1

Den 23. december 1999 indgav Mendes s.u.r.l. en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1), som ændret (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), som ændret, nu selv erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)).

2

Det varemærke, der blev søgt registreret, er ordtegnet VSL#3.

3

De varer, der var omfattet af varemærkeansøgningen, henhører under klasse 5 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »farmaceutiske og veterinærmedicinske præparater samt præparater til sundhedspleje; diætetiske præparater til medicinsk brug, næringsmidler til spædbørn; farma-fødevarer; kosttilskud«.

4

EU-varemærkeansøgningen blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 2000/059 af 24. juli 2000, og varemærket blev registreret den 5. juli 2001.

5

Den 1. april 2004 registrerede EUIPO, at Mendes s.u.r.l. havde overdraget det omtvistede varemærke til Actial Farmacêutica Lda.

6

Den 2. december 2016 registrerede EUIPO, at Actial Farmacêutica Lda havde overdraget det omtvistede varemærke til intervenienten, Actial Farmaceutica Srl.

7

Den 8. september 2014 indgav Mendes SA en begæring om fortabelse af det omtvistede varemærke for alle varer, for hvilke det var registreret, i henhold til artikel 51, stk. 1, litra b) og c), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 58, stk. 1, litra b) og c), i forordning 2017/1001] med den begrundelse for det første, at det nævnte varemærke som følge af intervenientens virksomhed eller passivitet er blevet til en almindelig betegnelse inden for handelen for de pågældende varer, og for det andet, at det nævnte varemærke kan vildlede offentligheden som følge af dets brug.

8

Ved afgørelse af 2. juni 2016 afslog annullationsafdelingen begæringen om fortabelse.

9

Den 19. juli 2016 indgav sagsøgeren en klage til EUIPO i henhold til artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 66-71 i forordning nr. 2017/1001) over annullationsafdelingens afgørelse.

10

Ved afgørelse af 3. maj 2017 (herefter »den anfægtede afgørelse«) afslog andet appelkammer ved EUIPO klagen. For det første antog appelkammeret i det væsentlige, at de af sagsøgeren fremlagte beviser ikke tillod at fastslå, at det omtvistede varemærke var blevet til en almindelig betegnelse inden for handelen for de varer, for hvilke det var registreret. For det andet var appelkammeret af den opfattelse, at sagsøgeren ikke behørigt havde godtgjort den vildledende brug af det omtvistede varemærke.

11

Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

12

EUIPO og intervenienten har nedlagt følgende påstande:

13

EUIPO har gjort gældende, at bilag A.9, A.36 og A.39 til stævningen vedrørende retningslinjerne fra World Gastroenterology Organisation (bilag A.9), indholdet af hjemmesiden »www.vsl3.co.uk« (bilag A.36) og emballagen for det pågældende produkt, som er blevet distribueret med en ændret sammensætning (bilag A.39), er blevet fremlagt for første gang for Retten og derfor ikke kan antages til realitetsbehandling.

14

I denne sag må det fastslås, at bilag A.9, A.36 og A.39 til stævningen ikke var en del af de administrative sagsakter, som sagsøgeren fremlagde for appelkammeret ved EUIPO.

15

I denne henseende bemærkes, at et søgsmål ved Retten således har til formål at efterprøve lovligheden af afgørelser truffet af EUIPO’s appelkamre, jf. artikel 65 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 72 i forordning nr. 2017/1001), hvorfor Rettens opgave ikke er at foretage en fornyet undersøgelse af de faktiske omstændigheder i lyset af dokumenter, der for første gang fremlægges for Retten.

16

Der skal derfor ses bort fra de nævnte dokumenter, og det er ufornødent at undersøge deres beviskraft (jf. i denne retning dom af 24.11.2005, Sadas mod KHIM – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T-346/04, EU:T:2005:420, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis).

17

Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremsat to anbringender. Med det første anbringende gøres det gældende, at der er sket en tilsidesættelse af artikel 51, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Det andet anbringende vedrører en tilsidesættelse af artikel 51, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009.

18

Inden for rammerne af det første anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 51, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 har sagsøgeren for det første gjort gældende, at appelkammeret har begået en retlig fejl ved bestemmelsen af den relevante kundekreds og sidstnævntes opfattelse af det omtvistede varemærke. Sagsøgeren har desuden gjort gældende, at ændringen af det omtvistede varemærke til en almindelig betegnelse inden for handelen for den vare, for hvilken det er registreret, skyldes dets indehaver.

19

EUIPO og intervenienten har anfægtet sagsøgerens argumenter.

20

I henhold til artikel 51, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 erklæres EU-varemærkeindehaverens rettigheder fortabte efter indgivelse af begæring herom til EUIPO eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse, såfremt varemærket som følge af indehaverens virksomhed eller passivitet er blevet til en almindelig betegnelse inden for handelen for en vare eller tjenesteydelse, for hvilken mærket er registreret.

21

Det bemærkes, at der ikke findes retspraksis vedrørende anvendelsen af artikel 51, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009. Imidlertid har Domstolen i de sager, som gav anledning til dom af 29. april 2004, Björnekulla Fruktindustrier (C-371/02, EU:C:2004:275), og af 6. marts 2014, Backaldrin Österreich The Kornspitz Company (C-409/12, EU:C:2014:130), skullet fortolke artikel 12, stk. 2, litra a), i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EFT 1989, L 40, s. 1), og artikel 12, stk. 2, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker (EUT 2008, L 299, s. 25), hvis indhold i det væsentlige er identisk med artikel 51, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.

22

Det fremgår af Domstolens praksis, som finder analog anvendelse på artikel 51, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, at denne artikel vedrører den situation, at varemærket ikke længere er egnet til at opfylde sin funktion som angivelse af oprindelsen (jf. analogt dom af 29.4.2004, Björnekulla Fruktindustrier, C-371/02, EU:C:2004:275, præmis 22, og af 6.3.2014, Backaldrin Österreich The Kornspritz Company, C-409/12, EU:C:2014:130, præmis 19).

23

Blandt varemærkets forskellige funktioner er oprindelsesfunktionen den væsentligste. Den er egnet til at identificere den vare eller tjenesteydelse, der er omfattet af varemærket, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare eller tjenesteydelse fra andre virksomheders. Den nævnte virksomhed er den virksomhed, under hvis kontrol varen eller tjenesteydelsen sælges (jf. analogt dom af 6.3.2014, Backaldrin Österreich The Kornspritz Company, C-409/12, EU:C:2014:130, præmis 20 og den deri nævnte retspraksis).

24

EU-lovgiver har anerkendt varemærkets funktion som oprindelsesangivelse ved i artikel 4 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 4 i forordning 2017/1001) at bestemme, at tegn, der kan gengives grafisk, alene kan udgøre et varemærke, såfremt de er egnede til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders (jf. analogt dom af 6.3.2014, Backaldrin Österreich The Kornspritz Company, C-409/12, EU:C:2014:130, præmis 21 og den deri nævnte retspraksis).

25

Hvor artikel 7 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 7 i forordning 2017/1001) opregner de situationer, hvor varemærket fra begyndelsen ikke kan opfylde varemærkets funktion som angivelse af oprindelsen, vedrører samme forordnings artikel 51, stk. 1, litra b), det tilfælde, hvor et varemærke er blevet så udbredt, at det tegn, der udgør det, benyttes til angivelse af kategorien, typen eller arten af de varer eller tjenesteydelser, der er omfattet af registreringen, og ikke længere til angivelse af de specifikke varer eller tjenesteydelser, der udbydes af en bestemt virksomhed (jf. analogt generaladvokat Légers forslag til afgørelse Björnekulla Fruktindustrier, C-371/02, EU:C:2003:615, punkt 50). Et varemærke, som er blevet en almindelig betegnelse for en vare, har derfor har mistet sit særpræg, således at det ikke længere opfylder denne funktion (jf. analogt dom af 6.3.2014, Backaldrin Österreich The Kornspritz Company, C-409/12, EU:C:2014:130, præmis 22 og den deri nævnte retspraksis).

26

Indehaveren af et varemærke kan derfor fortabe de rettigheder, som artikel 9 i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 9 i forordning 2017/1001) tillægger ham, såfremt, for det første, varemærket i handelen er blevet en almindelig betegnelse for en vare eller tjenesteydelse, for hvilken det er registreret, og for det andet, at denne ændring skyldes denne indehavers virksomhed eller passivitet (jf. i denne retning og analogt dom af 6.3.2014, Backaldrin Österreich The Kornspritz Company, C-409/12, EU:C:2014:130, præmis 30, og generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse Backaldrin Österreich The Kornspritz Company, C-409/12, EU:C:2013:563, punkt 31). Der er tale om kumulative betingelser.

27

Det foreliggende anbringende skal prøves i lyset af disse principper.

28

Appelkammeret antog i den anfægtede afgørelses punkt 41, at de af sagsøgeren fremlagte beviser ikke tillod at fastslå, at det omtvistede varemærke var blevet til en almindelig betegnelse inden for handelen for den vare, for hvilken det var registreret. Nærmere bestemt antog appelkammeret i første omgang, at det var tilstrækkeligt til at meddele afslag på den af sagsøgeren fremsatte begæring om fortabelse, at denne ikke havde bevist, at det omtvistede varemærke blev opfattet som en almindelig betegnelse i handelen af de endelige forbrugere. Imidlertid fortsatte appelkammeret i anden omgang sin behandling og undersøgte, hvorledes det omtvistede varemærke opfattes af sælgerne af det produkt, som markedsføres under det omtvistede varemærke, især apotekere. Selv hvis det blev antaget, at fortabelsen som følge af varemærkets ændring til en almindelig betegnelse i handelen ligeledes fandt anvendelse på den situation, hvor varemærket er fuldt ud i stand til at udøve sin funktion som oprindelsesangivelse for de endelige forbrugere, fandt appelkammeret, at de af sagsøgeren fremlagte elementer var uegnede til at bevise, at forhandlerne af den omhandlede vare opfattede det omtvistede varemærke som en almindelig betegnelse inden for handelen for den nævnte vare. Appelkammeret antog desuden, at de af sagsøgeren fremlagte beviser under alle omstændigheder ikke på fyldestgørende vis godtgjorde, at selv læger og videnskabelige kredse opfattede det omtvistede varemærke som en almindelig betegnelse. Det omtvistede varemærke er derfor fuldt ud i stand til at udøve sin funktion som oprindelsesangivelse.

29

Ingen af sagsøgerens argumenter kan ændre ved denne konklusion.

30

Ifølge sagsøgeren er det med urette, at appelkammeret ikke har taget hensyn til den opfattelse, som speciallæger samt lægelige og videnskabelige kredse har af det anfægtede varemærke. Hvad angår de endelige forbrugere har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret har begået en fejl, idet det dels ikke har taget i betragtning, at den andel af disse sidstnævnte, som særskilt købte den vare, som blev forhandlet under det omtvistede varemærke, udgjorde en ikke ubetydelig del, dels at de havde en begrænset eller ingen opfattelse af varemærket, som de fik kendskab til ved udstedelsen af recepten, uden reelt at foretage et valg på købstidspunktet. Sagsøgeren har gjort gældende, at den relevante kundekreds for det første består af lægelige og videnskabelige kredse, for det andet af erhvervsdrivende, som forhandler varen, især læger, og for det tredje af de endelige forbrugere, som dog udelukkende omfatter særlige kategorier af patienter, der lider af visse specifikke sygdomme.

31

I de tilfælde, hvor en vare, der er omfattet af et registreret varemærke, distribueres gennem flere led til forbrugeren eller den endelige bruger, udgøres den relevante kundekreds, hvis opfattelse skal tages i betragtning ved vurderingen af, om et varemærke er blevet en almindelig betegnelse inden for handelen for den omhandlede vare, således ifølge retspraksis af samtlige forbrugere eller endelige brugere og – alt efter de omstændigheder, der kendetegner markedet for den omhandlede vare – af samtlige erhvervsdrivende, der forhandler den (jf. analogt dom af 29.4.2004, Björnekulla Fruktindustrier, C-371/02, EU:C:2004:275, præmis 26).

32

Varemærket er en del af en kommunikationsproces mellem sælger og køber. Denne kommunikationsproces får kun det tilsigtede resultat, og varemærket opfylder kun den funktion, der begrunder dets eksistens, såfremt begge kommunikationsparter forstår varemærket som sådan, dvs. er vidende om dets funktion som oprindelsesangivelse. Såfremt en af de to grupper opfatter varemærket som en generisk betegnelse, mislykkes overførslen af den information, som varemærket skulle formidle (jf. analogt generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse Backaldring Österreich The Kornspritz Company, C-409/12, EU:C:2013:563, punkt 58; jf. i denne retning og analogt dom af 6.3.2014Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2014:130, præmis 29).

33

Varemærket kan imidlertid fortsat opfylde sin funktion som oprindelsesangivelse på trods af køberens manglende viden om, at der er tale om et varemærke, når et mellemled udøver afgørende indflydelse på køberens beslutning om køb, og dets kendskab til varemærkets funktion som oprindelsesangivelse fører til, at kommunikationsprocessen lykkes. Dette er tilfældet, såfremt det på det pågældende marked er sædvanligt, at mellemleddet yder en rådgivning, der har væsentlig indflydelse på beslutningen om køb, eller mellemleddet endog selv træffer afgørelsen om køb på forbrugerens vegne, således som det er tilfældet med apotekere og læger for så vidt angår receptpligtige medikamenter (jf. analogt generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse Backaldring Österreich The Kornspritz Company, C-409/12, EU:C:2013:563, punkt 59).

34

Selv om den relevante kundekreds først og fremmest omfatter forbrugerne og de endelige brugere, skal der ligeledes tages hensyn til mellemleddene, som spiller en rolle i bedømmelsen af, hvorvidt varemærket har karakter af almindelig betegnelse (jf. i denne retning og analogt dom af 6.3.2014Backaldrin Österreich The Kornspitz Company, C-409/12, EU:C:2014:130, præmis 27 og den deri nævnte retspraksis, og generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse Backaldring Österreich The Kornspritz Company, C-409/12, EU:C:2013:563, punkt 59).

35

Det følger af retspraksis nævnt ovenfor i præmis 31-34, at den relevante kundekreds, hvis opfattelse skal tages i betragtning ved vurderingen af, om et varemærke er blevet en almindelig betegnelse inden for handelen for den omhandlede vare, skal bestemmes under hensyntagen til de omstændigheder, der kendetegner markedet for den omhandlede vare.

36

Det produkt, som i den foreliggende sag forhandles under det omtvistede varemærke, består af et probiotisk præparat til behandling af mave-tarmlidelser. Dette farmaceutiske produkt er i fri handel og kan købes uden recept, hvilket sagsøgeren tillige har vedgået. Sagsøgeren har imidlertid gjort gældende, at den andel af de endelige forbrugere, som spontant køber det omhandlede farmaceutiske produkt for første gang uden recept eller lægelig anbefaling, udgør en ikke ubetydelig del af samtlige endelige forbrugere. Uden at det er fornødent at tage stilling til relevansen af dette argument, må det konstateres, at sagsøgeren på ingen måde har underbygget det.

37

Den relevante kundekreds omfatter således først og fremmest de endelige forbrugere af den vare, som forhandles under det omtvistede varemærke. Da der ikke kræves recept til den nævnte vare, spiller de endelige forbrugere, som bl.a. udsættes for intervenientens reklame og andre patienters kommentarer, en rolle i beslutningen om køb af den nævnte vare i modsætning til det, som sagsøgeren hævder (jf. i denne retning generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Alcon mod KHIM, C-412/05 P, EU:C:2006:687, punkt 55). De endelige forbrugere omfatter personer, som lider af mave-tarmforstyrrelser, og ikke alene personer, som lider af visse specifikke sygdomme, således som sagsøgeren har gjort gældende. Foruden den omstændighed, at sagsøgeren ikke fremlægger noget bevis for sit anbringende, fremgår det af de af sagsøgeren fremlagte dokumenter, at varen, som forhandles under det omtvistede varemærke, ligeledes benyttes i behandlingen af mave-tarmforstyrrelser.

38

Hvad for det andet angår de erhvervsdrivende omfatter den relevante kundekreds navnlig apotekere, hvilket appelkammeret også har konstateret i den anfægtede afgørelses punkt 28. Da disse giver forklaringer og råd til personer, som lider af mave-tarmforstyrrelser, kan de spille en væsentlig rolle i de endelige forbrugeres beslutning om køb (jf. i denne retning og analogt generaladvokat Cruz Villalóns forslag til afgørelse Backaldring Österreich The Kornspritz Company, C-409/12, EU:C:2013:563, punkt 59).

39

Fra et erhvervsmæssigt synspunkt omfatter den relevante kundekreds ligeledes almenpraktiserende læger og speciallæger. Selv om det er de endelige forbrugere, der i mange tilfælde alene træffer afgørelsen om at købe receptfrie lægemidler, kan de tillige købes på foranledning af lægen (jf. i denne retning generaladvokat Kokotts forslag til afgørelse Alcon mod KHIM, C-412/05 P, EU:C:2006:687, punkt 55).

40

I modsætning til det af sagsøgeren hævdede udgør videnskabelige kredse derimod ikke en del af den relevante kundekreds, idet de på ingen måde indgår i kommunikationsprocessen mellem sælgeren og køberen. Følgelig har de ingen indflydelse på den endelige forbrugers beslutning om køb.

41

Følgelig skal det i forhold til den således definerede relevante kundekreds prøves, om det omtvistede varemærke er blevet til en almindelig betegnelse inden for handelen for varen, for hvilken det er registreret.

42

Henset til den indflydelse, som de erhvervsdrivende, dvs. apotekerne og lægerne, udøver på de endelige forbrugeres beslutning om køb, skal det i den foreliggende sag indledningsvis bemærkes, at det fremgår af retspraksis nævnt ovenfor i præmis 31-34, at den omstændighed, at de endelige forbrugere stadig opfatter det omtvistede varemærkes funktion som oprindelsesangivelse, er utilstrækkelig til at imødegå en begæring om fortabelse af det nævnte varemærke i betragtning af, hvor vigtig de erhvervsdrivendes opfattelse af varemærket er.

43

Selv om appelkammeret i den anfægtede afgørelse i første omgang begrænsede sin prøvelse alene til de endelige forbrugeres opfattelse af det omtvistede varemærke, kan det dog ikke medføre annullation af den anfægtede afgørelse, da appelkammeret i anden omgang ligeledes tog hensyn til de erhvervsdrivendes, dvs. apotekernes og lægernes, opfattelse af det nævnte varemærke.

44

Det må imidlertid konstateres, at sagsøgeren ikke har godtgjort, at de endelige forbrugere og de erhvervsdrivende, dvs. apotekerne og lægerne, opfatter det omtvistede varemærke som en almindelig betegnelse for den pågældende vare.

45

Hvad for det første angår de endelige forbrugere af den vare, som forhandles under det omtvistede varemærke, har sagsøgeren, som er af den opfattelse, at de ikke er omfattet af den relevante kundekreds, ikke bevist, at disse har ændret opfattelse af det nævnte varemærke. Under alle omstændigheder er den specialiserede videnskabelige dokumentation, som sagsøgeren har fremlagt, ikke rettet mod de endelige forbrugere. Som appelkammeret i øvrigt har fremhævet i den anfægtede afgørelses punkt 29, er ordtegnet VSL#3 angivet på emballagen for den vare, som forhandles under det omtvistede varemærke, efterfulgt af symbolet »©«. Det omtvistede varemærke er derfor fuldt ud i stand til at udøve sin funktion som oprindelsesangivelse i forhold til de endelige forbrugere.

46

Hvad angår de erhvervsdrivende har sagsøgeren, som alene koncentrerer sin bevisførelse om speciallæger og videnskabelige kredse, desuden fuldstændig set bort fra den opfattelse, som apotekerne og de almenpraktiserende læger har af det omtvistede varemærke. Under alle omstændigheder gør den specialiserede videnskabelige dokumentation, som sagsøgeren har fremlagt, det ikke muligt at fastslå, at apotekere, almenpraktiserende læger og speciallæger har ændret opfattelse af de nævnte varemærke. For det første er ordtegnet VSL#3 i visse publikationer direkte knyttet til en handelsmæssig oprindelse nævnt i parentes. For det andet er henvisningen til ordtegnet VSL#3 i langt den største del af artiklerne ledsaget af udtryk som »probiotisk præparat«, »probiotisk blanding« eller bare ordet »probiotisk«. Da det omtvistede varemærke således ikke bruges som fællesnavn, er det ikke præsenteret som den almindelige betegnelse inden for handelen for den vare, for hvilken det er registreret. For det tredje og som anført af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 38 for fuldstændighedens skyld har sagsøgeren ikke modsagt intervenienten, når sidstnævnte har hævdet, at ordtegnet VSL#3 ikke forekommer i nogen ordbog, at det aldrig er blevet klassificeret som almindelig betegnelse, eller at det ikke er optaget på listen over International Nonproprietary Names (INN, internationale ikke-navnebeskyttede navne).

47

Hvad i øvrigt særligt angår apotekere har disse som fremhævet af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 30 kendskab til produktionskilderne og kontrollen med markedsføringen. Sagsøgeren har imidlertid ikke godtgjort, at den fremlagte dokumentation, som hovedsageligt er amerikansk, udøver nogen indflydelse på dem og deres opfattelse af det omtvistede varemærke. Endvidere har appelkammeret – uden at blive modsagt af sagsøgeren – anført, at den omstændighed, at det omtvistede varemærke ikke bruges af andre selskaber, som konkurrerer med intervenienten, udelukker, at apotekerne ændrer opfattelse af det nævnte varemærke.

48

Det omtvistede varemærke udøver derfor stadig sin funktion som oprindelsesangivelse i forhold til de erhvervsdrivende, dvs. apotekere og læger.

49

Følgelig kan sagsøgeren ikke med føje gøre gældende, at den relevante kundekreds fremover opfatter det omtvistede varemærke som en almindelig betegnelse for den vare, for hvilken det er registreret.

50

Da den første af de i præmis 26 nævnte betingelser ikke er opfyldt, skal første anbringende afvises, uden at det er fornødent at prøve, om sagsøgeren har fremlagt beviser, som gør det muligt at fastslå, at det omtvistede varemærke er blevet til en almindelig betegnelse inden for handelen for de varer, som det dækker, som følge af intervenientens virksomhed eller passivitet.

51

I forbindelse med det andet anbringende om en tilsidesættelse af artikel 51, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret med urette har fastslået, at den vildledende brug af det omtvistede varemærke efter dets registrering ikke var blevet godtgjort.

52

EUIPO og intervenienten har anfægtet sagsøgerens argumenter.

53

I henhold til artikel 51, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 erklæres EU-varemærkeindehaverens ret fortabt efter indgivelse af begæring herom til EUIPO eller ved fremsættelse af modkrav under en sag om varemærkekrænkelse, når varemærket som følge af den brug, der af varemærkeindehaveren eller med dennes samtykke gøres deraf for de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det er registreret, vil kunne vildlede offentligheden, især med hensyn til varernes eller tjenesteydelsernes art, beskaffenhed eller geografiske oprindelse.

54

Det fremgår af retspraksis, at fortabelsesgrunden i artikel 51, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 forudsætter, at der foreligger en faktisk vildledning eller en tilstrækkeligt alvorlig risiko for vildledning af forbrugeren (jf. i denne retning dom af 14.5.2009, Fiorucci mod KHIM – Edwin (ELIO FIORUCCI), T-165/06, EU:T:2009:157, præmis 33, og ligeledes analogt dom af 30.3.2006, Emanuel, C-259/04, EU:C:2006:215, præmis 47).

55

Anvendelsen af artikel 51, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009 er betinget af den vildledende brug af varemærket efter dets registrering. En sådan vildledende brug skal behørigt bevises af sagsøgeren (jf. i denne retning dom af 14.5.2009, ELIO FIORUCCI, T-165/06, EU:T:2009:157, præmis 36).

56

Det foreliggende anbringende skal prøves i lyset af det ovenstående.

57

I den foreliggende sag var appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 52 af den opfattelse, at sagsøgeren ikke behørigt havde godtgjort den vildledende brug af det omtvistede varemærke efter dets registrering. Følgelig skulle indehaveren af det omtvistede varemærke ikke fratages sine rettigheder i medfør af artikel 51, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009. Ifølge appelkammeret er det kun såfremt den berørte forbruger forledes til at tro, at varerne og tjenesteydelserne har en bestemt egenskab, som de i virkeligheden ikke har, at forbrugeren vildledes af varemærket. Hvis det budskab, som varemærket formidler, ikke er tilstrækkeligt klart til at beskrive en præcis egenskab ved de varer eller tjenesteydelser, som er omfattet heraf, kan dette budskab imidlertid ikke anses for vildledende. Da appelkammeret allerede havde fastslået, at det omtvistede varemærke hverken var den almindelige betegnelse inden for handelen for den vare, for hvilken det var registreret, eller at det indeholdt den mindste beskrivende angivelse af denne vare eller dens egenskaber, anførte det, at det nævnte varemærke ikke udgjorde en tilstrækkelig præcis betegnelse til at kunne medføre en faktisk vildledning eller en tilstrækkeligt alvorlig risiko for vildledning af forbrugeren.

58

Sagsøgeren har ikke fremført noget argument af en sådan art, at appelkammerets vurdering kan tilsidesættes.

59

For det første er ordtegnet VSL#3 ifølge sagsøgeren en forkortelse for »Very Safe Lactobacilli«, symbolet »#« betyder »nummer« på engelsk, og tallet 3 henviser til antallet af arter af bifidobakterier. Siden anden halvdel af 2014 og de ændringer, som en anden producent har foretaget i formlen for den vare, for hvilken det omtvistede varemærke er registreret, er begrebet »very safe lactobacilli« ikke længere rammende. Den omstændighed, at intervenienten fortsat bruger det omtvistede varemærke for den nye vare, som potentielt er farlig, ved uretmæssigt at tilegne sig den videnskabelige litteratur om det aktive stof »VSL#3«, beviser intervenientens vildledende adfærd.

60

Selv om ændringer i sammensætningen af en vare, som er omfattet af et varemærke, henset til ordlyden af artikel 51, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, kan medføre, at varemærket fortabes, vil dette kun ske, såfremt varemærket formidler en upræcis oplysning om den pågældende vares art, kvalitet eller oprindelse.

61

Det fremgår imidlertid af præmis 49 og 50 ovenfor, at det omtvistede varemærke ikke er blevet en almindelig betegnelse inden for handelen for den vare, for hvilken det er registreret. Desuden har sagsøgeren ikke fremlagt beviser for, at det omtvistede varemærke skal forstås som forkortelsen for »Very Safe Lactobacilli«. Følgelig er det omtvistede varemærkes beskrivende karakter ikke godtgjort. I modsætning til det af sagsøgeren hævdede formidler det omtvistede varemærke ikke et klart budskab vedrørende den omhandlede vare eller dens egenskaber.

62

Da det omtvistede varemærke ikke udgør en tilstrækkelig præcis betegnelse til at kunne foranledige en faktisk vildledning eller en tilstrækkelig alvorlig risiko for vildledning af forbrugeren, skal sagsøgerens argumentation i præmis 59 ovenfor forkastes som ugrundet.

63

For det andet har sagsøgeren i det væsentlige gjort gældende, at intervenientens rettigheder skulle erklæres for fortabte som følge af den kvalitative forringelse af den vare, som forhandles under det omtvistede varemærke. Siden anden halvdel af 2014 er varens formel, og nærmere bestemt dens immunologiske og biokemiske profil, ifølge sagsøgeren blevet ændret radikalt. Det omtvistede varemærke betegner dermed en vare, som ikke længere fremviser samme uskadelige profil eller samme terapeutiske virkninger som før i tiden.

64

I modsætning til det af sagsøgeren hævdede, og som det fremgår af den i præmis 53-55 ovenfor nævnte retspraksis, vedrører den beskyttelse, som forbrugerne sikres i artikel 51, stk. 1, litra c), i forordning nr. 207/2009, alene varens iboende egenskaber, som forbrugerne forventer, henset til det budskab, som varemærket formidler. Bestemmelsen har på ingen måde til formål at pålægge varemærkeindehaveren en forpligtelse til at sikre et bestemt kvalitetsniveau, medmindre varemærket formidler et sådant budskab. Da sagsøgeren i den foreliggende sag ikke har godtgjort, at det omtvistede varemærke skaber nogen forventning hos forbrugerne hverken med hensyn til den pågældende vares iboende egenskaber eller kvalitative aspekter, har appelkammeret derfor med rette i den anfægtede afgørelses punkt 50 antaget, at en eventuel forringelse af den pågældende vare kunne medføre en »kommerciel fortabelse«, men ikke en juridisk.

65

I øvrigt har appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 51 med føje anført, at forbrugerne under alle omstændigheder er i stand til at vurdere den pågældende vares kvalitet ved valget heraf, da emballagen vedrørende de to forskellige sammensætninger af den pågældende vare giver alle nødvendige oplysninger vedrørende dens indhold. Som fastslået af appelkammeret, og uden at sagsøgeren har bestridt dette, fremgår det navnlig af denne emballage, at de to sammensætninger af den pågældende vare hver indeholder otte forskellige levedygtige mælkebakteriestammer, som er af samme art, selv om de har forskellig oprindelse.

66

Appelkammeret har derfor i den anfægtede afgørelses punkt 52 med rette fastslået, at sagsøgeren ikke på behørig vis havde godtgjort den vildledende brug af det omtvistede varemærke efter dets registrering.

67

Desuden bemærkes, at sagsøgerens argument, der ikke er underbygget, hvorefter det ville skabe et uberettiget monopol og en klar konkurrenceforvridning til skade for forbrugerbeskyttelsen, såfremt det ikke var muligt for markedsoperatørerne at benytte den probiotiske blanding »VSL#3«, ikke kan tages til følge.

68

I henhold til artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 9, stk. 1, i forordning 2017/1001) har intervenienten som indehaver af det omtvistede varemærke en eneret, som bl.a. giver vedkommende mulighed for at forbyde tredjemand at gøre brug af et tegn, der ligner det ældre varemærke, når de varer, der er dækket af de omtvistede varemærker, er af samme art, og der som følge heraf er risiko for forveksling i offentlighedens bevidsthed. Den juridiske begrundelse for EU-varemærker er nemlig, at indehaveren af et ældre varemærke kan rejse indsigelse mod registrering af nye varemærker, der ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det ældre varemærkes særpræg eller renommé. Retsreglerne gør det således muligt for indehaverne af et ældre varemærke, uden at de herved på nogen måde tildeles et uretmæssigt og uberettiget monopol, at beskytte og opnå udbytte af de væsentlige investeringer, der er foretaget til fremme af det ældre varemærke (dom af 21.2.2006, Royal County of Berkshire Polo Club mod KHIM – Polo/Lauren (ROYAL COUNTY OF BERKSHIRE POLO CLUB), T-214/04, EU:T:2006:58, præmis 43).

69

Da sagsøgeren i den foreliggende sag ikke har bevist, at intervenienten har brugt det omtvistede varemærke på vildledende vis, kan denne udøve sin eneret som omhandlet i artikel 9, stk. 1, i forordning nr. 207/2009.

70

På baggrund af det ovenstående skal det andet anbringende forkastes og EUIPO dermed frifindes i det hele.

71

Ifølge Rettens procesreglements artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.

72

Sagsøgeren har tabt sagen og skal derfor bære sine egne omkostninger og betale EUIPO’s og intervenientens omkostninger i overensstemmelse med deres påstand herom.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Femte Afdeling):