1.

Kommissionen har foreholdt Republikken Østrig at have tilsidesat direktiv 2004/18/EF ( 2 ), idet en offentlig enhed, der er forbundet med byen Wien (Stadt Wien-Wiener Wohnen, herefter »Wiener Wohnen«), den 25. maj 2012 under tilsidesættelse af bestemmelserne i direktivet indgik en offentlig bygge- og anlægskontrakt, som de kontraherende parter kvalificerede som en lejekontrakt, med en privat virksomhed om opførelse af en kontorbygning ved navn »Gate 2« på den private virksomheds grund ( 3 ).

2.

Kommissionen har støttet sig på en række forhold, som efter dens opfattelse viser, hvordan Wiener Wohnen (hvis status som ordregivende myndighed er ubestridt) havde en afgørende indflydelse på udformningen og opførelsen af »Gate 2«-bygningen. På denne baggrund har Kommissionen sluttet, at der, selv om parterne indgik en aftale om leje af fast ejendom, faktisk var tale om en offentlig bygge- og anlægskontrakt, hvis værdi overskred den i direktiv 2004/18 fastsatte minimumstærskelværdi.

3.

Republikken Østrig har anfægtet Kommissionens opfattelse, eftersom denne medlemsstat finder, at artikel 16, litra a), i direktiv 2004/18, som undtager offentlige tjenesteydelseskontrakter om leje af bygninger fra de i dette direktiv fastlagte udbudsprocedurer, finder anvendelse.

4.

Artikel 2 (»Principper for indgåelse af kontrakter«) er affattet således:

»De ordregivende myndigheder overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af økonomiske aktører og handler på en gennemsigtig måde.«

5.

Artikel 16 (»Særlige undtagelser«) har følgende ordlyd:

»Dette direktiv finder ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter:

[…]«

6.

Artikel 28 (»Anvendelse af offentligt udbud, begrænset udbud og udbud med forhandling samt konkurrencepræget dialog«) fastsætter:

»For at indgå offentlige kontrakter anvender de ordregivende myndigheder de nationale procedurer, der er tilpasset til brug i forbindelse med dette direktiv.

[…]«

7.

§ 10, stk. 8, i Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen ( 4 ) gengiver artikel 16, litra a), i direktiv 2004/18.

8.

Kommissionen anførte i sin åbningsskrivelse af 25. juli 2016, at indgåelsen, uden forudgående bekendtgørelse, af kontrakten udgjorde en tilsidesættelse af artikel 2, 28 og 35 i direktiv 2004/18.

9.

Republikken Østrig anerkendte i sit svar af 26. september 2016, at tildelingen af kontrakten henhørte under anvendelsesområdet for direktiv 2004/18, og at der burde være blevet afholdt et udbud i overensstemmelse med dette direktiv ( 5 ).

10.

For at opnå en mindelig ordning forsøgte Republikken Østrig i sine supplerende bemærkninger af 27. februar 2017 ( 6 ) at redegøre for de foreliggende omstændigheder og anerkendte endnu en gang sit traktatbrud. I efterfølgende skrivelser ( 7 ) fremhævede Republikken Østrig, at den ville sikre overholdelsen af reglerne om offentlige udbud i fremtiden, bl.a. ved hjælp af et register over kontrakter.

11.

Efter at have taget Republikken Østrigs anerkendelse af traktatbruddet til efterretning afgav Kommissionen den 18. maj 2018 en begrundet udtalelse, hvori den opfordrede Republikken Østrig til at træffe passende foranstaltninger, som denne medlemsstat indtil da ikke havde gjort i tilstrækkelig grad.

12.

I en skrivelse af 18. juli 2018 ændrede Republikken Østrig sin hidtidige opfattelse og afviste det traktatbrud, som medlemsstaten var foreholdt.

13.

Den 12. juli 2019 har Kommissionen anlagt sag ved Domstolen med påstand om, at det fastslås, »at Republikken Østrig har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2, 28 og artikel 35, stk. 2, i direktiv 2004/18, idet byen Wien-Wiener Wohnen har indgået en kontrakt af 25. maj 2012 vedrørende en kontorbygning i Guglgasse 2-4 i Wien, direkte og uden gennemførelse af en konkurrencepræget udbudsprocedure og hertil hørende bekendtgørelse«. Kommissionen nedlagde ligeledes påstand om, at Republikken Østrig tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

14.

Den 19. september 2019 har Republikken Østrig anfægtet sagsanlægget, og nedlagt påstand om frifindelse og om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

15.

Replikken og duplikken blev afgivet henholdsvis den 25. oktober 2019 og den 16. januar 2020.

16.

Domstolen besluttede ikke at afholde et retsmøde, men forelagde Republikken Østrig spørgsmål til skriftlig besvarelse, som sidstnævnte besvarede den 8. juli 2020. Kommissionen kommenterede dette svar i sin skrivelse af 24. juli 2020.

17.

Denne traktatbrudssag indeholder to meget forskellige aspekter:

18.

Domstolens funktion i denne sag består af mere end blot at fortolke EU-retten og minder i højere grad om en civil retsinstans, som på grundlag af de forelagte beviser skal afklare de faktiske omstændigheders forløb, samt hvilken type kontraktforhold der faktisk var tale om.

19.

Min bedømmelse vedrører i første omgang de rent retlige aspekter. Det er paradoksalt nok de aspekter, der har givet mindst anledning til diskussion, måske fordi Domstolens faste praksis allerede har afklaret de gældende reglers betydning.

20.

Jeg vil dernæst tage anbringenderne og de forelagte beviser i betragtning og tage stilling til de faktiske omstændigheder og kvalificeringen af kontrakten.

21.

I henhold til denne bestemmelse finder ovennævnte direktiv »ikke anvendelse på offentlige tjenesteydelseskontrakter […]om erhvervelse eller leje – uanset finansieringsform – af jord, eksisterende bygninger eller anden fast ejendom eller vedrørende rettigheder hertil […]«.

22.

Domstolen stiller sig ikke tilfreds med uden videre at acceptere den kvalificering, som parterne kan tillægge deres kontraktforhold. En afgørelse af, om dette kontraktforhold henhører under kategorien bygge- og anlægskontrakter, der er omfattet af direktiv 2004/18, på trods af den omstændighed, at de kontraherende parter har betegnet det som en lejekontrakt, skal træffes i overensstemmelse med dette direktiv ( 8 ).

23.

Domstolen har fastslået, at »definitionen af begrebet »offentlig bygge- og anlægskontrakt« […] omfatter alle transaktioner, hvor en gensidig bebyrdende kontrakt, uanset hvorledes den formelt kvalificeres, bliver indgået mellem en ordregivende myndighed og en entreprenør, og som har til formål, at entreprenøren udfører et bygge- og anlægsarbejde i henhold til dette direktivs [artikel 1, stk. 2, litra b)]. Det afgørende kriterium er i den forbindelse, at dette bygge- og anlægsarbejde bliver udført i overensstemmelse med de af den ordregivende myndighed fastlagte behov, mens de midler, der anvendes med henblik på udførelsen, er uden betydning« ( 9 ).

24.

I Impresa Pizzarotti-dommen tilføjede Domstolen, at »når en kontrakt både indeholder dele, der angår offentlige bygge- og anlægskontrakter, og dele, der angår andre kontrakter, skal der tages udgangspunkt i kontraktens hovedformål ved dens juridiske kvalificering og ved afgørelsen af, hvilke EU-retlige regler der finder anvendelse« ( 10 ).

25.

I Helmut Müller-dommen hæftede Domstolen sig ved den gensidigt bebyrdende karakter og præciserede, at den ydelse, som den ordregivende myndighed modtager i henhold til en offentlig bygge- og anlægskontrakt, som skal bibringe den en økonomisk fordel, »består i udførelsen af det arbejde, som den ordregivende myndighed ønsker at opnå«. En sådan økonomisk fordel foreligger, når den ordregivende myndighed bliver ejer af de bygge- og anlægsarbejder, der er genstand for kontrakten, men »kan ligeledes konstateres, hvis det er bestemt, at den ordregivende myndighed får en retlig adkomst, som sikrer den rådigheden over det arbejde, der er genstand for bygge- og anlægskontrakten, henset til dets offentlige anvendelse« ( 11 ).

26.

Denne rådighed kan opnås gennem en lejekontrakt, afhængig af de nærmere vilkår. Dette blev bekræftet i fjerde betragtning til direktiv 2014/24/EU ( 12 ), som, selv om den ikke finder anvendelse på denne sag ratione temporis, indeholder den samme udelukkelse af kontrakter, som vedrører leje af bygninger, som direktiv 2004/18 ( 13 ).

27.

Netop Impresa Pizzarotti-dommen blev afsagt i forbindelse med udlejning af en bygning (som skulle huse domstolskomplekset i Bari, Italien), der endnu ikke var opført, hvilken kontrakt Domstolen efter en analyse af dens indhold kvalificerede som en offentlig bygge- og anlægskontrakt, som var underlagt EU-lovgivningen på dette område.

28.

De forhold, der førte til dette resultat, omfattede navnlig den omstændighed, at kontraktens hovedformål var »udførelse af bygge- og anlægsarbejde, som svarer til de af den ordregivende myndighed fastlagte behov […] selv om den indeholder en forpligtelse til at udleje de ved dette arbejde opførte bygninger« ( 14 ), og den omstændighed, at den ordregivende myndighed havde »truffet foranstaltninger med henblik på at definere karakteren af bygge- og anlægsarbejdet eller i det mindste har haft afgørende indflydelse på arbejdets projektering« ( 15 ).

29.

I samme dom fremhævede Domstolen, at »hovedformålet med nævnte kontrakt ligger i denne udførelse, som nødvendigvis forudsætter en efterfølgende udlejning af de opførte bygninger«, og at udførelsen af det planlagte bygge- og anlægsarbejde var i overensstemmelse »med de af den ordregivende myndighed fastlagte behov« ( 16 ). På denne baggrund udledte Domstolen, at EU-lovgivningen om offentlige bygge- og anlægskontrakter skulle finde anvendelse.

30.

Jeg vil tilføje, at udelukkelsen i artikel 16, litra a), i direktiv 2004/18 i henhold til denne bestemmelses ordlyd gør sig gældende for leje af »eksisterende bygninger«. Det er således tvivlsomt, at den skulle omfatte leje af ikke-eksisterende bygninger, dvs. som endnu ikke er opført ( 17 ), selv om Domstolen tiltrådte sidstnævnte fortolkning i Impresa Pizzarotti-dommen.

31.

For at denne fortolkning ikke udmønter sig i en uforholdsmæssig udvidelse af udelukkelsen ( 18 ), må det udelukkes, at den ordregivende myndighed ved hjælp af en tilsyneladende langvarig lejekontrakt skjuler en direkte ordre (uden bekendtgørelse eller lovbestemt udvælgelsesprocedure) om opførelse af en bygning, som opfylder den ordregivende myndigheds behov, og som denne myndighed har en afgørende indflydelse på for så vidt angår dens udformning og gennemførelsen af bygge- og anlægsarbejdet desangående.

32.

Domstolens praksis med hensyn til fordelingen af bevisbyrden i traktatbrudssøgsmål kan opsummeres som følger:

33.

Kontrakten af 25. maj 2012, som blev underskrevet af Wiener Wohnen, svarer ikke til en »normal« leje af fast ejendom, eftersom den pågældende ordregivende enhed kontrollerede gennemførelsen af bygge- og anlægsarbejdet på samme måde, som en entreprenør ville gøre.

34.

Kontrakten støtter sig på to bilag ( 22 ), der indeholder specifikationer, som parterne har aftalt, og som er langt mere vidtgående end det, der normalt aftales i en lejekontrakt ( 23 ).

35.

I 2012 hyrede Wiener Wohnen en tjenesteudbyder ( 24 ) til at foretage en analyse af markedet for kontorbygninger i Wien. Ifølge denne analyse var der ti potentielt egnede placeringer, hvoraf seks opfyldte kravene, og »Gate 2« var den mest egnede. Det anerkendes i denne analyse, at Wiener Wohnen havde mulighed for at udøve indflydelse på projekteringen.

36.

Republikken Østrig erkendte, at det er tvivlsomt, at opførelsen af »Gate 2«-bygningen ville have fundet sted, hvis ikke Wiener Wohnen havde indgået den omtvistede kontrakt.

37.

Det var Wiener Wohnen, der, som om der var tale om en entreprenør, overdrog kontrollen med gennemførelsen af bygge- og anlægsarbejdet til SET Bauprojektierung GmbH, som har specialiseret sig i udarbejdelse af byggeprojekter.

38.

Kommissionen har i replikken anført følgende:

39.

Republikken Østrig har i forbindelse med redegørelsen for de nærmere omstændigheder forud for indgåelsen af kontrakten anført, at Wiener Wohnen er den største forvalter af kommunale boliger i Europa og har ansvar for mere end 500000 personer i ca. 200000 kommunale boliger.

40.

I forbindelse med selskabets strategiske omlægning blev det besluttet at samle alle dets lokaler, som tidligere befandt sig rundt omkring i Wien, på ét sted. Det nye hovedkontor skulle være klar ved iværksættelsen af den nye organisation (ultimo 2014) og huse mindst 750 medarbejdere og, såfremt den planlagte udvidelse blev opført, op til 1000 medarbejdere.

41.

Da det ikke var muligt at købe eller opføre en bygning, der passede til Wiener Wohnens krav ( 29 ), var selskabets eneste mulige løsning at leje en standardiseret, eksisterende kontorbygning eller en kontorbygning, som allerede var blevet planlagt.

42.

For at få et overblik over de tilgængelige kontorbygninger på markedet i Wien, som opfyldte selskabets krav, bestilte Wiener Wohnen i begyndelsen af 2012 en overordnet analyse af dette marked fra Immovement.

43.

Udvælgelseskriterierne omfattede visse mindstekrav: et nytteareal på mindst 20000 m2, mulighed for at benytte stueetagen til kundeservice, et tilstrækkeligt antal parkeringspladser (mindst 300) og levering af kontorerne senest i tredje kvartal 2014.

44.

Immovement udpegede i analysen ti kontorbygninger, hvoraf nogle allerede var blevet opført eller var under opførelse, mens andre var projekteret, men endnu ikke opført. Seks af disse ti bygninger opfyldte Wiener Wohnens krav, og »Gate 2«-bygningen var den mest egnede.

45.

På tidspunktet for udarbejdelsen af denne analyse var planlægningen af »Gate 2«-bygningen allerede afsluttet. Planerne lå klar, men projektet var endnu ikke gennemført.

46.

Ud over visse krav med hensyn til areal og antal parkeringspladser drejede forhandlingerne om lejekontrakten sig især om lejens størrelse og driftsudgifterne.

47.

De eneste aspekter af byggeriet, som Wiener Wohnen kunne udøve indflydelse på, angik underinddelingen af lokalerne og anvendelsen af kontorerne samt de lejede arealers basisfaciliteter. Denne indflydelse var begrænset af bygningens struktur og vedrørte mindre detaljer med hensyn til faciliteterne.

48.

Såvel »Beskrivelsen« som »Tillægget« fastsatte kun de krav, som alle moderne kontorbygninger skal overholde i henhold til bindende regler.

49.

Ifølge den herskende opfattelse i retslitteratur og retspraksis i Østrig på tidspunktet for indgåelsen af kontrakten var leje af kontorbygninger, som endnu ikke var opført, men som allerede var blevet fuldt ud planlagt, omfattet af udelukkelsen i henhold til § 10, nr. 8, i BVergG 2006 [som svarer til artikel 16, litra a), i direktiv 2004/18].

50.

Ifølge denne retslitteratur var omfanget af den faktiske indflydelse på bygningens udformning afgørende for at vurdere, om der er tale om en lejekontrakt eller en bygge- og anlægskontrakt. I denne henseende er det væsentligt, at der findes afsluttede projekter og en projekttilladelse, der er udstedt inden indledningen af forhandlingerne om lejemålet.

51.

For så vidt angår »Gate 2«-bygningen blev denne bygning projekteret som en almindelig kontorbygning, som ikke omfattede særlige grupper af lejere eller specifikke behov.

52.

Wiener Wohnen var ikke den eneste lejer i kontorbygningen ( 30 ). Indtil for nylig var en del af arealet desuden videreudlejet til Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH.

53.

For så vidt angår kontraktens løbetid kan der generelt først ske almindelig opsigelse den 1. oktober 2040 og med hensyn til de arealer, som frit kan lejes i B-fløjen, først den 1. april 2041. Det er således ikke muligt for Wiener Wohnen at træffe en ensidig afgørelse – undtagen i tilfælde af en ekstraordinær opsigelse – uden samtykke fra udlejeren.

54.

Med hensyn til kontrollen med gennemførelsen af bygge- og anlægsarbejdet havde SET Bauprojektierung GmbH fået til opgave at sikre overholdelse af de fastsatte frister med hensyn til tilrådighedsstillelsen af bygningen ved at opdage eventuelle forsinkelser eller mangler i god tid. Således kunne Wiener Wohnen træffe passende foranstaltninger som f.eks. forlængelse af bestemte lejekontrakter i de bygninger, som var blevet udlejet.

55.

Denne kontrol vedrørte udelukkende de lokaler, der var omfattet af lejekontrakten, og omfattede ikke de øvrige dele af ejendommen, f.eks. de tekniske varmeanlæg, elevatorinstallationerne, bygningsautomatisering eller de fælles eller ydre arealer.

56.

Til støtte for sit synspunkt har Republikken Østrig fremført nedenstående argumenter, som til dels fremgår af medlemsstatens duplik:

57.

Ved at anvende Domstolens praksis (navnlig praksis efter Impresa Pizzarotti-dommen) på denne sag skal det gennem en analyse af anbringenderne og de fremlagte beviser afklares, om der sammen med lejen af en bygning, som endnu ikke var opført, forelå en offentlig bygge- og anlægskontrakt, som faktisk var kontraktens hovedformål.

58.

For at nå frem til denne kvalificering må det undersøges, om Wiener Wohnen havde en »afgørende indflydelse« på den projektering, der i sidste ende blev godkendt, og på den efterfølgende opførelse af bygningen, og om denne bygning blev opført »i overensstemmelse med de af den ordregivende myndighed fastlagte behov« ( 32 ).

59.

Da kontrakten blev indgået (den 25.5.2012), havde den virksomhed, som ejer grunden, ikke påbegyndt bygge- og anlægsarbejdet. Den havde desuden ikke tilladelse til at opføre bygningen ( 33 ).

60.

For at tilbagevise argumentet om, at bygningens udformning skyldtes indgåelsen af kontrakten, har Republikken Østrig anført, at Wiener Wohnen ikke havde indflydelse på bygningens udformning, og at bygningen allerede var projekteret, da kontrakten blev indgået.

61.

Hvis dette var tilfældet, ville det være logisk, at Republikken Østrig fremlagde det oprindelige byggeprojekt (og eventuelt byggetilladelsen), hvoraf de nærmere specifikationer og datoen for dets godkendelse ville fremgå. Med dette bevis, som sagsøgte let kan få fat i, ville det være godtgjort, at det endelige projekt forelå den 25. maj 2012, og det ville kunne efterprøves, om den bygning, som er blevet opført, er i overensstemmelse hermed.

62.

Eftersom dette bevis ikke foreligger, er jeg på baggrund af de objektive vurderingselementer, som jeg vil redegøre for nedenfor, og som stammer fra sagsakterne, tilbøjelig til at tro, at denne udformning ikke var endelig, og at Wiener Wohnens ønsker var afgørende for den endelige udformning og for bygningens opførelse.

63.

Selv hvis det antages, at grundens ejer i maj 2012 havde et foreløbigt byggeprojekt, forholder det sig sådan, at dette byggeprojekt undergik meget væsentlige ændringer, som Wiener Wohnen krævede for at underskrive kontrakten eller krævede efterfølgende, og som kom til udtryk i opførelsen af bygningen.

64.

En samlet vurdering af dokumenterne »Beskrivelsen« og »Tillægget« ( 34 ) (bilag 1.3 til kontrakten) viser, at Wiener Wohnen ikke blot opstillede afgørende betingelser for bygningens udformning, men at den havde ret til at beslutte (og faktisk besluttede), hvordan bygningens endelige udformning skulle være.

65.

Således fastsatte kontraktens vilkår 1.9 en mulighed for, at Wiener Wohnen kunne godkende opførelsen af B-fløjens 6.-8. etage. Denne mulighed blev taget i brug den 25. oktober 2012 ( 35 ).

66.

Det samme var tilfældet med hensyn til broen mellem bygningens to fløje. Wiener Wohnen havde ret til at vælge, at A- og B-fløjen skulle være forbundet af en bro, således at bygningen fremstod som et lukket system.

67.

Disse to tilføjelser er uden tvivl vigtige arkitektoniske tilføjelser, som påvirker bygningens udformning, og som ifølge kontraktens ordlyd ( 36 ) ikke var blevet opført, hvis ikke Wiener Wohnen havde besluttet dette. Denne offentlige enheds ønsker var således afgørende for, at bygningen fik den udformning og de særlige kendetegn, som denne enhed ønskede.

68.

Desuden viser en sammenligning mellem projektets grafiske dokumenter (fotografier af modeller og plantegninger), således som de fremgår af »Beskrivelsen«, og den faktisk opførte bygning grundlæggende forskelle, der er synlige med det blotte øje. I de pågældende dokumenter havde A- og B-fløjen den samme højde, og der fandtes ingen bro: Det var Wiener Wohnen, som efter eget skøn kunne ændre disse strukturelle specifikationer på bygningen.

69.

Dermed var Wiener Wohnen i stand til at udøve afgørende indflydelse (hvilket denne enhed i praksis også gjorde) ved at ændre det oprindelige bygge- og anlægsprojekt og indføre de arkitektoniske ændringer, som den ønskede.

70.

Den samme konklusion nås gennem en læsning af den markedsanalyse, som Wiener Wohnen bestilte ( 37 ), og som udmøntede sig i valget af den pågældende grund til opførelsen af »Gate 2«-bygningen.

71.

Det er korrekt, at dette dokument (som Republikken Østrig som nævnt har fremlagt) ikke er et officielt dokument, men det viser, hvordan den virksomhed, som Wiener Wohnen havde valgt til at udvælge placeringen, forstod sin ordregivers position, hvilken forståelse logisk set må bygge på de instruktioner eller oplysninger, som sidstnævnte havde givet.

72.

Følgende fremgår af dette dokuments »Management Summary«:

73.

Disse vurderingselementer bekræfter, at Wiener Wohnens i kraft af sin kontraktmæssige stilling ikke svarer til en almindelig lejer, men derimod til en egentlig bygherre, som indfører sine egne løsninger i byggeprojektet og i dets gennemførelse.

74.

I »Tillægget«, som blev udarbejdet af Wiener Wohnen, indførte denne enhed så detaljerede specifikationer med hensyn til bygge- og anlægsarbejdet og i visse tilfælde så omfattende specifikationer, at de er mere vidtgående, end hvad der normalt aftales mellem en udlejer og en lejer. I modsætning til det af Republikken Østrig anførte er disse specifikationer ikke begrænset til de specifikationer, som ifølge byplanlægningskravene er strengt obligatoriske.

75.

Som Republikken Østrig har anført, er det korrekt, at en (kommende) lejer kan aftale med ejeren, at bygningen skal omfatte visse tilpasninger, som lejeren ønsker, i forbindelse med et stort byggeri, som endnu ikke er opført. I denne sag havde de betingelser, der blev opstillet, imidlertid et så stort omfang, og Wiener Wohnens rolle var så væsentlig, at de overskrider det sædvanlige udlejer-lejer-forhold.

76.

Opfattelsen af, at Wiener Wohnen fungerede som bygherre, underbygges af den omstændighed, at denne enhed udpegede sine egne teknikere til at føre tilsyn med projektets udførelse, samtidig med ejeren. Dette er heller ikke en opgave, der plejer at påhvile lejeren af en bygning, som endnu ikke er opført, da det ikke er normalt, at en lejer påtager sig kontrollen med et byggeri, som ikke tilhører den pågældende.

77.

Republikken Østrig har givet en forklaring på dette, som efter min opfattelse ikke er overbevisende. Den har anført, at denne kontrol havde til formål at sikre, at fristerne for leveringen af bygningen blev overholdt. Republikken Østrig har tilføjet, at Wiener Wohnen derfor kontraherede en ekstern virksomhed (SET Bauprojektierung GmbH) til at opdage eventuelle forsinkelser i så god tid, at Wiener Wohnen ville kunne reagere.

78.

Republikken Østrig har i svarskriftet anført, at SET Bauprojektierung GmbH i praksis havde til opgave at kontrollere, at fristerne faktisk blev overholdt, men skulle også ved hjælp af stikprøver kontrollere kvaliteten af opførelsen af faciliteterne. Kontrollen omfattede tilsyn med den kvalitet og kvantitet, der var fastlagt i Beskrivelsen af bygningen, og omfattede regelmæssige underretninger til Wiener Wohnen ( 38 ).

79.

Disse funktioner er mere vidtgående end en simpel evaluering med hensyn til tidsplanen for bygge- og anlægsarbejdet. I Republikken Østrigs egen argumentation, hvori den har fremhævet den store betydning af leveringsfristerne, fremhæves det, at straffen for forsinkelser beløb sig til 30000 EUR dagligt: Der er således tale om en erstatning, der er tilstrækkelig høj til at kompensere for overgangsløsninger, hvis ejeren ikke leverede bygningen til tiden.

80.

Kommissionen har gjort gældende, at bygningen ikke var blevet opført, hvis ikke kontrakten var blevet indgået. Republikken Østrig har anerkendt, at indgåelsen af kontrakten var afgørende for, at bygningen blev opført: »[U]dlejningen af den kontorbygning, som var projekteret og klar til at blive opført, [var] i sidste ende afgørende for opførelsen« ( 39 ).

81.

Denne anerkendelse tyder på, at den ordregivende myndigheds bygningsbehov faktisk havde forrang ved gennemførelsen af bygge- og anlægsarbejdet. Dette ville måske ikke i sig selv være tilstrækkeligt til at bekræfte det traktatbrud, som Republikken Østrig foreholdes, men derudover skal det tages i betragtning, at bygningens strukturelle elementer samt andre typer elementer netop blev tilpasset ovennævnte behov, således som jeg har fremhævet.

82.

I bilag C5 til replikken har Kommissionen fremlagt et dokument udfærdiget af en virksomhed (Grupo IC), som den nye køber af bygningen (WestInvest Gesellschaft für Investmentfonds mbH) havde bestilt en rapport fra. Det fremgår af dette dokument, at »planlægningen og opførelsen af Gate 2-kontorbygningen, Guglgasse 2-4, 1030 Wien, er i fuld overensstemmelse med den eneste lejers (Wiener Wohnen) behov« ( 40 ).

83.

I duplikken har Republikken Østrig blot anfægtet dette dokuments retlige værdi og har anført, at Grupo IC ikke havde et kontraktforhold med Wiener Wohnen. Dette er et utilstrækkeligt svar, eftersom dokumentet viser, at Grupo IC’s rapport omfattede perioden fra den 15. januar 2013 til den 31. marts 2015 og dermed overlappede med Wiener Wohnens kontrol med bygge- og anlægsarbejdet.

84.

Hvis Grupo IC udførte de samme opgaver, havde denne virksomhed et tilbundsgående kendskab til det projekt, hvis gennemførelse den skulle overvåge, og var i stand til at fremsætte en begrundet udtalelse herom.

85.

På baggrund af det ovenstående bør det tilføjes, at en offentlig enhed som Wiener Wohnen kan, og endda bør (for at tage hensyn til den offentlige interesse, der begrunder dens eksistens), råde over bygninger, som er tilpasset til denne enheds behov. Der er intet usædvanligt i dette, og det er f.eks. logisk, at en sådan enhed afhængig af disse behov, som omsættes til vilkårene i et udbudsdokument, vælger en af de bygninger, der tilbydes.

86.

Den kritik, der kan rettes mod Wiener Wohnen (som Kommissionen netop har gjort), er, at Wiener Wohnen i forbindelse med dette valg har set bort fra den offentlige udbudsprocedure, hvori denne offentlige enhed med alle garantier og i lyset af de indgivne tilbud kan sammenligne disse og vælge det tilbud, der er mest fordelagtigt for den offentlige interesse. Dette er netop hensigten med direktiv 2004/18.

87.

Ifølge Kommissionen er kontraktens lange løbetid (kontrakten kan først gøres til genstand for almindelig opsigelse i 2040 ( 41 )) et yderligere indicium for, at der er tale om mere end blot et lejemål. Størrelsen af den leje, der akkumuleres i et tidsrum, kan forstås som en udskudt betaling for opførelsen af bygningen.

88.

Dette argument kræver imidlertid en mere indgående økonomisk analyse, der tager hensyn til afskrivningsperioden for byggeriet samt ejerens omkostninger til vedligeholdelse af bygningen i løbet af kontraktens minimumsløbetid. Da disse oplysninger ikke foreligger, kan dette argument ikke tiltrædes.

89.

Den omstændighed, at »Gate 2«-bygningen havde til formål at opfylde Wiener Wohnens behov, forklarer, at denne offentlige enhed har anvendt næsten hele bygningen, hvilket stemmer overens med denne enheds deltagelse i planlægningen og opførelsen af bygningen.

90.

Som bevis for, at Wiener Wohnen ikke var den eneste lejer i bygningen, har Republikken Østrig anført, at der også var andre lejere i nogle af kontorerne.

91.

Dette argument er imidlertid ikke særlig overbevisende, eftersom det fremgår, at Wiener Wohnen udtrykkeligt i henhold til et vilkår i kontrakten kunne overdrage anvendelsen af dens kontorer til byen Wiens tjenestegrene eller til juridiske personer, som sidstnævnte har majoritetsandele i ( 42 ). Det eneste, som dette viser, er, at bygningen som helhed havde til formål at opfylde byen Wiens offentlige behov, hvilket omfattede byens operationelle indretninger eller organers behov.

92.

Denne eksklusivitet berøres ikke af den omstændighed, at der i bygningen var et lille kontor (158,45 m2), der var udlejet som et informationscenter for en fagforening for kommunalt ansatte, eller andre lokaler (2590,15 m2), som var videreudlejet til Wiener Wohnen Haus & Außenbetreuung GmbH ( 43 ). Det areal, som disse enheder, som er forbundet med hovedlejeren, har lejet, udgør blot 9,1% af bygningens samlede areal.

93.

Begge parter har diskuteret det, som Republikken Østrig i sit svarskrift betegnede som »basistilladelsen« (til at bygge) ( 44 ).

94.

Med hensyn til Kommissionens fastholdelse af, at byggetilladelsen ikke var givet, da kontrakten blev indgået ( 45 ), har Republikken Østrig ikke fremført vægtige argumenter, men har i stedet fremsat upræcise anbringender, som ikke har afklaret denne faktiske omstændighed.

95.

I replikken rejste Kommissionen det spørgsmål, hvorfor Republikken Østrig ikke fremlagde byggetilladelserne, og sidstnævnte svarede i duplikken, at Wiener Wohnen i egenskab af lejer ikke deltog i proceduren vedrørende tildelingen af disse tilladelser og ikke er i stand til at få adgang til sagen eller til at fremlægge dokumenter fra den pågældende procedure.

96.

Svaret fra Republikken Østrig var endnu en gang mindre tilfredsstillende. Hvis det allerede var svært at godtage, at byplanlægningsmyndighederne i byen Wien (som Wiener Wohnen i sidste ende hører under) skulle nægte denne enhed adgang til byggetilladelsessagen, selv efterfølgende, er det endnu mindre troværdigt, at Republikken Østrig, som står over for en traktatbrudssag ved Domstolen, ikke skulle kunne få adgang til (og fremlægge) disse dokumenter.

97.

Derfor rettede Domstolen, af egen drift, et spørgsmål til Republikken Østrig med henblik på at få præciseret disse forhold. Republikken Østrigs svar viser som nævnt ( 46 ), at der end ikke var ansøgt om byggetilladelse, da kontrakten blev indgået.

98.

Republikken Østrigs reaktion på Kommissionens åbningsskrivelse var at anerkende det foreholdte traktatbrud. Det var en troværdig reaktion i betragtning af de oplysninger, som fremgik af åbningsskrivelsen.

99.

Denne indrømmelse blev fastholdt i Republikken Østrigs efterfølgende skrivelser ( 47 ). Det er korrekt, at Republikken Østrig senere kan tage afstand fra sit tidligere standpunkt, hvis medlemsstaten finder det forkert. Hvis et sådant kursskifte skal være troværdigt, kræver det imidlertid en mere solid begrundelse end den, der fremgår af svarskriftet og af duplikken.

100.

Det er ikke overbevisende at anføre, at den indledende anerkendelse af traktatbruddet havde til formål at fremme dialogen med Kommissionen. De administrative faser af traktatbrudssagerne gør det muligt at nå til en konsensusbaseret løsning, som ikke nødvendigvis kræver en indledende erkendelse af skyld.

101.

Princippet om, at medlemsstaterne samarbejder loyalt med Kommissionen, opfordrer til, at førstnævnte bistår sidstnævnte ved gennemførelsen af dens opgave. En adfærd, hvorved det foreholdte traktatbrud klart anerkendes gentagne gange og senere omdannes til et nyt standpunkt, som ikke forklares tilstrækkeligt, er ikke i overensstemmelse med dette princip.

102.

På baggrund af den samlede undersøgelse af parternes anbringender og af de fremlagte beviser er jeg af den opfattelse, at hovedformålet med den kontrakt, der blev indgået den 25. maj 2012 mellem Vectigal Immobilien GmbH & Co KG og Wiener Wohnen, var opførelsen af »Gate 2«-bygningen, som den offentlige enhed udøvede afgørende indflydelse på projekteringen og gennemførelsen af for at tilpasse den til sine behov.

103.

På denne baggrund, og henset til Domstolens praksis om fortolkningen af artikel 16, litra a), i direktiv 2004/18, burde Wiener Wohnens adfærd i henhold til artikel 2, 28 og artikel 35, stk. 2, i dette direktiv være underlagt fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter.

104.

Af ovenstående grunde foreslår jeg Domstolen at give Kommissionen medhold og at træffe følgende afgørelse: