligt monopol af ubegrænset varighed. Det nævnte register skal derimod på realistisk måde afspejle de angivelser, som virksomhederne faktisk bruger på markedet for at adskille deres varer og tjenesteydelser i erhvervslivet (jf. i denne retning dom af 15.7.2015, Deutsche Rockwool Mineralwoll mod KHIM – Recticel (λ), T-215/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:518, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).

55

Som appelkammeret fremhævede i den anfægtede afgørelses punkt 35, følger det således af de principper, der regulerer EU-varemærkeretten, og af den regel vedrørende beviset for brug, der er anført i præmis 49-53 ovenfor, at selv om der er tillagt indehaveren af et varemærke en eneret, kan denne eneret kun beskyttes, såfremt den nævnte indehaver ved udløbet af skånefristen på fem år er i stand til at godtgøre reel brug af sit varemærke. En sådan ordning er udtryk for en afvejning af varemærkeindehaverens legitime interesser på den ene side og dennes konkurrenters interesser på den anden side.

56

For det andet bemærkes, at det følger af den retspraksis, der er nævnt i præmis 36 ovenfor, at fraværet af en faktor, som Domstolen eller Retten har fundet relevant med henblik på at godtgøre en varemærkeansøgers onde tro i den særlige sammenhæng for en tvist, der skulle behandles, eller et præjudicielt spørgsmål, der var forelagt, ikke nødvendigvis er til hinder for, at det konstateres, at en anden varemærkeansøger har været i ond tro under andre omstændigheder. Som det blev anført i præmis 37 ovenfor, kan begrebet ond tro som omhandlet i artikel 52, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 nemlig ikke afgrænses til bestemte, konkrete omstændigheder.

57

For det tredje bemærkes, at selv om gentagne varemærkeansøgninger ikke er forbudt, forholder det sig ikke desto mindre således, at en sådan ansøgning, der er foretaget med henblik på at undgå konsekvenserne af den manglende brug af ældre varemærker, kan udgøre et relevant element, der kan godtgøre ond tro hos ansøgeren (jf. i denne retning dom af 13.12.2012, Pelikan, T-136/11, ikke trykt i Sml., EU:T:2012:689, præmis 27).

58

For det fjerde og endelig skal der mindes om, hvilke elementer der førte appelkammeret til at fastslå, at den gentagne ansøgning om de ældre varemærker viste, at sagsøgeren var i ond tro.

59

For det første anførte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 71, at sagsøgeren havde støttet sig på det anfægtede varemærke og på de ældre varemærker i forbindelse med to indsigelsessager. Det konstaterede i denne forbindelse, at de afgørelser, hvormed sagsøgeren havde fået medhold i disse sager, var støttet på det anfægtede varemærke, idet det med hensyn til dette varemærke ikke var nødvendigt at føre bevis for den reelle brug.

60

For det andet anførte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 72, at sagsøgeren – for så vidt angår de eventuelle grunde, der begrundede ansøgningen om en ny registrering af det samme varemærke – for instanserne ved EUIPO havde påberåbt sig nedbringelsen af den administrative byrde. Appelkammeret tilføjede i det væsentlige, at sagsøgeren ifølge vidneudsagnet fra en person, der arbejdede i selskabet, i mødet den 19. november 2018, indgav ansøgning på ny af forskellige årsager, der kunne lette sagsøgerens forvaltning på det administrative plan, men at disse ansøgninger ikke udgjorde gentagne identiske ansøgninger, idet de nævnte ansøgninger var større og begrundet i gyldige handelsmæssige årsager. Appelkammeret fandt i øvrigt i den anfægtede afgørelses punkt 73, at eftersom der ikke var blevet givet afkald på de ældre varemærker, var det vanskeligt på grund af det yderligere arbejde og flere investeringer ved akkumuleringen af identiske varemærker at fastslå interessen i sådanne ansøgninger, der var knyttet til nedbringelsen af den administrative byrde.

61

For det tredje anførte appelkammeret i det væsentlige i den anfægtede afgørelses punkt 75, at det fremgik af det vidneudsagn, der blev givet i mødet den 19. november 2018, indledningsvis, at det forhold, at kunne påberåbe sig registreringen af et varemærke uden at skulle godtgøre brugen deraf, udgjorde en fordel for sagsøgeren, og at det var et aspekt, som alle varemærkeindehavere tog i betragtning, dernæst, at det ikke var den eneste motivation for de på hinanden følgende indgivelser af varemærker, som sagsøgeren havde foretaget, og endelig, at det, hvis en virksomhed havde flere varemærker med forskellig anciennitet, var hensigtsmæssigt for denne virksomhed at rejse indsigelse mod et varemærke, der var ansøgt om senere, på grundlag af et nyere varemærke, som ikke var underlagt beviset for brug, for at nedbringe de omkostninger, der var knyttet til fremlæggelsen af beviser og til deltagelse i møder, i den forstand, at det ud fra en administrativ synsvinkel var mere effektivt ikke at skulle fremlægge dette bevis.

62

For det fjerde anførte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 77, at det i henhold til vidneudsagnet på det relevante tidspunkt var accepteret industriel praksis for virksomhederne at indgive ansøgninger om registrering af varemærker, der allerede var genstand for eksisterende registreringer i Unionen, og at lade disse nye ansøgninger omfatte varer og tjenesteydelser, der var omfattet af de ældre varemærker.

63

For det femte og, henset til de elementer, der var nævnt i den anfægtede afgørelses punkt 71-78, udtalte appelkammeret i denne afgørelses punkt 79, at sagsøgeren bevidst havde gentaget ansøgningen om registrering af varemærket MONOPOLY, således at dette også omfattede varer og tjenesteydelser, der allerede var omfattet af de ældre varemærker. Det konstaterede i øvrigt, at sagsøgeren havde medgivet, at fordelen ved denne strategi var, at denne ikke skulle godtgøre den reelle brug af det anfægtede varemærke i en indsigelsessag, hvilket var en af de faktorer, som sagsøgeren havde taget i betragtning, da denne registrerede et varemærke, og det tilføjede, at den ikke kunne se nogen anden forretningsmæssig logik, der lå til grund for en sådan ansøgningsstrategi.

64

For det sjette udtalte appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 80, at det forhold, at sagsøgeren havde gjort gældende, at der var tale om en normal industriel praksis klart tydede på, at anvendelsen af denne strategi var tilsigtet.

65

Under hensyntagen til alle disse omstændigheder konkluderede appelkammeret for det første i den anfægtede afgørelses punkt 81, at sagsøgeren havde tilsigtet at drage fordel af reglerne i EU-varemærkeretten ved kunstigt at skabe en situation, hvori denne ikke skulle godtgøre den reelle brug af de ældre varemærker for de varer og tjenesteydelser, der var omfattet af det anfægtede varemærke. For det andet fandt det i den anfægtede afgørelses punkt 82, at sagsøgerens adfærd skulle anses for at følge af en hensigt om at fordreje og skabe ubalance i den ordning, der følger af denne ret, således som den er blevet tilvejebragt af EU-lovgiver.

66

Det er i lyset af de elementer, der er anført i præmis 49-65 ovenfor, at sagsøgerens argumenter skal undersøges.

67

Hvad for det første angår argumentet, hvorefter appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 66 fejlagtigt antog, at enhver gentaget ansøgning om et EU-varemærke automatisk svarer til en ansøgning, der er indgivet i ond tro, skal dette argument forkastes, eftersom det beror på en fejlagtig fortolkning af den anfægtede afgørelse Det skal nemlig konstateres, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 66-70 begrænsede sig til at minde om den retspraksis, der er anvendelig for at bedømme den eventuelle onde tro hos indehaveren af et EU-varemærke. Det var kun i den anfægtede afgørelses punkt 71 ff., at appelkammeret undersøgte omstændighederne i det foreliggende tilfælde i lyset af retspraksis og konkluderede, at sagsøgeren var i ond tro ved indgivelsen af ansøgningen om registrering af den anfægtede varemærke.

68

Det bemærkes i øvrigt, at selv hvis det skulle antages, at sagsøgerens argument skulle forstås således, at det indeholdt et klagepunkt om, at appelkammeret i den anfægtede afgørelse generelt havde fastslået, at alle gentagne ansøgninger nødvendigvis var foretaget i ond tro, skulle det ligeledes forkastes.

69

Det ræsonnement, som appelkammeret fulgte, således som det er resumeret i præmis 59-64 ovenfor, viser nemlig utvetydigt, at det ikke var det forhold, at en ansøgning om et EU-varemærke gentages, som blev anset for at påvise sagsøgerens onde tro, men derimod det forhold, at oplysningerne i sagen godtgjorde, at sidstnævnte bevidst havde tilsigtet at omgå en grundlæggende regel i EU-varemærkeretten, nemlig reglen om beviset for brug, for at drage fordel deraf til skade for ligevægten i den EU-varemærkeordning, som EU-lovgiver har tilvejebragt.

70

Det skal i denne henseende fremhæves, at der ikke findes nogen bestemmelse i EU-varemærkeordningen, der forbyder, at en ansøgning om registrering af et varemærke gentages, og følgelig kan en sådan ansøgning ikke i sig selv godtgøre ond tro hos ansøgeren, uden at den er ledsaget af andre relevante elementer, som indgiveren af ugyldighedserklæringen eller EUIPO har påberåbt sig. Det skal imidlertid konstateres, at det i det foreliggende tilfælde fremgår af appelkammerets betragtninger, at sagsøgeren har medgivet og endda har gjort gældende, at en af fordelene, der begrundede ansøgningen om det anfægtede varemærke, hvilede på det forhold, at sagsøgeren ikke skulle føre bevis for reel brug af dette varemærke. En sådan adfærd kan ikke anses for at være legitim, men må anses for at være i strid med formålene med forordning nr. 207/2009, med de principper, der regulerer EU-varemærkeretten og med reglen vedrørende beviset for brug som anført i præmis 49 og 55 ovenfor.

71

Under de særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde tilsigtede den gentagne ansøgning, som sagsøgeren foretog, nemlig bl.a., efter sagsøgerens eget udsagn, at denne ikke skulle godtgøre brug af det anfægtede varemærke, idet den følgelig – for de ældre varemærker – forlængede skånefristen på fem år, der er fastsat i artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009.

72

Det skal følgelig fastlås, at ikke alene var den af sagsøgeren praktiserede ansøgningsstrategi, der tilsigtede at omgå reglen vedrørende beviset for brug, i strid med de formål, som forfølges med forordning nr. 207/2009, men den kan også sidestilles med et misbrug af rettigheder, der er karakteriseret ved det forhold, for det første, at det formål, som EU-bestemmelserne forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i disse bestemmelser formelt er overholdt, og for det andet, at der er et ønske om at erhverve en ret efter EU-bestemmelserne ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (jf. i denne retning dom af 21.7.2005, Eichsfelder Schlachtbetrieb, C-515/03, EU:C:2005:491, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).

73

For det andet og for så vidt angår sagsøgerens argument, hvorefter appelkammeret på ubehørig vis koncentrerede sig om ét aspekt – nemlig om den administrative fordel, der består i ikke at skulle bevise den reelle brug af varemærket, som der var blevet ansøgt om på ny – og ignorerede de mange andre gyldige grunde, som sagsøgeren havde anført for at begrunde sin varemærkeansøgningsstrategi (jf. præmis 46 ovenfor), bemærkes, at henset til de elementer, der er blevet anført i præmis 59-64 ovenfor, kan det ikke gyldigt gøres gældende, at appelkammeret alene koncentrerede sig om det nævnte aspekt.

74

Som EUIPO har fremhævet, og til trods for de beviser, der viste, at sagsøgerens hensigt bl.a. gik ud på at undgå at skulle bevise brugen af det anfægtede varemærke, tog appelkammeret nemlig hensyn til andre omstændigheder. Det konstaterede således i den anfægtede afgørelses punkt 71 og 80, at sagsøgeren faktisk havde draget fordel af sin strategi med gentagen ansøgning i forbindelse med to indsigelsessager, idet sagsøgeren havde undgået at skulle godtgøre brugen af det omtvistede varemærke.

75

I øvrigt og i modsætning til det, som sagsøgeren lidet underbygget har gjort gældende i stævningen, så appelkammeret ikke bort fra en række andre grunde, som sagsøgeren havde anført for at begrunde sin varemærkeansøgningsstrategi. Som det fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 61-64, undersøgte appelkammeret sagsøgerens forklaringer og fandt dem gyldige; disse forklaringer tilsigtede i det væsentlige at beskytte varemærket MONOPOLY for andre varer og tjenesteydelser med henblik på at følge den teknologiske udvikling og udvidelsen af sagsøgerens aktiviteter. Det er grunden til, at appelkammeret ikke erklærede det anfægtede varemærke ugyldigt for de varer og tjenesteydelser, der ikke var omfattet af de ældre varemærker. Som EUIPO med rette har gjort gældende, udtalte appelkammeret imidlertid ikke, at disse forklaringer kunne begrunde ansøgningen om det anfægtede varemærke for de varer og tjenesteydelser, der var af samme art som dem, der var omfattet af de ældre varemærker. Det fandt navnlig i denne henseende i den anfægtede afgørelses punkt 72-74, at den hævdede nedbringelse af den administrative byrde, der fulgte af ansøgningen om det anfægtede varemærke, var vanskelig forenelig med de yderligere omkostninger og den administrative byrde ved bevarelsen af de ældre varemærker.

76

Det følger heraf, at sagsøgerens argument, hvorefter appelkammeret ikke foretog en helhedsvurdering af alle de relevante elementer i det foreliggende tilfælde, idet det ubehørigt koncentrerede sig om et enkelt aspekt, må forkastes.

77

For det tredje og endelig må sagsøgerens argument, hvorefter – i det væsentlige – appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 79 fejlagtigt havde anført, at sagsøgeren havde medgivet, at den eneste fordel ved dennes ansøgningspraksis var, at denne ikke skulle godtgøre den reelle brug af varemærket i forbindelse med en indsigelsessag (jf. præmis 47 ovenfor), forkastes. I denne henseende er det tilstrækkeligt at konstatere, at det fremgår klart af den anfægtede afgørelses punkt 75, 76 og 79, at appelkammeret fremhævede, at der kun var tale om en af fordelene eller en af motivationerne for sagsøgerens ansøgningsstrategi. Appelkammeret anførte i øvrigt udtrykkeligt i den anfægtede afgørelses punkt 76, at »det forhold, at en ansøgning ikke udelukkende er begrundet i fordelen ved ikke at skulle bevise den reelle brug af varemærket, og at andre grunde indgår i spillet, ikke i sig selv [gjorde] en sådan strategi acceptabel«.

78

I lyset af ovenstående betragtninger skal det første anbringendes første led forkastes.

79

Inden for rammerne af det første anbringendes andet led har sagsøgeren for det første gjort gældende, at denne ikke har draget nogen fordel af sin adfærd, der tilsigtede at opnå eller bevare et varemærke, som denne ikke har ret til. For det andet har sagsøgeren fremhævet, at selskabsspillet »Monopoly« er så berømt, at det ville være fantasifuldt at gøre gældende, at sagsøgeren ikke havde brugt varemærket til spil. Sagsøgeren har imidlertid gjort gældende, at det forhold, at der er et krav om at bevise brugen af dette varemærke for selskabsspil i forbindelse med en ugyldighedssag, medfører, at der opstår betydelige omkostninger. For det tredje har sagsøgeren gjort gældende, at hvis den anfægtede afgørelse tiltrædes af Retten, vil dette overbebyrde EUIPO’s annullationsafdeling med sager, hvori ond tro vil blive påberåbt ved enhver gentagen ansøgning om et varemærke, der omfatter varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art. Endelig og for det fjerde har sagsøgeren – for så vidt angår undersøgelsen af skaden – gjort gældende, at den anfægtede afgørelse ikke indeholder en konstatering af, hvorvidt der foreligger en reel skade, men alene en stiltiende konklusion om, at der teoretisk set kunne følge en skade af en potentiel forlængelse af skånefristen på fem år. Ifølge sagsøgeren skal en sådan teoretisk skade imidlertid under ingen omstændigheder føre til den konklusion, at sagsøgeren har handlet svigagtigt.

80

EUIPO og intervenienten har bestridt, at dette led har grundlag.

81

Indledningsvis skal det første og det fjerde argument, som sagsøgeren har fremført, og hvorefter – i det væsentlige – dennes adfærd ikke tilført denne nogen fordel og ikke har medført nogen skade (jf. præmis 79 ovenfor), forkastes. Som intervenienten i det væsentlige har gjort gældende, skal det nemlig konstateres, at hverken forordning nr. 207/2009 eller retspraksis giver noget grundlag, der gør det muligt at lægge til grund, at det forhold, at der drages en fordel eller at der opstår en skade, er relevant med henblik på bedømmelsen af sagsøgerens onde tro ved indgivelsen af ansøgningen om registreringen af det anfægtede varemærke.

82

Hvad angår det andet argument vedrørende brugen af varemærket MONOPOLY til spil, fandt appelkammeret med rette i den anfægtede afgørelses punkt 81, at spørgsmålet om, hvorvidt sagsøgeren faktisk havde kunnet bevise en sådan brug, ikke var relevant, eftersom det er varemærkeansøgerens hensigt, der skal bedømmes. I øvrigt og under alle omstændigheder bemærkes, således som EUIPO har anført, at den beviste brug af det nævnte varemærke, som sagsøgeren har henvist til, kun vedrører brætspil og ikke alle de varer og tjenesteydelser for hvilke det anfægtede varemærke er blevet erklæret ugyldigt.

83

Endelig må argumentet, hvorefter annullationsafdelingen vil blive overbebyrdet med sager, hvori ond tro vil blive gjort gældende, hvis den anfægtede afgørelse blev tiltrådt, forkastes, for så vidt som det er uvirksomt. Under alle omstændigheder er dette argument ikke underbygget af noget konkret element, og det er derfor ren spekulation.

84

Det følger heraf, at det første anbringendes andet led skal forkastes.

85

Inden for rammerne af det første anbringendes tredje led har sagsøgeren for det første gjort gældende, at den anfægtede varemærkeansøgning på ingen måde svarer til det traditionelle skema for en gentagen ansøgning om et varemærke nogle måneder inden udløbet af skånefristen. Ifølge sagsøgeren begik appelkammeret således en fejl, da det så bort fra det forhold, at der – henset til datoerne for registrering af de ældre varemærker nr. 6895511 og 8950776 – ikke blev ansøgt om det anfægtede varemærke på en dato tæt på udløbsdatoen for skånefristen på fem år, som gjaldt for alle disse ældre varemærker. For det andet har sagsøgeren kritiseret appelkammeret for, at det har behandlet indgivelsen af ansøgningerne om de ældre varemærker, som om der i virkeligheden var tale om én og samme ansøgning.

86

EUIPO og intervenienten har bestridt, at dette led har grundlag.

87

Hvad angår det første argument, som sagsøgeren har fremsat, skal det bemærkes, at det er med rette, at denne har gjort gældende, at indgivelsen af ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke ikke skete på en dato tæt på datoerne for udløbet af skånefristerne for ældre varemærker nr. 6895511 og 8950776. Eftersom det ældre varemærke nr. 6895511 blev registreret den 21. januar 2009, og det ældre varemærke nr. 8950776 blev registreret den 2. august 2010, forlængede registreringen af det anfægtede varemærke nemlig skånefristen vedrørende manglende brug for det første af disse to ældre varemærker med to år og to måneder for de tjenesteydelser, der er omfattet af disse og indeholdt i klasse 41, og det forlængede skånefristen for det andet af disse to ældre varemærker med næsten otte måneder for de varer, der er omfattet af dette og indeholdt i klasse 16.

88

I modsætning til det, som sagsøgeren har gjort gældende, kan dette forhold imidlertid ikke i sig selv være tilstrækkeligt til, at det kan fastslås, at sagsøgeren ikke var i ond tro på tidspunktet for indgivelsen af ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke.

89

Som EUIPO i det væsentlige har fremhævet, bemærkes i denne henseende og uafhængigt af varigheden af forlængelsen af en skånefrist, at det afgørende er ansøgerens hensigt på tidspunktet for indgivelsen af registreringsansøgningen. Det skal imidlertid bemærkes, at sagsøgeren har medgivet og endda gjort gældende, at en af fordelene, der havde begrundet indgivelsen af ansøgningen om det anfægtede varemærke, var, at der ikke skulle føres bevis for den reelle brug af det anfægtede varemærke. Selv om forlængelsen af skånefristerne for de ældre varemærker ikke var særligt lang, forholder det sig derfor ikke desto mindre således, at sagsøgeren opnåede den ønskede fordel, der bestod i at bevise brugen af varemærket MONOPOLY for en yderligere periode på to år og to måneder for de varer, der er omfattet af det ældre varemærke nr. 6895511 og er indeholdt i klasse 41, og næsten otte måneder for de varer, der er omfattet af det ældre varemærke nr. 8950776 og er indeholdt i klasse 16.

90

Hvad angår det andet argument, hvorefter appelkammeret havde behandlet indgivelsen af ansøgningerne om de ældre varemærker som om der i virkeligheden var tale om én og samme ansøgning, skal det forkastes. Det fremgår nemlig klart af den anfægtede afgørelses punkt 54-62, at appelkammeret både tog hensyn til de forskellige varer og tjenesteydelser, der var omfattet af de ældre varemærker, og til de forskellige datoer for indgivelsen af ansøgningerne om de nævnte varemærker.

91

Det følger af det ovenstående, at det første anbringendes tredje led må forkastes.

92

Inden for rammerne af det første anbringendes fjerde led har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at appelkammeret ikke kunne lægge til grund, at sagsøgeren havde handlet i ond tro ved at foretage en gentagen ansøgning om sine ældre varemærker, eftersom der var tale om en generel og åbenbart accepteret industriel praksis. Sagsøgeren har tilføjet, at sagsøgeren ikke kan foreholdes at have været i ond tro, eftersom denne havde handlet »i overensstemmelse med lokale advokaters råd om ansøgninger generelt«. Sagsøgeren har endvidere gjort gældende, at appelkammeret med sagsøgeren ønskede at statuere et eksempel for at vise, at det havde til hensigt at ændre ordningen, hvilket det erkendte i den anfægtede afgørelses punkt 87, hvori det medgav, at det ensidigt havde udarbejdet en ny ordning. Endelig har sagsøgeren anført, at såfremt den anfægtede afgørelse tiltrædes, vil sagsøgeren selv og en lang række andre varemærkeindehavere i Den Europæiske Union få konfiskeret deres varemærkerettigheder af EUIPO.

93

EUIPO og intervenienten har bestridt, at dette led har grundlag.

94

Indledningsvis bemærkes, at den argumentation, som sagsøgeren har fremført inden for rammerne af dette led, på ingen måde er underbygget. Sagsøgeren har nemlig begrænset sig til at hævde, at den gentagne ansøgning om ældre varemærker er en generel praksis uden at fremlægge det mindste bevis til støtte for denne hævdelse. Under alle omstændigheder skal det konstateres, at hverken forordning nr. 207/2009 eller retspraksis giver noget grundlag, der gør det muligt at se bort fra sagsøgerens eventuelle onde tro med den begrundelse, at denne har fulgt en generel industriel praksis, og at denne har handlet i overensstemmelse med advokaters råd. Som appelkammeret med rette anførte i den anfægtede afgørelses punkt 78, gør det forhold alene, at andre virksomheder måske benytter en bestemt ansøgningsstrategi, ikke nødvendigvis denne strategi lovlig og acceptabel. I øvrigt bemærkes, således som EUIPO i det væsentlige har fremhævet, at det er ud fra omstændighederne i det foreliggende tilfælde, at det skal bedømmes, om en sådan strategi er i overensstemmelse med forordning nr. 207/2009 eller ej. Det fremgår imidlertid af det ovenfor anførte, at sagsøgeren bevidst søgte at omgå en grundlæggende regel i EU-varemærkeretten, nemlig reglen om beviset for brug, for at drage fordel deraf til skade for ligevægten i ordningen om denne ret, som tilvejebragt af EU-lovgiver. Det følger heraf, at selv om der er intet, der forbyder, at indehaveren af et EU-varemærke kan gentage ansøgningen om dette varemærke, skal sagsøgerens hensigt anses for at være i strid med formålene i forordning nr. 207/2009 (jf. præmis 70 ovenfor). Under de særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde kan sagsøgeren således ikke med føje – for at rejse tvivl om den vurdering, hvorefter denne var i ond tro – påberåbe sig hverken det forhold, at det var generelt, at virksomheder anvender den samme varemærkeansøgningsstrategi, eller det forhold, at sagsøgeren havde handlet efter advokaters råd, såfremt disse forhold måtte antages at være godtgjort.

95

Hvad herefter angår det argument, der i det væsentlige går ud på, at appelkammeret havde ændret ordningen, hvilket det medgav i den anfægtede afgørelses punkt 87, kan dette argument kun forkastes. Som intervenienten med rette har bemærket, og i modsætning til hvad sagsøgeren har hævdet, begrænsede appelkammeret sig nemlig til at anvende den gældende ordning og den eksisterende praksis og medgav på ingen måde, at det havde »ændre[t] ordningen«. Det forhold, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 87 henviste til den eksisterende praksis fra appelkamrene, modsiger i øvrigt sagsøgerens ikke underbyggede argument.

96

Endelig bemærkes, at det hævdede forhold om, at sagsøgeren og et stort antal andre varemærkeindehavere vil få konfiskeret deres intellektuelle ejendomsrettigheder af EUIPO, hvis den anfægtede afgørelse blev tiltrådt, ikke er underbygget af noget konkret element og derfor udgør ren spekulation, som kun kan forkastes.

97

Det følger af det ovenstående, at det første anbringendes fjerde led må forkastes.

98

Inden for rammerne af det første anbringendes femte led har sagsøgeren i det væsentlige anfægtet appelkammerets vurdering, hvorefter på den ene side varerne »spillemaskiner; enarmede tyveknægte; spillekort«, der er omfattet af det anfægtede varemærke, og på den anden side »spil og legetøj«, der er omfattet af det ældre varemærke nr. 238352, er af samme art.

99

Ifølge sagsøgeren afslører det forhold, at det blev fastslået, at disse varer var af samme art, den manglende forståelse af de forskellige berørte markeder. Hvad særligt angår »enarmede tyveknægte« har sagsøgeren fremhævet, at disse er genstand for en meget reguleret aktivitet, og at de er rettet til voksne, der udgør en anden kundekreds, end den kundekreds, som legetøj og selskabsspil er rettet til. Sagsøgeren har tilføjet, at spørgsmålet, der opstår, er, om det forhold, at der spilles på enarmet tyveknægt, gør, at en enarmet tyveknægt skal anses for at være et spil eller et stykke legetøj. Det er derfor, at en ansøgningsordning som den i det foreliggende tilfælde omhandlede, uundgåeligt giver anledning til tvivl, når varer ikke klart indgår i den ene eller den anden klasse.

100

EUIPO og intervenienten har bestridt, at dette led har grundlag.

101

Indledningsvis bemærkes, at sagsøgeren ikke har fremført nogen specifik argumentation for at forsøge at godtgøre, at appelkammeret fejlagtigt fandt, at »spillemaskiner« og »spillekort«, der er omfattet af det anfægtede varemærke, og »spil og legetøj«, der er omfattet af det ældre varemærke nr. 238352, er af samme art. Sagsøgeren begrænsede sig til lidet underbygget at fremføre en argumentation om »enarmede tyveknægte«, der ikke er af samme art som de »spil«, der er omfattet af det ældre varemærke nr. 238352.

102

I det foreliggende tilfælde bemærkes, at appelkammeret i det væsentlige i den anfægtede afgørelses punkt 60 fandt, at de generelle ord »spil« og »legetøj«, der beskriver visse varer, som er omfattet af det ældre varemærke nr. 238352, omfatter »spillemaskiner; enarmede tyveknægte; spillekort«. Det fandt således, at »spil« og »legetøj«, der er omfattet af det ældre varemærke nr. 238352, og »spillemaskiner; enarmede tyveknægte; spillekort«, der er omfattet af det anfægtede varemærke, var af samme art.

103

Appelkammerets vurdering kan tiltrædes.

104

Selv om det er rigtigt, at klassificeringen af varer og tjenesteydelser foretages udelukkende til administrative formål, således at varerne og tjenesteydelserne ikke kan anses for at være af lignende art alene med den begrundelse, at de står i samme klasse, og ikke kan anses for at være af forskellig art, alene fordi de står i forskellige klasser, bemærkes nemlig, at varerne ifølge fast retspraksis må anses for at være af samme art, når de varer, der er nævnt i varemærkeansøgningen, er omfattet af en mere generel kategori, der er dækket af det ældre varemærke (jf. dom af 7.9.2006, Meric mod KHIM – Arbora & Ausonia (PAM-PIM’S BABY-PROP), T-133/05, EU:T:2006:247, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis).

105

I det foreliggende tilfælde skal de varer, der er omfattet af det anfægtede varemærke, som henhører under klasse 28, og som er »spillemaskiner«, »enarmede tyveknægte« og »spillekort«, således som EUIPO har gjort gældende, anses for at være omfattet af den mere generelle kategori »spil«, der ligeledes henhører under klasse 28, som er omfattet af det ældre varemærke nr. 238352. Det er åbenlyst, at det meget generelle begreb »spil« omfatter mange typer spil, herunder dem, der er omfattet af det anfægtede varemærke, og som er nævnt ovenfor. Appelkammeret kan derfor ikke gyldigt kritiseres for at have lagt til grund, at varerne »spillemaskiner; enarmede tyveknægte; spillekort«, der er omfattet af det anfægtede varemærke, og som henhører under klasse 28, og »spil«, der er omfattet af det ældre varemærke nr. 238352, og som ligeledes henhører under klasse 28, er af samme art.

106

Endelig bemærkes, at sagsøgerens argumenter, hvorefter »enarmede tyveknægte« er genstand for en meget reguleret aktivitet, og at de er rettet til voksne, der udgør en anden kundekreds, end den kundekreds, som legetøj og selskabsspil er rettet til, er irrelevante. Som det allerede er blevet konstateret i præmis 105 ovenfor, er kategorien »spil«, der er omfattet af det ældre varemærke nr. 238352, tilstrækkelig bred til at omfatte »spillemaskiner«, »enarmede tyveknægte« og »spillekort«, der er omfattet af det anfægtede varemærke, og følgelig til, at det kan fastslås, at de nævnte varer, der er omfattet af disse to varemærker, er af samme art.

107

Det følger af det ovenstående, at det første anbringendes femte led må forkastes.

108

Inden for rammerne af det første anbringendes sjette led har sagsøgeren anfægtet den vurdering, der fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 73, som i det væsentlige vedrører det forhold, at det var vanskeligt at se, hvorledes den administrative byrde, der påhvilede denne, kunne nedbringes ved den gentagne ansøgning om et varemærke, der var identisk med de ældre varemærker. Ifølge sagsøgeren havde denne fremlagt mange beviser, navnlig vidneudsagnet, der godtgjorde, at denne praksis havde gjort det muligt for sagsøgeren at være mere effektiv administrativt set, mens appelkammerets modsatte vurdering ikke var støttet på noget bevis.

109

EUIPO og intervenienten har bestridt, at dette led har grundlag.

110

I det foreliggende tilfælde skal det fremhæves, at den vurdering, der fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 73, er støttet på konstateringen om, at sagsøgeren ikke har givet afkald på nogen af sine ældre varemærker, som nu er omfattet af det anfægtede varemærke. Som intervenienten har gjort gældende, fremhævede appelkammeret i øvrigt, at »bevarelsen af eksisterende identiske varemærker [medførte] en akkumulering af varemærker […], som [nødvendiggjorde] yderligere administrativt arbejde og flere investeringer, f.eks. på grund af betaling af ansøgningsgebyrer og omkostninger ved ansøgningen, der [var] knyttet til de juridiske repræsentanter for hvert ansøgt og registreret varemærke, omkostninger til fornyelsesgebyrer for hvert varemærke, omkostninger med henblik på administrativ overvågning inden for indehaverens virksomhed og på advokatkontoret, omkostninger ved overvågning og kontrol af forskellige varemærker, der [skulle] sikre, at der ikke [fandtes] identiske og/eller lignende varemærker samt omkostninger forbundet med indsigelsessager, som [blev indledt] for at forsvare hvert af disse forskellige varemærker«.

111

Under disse omstændigheder kunne sagsøgeren ikke gyldigt gøre gældende, at appelkammeret havde foretaget den vurdering, der fremgår af den anfægtede afgørelses punkt 73, uden at råde over noget bevis, og ved udelukkende at støtte sig på sin egen overbevisning.

112

Hvad angår sagsøgerens argument, hvorefter denne havde fremlagt beviser, der godtgjorde den administrative effektivitet, der var knyttet til ansøgningen om registrering af det anfægtede varemærke, skal det konstateres, at det på ingen måde er underbygget. Sagsøgeren begrænsede sig nemlig til at anføre dels, at ansøgningen om det anfægtede varemærke »var en måde, hvorpå sagsøgeren forvaltede sin enorme varemærkeportefølje«, dels at sagsøgeren anvendte et informatiseret registreringssystem, således at indgivelsen af et yderligere varemærke i dette system administrativt set ikke var byrdefuld.

113

Endelig og for så vidt angår det argument, hvorefter appelkammeret inden for rammerne af den pågældende vurdering ikke havde taget hensyn til betydningen af spørgsmålet om den prioritet, der var knyttet til de ældre varemærker, når indehaveren af dem traf en afgørelse om eventuelt at forny dem, kan dette argument kun forkastes, eftersom det er irrelevant for så vidt angår spørgsmålet, om den administrative byrde, der påhviler sagsøgeren, kunne blive nedbragt ved den gentagne ansøgning om et varemærke, der var identisk med de ældre varemærker.

114

Det følger af det ovenstående, at det første anbringendes sjette led skal forkastes, og at det første anbringende følgelig skal forkastes i sin helhed.

115

Inden for rammerne af det andet anbringende har sagsøgeren for det første kritiseret appelkammeret for, at det tilsidesatte sagsøgerens ret til en retfærdig rettergang, med den begrundelse, at appelkammeret støttede sin bedømmelse på visse aspekter af tvisten, som sagsøgeren ikke var blevet forelagt, og at der derved skete en tilsidesættelse af retten til en upartisk rettergang, for det andet for, at det traf afgørelse som en ret i første instans, og at sagsøgeren derved blev frataget et klageniveau, og for det tredje for, at det tog andre sager vedrørende ældre varemærker i betragtning uden at informere sagsøgeren derom.

116

EUIPO og intervenienten har bestridt, at dette anbringende er velbegrundet.

117

Indledningsvis bemærkes, at det for så vidt angår en tilsidesættelse af retten til en retfærdig rettergang, som sagsøgeren har påberåbt sig, følger af retspraksis, at det er udelukket at anvende retten til en retfærdig »rettergang« på procedurer ved EUIPO’s appelkamre, idet disse procedurer ikke er domstolsprocedurer, men administrative procedurer (jf. i denne retning dom af 12.12.2014, Comptoir d’Épicure mod KHIM – A-Rosa Akademie (da rosa), T-405/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2014:1072, præmis 71, og af 3.5.2018, Raise Conseil mod EUIPO – Raizers (RAISE), T-463/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:249, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis). Det følger heraf, at sagsøgerens andet anbringende skal forkastes som ugrundet, for så vidt som det vedrører en tilsidesættelse af retten til en retfærdig rettergang.

118

Hvis det antages, at det andet anbringende skal fortolkes således, at sagsøgeren dermed påberåber sig en tilsidesættelse af retten til at blive hørt i medfør af artikel 75 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 94, stk. 1, i forordning 2017/1001), skal det ligeledes forkastes.

119

Det skal i denne henseende bemærkes, at i henhold til artikel 75 i forordning nr. 207/2009 må EUIPO’s afgørelser kun støttes på grunde og beviser, som de berørte parter har haft lejlighed til at fremsætte bemærkninger om. Denne bestemmelse udgør en særlig anvendelse af det generelle princip om beskyttelse af retten til forsvar, som i øvrigt er fastsat i artikel 41, stk. 2, litra a), i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder, hvorefter personer, hvis interesser påvirkes af offentlige myndigheders afgørelser, skal sættes i stand til effektivt at tilkendegive deres synspunkter (jf. dom af 8.2.2013, Piotrowski mod KHIM (MEDIGYM), T-33/12, ikke trykt i Sml., EU:T:2013:71, præmis 16 og den deri nævnte retspraksis).

120

Retten til at blive hørt, der er fastsat i artikel 75 i forordning nr. 207/2009, udstrækker sig til alle forhold af faktisk eller retlig art, som danner grundlag for afgørelsen, men ikke til det endelige standpunkt, som administrationen agter at indtage (jf. kendelse af 8.9.2015, DTL Corporación mod KHIM, C-62/15 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2015:568, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).

121

Det skal tilføjes, at det i det foreliggende tilfælde, således som både EUIPO og intervenienten i det væsentlige har gjort gældende, fremgår af afviklingen af proceduren, der fandt sted for EUIPO’s instanser, at parterne har haft lejlighed til at drøfte de forskellige aspekter af den foreliggende sag. Den12. november 2018 indleverede sagsøgeren således vidneudsagnet. Mødet for appelkammeret fandt sted den 19. november 2018. Den 21. januar 2019 indgav intervenienten bemærkninger til protokollen og til indholdet af den mundtlige forhandling, hvorved denne anmodede om, at der ikke blev taget hensyn til vidneudsagnet, og sagsøgeren besvarede disse den 22. februar 2019.

122

Det skal konstateres, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at denne er blevet frataget muligheden for at udtale sig om visse aspekter i tvisten, hvorpå appelkammeret støttede sin endelige holdning. Følgelig og uafhængigt af det forhold, at sagsøgerens argument, hvorefter denne ikke er blevet særligt adspurgt om visse aspekter i tvisten, er lidet underbygget, kan dette ikke tiltrædes.

123

Endelig bemærkes, at det under alle omstændigheder fremgår af retspraksis, at retten til kontradiktion kun bliver tilsidesat ved en procedurefejl, såfremt denne i det konkrete tilfælde har påvirket de berørte virksomheders mulighed for at forsvare sig. En tilsidesættelse af gældende regler til beskyttelse af retten til kontradiktion kan således kun ulovliggøre den administrative procedure, hvis det påvises, at denne kunne have fået et andet udfald, hvis reglerne var blevet overholdt (jf. dom af 12.5.2009, Jurado Hermanos mod KHIM (JURADO), T-410/07, EU:T:2009:153, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).

124

I det foreliggende tilfælde har sagsøgeren ikke anført noget forhold eller fremsat noget argument, der kan godtgøre, at den administrative procedure ville have fået et andet udfald, hvis sagsøgeren var blevet konsulteret af appelkammeret om visse aspekter af tvisten. Sagsøgeren har hverken anført nogen oplysninger om de muligheder for at forsvare sig, som denne er blevet frataget, eller om de oplysninger, som denne kunne have fremlagt eller gjort gældende, hvis denne havde haft lejlighed til at tage stilling til de spørgsmål, som ifølge denne burde være stillet denne.

125

Henset til ovenstående betragtninger skal det andet anbringende forkastes, og følgelig skal EUIPO frifindes i det hele, uden at det er nødvendigt at udtale sig om intervenientens argument om, at visse bilag, som sagsøgeren har fremlagt for Retten, ikke kan antages til realitetsbehandling.

126

Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Sagsøgeren har tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagsomkostningerne i overensstemmelse med EUIPO’s og intervenientens påstande.

127

Intervenienten har endvidere nedlagt påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale denne de omkostninger, som intervenienten har afholdt i forbindelse med sagen for appelkammeret ved EUIPO. I denne henseende bemærkes, at i henhold til procesreglementets artikel 190, stk. 2, betragtes nødvendige udgifter, som er afholdt af parterne i forbindelse med sagen for appelkammeret, som omkostninger, der kan kræves erstattet. Intervenientens påstand om, at sagsøgeren tilpligtes at betale de nødvendige omkostninger, som intervenienten har afholdt i forbindelse med sagen for Andet Appelkammer ved EUIPO, tages derfor til følge.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer

RETTEN (Sjette Udvidede Afdeling):