1

Birkenstock Sales GmbH har med sin appel nedlagt påstand om ophævelse af dom afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 9. november 2016, Birkenstock Sales mod EUIPO (Gengivelse af et motiv af bølgede linjer, der krydser hinanden) (T-579/14, herefter »den appellerede dom«, EU:T:2016:650), for så vidt som Retten derved delvis frifandt Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) for appellantens påstand om annullation af Første Appelkammers afgørelse af 15. maj 2014 (sag R 1952/2013-1) vedrørende international registrering, hvori Den Europæiske Union er designeret, af et figurmærke, som gengiver et motiv af bølgede linjer, der krydser hinanden (herefter »den omtvistede afgørelse«).

2

Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1) bestemmer i artikel 7, stk. 1, litra b):

»1.   Udelukket fra registrering er:

[…]

[…]«

3

Appellanten er indtrådt i rettighederne for selskabet Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG, der den 27. juni 2012 hos Det Internationale Bureau ved Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) på grundlag af et tysk varemærke havde opnået en international registrering, hvor bl.a. Den Europæiske Union er designeret, af følgende figurmærke:

4

Den 25. oktober 2012 modtog EUIPO meddelelse om international registrering af det omhandlede tegn (herefter »det omtvistede tegn«).

5

Der blev ansøgt om udstrækning af beskyttelsen for så vidt angår varer i klasse 10, 18 og 25 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret (herefter »Nicearrangementet«), og for hver af disse klasser svarende til følgende beskrivelse:

6

Den 21. november 2012 meddelte undersøgeren ex officio appellanten et midlertidigt fuldt afslag på beskyttelse af det internationale varemærke i EU. Begrundelsen for dette afslag var det omtvistede tegns mangel på fornødent særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 i forhold til alle de berørte produkter.

7

Ved afgørelse af 29. august 2013 stadfæstede EUIPO’s undersøgelsesafdeling, efter at appellanten havde besvaret de indsigelser, der var fremført i meddelelsen om det midlertidige afslag, et fuldt afslag på beskyttelse i EU af det internationale varemærke med den samme begrundelse som tidligere anført.

8

Den 4. oktober 2013 indgav appellanten en klage til EUIPO i henhold til artikel 58-60 i forordning nr. 207/2009 til prøvelse af denne afgørelse.

9

Ved afgørelse af 15. maj 2014 afslog Første Appelkammer ved EUIPO (herefter »appelkammeret«) klagen, idet det fandt, at det omtvistede tegn ikke havde fornødent særpræg for de omhandlede varer.

10

Appelkammeret var bl.a. af den opfattelse, at dette tegn gengiver bølgede linjer, der krydser hinanden i lige vinkler og gentager sekvenser, der kan udstrækkes i en firkants fire retninger og dermed anvendes på enhver to- eller tredimensional overflade. Det omtvistede tegn opfattes derfor straks som et overflademønster.

11

Appelkammeret bemærkede derudover, at det er velkendt, at varers overflade eller deres emballage er dekoreret med motiver af forskellige grunde, herunder for at forbedre deres udseende og/eller for at opfylde tekniske hensyn.

12

Appelkammeret påpegede, at sådanne tegn ifølge fast retspraksis ikke har fornødent særpræg som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, idet den gennemsnitlige forbruger ikke har for vane at antage varers handelsmæssige oprindelse på grundlag af tegn, der forveksles med selve varernes udseende, medmindre de adskiller sig væsentligt fra normen eller branchesædvanen. Appelkammeret fandt, at denne retspraksis skulle finde anvendelse i den foreliggende sag, idet det omtvistede tegn kunne forveksles med de omhandlede varers udseende.

13

Appelkammeret fandt, at helhedsindtrykket af det omtvistede tegn var af ringe betydning, og at et sådant overflademønster kunne genfindes på alle de omhandlede varer, for hvilke det kunne have en æstetisk og/eller teknisk funktion. Ifølge appelkammeret adskilte helhedsindtrykket af dette tegn sig ikke væsentligt eller slet ikke fra sædvanen i de pågældende brancher.

14

Appelkammeret konkluderede, at den relevante kundekreds med stor sandsynlighed opfattede dette tegn som et simpelt overflademønster og ikke som angivelse af en særlig handelsmæssig oprindelse.

15

Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 1. august 2014 anlagde appellanten sag med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.

16

Appellanten anførte et enkelt anbringende om tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 til støtte for søgsmålet. Appellanten gjorde navnlig gældende, at appelkammeret ikke havde lagt det omtvistede tegn i den registrerede form til grund, nemlig et billede, hvor overfladen er klart afgrænset, og som ikke er sammenfaldende med varens form, men at appelkammeret uden begrundelse udvidede dette tegn, idet det fastslog, at tegnet kunne gentages og udstrækkes.

17

Efter at Retten i den appellerede doms præmis 23-27 havde henvist til den relevante retspraksis, undersøgte den, om retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med de pågældende varers udseende, fandt anvendelse. I denne forbindelse undersøgte Retten bl.a. i den appellerede doms præmis 50-68 spørgsmålet om, hvilket kriterium der er relevant for, om et tegn, der er sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt, og som er registreret som et figurmærke, kan anses for at være et overflademønster med hensyn til de omhandlede varer.

18

I denne forbindelse har Retten i den appellerede doms præmis 54-57 fastslået, at det alene er, når anvendelsen af et overflademønster er usandsynlig på grund af de omhandlede varers art, at et sådant tegn ikke kan anses for at være et overflademønster med hensyn til de omhandlede varer.

19

I lyset af dette kriterium fastslog Retten, at for så vidt angår »kunstige lemmer, øjne og tænder«, »suturmaterialer, suturmaterialer til operative formål« og »skind og huder« var det med urette, at appelkammeret havde anvendt denne retspraksis, således at appelkammeret havde lagt forkerte undersøgelseskriterier til grund, og at den omtvistede afgørelse derfor skulle annulleres for så vidt angik disse varer. Hvad derimod angik de øvrige varer i klasse 10, 18 og 25 i Nicearrangementet fastslog Retten, at appelkammeret med rette have anvendt retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende.

20

For så vidt angår disse sidstnævnte varer, der er omfattet af det internationale varemærke, for hvilket der anmodes om beskyttelse, undersøgte Retten i den appellerede doms præmis 129-153 spørgsmålet om, hvorvidt det var med rette, at appelkammeret fandt, at det omtvistede tegn ikke i væsentlig grad adskilte sig fra de relevante normer eller branchesædvaner. Retten fastslog, at det var tilfældet.

21

Følgelig annullerede Retten den omtvistede afgørelse for så vidt angik følgende varer: »kunstige lemmer, øjne og tænder«, »suturmaterialer, suturmaterialer til operative formål« og »skind og huder«, og den frifandt EUIPO i øvrigt.

22

Appellanten har med appellen nedlagt følgende påstande:

23

EUIPO har nedlagt påstand om, at appellen forkastes, og at appellanten tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

24

Appellanten har til støtte for søgsmålet anført tre anbringender om henholdsvis en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, om selvmodsigelser i den appellerede doms begrundelse og en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder.

25

Appellanten har med sit første anbringendes første led foreholdt Retten, at den med urette i den appellerede doms præmis 54 ff. lagde kriteriet om blot en »mulighed« for, at det omtvistede tegn kunne anvendes som overflademønster, til grund som relevant kriterium for, om retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med de pågældende varers udseende, fandt anvendelse i den foreliggende sag i forhold til de omhandlede varer.

26

Domstolen har således fastslået, bl.a. i kendelse af 26. april 2012, Deichmann mod KHIM (C-307/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:254), at det er nødvendigt, at anvendelsen af det omhandlede tegn som overflademønster er »den mest sandsynlige anvendelse«. Følgelig er den blotte mulighed for, at det omhandlede internationale tegn kan anvendes som overflademønster ikke tilstrækkeligt til at retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med de pågældende varers udseende, finder anvendelse.

27

Da Retten fastslog, at det kun er i tilfælde, hvor anvendelsen af et sådant mønster er lidet sandsynligt, at et tegn, der er sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt, kan anses for ikke at være et overflademønster, fastlagde Retten et andet kriterium end kriteriet om »den mest sandsynlige anvendelse«. Dette første bedømmelseskriterium pålægger figurmærker, der er sammensat af en række bestanddele, der gentages, strengere kriterier end de, der pålægges andre typer af varemærker med henblik på vurderingen af deres særpræg.

28

EUIPO har principalt gjort gældende, at det første anbringendes første led skal afvises, og subsidiært, at det er ugrundet.

29

Hvad angår det første anbringendes første led bemærkes det, at det følger af artikel 256 TEUF og artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol, at en appel er begrænset til retsspørgsmål. Det er alene Retten, der har kompetence til at fastlægge og bedømme de relevante faktiske omstændigheder såvel som til at vurdere bevismaterialet. Bedømmelsen af disse faktiske omstændigheder og bevismaterialet er således ikke et retsspørgsmål, der som sådan kan efterprøves af Domstolen under en appelsag, medmindre disse omstændigheder og bevismaterialet er blevet urigtigt gengivet (dom af 2.9.2010, Calvin Klein Trademark Trust mod KHIM, C-254/09 P, EU:C:2010:488, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis).

30

Det må i denne forbindelse blot fastslås, at appellanten med det første anbringendes første led har gjort gældende, at Retten, idet den lagde kriteriet om den mulige anvendelse af det omtvistede tegn som overflademønster til grund med henblik på at anvende retspraksis om tegn, der er sammenfaldende med de pågældende varers udseende, begik en retlig fejl. Dette led, som således rejser et retsspørgsmål, kan antages til realitetsbehandling under en appel.

31

For så vidt angår spørgsmålet, om dette led er begrundet, fremgår det af Domstolens faste praksis, at den omstændighed, at et varemærke har fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, betyder, at dette varemærke er egnet til at identificere den vare, for hvilken det er søgt registreret, som hidrørende fra en bestemt virksomhed og dermed til at adskille denne vare fra andre virksomheders varer. Spørgsmålet om, hvorvidt et tegn har fornødent særpræg, skal bedømmes dels i forhold til de varer eller tjenesteydelser, for hvilke det søges registreret, dels i forhold til den opfattelse, som den relevante kundekreds har af det (dom af 25.10.2007, Develey mod KHIM, C-238/06 P, EU:C:2007:635, præmis 79 og den deri nævnte retspraksis, og af 21.1.2010, Audi mod KHIM, C-398/08 P, EU:C:2010:29, præmis 33 og 34).

32

Retten har i denne forbindelse med rette i den appellerede doms præmis 23 anført, at bedømmelseskriterierne for tredimensionale varemærker, der består af selve varens udseende, ikke er forskellige fra de, der finder anvendelse i forhold til andre varemærker. Retten præciserede ligeledes, at der ved anvendelsen af disse kriterier skal tages hensyn til, at gennemsnitsforbrugerens opfattelse ikke nødvendigvis er den samme, når der er tale om et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens udseende, som når der er tale om et ord- eller figurmærke, der består af et tegn, som er uafhængigt af udseendet af de varer, det betegner. Gennemsnitsforbrugerne er nemlig ikke vant til at udlede varers oprindelse af deres form eller af emballagens form uden nogen grafisk eller tekstmæssig bestanddel, og det kan derfor vise sig vanskeligere at bevise, at et sådant tredimensionalt varemærke har særpræg, end at et ord- eller figurmærke har det (dom af 7.10.2004, Mag Instrument mod KHIM, C-136/02 P, EU:C:2004:592, præmis 30, og af 22.6.2006, Storck mod KHIM, C-25/05 P, EU:C:2006:422, præmis 26 og 27).

33

Som Retten ligeledes med rette har anført i den appellerede doms præmis 24, er det under disse omstændigheder kun et varemærke, som afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen, og som derfor kan opfylde sin grundlæggende oprindelsesfunktion, der ikke mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 (dom af 12.1.2006, Deutsche SiSi-Werke mod KHIM, C-173/04 P, EU:C:2006:20, præmis 31, og af 22.6.2006, Storck mod KHIM, C-25/05 P, EU:C:2006:422, præmis 28).

34

Denne retspraksis, der er udviklet i forbindelse med tredimensionale varemærker, som består af selve varens udseende, finder tilsvarende anvendelse, når det ansøgte varemærke er et figurmærke, der består af den todimensionale gengivelse af den nævnte vare (dom af 22.6.2006, Storck mod KHIM,C-25/05 P, EU:C:2006:422, præmis 29), eller hvis det ansøgte varemærke består af et motiv, der anbringes på en vares overflade (jf. i denne retning kendelse af 28.6.2004, Glaverbel mod KHIM, C-445/02 P, EU:C:2004:393, præmis 22-24). I disse to tilfælde består varemærket nemlig heller ikke af et tegn, som er uafhængigt af fremtrædelsesformen for de varer, det betegner.

35

Denne retspraksis finder ligeledes anvendelse, når kun en del af den omhandlede vare er gengivet med et varemærke (kendelse af 13.9.2011, Wilfer mod KHIM, C-546/10 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2011:574, præmis 59, og dom af 15.5.2014, Louis Vuitton Malletier mod KHIM, C-97/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:324, præmis 54).

36

Som Retten med rette fastslog i den appellerede doms præmis 28 følger det deraf, at det afgørende element for så vidt angår anvendelsen af retspraksis vedrørende tredimensionale tegn, der er sammenfaldende med de pågældende varers udseende, ikke er kvalificeringen af det omhandlede tegn som figurmærke, tredimensionalt eller ej, men den omstændighed, at det er sammenfaldende med de pågældende varer.

37

Dette afgørende element indebærer, som generaladvokaten i det væsentlige har anført i punkt 52 og 53 i sit forslag til afgørelse, at der foreligger en lighed mellem tegnet og de omhandlede varer eller en del af varerne, som skal vurderes med hensyn til karakteren af disse varer, og som skal kunne opfattes af den relevante kundekreds.

38

Det er i lyset af disse overvejelser, at det skal undersøges, om Retten, som appellanten har gjort gældende, burde have anvendt kriteriet om den mest sandsynlige anvendelse af det omtvistede tegn som overflademønster som det relevante kriterium for at kunne anvende retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med varernes udseende.

39

Retten fastslog i denne forbindelse i den appellerede doms præmis 36 og 37, at det omtvistede tegn er et figurtegn, der er sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt, som kan udstrækkes i uendelighed i fire retninger, og som navnlig er egnet til at blive anvendt som overflademønster. Retten fastslog i den doms præmis 48, at de af dette tegn omfattede varer delvis er varer, der åbenlyst ofte fremstår med overflademønstre, såsom modeartikler bredeste forstand, delvis varer, hvor det er mindre selvfølgeligt, at de ofte fremstår med overflademønstre. Retten fastslog i nævnte doms præmis 54 og 55, at der derfor i princippet foreligger en med dette tegn forbundet sandsynlighed for, at det anvendes som overflademønster, at det under disse omstændigheder alene er, såfremt anvendelsen af et overflademønster er usandsynlig på grund af de omhandlede varers art, at et sådant tegn ikke kan anses for at være et overflademønster med hensyn til disse varer, og at det i andre tilfælde kan antages, at det omhandlede tegn faktisk udgør et overflademønster.

40

Henset til de omhandlede varers karakter begik Retten ingen retlig fejl, da den fastholdt kriteriet om den mulige anvendelse og ikke den lidet sandsynlige anvendelse, af det omtvistede tegn som overflademønster med henblik på at anvende retspraksis om tredimensionale varemærker, der er sammenfaldende med de pågældende varers udseende.

41

Henset til de iboende karakteristika for det omtvistede tegn, der er sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt, og til karakteren af de omhandlede varer, er dette tegn således for det første i princippet forudbestemt til at blive anbragt på disse varers overflader, som generaladvokaten har anført i punkt 77 i sit forslag til afgørelse. Der foreligger en iboende sandsynlighed for, at et tegn, der er sammensat af en række bestanddele, der gentages regelmæssigt, vil blive anvendt til overflademønster og således blive sammenfaldende med de pågældende varers udseende.

42

Det må for det andet fremhæves, at kriteriet om den mest sandsynlige anvendelse, der blev lagt til grund i kendelse af 26. april 2012, Deichmann mod KHIM (C-307/11 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2012:254, præmis 55), ikke er relevant i den foreliggende sag, fordi det ikke var registreringen af et tegn, der er sammensat af en række bestanddele, der gentages, men et mærke, der gengiver et bøjet bånd omgivet af stiplede linjer, der var genstand for den sag, der gav anledning til den kendelse.

43

Derudover fører overholdelsen af kriteriet om den mest sandsynlige anvendelse, som appellanten har påberåbt, til, at de tegn, der grundet deres iboende karakteristika navnlig egner sig at blive anvendt som overflademønstre med hensyn til de omhandlede varer, kan undslippe anvendelsen af retspraksis om varemærker, der er sammenfaldende med de pågældende varers udseende, selv om der for så vidt angår sådanne tegn foreligger en iboende sandsynlighed for, at de anvendes som overflademønstre, og derfor for, at de er sammenfaldende med de pågældende varers udseende.

44

Under disse omstændigheder skal det første anbringendes første led forkastes som ugrundet.

45

Appellanten har med sit første anbringendes andet led gjort gældende, at det var med urette, at Retten undlod at fastlægge branchenormer og -sædvaner for de omhandlede varer og at bedømme det omtvistede tegn i henhold til disse normer.

46

Appellanten har i denne forbindelse, idet selskabet har henvist til dom af 7. oktober 2004, Mag Instrument mod KHIM (C-136/02 P, EU:C:2004:592, præmis 31), og af 24. maj 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli mod KHIM (C-98/11 P, EU:C:2012:307, præmis 42), anført, at ifølge fast retspraksis er det kun et varemærke, som afviger betydeligt fra normen eller branchesædvanen, og som derfor kan opfylde sin grundlæggende oprindelsesfunktion, der ikke mangler fornødent særpræg i henhold til artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009.

47

Appellanten har gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 83-96 og 113-123 blot undersøgte, om de omhandlede varer i princippet kunne præsentere et overflademønster, og at Retten i den doms præmis 133 gentog appelkammerets generelle konstatering om, at almindelig erfaring viser, at overflademønstre er kendetegnet ved en uendelig række af forskellige mønstre. Denne konstatering erstatter imidlertid ikke fastlæggelsen af normen eller branchesædvanen for hver kategori af de omhandlede varer så meget desto mindre, som varer såsom »medicinske apparater og instrumenter«, »sadelmagervarer« eller »fodtøj« ikke kan knyttes til en kategori af homogene varer.

48

EUIPO har principalt gjort gældende, at det første anbringendes andet led skal afvises, og subsidiært, at det er ugrundet.

49

Det bemærkes, at appellanten med sit første anbringendes andet led i det væsentlige har gjort gældende, at det var med urette, at Retten undlod at fastlægge de pågældende branchers normer og sædvaner for hver kategori af varer, der er omfattet af det omtvistede tegn, med henblik på vurderingen af særpræget ved det internationale varemærke, for hvilket der anmodes om beskyttelse. Dette led, hvorved appellanten rejser et retsspørgsmål, kan antages til realitetsbehandling under en appel i overensstemmelse med den i denne doms præmis 29 nævnte retspraksis.

50

For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt dette led er begrundet, må det fastslås, at det er baseret på en urigtig forståelse af den appellerede dom.

51

Retten undersøgte således i den appellerede doms præmis 70-128 for det første, hvorvidt retspraksis vedrørende tegn, der er sammenfaldende med de pågældende varers udseende, fandt anvendelse i den foreliggende sag i forhold til de omhandlede varer, set i lyset af det i den doms præmis 55 fastlagte kriterium, nemlig, at det alene er, når anvendelsen af et overflademønster er usandsynlig på grund af de omhandlede varers art, at et sådant tegn ikke kan anses for at være et overflademønster med hensyn til de omhandlede varer. Retten foretog denne analyse for hver kategori af de omhandlede varer og vurderede ud fra de pågældende branchers normer og sædvaner, om det var lidet sandsynligt eller ej, at disse varer fremstod med et overflademønster.

52

For det andet vurderede Retten i den appellerede doms præmis 129-147 for så vidt angår de varer, med hensyn til hvilke appelkammeret med rette havde anvendt retspraksis om tredimensionale varemærker, hvorvidt appelkammeret ligeledes med rette havde fastslået, at dette tegn ikke i væsentlig grad adskilte sig fra de relevante normer eller branchesædvaner, og derfor ikke havde det fornødne særpræg.

53

Retten fastslog i denne forbindelse i den appellerede doms præmis 131 og 132, at det omtvistede tegn er et enkelt motiv, der består af en enkel kombination af bølgede linjer, der krydser hinanden gentagne gange, og den forkastede appellantens argument om, at de former, som tegnet udgøres af, allerede isoleret set er usædvanlige. Retten tilføjede i den appellerede doms præmis 133, at som appelkammeret havde bemærket, viser almindelig erfaring, at motiver, der anbringes på overfladen, er karakteriseret ved en uendelig række af forskellige mønstre, og at bestanddelene i et mønster, der er anbragt på overfladen, ofte er enkle geometrisk former såsom prikker, cirkler, rektangler eller linjer, idet de sidstnævnte kan være lige eller gå op og ned i zigzag eller bølger.

54

Efter at Retten i den appellerede doms præmis 136 havde anført, at det i henhold til den relevante retspraksis påhviler en sagsøger, der på trods af EUIPO’s analyse påberåber sig et ansøgt varemærkes særpræg, at fremlægge konkrete og velunderbyggede oplysninger, der godtgør, at det ansøgte varemærke har fornødent særpræg i sig selv eller fornødent særpræg opnået ved brug, undersøgte den i den pågældende doms præmis 137-147 de argumenter og beviser, som appellanten havde fremlagt.

55

I den appellerede doms præmis 138 fastslog Retten i forbindelse med undersøgelsen af appellantens argument om, at appelkammeret ikke burde have begrænset sig til generelle erklæringer vedrørende de samlede varer eller tjenesteydelser, at appelkammerets konstatering om, at motiver, der anbringes på overfladen, er karakteriseret ved en uendelig række af forskellige mønstre, ikke er begrænset til en bestemt branche. I den doms præmis 144 fastslog Retten, at de billeder af sko, som appellanten havde fremlagt, ikke var egnet til at godtgøre, at der foreligger en væsentlig forskel mellem det omtvistede tegn og skobranchens normer og sædvaner. I nævnte doms præmis 145 fastslog Retten, at de billeder af indlægssåler, som appellanten havde fremlagt, under alle omstændigheder ikke var egnet til at godtgøre, at der foreligger en væsentlig forskel mellem det omtvistede tegn og den pågældende branches normer og sædvaner, for så vidt som samtlige billeder viste oversiden af indlægssålerne. For de andre omhandlede varer fastslog Retten, at appellanten ikke havde fremlagt billeder med henblik på at godtgøre de pågældende branchers normer og sædvaner. Retten fastslog derfor i den appellerede doms præmis 147, at det af appellanten anførte ikke i sig selv kunne godtgøre, at der forelå en væsentlig forskel mellem det omtvistede tegn og de pågældende branchers normer og sædvaner.

56

Under disse omstændigheder kan det ikke foreholdes Retten, at den ikke fastlagde de pågældende branchers normer og sædvaner, da den bedømte det omtvistede tegns særpræg.

57

Det følger heraf, at det første appelanbringendes andet led må forkastes som ugrundet.

58

Appellanten har med sit første anbringendes tredje led foreholdt Retten, at den anvendte strengere kriterier end de i artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009 foreskrevne, da den i den appellerede doms præmis 130, 131 og 133 fastslog, at helhedsindtrykket af det omhandlede internationale varemærke var enkelt, og at overflademønstre ofte er enkle geometriske former såsom prikker, cirkler, rektangler eller linjer.

59

Appellanten har i denne forbindelse henvist til dom af 16. september 2004, SAT.1 mod KHIM (C-329/02 P, EU:C:2004:532, præmis 41), hvoraf det fremgår, at registreringen af et tegn som EU-varemærke ikke afhænger af, at der kan fastslås et bestemt kreativitets- eller fantasiniveau fra varemærkeindehaverens side, men udelukkende af, at varemærkets evne til at adskille de omhandlede varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders varer eller tjenesteydelser. De sammenflettede linjer, der krydser hinanden i en vinkel på 90o, og som udgør det omtvistede tegn, giver et præcist og særpræget indtryk af et »knoglemotiv«, således at det samlede indtryk, som dette tegn giver, gør det muligt deraf at udlede oprindelsen.

60

EUIPO har principalt gjort gældende, at det første anbringendes tredje led skal afvises, og subsidiært at det er ugrundet.

61

Det bemærkes, at selv om appellanten med det første anbringendes tredje led i det væsentlige har påberåbt sig, at Retten foretog en forkert anvendelse af artikel 7, stk. 1, litra b), i forordning nr. 207/2009, søger appellanten i virkeligheden at anfægte de faktiske vurderinger, som Retten foretog i den appellerede doms præmis 130, 131 og 133, i henhold til hvilke helhedsindtrykket af det omtvistede tegn var enkelt. Det følger deraf, at appellanten med sin argumentation søger at opnå, at Domstolen foretager en ny bedømmelse af dette tegn.

62

For så vidt som appellanten ikke har hævdet, at der foreligger en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder i denne forbindelse, må det fastslås, at det første anbringendes tredje led i overensstemmelse med den i denne doms præmis 29 nævnte retspraksis må forkastes.

63

Det følger af ovenstående betragtninger, at det første appelanbringende delvis skal forkastes som ugrundet, delvis skal afvises.

64

Appellanten har med sit andet anbringendes første led gjort gældende, at den appellerede dom indeholder en selvmodsigelse imellem på den ene side den appellerede doms præmis 77 og på den anden side den pågældende doms præmis 76 og 78.

65

Retten har således i den pågældende præmis 77 anført, at undersøgelsen af et tegns iboende særpræg skal baseres på det omhandlede tegns kendetegn uafhængigt af enhver konkret brug, der måtte være sket deraf. Retten henviser imidlertid i præmis 76 og 78 til en erklæring afgivet af appellanten under retsmødet vedrørende den tidligere anvendelse af det omtvistede tegn.

66

EUIPO har gjort gældende, at det andet anbringendes første led skal forkastes som ugrundet.

67

Det må fastslås, at det andet appelanbringendes første led er baseret på en urigtig forståelse af den appellerede dom.

68

Det må således fastslås, at de i den appellerede doms præmis 76-78 anførte begrundelser søger at besvare appellantens i den pågældende doms præmis 74 gengivne argument om, at den omtvistede afgørelse indeholder en selvmodsigelse, fordi det samme varemærke ikke på en gang kan være et todimensionalt overflademønster og en belægning i tre dimensioner.

69

Efter at Retten i denne forbindelse i den appellerede doms præmis 75 havde fastslået, at der ikke var noget til hinder for, at dels en todimensional, dels en tredimensional anvendelse af et tegn blev taget i betragtning, anførte Retten i den doms præmis 76, at appellanten under retsmødet havde medgivet, at det omtvistede tegn i mere end 40 år var blevet anvendt på skosåler, og at en sådan anvendelse svarede til en anvendelse af dette tegn som overflademønster med relief. Retten tilføjede i denne præmis 77, at undersøgelsen af et tegns iboende særpræg skal baseres på det omhandlede tegns kendetegn uafhængigt af enhver konkret brug, der måtte være sket deraf. Retten anførte i samme doms præmis 78, at appellantens argumentation ikke desto mindre ikke var sammenhængende, for så vidt som denne på den ene side anførte, at det internationale varemærke udgjorde et »sædvanligt« todimensionalt figurmærke og ikke et overflademønster, og på den anden side, at en anvendelse på skosåler, dvs. som overflademønster med relief, udgjorde en anvendelse af varemærket.

70

Det fremgår således af den appellerede doms præmis 76-78, at Retten blot fremhævede, at appellantens argumentation var usammenhængende. Under disse omstændigheder kan der ikke gives medhold i, at de begrundelser, der er indeholdt i disse præmisser i den appellerede dom, er behæftet med en selvmodsigelse.

71

Det andet appelanbringendes første led skal derfor forkastes som ugrundet.

72

Appellanten har med sit andet anbringendes andet led gjort gældende, at den appellerede doms præmis 75 indeholder en selvmodsigelse for så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt et varemærkes særpræg kan vurderes på grundlag af en todimensional og tredimensional anvendelse af mærket. Retten henviste således i denne præmis til en af dens tidligere domme, hvori den havde taget de to typer af anvendelse af det omhandlede varemærke i betragtning. Da vurderingen af særpræg imidlertid skal foretages fra sag til sag, er henvisningen til en af Rettens tidligere domme ikke tilstrækkelig til at godtgøre, at et varemærkes særpræg kan vurderes, henset til dets to- og tredimensionale anvendelse.

73

EUIPO har gjort gældende, at det andet appelanbringendes andet led bør forkastes som ugrundet.

74

Retten besvarede i den appellerede doms præmis 75 appellantens argument om, at den omtvistede afgørelse var behæftet med en selvmodsigelse, fordi ét og samme varemærke ikke på én gang kan være genstand for en todimensional anvendelse og en tredimensional anvendelse, og fordi Retten fastslog, at der ikke var noget til hinder for, at de to anvendelser af dette varemærke blev taget i betragtning. Den henviste i denne forbindelse til dom af 10. september 2015, EE mod KHIM (Gengivelse af hvide prikker på elfenbenshvid baggrund) (T-144/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:615), hvori der tages hensyn til disse to anvendelser for så vidt angår et figurmærke, der gengiver hvide punkter på en elfenbensfarvet baggrund. Retten konkluderede deraf, at den omtvistede afgørelse i den foreliggende sag ikke indeholdt en selvmodsigelse i den henseende.

75

Selv om vurderingen af et tegns særpræg, som appellanten har fremhævet, ganske vist skal foretages fra sag til sag, gælder det ikke desto mindre, at Retten i forbindelse med begrundelsen af dens vurdering vedrørende dette særpræg kan henvise til sammenlignelige sager uden derfor at modsige sig selv.

76

Det følger deraf, at det andet appelanbringendes andet led skal forkastes som ugrundet, og dermed, at det andet anbringende i det hele skal forkastes.

77

Appellanten har med sit tredje anbringende gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 134-139 foretog en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder, fordi de faktiske omstændigheder, som Retten anså for at være »velkendte«, åbenbart ikke var det, for så vidt angår anvendelsen af overflademønstre for de pågældende varer i klasse 10, 18 og 25 i Nicearrangementet. Appellanten har navnlig i denne forbindelse gjort gældende, at den blotte omstændighed, at en del af de omhandlede varer kan fremstå med overflademønstre, ikke er tilstrækkelig til, at det kan anses for en velkendt kendsgerning, at disse varer faktisk fremstår med overflademønstre, og at det omhandlede internationale varemærke ikke adskiller sig væsentligt fra overflademønstre, der er almindeligt anvendte i de relevante brancher.

78

Det kan heller ikke anses for en velkendt kendsgerning, at medicinske, kirurgiske, odontologiske og veterinære instrumenter, læder og læderimitationer, spadserestokke, ortopædiske sko, indlægssåler, fod- og skoindlæg, dele til opbygning af sko og til indbygning i sko, særlig tilpasningsdele, indlægssåler, kiler, sadelmagervarer, dragtposer til rejsebrug, dokumentmapper og kufferter i almindelighed kan fremstå med overflademønstre.

79

EUIPO gjort gældende, at det tredje appelanbringende skal afvises.

80

Det bemærkes, at artikel 256 TEUF, artikel 58, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol og artikel 168, stk. 1, litra d), i Domstolens procesreglement, henset til den undtagelsesvise karakter, som et anbringende om en urigtig gengivelse af de faktiske omstændigheder har, navnlig pålægger appellanten præcist at angive de faktiske elementer, som Retten har gengivet urigtigt, og at bevise de fejl i analysen, som efter appellantens opfattelse har forledt Retten til denne urigtige gengivelse. En sådan urigtig gengivelse skal fremgå på åbenbar vis af sagsakterne, uden at det skal være fornødent at foretage en fornyet vurdering af de faktiske omstændigheder og beviserne (dom af 17.3.2016, Naazneen Investments mod KHIM, C-252/15 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:178, præmis 69 og den deri nævnte retspraksis, og dom af 6.6.2018, Apcoa Parking Holdings mod KHIM, C-32/17 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2018:396, præmis 47 og 48).

81

Det må i den foreliggende sag fastslås, at appellanten blot har hævdet, at de faktiske omstændigheder, som Retten fandt var »velkendte«, åbenbart ikke var dette for så vidt angår anvendelsen af overflademønstre for de omtvistede varer i klasse 10, 18 og 25 i Nicearrangementet, uden at appellanten har fremlagt det mindste bevis til støtte for denne påstand, som kunne godtgøre, at Retten havde gengivet de faktiske omstændigheder urigtigt i denne forbindelse.

82

Det følger heraf, at det tredje appelanbringende må afvises.

83

Det følger af samtlige ovenstående betragtninger, at appellen skal forkastes i sin helhed.

84

I henhold til procesreglementets artikel 184, stk. 2, træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostningerne, såfremt appellen ikke tages til følge. I henhold til procesreglementets artikel 138, stk. 1, der i medfør af samme reglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Da EUIPO har nedlagt påstand om, at Birkenstock Sales tilpligtes at betale sagsomkostningerne, og da Birkenstock Sales har tabt sagen, pålægges det dette selskab at betale sagsomkostningerne.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Tiende Afdeling):