–

Porin kaupunki ved asianajajat A. Kuusniemi-Laine og J. Lähde,

–

den finske regering ved J. Heliskoski og M. Pere, som befuldmægtigede,

–

den østrigske regering ved M. Fruhmann, som befuldmægtiget,

–

Europa-Kommissionen ved M. Huttunen, P. Ondrůšek og L. Haasbeek, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 2, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT 2004, L 134, s. 114).

2

Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en sag anlagt af Porin kaupunki (byen Pori, Finland) vedrørende denne bys indgåelse af en kontrakt om offentlig personbefordring med Porin Linjat Oy.

3

Artikel 1 i direktiv 2004/18 med overskriften »Definitioner« fastsætter:

»1.   I dette direktiv gælder definitionerne i stk. 2-15.

2.   

[…]

[…]«

4

Artikel 2 med overskriften »Definitioner« i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 1370/2007 af 23. oktober 2007 om offentlig personbefordring med jernbane og ad vej og om ophævelse af Rådets forordning (EØF) nr. 1191/69 og (EØF) nr. 1107/70 (EUT 2007, L 315, s. 1) fastsætter:

»I denne forordning forstås ved:

[…]

[…]

[…]«

5

Forordningens artikel 5 med overskriften »Indgåelse af kontrakter om offentlig trafikbetjening« bestemmer:

»1.   Kontrakter om offentlig trafikbetjening indgås efter reglerne i denne forordning. Servicekontrakter eller kontrakter om offentlig trafikbetjening som defineret i [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/17/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af kontrakter inden for vand- og energiforsyning, transport samt posttjenester (»forsyningsvirksomhedsdirektivet«) (EUT 2004, L 134, s. 1)] eller [direktiv 2004/18] vedrørende offentlig personbefordring med bus eller sporvogn indgås efter procedurerne fastlagt i disse direktiver, i det omfang sådanne kontrakter ikke er udformet som koncessionskontrakter om tjenesteydelser som defineret i disse direktiver. Hvis kontrakter skal indgås i overensstemmelse med direktiv [2004/17] eller [2004/18], anvendes stk. 2-6 ikke.

2.   Medmindre national ret forbyder det, kan lokale kompetente myndigheder – uanset om der er tale om en enkelt myndighed eller en gruppe af myndigheder, der varetager integreret offentlig personbefordring – træffe afgørelse om selv at varetage den offentlige trafikbetjening eller indgå kontrakt uden forudgående udbud om offentlig personbefordring med en juridisk selvstændig enhed, over hvilken den kompetente lokale myndighed, eller i tilfælde af en gruppe af myndigheder mindst én kompetent lokal myndighed udøver en tilsvarende kontrol som over sine egne tjenestegrene. Når en kompetent lokal myndighed træffer en sådan afgørelse, finder følgende anvendelse:

[…]

[…]«

6

§ 10 i laki julkisista hankinnoista (348/2007) (lov om offentlige kontrakter (348/2007)) af 30. marts 2007, der gennemfører direktiv 2004/18, bestemmer, at denne lov ikke finder anvendelse på kontrakter, som ordregiveren indgår med en enhed, der er adskilt fra denne ordregiver på det formelle plan, og som er selvstændig i forhold til kommunen på beslutningsniveau, når ordregiveren alene eller sammen med andre ordregivere udøver en kontrol med den nævnte enhed, der svarer til den kontrol, som den udøver over sine egne tjenestegrene, og når denne adskilte enhed udøver den væsentligste del af sine aktiviteter med de ordregivere, der kontrollerer den.

7

I henhold til § 76, stk. 1, i kuntalaki (365/1995) (kommunallov (365/1995)) af 17. marts 1995 (herefter »kommunalloven af 1995«) kan kommuner udøve deres opgaver i fællesskab inden for rammerne af en aftale. Samme lovs § 76, stk. 2, giver kommunerne mulighed for at aftale, at en kommune overdrages en opgave på en eller flere andre kommuners vegne.

8

I henhold til nævnte lovs § 77, stk. 1, gælder, at når en kommune i forbindelse med en aftale har fået overdraget en opgave på en eller flere kommuners vegne, kan det aftales, at de øvrige berørte kommuner udpeger en del af medlemmerne af det organ under den første kommune, der har fået overdraget denne opgave.

9

Kommunalloven af 1995 blev ophævet ved kuntalaki (410/2015) (kommunallov (410/2015)) af 10. april 2015 (herefter »kommunalloven af 2015«), der trådte i kraft den 1. maj 2015.

10

I henhold til denne lovs § 8 kan en kommune selv udføre de opgaver, som den er blevet overdraget ved lov, eller aftale at overdrage ansvaret for udførelsen af disse opgaver til en anden kommune eller en sammenslutning af kommuner. Den kommune eller den sammenslutning af kommuner, der er ansvarlige for at organisere udførelsen af de nævnte opgaver, skal bl.a. sikre lige adgang til de omhandlede tjenesteydelser, fastlæggelsen af behovene, ydelsernes kvantitet og kvalitet, metoden for og kontrollen af leveringen af disse ydelser og udøvelsen af den kompetence, som den omhandlede myndighed er tillagt. Desuden forbliver en kommune ansvarlig for finansieringen af sine opgaver, selv om ansvaret for udførelsen af opgaverne er overdraget til en anden kommune eller en sammenslutning af kommuner.

11

I overensstemmelse med § 49 i kommunalloven af 2015 kan kommuner og sammenslutninger af kommuner udføre deres opgaver i fællesskab inden for rammerne af en aftale, idet dette samarbejde bl.a. kan have form at et fælles organ. Denne lovs § 50, stk. 2, bestemmer bl.a., at lov om offentlige kontrakter ikke finder anvendelse på samarbejdet mellem kommunerne, såfremt samarbejdet omhandler en kommunens eller en sammenslutning af kommuners indgåelse af en kontrakt med en tilknyttet enhed som omhandlet i nævnte lovs § 10, eller denne lov af andre grunde ikke finder anvendelse på samarbejdet.

12

§ 50, stk. 1, i kommunalloven af 2015 bestemmer, at hvis en kommune aftaler at overdrage ansvaret for at organisere en opgave, der påhviler den pågældende kommune, til en anden kommune eller en sammenslutning af kommuner, finder lov om offentlige kontrakter ikke anvendelse på en sådan overdragelse.

13

I henhold til § 51, stk. 1, i kommunalloven af 2015 kan en kommune, der kvalificeres som »den ansvarlige kommune«, udføre en opgave på vegne af en eller flere kommuner, således at kommunerne råder over et fælles organ, der er ansvarlig for udførelsen af denne opgave. Kommunerne kan aftale, at de øvrige kommuner udpeger en del af medlemmerne i det fælles organ.

14

Denne lovs § 52, stk. 1, bestemmer, at det i aftalen om det fælles organ, der er nævnt i nærværende doms præmis 11, bl.a. skal fastsættes, hvilke opgaver dette organ skal have, og i givet fald at det organisatoriske ansvar, der er nævnt i nævnte lovs § 8, overdrages, hvordan organet skal sammensættes, at de øvrige kommuner har ret til at udpege medlemmer, hvilke kriterier der gælder for beregning af omkostninger og fordelingen heraf, hvilken varighed nævnte aftale har, og hvordan den kan opsiges.

15

I overensstemmelse med § 12, stk. 3, i joukkoliikennelaki (869/2009) (lov om offentlig personbefordring (869/2009)) af 13. november 2009, som ændret ved laki joukkoliikennelain muuttamisesta (1219/2011) (lov om ændring af lov om offentlig personbefordring (1219/2011)) af 9. december 2011 (herefter »lov om offentlig personbefordring«), udsteder den regionale kommunale myndighed kun tilladelse til linjetrafik for det område, hvor den er kompetent.

16

I medfør af § 4 i lov om offentlig personbefordring er de myndigheder, som har ansvaret for vejtrafikken som omhandlet i forordning nr. 1370/2007, forpligtet til at fastlægge tjenesteydelsesniveauet for den offentlige personbefordring i deres kompetenceområde. Denne bestemmelse forpligter disse myndigheder til i fornødent omfang at samarbejde indbyrdes og med kommunerne og regionale organisationer ved fastlæggelsen af tjenesteydelsesniveauet.

17

Det følger af nævnte lovs § 5, stk. 2, at de myndigheder, som har ansvaret for den trafik, som drives i henhold til forordning nr. 1370/2007, også har ansvaret for at definere tjenesteydelserne. Ansvaret for at planlægge linjer og køreplaner kan imidlertid påhvile trafikoperatørerne eller myndighederne eller være delt mellem disse.

18

I henhold til § 6 i lov om offentlig personbefordring skal de kompetente myndigheder udforme planlægningen af den offentlige personbefordring, så vidt muligt, som regionale eller territoriale systemer med henblik på at opnå et velfungerende offentligt trafiknet. I forbindelse med planlægningen af den offentlige personbefordring samarbejder myndighederne indbyrdes og med de øvrige kommuner.

19

I medfør af denne lovs § 14, stk. 4, træffer de kompetente myndigheder beslutning om organisation af den offentlige personbefordring i deres kompetenceområde eller en del heraf i henhold til forordning nr. 1370/2007.

20

§ 3 i aki vammaisuuden perusteella järjestettävistä palveluista ja tukitoimista (380/1987) (lov om tjenesteydelser og støtteforanstaltninger til handicappede personer (380/1987)) af 3. april 1987 tillægger kommunerne ansvaret for organisation af transport af handicappede personer.

21

Byerne Pori, Harjavalta, Kokemäki og Ulvila samt Nakkila kommune (Finland) besluttede ved samarbejdsaftale, der trådte i kraft den 1. juli 2012 (herefter »samarbejdsaftalen om offentlig personbefordring«), at overdrage visse befordringopgaver til Pori i dennes egenskab af kompetent lokal myndighed. Disse opgaver varetages af de kommuner, der er parter i denne aftale, efter den fremgangsmåde, der er fastsat §§ 76 og 77 i kommunalloven af 1995, idet Pori i denne henseende udgør et fælles organ.

22

Udvalget for offentlig personbefordring i regionen Pori (herefter »udvalget for offentlig personbefordring«), der består af fem medlemmer, som er udpeget af Pori, og et medlem udpeget af hver af de øvrige kommuner, der er parter i samarbejdsaftalen om offentlig personbefordring, fungerer som kompetent myndighed for lokal befordring i Pori og udelukkende for befordring, der udføres i det område, som dannes af parterne i denne aftale. Udvalget for offentlig personbefordrings opgaver er reguleret i en statut, som er godkendt af kommunalbestyrelsen i Pori, og i et regelsæt, der er godkendt af nævnte udvalg.

23

Omkostningerne til aftalen om befordring, som er blevet indgået i henhold til forordning nr. 1370/2007, fordeles mellem de kommuner, der er parter i den nævnte aftale, efter en fremgangsmåde, der er specifikt fastsat af udvalget for offentlig personbefordring. Ved udarbejdelsen af budgettet og finansieringsplanen skal de kommuner, der er parter i samarbejdsaftalen om offentlig personbefordring, have mulighed for at fremsætte forslag til formålene med og finansieringen af samarbejdet.

24

Statutten for udvalget for offentlig personbefordring fastsætter, at udvalget i sin egenskab af fælles regional kompetent myndighed på befordringsområdet for det område, der dækker de områder, som henhører under parterne i denne aftale, handler med reference til kommunalbestyrelsen i Poris og det eksekutive udvalg i denne by. Det nævnte udvalg er for hele det område, som er omfattet af denne aftale, ansvarlig for de opgaver, som forordning nr. 1370/2007 og lov om offentlig personbefordring tillægger det kompetente myndighed på området for offentlig personbefordring. Det træffer i denne henseende bl.a. afgørelse om organisation og tildeling af kontrakter om offentlig personbefordring som omhandlet i denne forordning, der udelukkende udføres i udvalgets kompetenceområde. Det godkender ligeledes kontrakter, der skal indgås, og fastsætter takster og afgifter.

25

Parallelt hermed har byerne Pori og Ulvila samt Merikarvia kommune (Finland) ved samarbejdsaftale om organisation og udførelse af social- og sundhedsydelser, indgået den 18. december 2012 (herefter »samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser«, på grundlag af §§ 76 og 77 i laki kunta- ja palvelurakenneuudistuksesta (169/2007) (lov om omstrukturering af kommuner og tjenester (169/2007)) af 9. februar 2007 aftalt at overdrage ansvaret for organisation af social- og sundhedsydelser for hele deres område til Pori.

26

Denne aftale er baseret på modellen med den såkaldte »ansvarlige kommune«, som fastsat i kommunalloven af 1995 og i kommunalloven af 2015. Inden for rammerne af denne model varetages en opgave, som påhviler forskellige kommuner, af en kommune, der kvalificeres som den »ansvarlige kommune«, på vegne af disse kommuner i forbindelse med en aftale, som de nævnte kommuner har indgået.

27

I henhold til samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser er Pori udpeget som den »ansvarlige by [eller kommune]« eller »principalkommune«, mens byen Ulvila og Merikarvia kommune kvalificeres som »kontraktkommuner«.

28

I denne aftale er det fastsat, at levering af social- og sundhedsydelser udgør et fælles kompleks, som den ansvarlige kommune og kontraktkommunerne udvikler i fællesskab. Den ansvarlige kommune evaluerer og definerer borgernes behov på området for social- og sundhedsydelser og fastlægger omfanget og kvaliteten af disse tjenesteydelser, som tilbydes borgerne, sørger for, at disse borgere modtager de nødvendige tjenesteydelser, og beslutter ligeledes, hvordan de nævnte tjenesteydelser skal leveres. Denne kommune er i øvrigt ansvarlig for, at social- og sundhedsydelser er til rådighed og tilgængelige, og for at overvåge og kontrollere disse tjenesteydelser.

29

I praksis ligger ansvaret for organisation af de social- og sundhedsydelser, som henhører under samarbejdsområdet, hos udvalget til sikring af grundlæggende sociale rettigheder i Pori, som er et blandet udvalg på 18 medlemmer, hvoraf Ulvila kommune udpeger 3 medlemmer, Merikarvia kommune 2 medlemmer og Pori de 13 resterende medlemmer. Samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser fastsætter endvidere, at kommunalbestyrelsen i Pori godkender dette udvalgs statut og fastlægger dets ansvarsområde og opgaver. Nævnte udvalg har det fulde ansvar for social- og sundhedsydelser, midlerne til de nævnte tjenesteydelser og det nødvendige budget. Udvalget godkender inden for rammerne af sit ansvarsområde bl.a. de aftaler, der skal indgås, og fastsætter vederlag, som skal betales for tjenesteydelserne og andre ydelser, i overensstemmelse med de generelle kriterier, som er fastsat af kommunalbestyrelsen i Pori. Udvalget til sikring af grundlæggende sociale rettigheder i Pori udarbejder desuden hvert år en serviceplan, som definerer det specifikke indhold af tjenesteydelserne, idet et udkast til planen forinden forelægges de kommuner, der er part i samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser, til udtalelse. Endelig fastsætter denne aftale, at den økonomiske forvaltning af social- og sundhedsydelser er baseret på et budget, en finansieringsplan og en plan for disse tjenesteydelser, der udarbejdes i fællesskab, samt på en overvågning af udgifter til og anvendelsen af de nævnte tjenesteydelser. Hvad angår omkostningerne fordeles disse på grundlag af anvendelsen af social- og sundhedsydelser, således at hver kommune betaler de reelle omkostninger til tjenesteydelser, der er anvendt af deres egen befolkning og borgere, som den pågældende kommune er ansvarlig for.

30

Ved afgørelse af 4. maj 2015 besluttede udvalget til sikring af grundlæggende sociale rettigheder i Pori, at befordring af personer med handicap til arbejdspladser eller dagcentre med busser med lav indstigning, for hele det område, som er dækket af samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser, skulle udføres som egentransporter af Pori ved selskabet Porin Linjat, som er et aktieselskab, der ejes 100% af Pori. Følgelig iværksatte Pori ikke en udbudsprocedure for denne kontrakt om befordring af personer med handicap, men tildelte Porin Linjat kontrakten direkte som en såkaldt »in house«-tildeling, som i finsk ret kvalificeres som »en tildeling til en tilknyttet enhed«.

31

Pori tilkendegav imidlertid, at den tidligere havde indgået to andre aftaler med Porin Linjat inden for rammerne af samarbejdsaftalen om offentlig personbefordring, nemlig for det første en aftale om befordring for perioden mellem den 1. januar 2013 og den 31. maj 2016, der omhandlede niveauet for drift af offentlig personbefordring i Pori og de tjenesteydelser, som operatørerne skulle udføre, hvilken aftale blev indgået den 5. september 2013 og omhandlede de linjer, der forbinder Pori, Nakkila kommune og byerne Harjavalta og Kokemäki, og for det andet en aftale, der blev indgået den 11. juni 2014 om befordring mellem Pori og Ulvila, og som dækker perioden mellem den 1. juli 2014 og den 31. maj 2016.

32

Lyttylän Liikenne Oy indbragte den 4. maj 2015 afgørelsen truffet af udvalget til sikring af grundlæggende sociale rettigheder i Pori for markkinaoikeus (domstol i handelsretlige sager, Finland), som annullerede afgørelsen med den begrundelse, at for det første kunne Porin Linjat ikke i forhold til Pori kvalificeres som »tilknyttet enhed« eller »intern operatør« som omhandlet i § 10 i lov (348/2007), og for det andet indeholdt denne lov ingen bestemmelser, der kunne begrunde, at den i hovedsagen omhandlede aftale blev fritaget for udbudspligten. Denne ret var af den opfattelse, at i modsætning til Pori, der havde fem medlemmer i udvalget for offentlig personbefordring, havde de øvrige kommuner, der er parter i samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser, kun et medlem hver i dette udvalg, således at de ikke var i stand til at udøve en kontrol over Porin Linjat. Det fulgte heraf, at den fortjeneste, som dette selskab oppebar i forbindelse med driften af disse kommuners offentlige personbefordring, ikke kunne tages i betragtning med henblik på bedømmelsen af, om det nævnte selskab udøvede den væsentligste del af sine aktiviteter for den kommune, som kontrollerede det, i det foreliggende tilfælde Pori. Selv om driften af personbefordringen var delvis baseret på akter, som Pori havde vedtaget, var størrelsen af den omsætning, som Porin Linjat opnåede ved driften af denne bys personbefordring, således utilstrækkelig til at godtgøre, at der forelå en relation mellem Pori og en tilknyttet enhed, idet Porin Linjat ikke udøvede den væsentligste del af sine aktiviteter for sin eneaktionær.

33

Pori har, støttet af Porin Linjat, iværksat appel for Korkein hallinto-oikeus (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Finland) og i denne forbindelse gjort gældende, at Porin Linjat er en enhed, der er knyttet til Pori. Porin Linjat er således et selskab, der ejes og kontrolleres af Pori, og selskabet har ikke siden 2009 deltaget som tilbudsgiver i udbud om befordringsydelser. Desuden deltager selskabet ikke på nogen måde i konkurrence på markedet. På grundlag af samarbejdsaftalen om offentlig personbefordring overdrog byerne Harjavalta, Kokemäki og Ulvila samt Nakkila kommune ansvaret for som ansvarlig kommune at forvalte den offentlige personbefordring i de kommuner, der deltager i samarbejdet, til Pori. Følgelig kan den omsætning, som Porin Linjat har opnået ved driften af denne personbefordring på de nævnte kommuners område, henføres til Pori. Mere end 90% af Porin Linjats omsætning blev således opnået ved selskabets drift af Poris personbefordring.

34

Den forelæggende ret har rejst spørgsmålet, om samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser efter sin art kan være underlagt anvendelsesområdet for direktiv 2004/18 med den begrundelse, at den konkretiserer en overdragelse af kompetencer eller et samarbejde mellem enheder i den offentlige sektor, eller af en anden grund.

35

Den forelæggende ret har i denne henseende bemærket, at samarbejdet mellem kommunerne i regionen Pori hvad angår levering af såvel social- og sundhedsydelser som personbefordringsydelser beror på modellen med den såkaldte »ansvarlige kommune«. Imidlertid har denne ret rejst det spørgsmål, om de kontrakter, som en kommune indgår, er fritaget for udbudspligten, når denne kommune eller en hermed tilknyttet enhed køber tjenesteydelser på vegne af kommunerne i samarbejdsområdet, som er bestemt for disse kommuners indbygger. Den forelæggende ret er af den opfattelse, at modellen med den såkaldte »ansvarlige kommune« kan anses for en overdragelse af kompetencer som fortolket i dom af 21. december 2016, Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985). I denne dom behandles spørgsmålet, om udbudspligten som fastsat i EU-retten finder anvendelse på foranstaltninger, der følger efter en overdragelse af kompetencer, dog ikke udtrykkeligt.

36

Den forelæggende har ret har angivet, at modellen med den såkaldte »ansvarlige kommune« i givet fald ligeledes kan kvalificeres som »samarbejde mellem enheder i den offentlige sektor«. Det skal i dette tilfælde imidlertid præciseres, om den ansvarlige kommune – ved organiseringen af tjenesteydelser for de andre ordregivere, der deltager i samarbejdet – kan anvende en enhed, som er tilknyttet kommunen, uden at iværksætte et udbud.

37

Der opstår ligeledes det spørgsmål, for det første, om der for at fastlægge den del af Porin Linjats omsætning, der er opnået ved driften af Poris offentlige personbefordring, skal tages hensyn til omsætningen vedrørende regional personbefordring, som Pori organiserer som kompetent myndighed på vegne af byerne Harjavalta, Kokemäki og Ulvila samt Nakkila-kommune i henhold samarbejdsaftalen om offentlig personbefordring, og, for det andet, om den del af Porin Linjats omsætning, som er opnået ved driften af Poris offentlige personbefordring, er af en sådan karakter, at dette selskab kan kvalificeres som »enhed kontrolleret« af denne by.

38

For så vidt som Pori på den ene side indgår kontrakter om levering af regionale personbefordringsydelser for egen regning, men også på vegne af øvrige kommuner, der er parter i samarbejdsaftalen om offentlig personbefordring, og disse kommuner på den anden side afholder en del af omkostningerne til disse tjenesteydelser, opstår spørgsmålet, om Pori kan anses for ordregivende myndighed for den fælles regionale personbefordring, og om alle disse kontrakter dermed skal tages i betragtning ved beregningen af den omsætning, som Porin Linjat har opnået ved driften af Poris offentlige personbefordring.

39

Under disse omstændigheder har Korkein hallinto-oikeus (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

40

For det første bemærkes, at selv om den juridiske art af samarbejdsaftalen om offentlig personbefordring til forskel fra samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser ikke er udtrykkeligt nævnt af den forelæggende ret, fremgår det af forelæggelsesafgørelsen, at de tre byer Harjavalta, Kokemäki og Ulvila samt Nakkila kommune ved førstnævnte aftale overdrog Pori ansvaret for som ansvarlig kommune at forvalte den offentlige personbefordring i de kommuner, der deltager i samarbejdet.

41

Det synes dermed at følge af forelæggelsesafgørelsen, at samarbejdsaftalen om offentlig personbefordring ligesom samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser beror på modellen med den såkaldte »ansvarlige kommune«.

42

Det er følgelig med udgangspunkt i denne forudsætning, at Domstolen vil behandle de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet.

43

For det andet fremgår det, at samarbejdsaftalen om offentlig personbefordring og samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser ikke blev indgået af de samme parter. Samarbejdsaftalen om offentlig personbefordring forbinder således byerne Pori, Harjavalta, Kokemäki og Ulvila samt Nakkila-kommune. Samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser blev indgået af de to byer Pori og Ulvila og Merikarvia-kommune.

44

For det tredje bemærkes, at Pori som den »ansvarlige kommune« skal levere de i disse to aftaler omhandlede tjenesteydelser. Pori støtter sig med henblik herpå på sin tilknyttede enhed, dvs. en intern operatør, som byen ejer 100% og kontrollerer, nemlig Porin Linjat.

45

Den forelæggende ret ønsker med det første spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at en aftale, i henhold til hvilken de kommuner, der er parter i denne aftale, overdrager en af de nævnte kommuner ansvaret for organisation af tjenesteydelser for dem, er udelukket fra anvendelsesområdet for direktiv 2004/18 med den begrundelse, at aftalen udgør en overdragelse af kompetence som omhandlet i artikel 4, stk. 2, TEU som fortolket i dom af 21. december 2016, Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985), eller et samarbejde mellem ordregivende myndigheder, som er fritaget for udbudspligten som omhandlet i dom af 13. juni 2013, Piepenbrock (C-386/11, EU:C:2013:385).

46

Som Domstolen bemærkede i dom af 21. december 2016, Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985, præmis 40 og 41), er kompetencefordelingen inden for en medlemsstat omfattet af beskyttelsen i artikel 4, stk. 2, TEU, hvorefter Unionen er forpligtet til at respektere medlemsstaternes nationale identitet, som den kommer til udtryk i deres grundlæggende politiske og forfatningsmæssige strukturer, herunder regionalt og lokalt selvstyre. Eftersom denne kompetencefordeling ikke er statisk, omhandler den ved artikel 4, stk. 2, TEU indrømmede beskyttelse i øvrigt tillige omorganiseringer af kompetencer inden for en medlemsstat. Sådanne omorganiseringer, som bl.a. kan antage form af frivillige overdragelser af kompetencer mellem offentlige myndigheder, har til følge, at en tidligere kompetent myndighed fritager sig fra forpligtelsen og retten til at udføre en given offentlig opgave, hvorimod en anden myndighed herefter tillægges denne forpligtelse og denne ret.

47

Det fremgår ligeledes af præmis 42-44 i dom af 21. december 2016, Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985), at en sådan overdragelse af kompetence ikke opfylder alle de betingelser, som kræves af definitionen på begrebet »offentlig kontrakt«. Det er således kun gensidigt bebyrdende kontrakter, som kan udgøre offentlige kontrakter henhørende under direktiv 2004/18. Denne gensidigt bebyrdende karakter forudsætter, at den ordregivende myndighed, der indgår en offentlig kontrakt, i henhold til denne og mod et vederlag modtager en ydelse, der skal bibringe denne ordregivende myndighed en økonomisk fordel. Kontraktens gensidigt bebyrdende karakter er således et afgørende kendetegn ved en offentlig kontrakt. Selve det forhold, at en offentlig myndighed fritages fra en kompetence, som den tidligere var tillagt, fjerner imidlertid inden for denne myndighed enhver økonomisk interesse i udførelsen af de opgaver, der svarer til denne kompetence.

48

Dog gælder, at for at en overdragelse af kompetence mellem offentlige myndigheder kan anses for en retsakt vedrørende intern organisation, som omfattet af artikel 4, stk. 2, TEU, kræves det, at den offentlige myndighed, der får tillagt en kompetence, får beføjelse til at organisere udførelsen af de opgaver, der er omfattet af denne kompetence, såvel som til at fastlægge den lovgivningsmæssige ramme for disse opgaver, og at den råder over en finansiel autonomi, der gør det muligt at sikre finansieringen. Den oprindeligt kompetente myndighed kan dermed hverken bevare hovedansvaret for de nævnte opgaver, forbeholde sig den finansielle kontrol med disse eller forhåndsgodkende de beslutninger, der planlægges af den enhed, som den er tilknyttet. En overdragelse af kompetence forudsætter dermed, at den nyligt kompetente offentlige myndighed udøver denne kompetence selvstændigt og under sit eget ansvar (jf. i denne retning dom af 21.12.2016, Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, præmis 49 og 51).

49

Den handlefrihed, som en offentlige myndighed, der får tillagt en kompetence, har, betyder imidlertid ikke, at den nye kompetente enhed skal være undtaget fra enhver indflydelse fra nogen anden offentlig myndighed. En enhed, der overdrager en kompetence, kan således bevare en vis tilsynsret angående de opgaver, der er knyttet til den således overdragne offentlige tjenesteydelse. Dog udelukker en sådan indflydelse, der kan udøves gennem et organ, såsom en generalforsamling sammensat af repræsentanter for de tidligere kompetente lokale myndigheder, i princippet enhver indblanding i de konkrete fremgangsmåder for udførelsen af de opgaver, der henhører under den overdragne kompetence (jf. i denne retning dom af 21.12.2016, Remondis, C-51/15, EU:C:2016:985, præmis 52).

50

I det foreliggende tilfælde bemærkes for det første, at det fremgår af forelæggelsesafgørelsen, at der i henhold til samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser foretages en overdragelse af ansvaret for organisation af social- og sundhedsydelser fra de kommuner, der er parter i denne aftale, til Pori. Denne frivillige overdragelse af kompetencer udspringer af lov (169/2007).

51

For det andet er forvaltningen i det således indførte samarbejdsområde organiseret efter den fremgangsmåde, der er fastsat §§ 76 og 77 i kommunalloven af 1995. Det følger heraf, at i henhold til samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser overdrages den ansvarlige kommune således ansvaret for at evaluere og definere behovet hos borgerne i de berørte kommuner på området for social- og sundhedsydelser og for at fastlægge omfanget og kvaliteten af disse tjenesteydelser, som tilbydes disse borgere, og at sørge for, at de pågældende borgere modtager de nødvendige tjenesteydelser. Den ansvarlige kommune beslutter ligeledes, hvordan disse tjenesteydelser skal leveres, være til rådighed og tilgængelige, hvilken kvalitet de skal have, og hvordan de skal kontrolleres og overvåges.

52

For det tredje er ansvaret for organisation af de social- og sundhedsydelser, der henhører under samarbejdsområdet, i praksis overdraget til et fælles organ, i det foreliggende tilfælde udvalget til sikring af grundlæggende sociale rettigheder i Pori, hvis sammensætning og opgaver er beskrevet i nærværende doms præmis 29.

53

For det fjerde fastsætter samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser, at kommunalbestyrelsen i Pori godkender dette udvalgs statut og fastlægger dets ansvarsområde og opgaver.

54

For det femte fastsætter denne aftale, at den økonomiske forvaltning af social- og sundhedsydelser er baseret på et budget, en finansieringsplan og en plan for disse tjenesteydelser, der udarbejdes i fællesskab af de kommuner, der parter i nævnte aftale, samt på en overvågning af udgifter til og anvendelsen af de nævnte tjenesteydelser.

55

For det sjette fordeles omkostningerne til social- og sundhedsydelser på grundlag af anvendelsen af social- og sundhedsydelser, således at hver kommune betaler de reelle omkostninger til disse tjenesteydelser, der er anvendt af deres egen befolkning og borgere, som den pågældende kommune er ansvarlig for.

56

Med forbehold for den efterprøvelse, som det tilkommer den forelæggende ret at foretage, synes betingelserne for en overdragelse af kompetence som omhandlet i artikel 4, stk. 2, TEU at være opfyldt, således at samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser ikke fremstår som en »offentlig kontrakt« som omhandlet i artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18. Denne samarbejdsaftale er dermed ikke omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/18.

57

Under disse omstændigheder er det ufornødent at undersøge, om samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser ligeledes kan udgøre et samarbejde mellem ordregivende myndigheder, der er underlagt udbudspligten som omhandlet i dom af 9. juni 2009, Kommissionen mod Tyskland (C-480/06, EU:C:2009:357), og af 13. juni 2013, Piepenbrock (C-386/11, EU:C:2013:385).

58

Det første spørgsmål skal dermed besvares med, at artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at en aftale, i henhold til hvilken de kommuner, der er parter i denne aftale, overdrager en af de nævnte kommuner ansvaret for organisation af tjenesteydelser for disse kommuner, er udelukket fra direktivets anvendelsesområdet med den begrundelse, at aftalen udgør en overdragelse af kompetence som omhandlet i artikel 4, stk. 2, TEU som fortolket i dom af 21. december 2016, Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985).

59

Den forelæggende ret ønsker med det andet og det fjerde spørgsmål, der skal behandles samlet, nærmere bestemt oplyst, om artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at en samarbejdsaftale, i henhold til hvilken parterne i denne aftale overdrager en af de nævnte parter ansvaret for organisation af tjenesteydelser for dem, giver grundlag for at anse denne kommune for en ordregivende myndighed ved kontrakter, der indgås efter denne overdragelse, med beføjelse til uden en forudgående udbudsprocedure at tildele tjenesteydelseskontrakter til en in house-enhed, der ikke kun dækker den nævnte kommunes egne behov, men også behovene for de øvrige kommuner, der er parter i nævnte aftale, når de nævnte kommuner uden denne overdragelse af kompetence selv skulle have dækket deres egne behov for tjenesteydelser.

60

Det fremgår af besvarelsen af det første spørgsmål, at en ordning såsom modellen med den såkaldte »ansvarlige kommune«, med forbehold for den forelæggende rets efterprøvelse, indebærer en overdragelse af kompetencer som omhandlet i artikel 4, stk. 2, TEU som fortolket i dom af 21. december 2016, Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985).

61

En sådan overdragelse af kompetence medfører efter sin art imidlertid, at andre kommuner, der er parter i samarbejdsaftalen, mister kompetence til fordel for den ansvarlige kommune. Som det er anført i nærværende doms præmis 26 påtager en sådan kommune sig i forbindelse med modellen med den såkaldte »ansvarlige kommune« sig en opgave på vegne af disse øvrige kommuner, som hver kommune indtil da selv skulle udføre.

62

Den ansvarlige kommune er med virkningen af denne overdragelse på en vis måde indtrådt i sine aftaleparters rettigheder og pligter hvad angår levering af tjenesteydelser, der er genstand for en samarbejdsaftale, som beror på modellen med den såkaldte »ansvarlige kommune«.

63

Det følger heraf, at det i det foreliggende tilfælde tilkommer den kommune, der har fået overdraget kompetencen, dvs. den ansvarlige kommune, at dække behovene for de øvrige kommuner, som er parter i samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser, og dermed levere de i hovedsagen omhandlede social- og sundhedsydelser på hele det område, der er dækket af denne aftale, idet hver kommune dog forbliver ansvarlig for de reelle omkostninger til tjenesteydelser, der anvendes af deres egen befolkning og borgere, som den er ansvarlig for.

64

Derfor gælder, at for at en overdragelse af kompetence som omhandlet i artikel 4, stk. 2, TEU som fortolket i dom af 21. december 2016, Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985), ikke skal miste den effektive virkning, skal den myndighed, som har fået overdraget en opgave, i forbindelse med tildelingen af en tjenesteydelseskontakt nødvendigvis anses for den ordregivende myndighed i forhold til denne opgave, og dette gælder for alle de områder, som henhører under de kommuner, der parter i den aftale, hvormed kompetencen overdrages.

65

Det skal imidlertid vurderes, om denne ordregivende myndighed kan anvende en in house-enhed for dække ikke blot sine egne behov, men også behovene for de kommuner, der har overdraget denne myndighed en kompetence.

66

Den ordregivende myndighed anses i forbindelse med en in house-tildeling for at kunne anvende sine egne midler. Selv om den enhed, der har fået tildelt en tjenesteydelseskontrakt, er en juridisk person, der er forskellig fra den ordregivende myndighed, er førstnævnte næsten en del af sidstnævntes tjenestegrene, når to betingelser er opfyldt. For det første skal den ordregivende myndighed underkaste den enhed, der har fået tildelt en tjenesteydelseskontrakt, en kontrol, der svarer til den kontrol, som nævnte myndighed fører med sine egne tjenestegrene. For det andet skal denne enhed udøve den væsentligste del af sine aktiviteter for den eller de ordregivende myndigheder, der ejer den (jf. i denne retning dom af 18.11.1999, Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, præmis 50, og af 11.5.2006, Carbotermo og Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, præmis 33).

67

Den første betingelse vedrørende den offentlige myndigheds kontrol anses i henhold til Domstolens faste praksis for opfyldt, når den ordregivende myndighed alene eller sammen med andre offentlige myndigheder ejer hele kapitalen i et selskab, der har fået tildelt en tjenesteydelseskontrakt. Denne omstændighed taler således principielt for, at den ordregivende myndighed udøver en kontrol over dette selskab, der svarer til den kontrol, som nævnte myndighed fører med sine egne tjenestegrene (dom af 19.4.2007, Asemfo, C-295/05, EU:C:2007:227, præmis 57, og af 13.11.2008, Coditel Brabant, C-324/07, EU:C:2008:621, præmis 30).

68

Selv om Domstolen indtil nu kun har tiltrådt anvendelsen af en in house-tildeling i de tilfælde, hvor en ordregivende myndighed helt eller delvist ejede kapitalen i en enhed, der havde fået tildelt en tjenesteydelseskontrakt, kan det ikke udledes heraf, at det i forbindelse med en ordning såsom modellen med den såkaldte »ansvarlige kommune« som omhandlet i finsk ret er umuligt for en ordregivende myndighed, i det foreliggende tilfælde den ansvarlige kommune, at vælge en in house-tildeling med henblik på at dække behovene for ordregivende myndigheder, med hvilke den har indgået en aftale på grundlag af nævnte model, alene af den grund, at de andre kommuner, der er parter i denne aftale, ikke ejer nogen andel i kapitalen i in house-enheden. Kriteriet om ejerskab af en del af kapitalen kan således ikke udgøre det eneste middel for at nå dette mål, eftersom en kontrol, der svarer til den kontrol, som en ordregivende myndighed udøver over sine egne tjenestegrene, kan vise sig på andre måder end igennem ejerskab af kapitalandele.

69

Det bemærkes i denne henseende for det første, at det fremgår af besvarelsen af det første spørgsmål og af nærværende doms præmis 40-42, at Pori i det foreliggende tilfælde ikke blot fik overdraget kompetencer fra andre kommuner i medfør af samarbejdsaftalen om offentlig personbefordring, men også i medfør af samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser. Det følger endvidere af nærværende doms præmis 60-64, at Pori med virkningen af denne overdragelse af kompetence i sin egenskab af »ansvarlig kommune« på de øvrige kontraherende kommuners vegne varetager de opgaver, som disse kommuner har overdraget til den nævnte by. Det er desuden ubestridt, at den enhed, der har fået tildelt en tjenesteydelseskontrakt, Porin Linjat, er en enhed, der er tilknyttet Pori, som kontrollerer nævnte enhed. Det følger heraf, at Pori i forbindelse med tildeling af en tjenesteydelseskontrakt nødvendigvis skal anses for den ordregivende myndighed i forhold til disse opgaver.

70

For det andet gælder, at såfremt det antages, at kravet om en kontrol – efter en overdragelse af kompetence som omhandlet i artikel 4, stk. 2, TEU som fortolket i dom af 21. december 2016, Remondis (C-51/15, EU:C:2016:985) – over in house-enheden, der udøves i fællesskab af den ordregivende myndighed, der har fået overdraget kompetence, og de øvrige ordregivende myndigheder, der har afstået fra at udøve den omhandlede kompetence, finder anvendelse, er det tilstrækkeligt at fastslå, at modellen med den såkaldte »ansvarlige kommune« giver mulighed for, at de kommuner, der er parter i en aftale, som er baseret på denne model, til trods for den omstændighed, at de ikke ejer kapitalandele i in house-enheden, ligesom den ansvarlige kommune kan udøve en bestemmende indflydelse på denne enhed, såvel i forhold til de strategiske målsætninger som i forhold til denne enheds vigtige beslutninger, og dermed udøve en effektiv, strukturel og funktionel kontrol (jf. analogt dom af 13.10.2005, Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605, præmis 65, af 11.5.2006, Carbotermo og Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, præmis 36, af 29.11.2012, Econord, C-182/11 og C-183/11, EU:C:2012:758, præmis 27, og af 8.5.2014, Datenlotsen Informationssysteme, C-15/13, EU:C:2014:303, præmis 26).

71

Hvad angår den anden betingelse, der er nævnt i nærværende doms præmis 66, og hvorefter den enhed, der har fået tildelt en tjenesteydelseskontrakt, skal udøve den væsentligste del af sine aktiviteter for den eller de ordregivende myndigheder, der ejer den, skal bemærkes, at i det tilfælde, at en virksomhed ejes af flere myndigheder, kan denne betingelse være opfyldt, hvis denne virksomhed udfører hovedparten af sin aktivitet sammen med samtlige disse myndigheder og ikke nødvendigvis sammen med en bestemt af disse myndigheder (jf. i denne retning dom af 11.5.2006, Carbotermo og Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, præmis 70 og 71). Dette krav har til formål at sikre, at direktiv 2004/18 forbliver anvendeligt i det tilfælde, hvor en virksomhed, der kontrolleres af en eller flere myndigheder, er aktiv på markedet og således kan konkurrere med andre virksomheder. En virksomhed berøves nemlig ikke nødvendigvis sin handlefrihed, alene fordi de beslutninger, der vedrører den, kontrolleres af den eller de myndigheder, den ejes af, hvis den stadig kan udøve en væsentlig del af sin økonomiske aktivitet med andre aktører (dom af 8.12.2016, Undis Servizi, C-553/15, EU:C:2016:935, præmis 32 og 33 og den deri nævnte retspraksis).

72

Det skal dermed undersøges, om aktiviteter, der udføres til fordel for den ordregivende myndighed, kan sidestilles med tjenesteydelser, hvis udførsel overdrages til en in house-enhed på grundlag af to samarbejdsaftaler, som for det første overdrager alle kompetencer til den samme ansvarlige kommune, for det andet omhandler forskellige tjenesteydelser, for det tredje ikke omfatter de samme parter og for det fjerde har til formål at dække både behovene for den ordregivende myndighed selv og behovene for de øvrige ordregivende myndigheder, der er parter i de nævnte aftaler.

73

Med forbehold for den forelæggende rets efterprøvelse fremgår det af de oplysninger, som Domstolen har til rådighed, nævnt i nærværende doms præmis 10, 24-26, 29-31 og 33, at gennemførelsen af hver af de i hovedsagen omhandlede samarbejdsaftaler synes at indbefatte en række garantier, som forhindrer, at in house-enheden erhverver en vis form for kontraktmæssig status og selvstændighed, som gør den kontrol, der udøves af såvel Pori som dennes aftalepartnere, usikker (jf. analogt dom af 13.11.2008, Coditel Brabant, C-324/07, EU:C:2008:621, præmis 36).

74

Eftersom disse samarbejdsaftaler omfatter garantier, der er tilstrækkelige til at beskytte mod ethvert indgreb i konkurrencen, er det uden betydning, at de personelle og materielle anvendelsesområder for de nævnte aftaler ikke er sammenfaldende.

75

Det følger heraf, at der med henblik på at fastlægge, om in house-enheden udøver den væsentligste del af sine aktiviteter for den eller de ordregivende myndigheder, som kontrollerer den, skal tages hensyn til alle de aktiviteter, som denne enhed udøver inden for rammerne af de i hovedsagen omhandlede to samarbejdsaftaler.

76

Under omstændighederne i hovedsagen skal der for at beregne den omsætning, som Porin Linjat har oppebåret ved driften af de i hovedsagen omhandlede tjenester, således foretages en sammenlægning af den omsætning, som dette har selskab har opnået på anmodning af denne by i henhold til dels samarbejdsaftalen om social- og sundhedsydelser, dels samarbejdsaftalen om offentlig personbefordring med henblik på at opfylde sine egne behov, med den omsætning, som dette selskab har opnået på anmodning af de kommuner, der er parter i de nævnte aftaler.

77

Henset til ovenstående betragtninger skal det andet og det fjerde spørgsmål besvares med, at artikel 1, stk. 2, litra a), i direktiv 2004/18 skal fortolkes således, at en samarbejdsaftale, i henhold til hvilken de kommuner, der er parter i denne aftale, overdrager en af de nævnte kommuner ansvaret for organisation af tjenesteydelser for disse kommuner, giver grundlag for at anse denne kommune for en ordregivende myndighed ved kontrakter, der indgås efter denne overdragelse, med beføjelse til uden en forudgående udbudsprocedure at tildele tjenesteydelseskontrakter til en in house-enhed, der ikke kun dækker den nævnte kommunes egne behov, men også behovene for de øvrige kommuner, der er parter i nævnte aftale, når de nævnte kommuner uden denne overdragelse af kompetence selv skulle have dækket deres egne behov for tjenesteydelser.

78

Henset til besvarelsen af det første spørgsmål er det ufornødent at besvare det tredje spørgsmål.

79

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret: