1.

I en ikke så fjern fortid plejede de tematiske plancher, der blev fremstillet på karton i skolerne, at blive anskueliggjort ved fotografier, illustrationer og tegninger fra bøger og magasiner. Når plancherne var færdige, blev de udstillet på uddannelsesinstitutionerne (til glæde for forældrene), uden at ophavsmændene til de anvendte billeder havde for vane at kræve godtgørelse for anvendelsen heraf.

2.

Med deres tilpasning til den nuværende teknologi indsætter eleverne også i dag fotografier eller tegninger i deres opgaver, dog med den forskel, at såvel opgaverne som de billeder, der anvendes hertil, er digitale. Der findes på internettet millioner af muligheder for at tilføje grafik til en skoleopgave, og det er forholdsvist nemt at uploade den færdige opgave til en internetside, som er tilgængelig for en hvilken som helst internetbruger.

3.

Det var netop tilfældet i den foreliggende sag. En kvindelig elev fra Gesamtschule Waltrop (integreret skole i Waltrop) i Land Nordrhein-Westfalen ( 2 ) i Forbundsrepublikken Tyskland fandt et fotografi af den spanske by Córdoba på internettet, som hun indsatte i en opgave i faget spansk. Da hun var færdig med opgaven, tilføjede hun den til skolens internetside, men den professionelle fotograf, der havde taget billedet, mente, at det var blevet anvendt uden hans samtykke, og at hans ophavsret dermed var blevet krænket (hvorfor han nedlagde påstand om ophør med denne adfærd samt skadeserstatning).

4.

I denne forbindelse har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) anmodet Domstolen om at fastlægge rammerne for begrebet »tilrådighedsstillelse for almenheden« (på internettet), som er en forudsætning for den omhandlede krænkelse. Eftersom tilrådighedsstillelse er det udtryk, der i den digitale verden svarer til »overføring« i den analoge verden ( 3 ), bør retspraksis vedrørende »overføring« ( 4 ) i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3 i direktiv 2001/29/EF ( 5 ), finde tilsvarende anvendelse herpå.

5.

Den forelæggende ret ønsker oplyst, om dette begreb omfatter et download af fotografiet af Córdoba, efterfulgt af dets indsættelse i en opgave, som lægges op på skolen internetside. Selv om fortolkningen af perifrasen »overføring til almenheden« allerede har været genstand for ikke så få domme, som Domstolen har afsagt i takt med, at den er blevet forelagt spørgsmål vedrørende nye teknikker og metoder til offentliggørelse af beskyttede værker, er denne forelæggelse udtryk for, at de nationale retters fortolkningsmæssige behov endnu ikke er blevet dækket ( 6 ).

6.

Den forelæggende ret er i tvivl med hensyn til et af Domstolens kriterier: Den ønsker nærmere bestemt oplyst, om det fotografi, der blev indsat i den opgave, som blev lagt op på skolens internetside, er blevet stillet til rådighed for en »ny« almenhed. Jeg mener imidlertid, at det vil være relevant for tvistens afgørelse ligeledes at tage hensyn til andre tekniske elementer samt de omstændigheder, hvorunder det fotografiske værk blev anvendt, og at sammenholde disse med de øvrige af de i retspraksis fastlagte kriterier.

7.

Verdensorganisationen for Intellektuel Ejendomsret (WIPO) vedtog den 20. december 1996 i Genève WIPO-traktaten om ophavsret, som trådte i kraft den 6. marts 2002 og blev godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2000/278/EF ( 7 ).

8.

I henhold til traktatens artikel 1, stk. 4, har de kontraherende parter pligt til at overholde bestemmelserne i Bernerkonventionens artikel 1-21 ( 8 ).

9.

Af Bernerkonventionens artikel 2, stk. 1, følger:

»Udtrykket »litterære og kunstneriske værker« omfatter enhver frembringelse på det litterære, videnskabelige og kunstneriske område, uanset udtryksmåden eller udtryksformen, såsom […] fotografiske værker, hvormed sidestilles værker, der er kommet til udtryk gennem en fremgangsmåde, der er analog med fotografi; […]«

10.

Konventionens artikel 11 bis, stk. 1, nr. II, bestemmer:

11.

Tilnærmelsen af medlemsstaternes nationale lovgivninger vedrørende intellektuelle ejendomsrettigheder er hovedsageligt blevet gennemført ved hjælp af direktiv 93/98/EØF ( 9 ), der senere er blevet ændret, og som blev ophævet ved direktiv 2006/116/EF ( 10 ), der kodificerer de tidligere direktiver. En af disse ændringer havde til formål at regulere beskyttelsen af ophavsret og beslægtede rettigheder i det såkaldte informationssamfund ved hjælp af direktiv 2001/29.

12.

Følgende fremgår af 23. betragtning:

»Dette direktiv bør medføre en yderligere harmonisering af ophavsmænds ret til overføring til almenheden. Denne ret skal opfattes bredt som omfattende enhver overføring til den del af almenheden, som ikke befinder sig på det sted, hvorfra overføringen finder sted. Denne ret omfatter enhver sådan form for trådbunden eller trådløs transmission eller retransmission af et værk til almenheden, herunder udsendelse i radio og fjernsyn. Denne ret bør dog ikke omfatte andre handlinger.«

13.

31. betragtning har følgende ordlyd:

»Det er nødvendigt at bevare en rimelig balance med hensyn til rettigheder og interesser mellem de forskellige kategorier af rettighedshavere og mellem de forskellige kategorier af rettighedshavere og brugere af beskyttede frembringelser. De i medlemsstaterne gældende undtagelser og indskrænkninger til rettighederne må nyvurderes på baggrund af den nye elektroniske udvikling. […]«

14.

34. betragtning er affattet som følger:

»Medlemsstaterne bør have mulighed for at indføre visse undtagelser og indskrænkninger f.eks. med henblik på brug til undervisning og forskning, til fordel for offentlige institutioner som f.eks. biblioteker og arkiver, med henblik på redegørelser for dagsbegivenheder, citater, til brug for handicappede, af hensyn til den offentlige sikkerhed eller med henblik på en administrativ eller retslig procedure.«

15.

Artikel 2 (»Retten til reproduktion«) bestemmer:

»Medlemsstaterne indfører en eneret til at tillade eller forbyde direkte eller indirekte, midlertidig eller permanent reproduktion på en hvilken som helst måde og i en hvilken som helst form, helt eller delvis:

[…]«

16.

Artikel 3 (»Retten til overføring af værker til almenheden og retten til tilrådighedsstillelse for almenheden af andre frembringelser«), stk. 1, er affattet som følger:

»1.   Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde trådbunden eller trådløs overføring til almenheden af deres værker, herunder tilrådighedsstillelse af deres værker på en sådan måde, at almenheden får adgang til dem på et individuelt valgt sted og tidspunkt.«

17.

Artikel 5 (»Undtagelser og indskrænkninger«), stk. 3 og 5, har følgende ordlyd:

»3.   Medlemsstaterne kan indføre undtagelser fra eller indskrænkninger i de rettigheder, der er nævnt i artikel 2 og 3, i følgende tilfælde:

[…]

5.   Undtagelser og indskrænkninger efter stk. 1, 2, 3 og 4 må kun anvendes i visse specielle tilfælde, der ikke strider mod den normale udnyttelse af værket eller andre frembringelser og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser.«

18.

§ 2, som omhandler lovens anvendelsesområde, henviser udtrykkeligt til såvel fotografiske værker (Lichtbildwerke) som værker, der er fremstillet på tilsvarende vis.

19.

I den version, der var gældende på tidspunktet for det faktiske omstændigheder, bestemte § 52 følgende:

»Overføring til almenheden af et offentliggjort værk er tilladt, så længe arrangøren handler uden vinding for øje, almenheden deltager uden beregning, og ingen af de optrædende kunstnere i forbindelse med en konference eller en fremførelse af værket modtager et særskilt vederlag. Der betales et rimeligt vederlag for overføringen. Vederlaget må ikke opkræves i forbindelse med aktiviteter inden for rammerne af […] eller skoleaktiviteter, for så vidt som de på grund af deres sociale og uddannelsesmæssige formål alene er tilgængelige for et begrænset og bestemt antal personer.«

20.

I henhold til § 64, som finder anvendelse på fotografiske værker, gælder ophavsretten i 70 år efter ophavsmandens død. Derimod har »øvrige« fotografier, på trods af, at beskyttelsen af de fotografiske værker i § 72, stk. 1 og 2, finder tilsvarende anvendelse herpå, en begrænset gyldighed på 50 år regnet fra deres offentliggørelse eller deres første overføring, alt efter hvad der kommer først (samme artikels stk. 3).

21.

Den professionelle fotograf Dirk Renckhoff anlagde søgsmål mod byen Waltrop og delstaten ( 12 ) for på Gesamtschule Waltrops internetside siden den 25. marts 2009 at have offentliggjort en opgave udarbejdet af en elev i faget spansk, som ifølge forelæggelsesafgørelsen indeholdt et fotografi af Córdoba, som er gengivet heri:

22.

Nedenfor billedet, der var hentet på internetportalen »www.schwarzaufweiss.de« (som tilhører et digitalt rejsemagasin med samme navn), havde eleven indsat en henvisning til den pågældende internetside, hvorpå der ikke fandtes nogen angivelse af fotografiets ophavsmand ( 13 ).

23.

Dirk Renckhoff har anført, at han alene havde givet operatørerne bag magasinets online-portal en simpel brugsret til fotografiet. Han anser således indsættelsen af billedet på skolens internetside for en krænkelse af sin (ophavsretlige) ret til at tillade reproduktion og overføring til almenheden af det nævnte fotografi.

24.

Dirk Renckhoffs søgsmål ved retten i første instans blev delvist taget til følge, idet delstaten blev pålagt at fjerne fotografiet og tilpligtet at betale 300 EUR med tillæg af renter.

25.

Dommen i første instans blev appelleret af begge parter, hvorefter appelretten ændrede dommen, om end alene således, at den forbød reproduktionen af fotografiet på internettet. Appelretten lagde til grund, at sagsøgeren over for delstaten var berettiget til at få nedlagt forbud i henhold til UrhG’s § 97, stk. 1, og ud fra synspunktet om ansvar for en forstyrrende indgriben (Störerhaftung).

26.

Både delstaten (som har fastholdt sin påstand om fuldstændig frifindelse) og Dirk Renckhoff (som har begæret, at samtlige hans påstande tages til følge) har appelleret appeldommen til Bundesgerichtshof (forbundsdomstol).

27.

Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt det er omfattet af begrebet »overføring til almenheden« i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29, i den betydning, der er fastlagt i Domstolens praksis, at det beskyttede værk kopieres på en computer og lægges op på skolens internetside.

28.

Det er den forelæggende rets opfattelse, at størstedelen af de nødvendige betingelser for at kvalificere det omtvistede forhold som en »overføring til almenheden« er opfyldt. Dette gælder navnlig med hensyn til overføringen:

29.

For så vidt angår det andet element, dvs. almenheden, har den forelæggende ret indledningsvis medgivet, at det er »tvivlsomt, om det […] fotografi efter de foreliggende omstændigheder blev overført til et nyt publikum, altså til et publikum, som rettighedshaveren ikke havde taget i betragtning, da han tillod den første overføring til almenheden« ( 16 ).

30.

Retten ender imidlertid med at fastslå, at det »ikke [kan] lægges til grund, at indehaveren af ophavsretten, som giver sit samtykke til, at hans værk lægges på en frit tilgængelig intern[e]tside, i denne forbindelse ikke kun har de internetbrugere i tankerne som publikum, som besøger denne internetside direkte eller via et link på en anden internetside, men også de internetbrugere, som besøger en anden internetside, som hans værk uden hans samtykke er blevet lagt op på. De sidstnævnte internetbrugere er derfor efter den forelæggende rets opfattelse et nyt publikum som omhandlet i Den Europæiske Unions Domstols praksis«.

31.

Den forelæggende ret er ligeledes af den opfattelse, at ophavsmandens manglende samtykke til kopieringen af fotografiet på skolens server og dets efterfølgende offentliggørelse på internettet adskiller den foreliggende sag fra de sager, hvor der blev anvendt hyperlinks eller »framing« ( 17 ). Derfor har ophavsretten som omhandlet i artikel 17, stk. 2, i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (»chartret«) forrang i forhold til brugernes ytrings- og informationsfrihed, som er fastsat i dets artikel 11.

32.

Den har ligeledes fremhævet brugerens afgørende rolle i overføringen, når vedkommende lægger værket på sin egen internetside og stiller det til rådighed, eftersom vedkommende – i strid med ophavsmandens reproduktionsrettigheder – afgør, om værket skal være tilgængeligt for almenheden, og hvor længe. I tilfældet med et hyperlink, som leder til en internetside, ville linket derimod miste sit eksistensgrundlag, når værket var blevet fjernet fra den oprindelige side.

33.

Endelig finder den forelæggende ret, at det ikke har afgørende betydning, om anvendelsen af fotografiet består i en tilføjelse heraf til skolens internetside uden vinding for øje ( 18 ).

34.

Under disse omstændigheder har Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) besluttet at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Udgør tilføjelse af et værk, som med tilladelse fra indehaveren af ophavsretten ligger frit tilgængeligt for alle internetbrugere på en fremmed internetside, til ens egen, offentligt tilgængelige internetside en tilrådighedsstillelse for almenheden som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29/EF, når værket først kopieres på en server og derfra uploades på ens egen internetside?«

35.

Forelæggelsesafgørelsen blev modtaget på Domstolens Justitskontor den 31. marts 2017.

36.

Der er indgivet skriftlige indlæg af delstaten Nordrhein-Westfalen, den italienske regering samt Kommissionen.

37.

Der blev afholdt retsmøde den 7. februar 2018 med deltagelse af repræsentanterne for delstaten, Dirk Renckhoff, den italienske regering, den franske regering og Kommissionen.

38.

Domstolen anmodede parterne om at fremsætte deres bemærkninger på retsmødet angående GS Media-dommens relevans og fortolkningen af artikel 5, stk. 3, litra a), i direktiv 2001/29.

39.

Delstaten Nordrhein-Westfalen og den italienske regering mener ikke, at der i den foreliggende sag har fundet nogen overføring til almenheden sted, eftersom der mangler de elementer, som kræves i henhold til retspraksis. Navnlig har eleven og hendes lærer ikke handlet bevidst og i fuldt kendskab om følgerne af deres adfærd ( 19 ). Eftersom fotografiet allerede var tilgængeligt for internetbrugerne på rejsemagasinets internetportal, indebar tilføjelsen heraf til skolens internetside endvidere ikke nogen mulighed for adgang (til fotografiet), som de ikke allerede havde. Derfor er der efter deres opfattelse heller ikke forekommet nogen overføring til en ny almenhed i henhold til retspraksis ( 20 ).

40.

Delstaten har gjort gældende, at der ved bedømmelsen af de implicerede interesser, sammen med chartrets artikel 17, stk. 2, om beskyttelse af den intellektuelle ejendomsret og artikel 11 om ytrings- og informationsfrihed, bør foretages en afvejning af retten til uddannelse, som er forankret i chartrets artikel 14, inden for rammerne af hvilken eleven indsatte fotografiet som illustration i sin opgave. Efter dens opfattelse bidrager retten til at oprette portaler – på samme måde som links – til at sikre en hensigtsmæssig funktion af internettet, i det mindste når værkerne i forvejen er frit tilgængelige på internettet.

41.

Endelig er delstaten uenig med den forelæggende ret med hensyn til den rolle, som brugeren tillægges. I det foreliggende tilfælde er værket blevet koblet fra sin ophavsmand, som har tilladt offentliggørelsen heraf på en internetportal, der drives af tredjemand, og hvor værket er tilgængeligt for enhver internetbruger. Dermed har han frivilligt givet afkald på sin ret til at bestemme, hvordan fotografiet skal anvendes. Det forhold, at værkets ejer har givet afkald på at få offentliggjort en henvisning til sin ophavsret, indebærer endvidere, at han er indforstået med, at brugerne anser værket for ikke at være beskyttet af nogen særlig rettighed. Endelig har delstaten anført, at eleven angav kilden til fotografiet i sin opgave, og fremhævet fraværet af et lukrativt formål.

42.

Den italienske regering har gjort gældende, at værket ikke var beskyttet af nogen form for adgangsbegrænsning på internettet, hvorfor der var ubegrænset adgang hertil. Det kunne ikke forlanges af eleven og hendes lærer, at de skulle have fuldt kendskab til retsstridigheden af deres handlinger, eftersom disse ikke var ulovlige.

43.

Efter den italienske regerings opfattelse var der således ikke tale om en overføring til et »nyt publikum« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i retspraksis ( 21 ), og den teknik, som eleven benyttede sig af, adskilte sig ikke fra den, der oprindeligt var blevet anvendt. Endelig har den anført, at den oprindelige tilladelse omfattede adgang til fotografiet i online-rejsemagasinet, og at denne ikke var begrænset til bestemte kategorier af internetbrugere.

44.

Kommissionen mener derimod, at offentliggørelsen af fotografiet på skolens internetportal udgør en overføring til almenheden, eftersom den opfylder de betingelser, der kræves i henhold til retspraksis: a) at der blev overført et beskyttet værk ( 22 ), b) at begrebet »overføring« skal forstås i bred forstand, dvs. som omfattende enhver overføring, uafhængigt af hvilket middel eller hvilken teknisk proces der anvendes ( 23 ), c) at den tekniske fremgangsmåde kan være forskellig ( 24 ) eller identisk ( 25 ), d) at det ikke er en forudsætning, at den almenhed, for hvilken værket er tilgængeligt, faktisk benytter adgangen hertil ( 26 ), og e) at almenheden består af et ubestemt, men betydeligt, antal potentielle modtagere og ikke af en begrænset gruppe interesserede personer ( 27 ).

45.

Kommissionen, som i sit skriftlige indlæg afviste, at retspraksis vedrørende hyperlinks finder anvendelse på den foreliggende sag ( 28 ), har under retsmødet tilkendegivet en langt mere nuanceret opfattelse. Den har ikke fastholdt sin påstand om, at indehaveren af ophavsretten opretholder sin rådighedsret i de tilfælde, hvor der forekommer en omdirigering via hyperlinks, og at dette udgør en væsentlig forskel fra den aktuelle sag. Den er derimod enig i, at der – ligesom det var tilfældet i GS Media-dommen – er behov for at foretage en individuel bedømmelse af overføringen, hvor der tages hensyn til aspekter vedrørende elevens fulde kendskab til sin adfærd, herunder navnlig til den omstændighed, at hun kunne formode, at fotografiet var frit tilgængelig for almenheden.

46.

Kommissionen har ligesom den italienske regering fremhævet muligheden for at anvende den undtagelse i artikel 5, stk. 3, litra a), i direktiv 2001/29, som Forbundsrepublikken Tyskland har gennemført ved UrhG’s § 52, på den foreliggende sag ( 29 ).

47.

Dirk Renckhoff har under retsmødet fastholdt, at kriterierne fra GS Media-dommen ikke finder anvendelse på den foreliggende sag. Tilføjelsen af fotografiet til skolens internetside fandt sted uden ophavsmandens samtykke, og han blev således frataget sin ret til at kontrollere anvendelsen af sit værk. Endvidere udgør de internetbrugere, der besøger den pågældende side, et andet publikum end dem, der besøger online-rejsemagasinet.

48.

Dirk Renckhoff har i lighed med den franske regering afvist, at artikel 5, stk. 3, litra a), i direktiv 2001/29 finder anvendelse, eftersom der hverken forelå en pligt til eller et behov for at anvende fotografiet, og dets tilføjelse til uddannelsesinstitutionens internetside overskred de rent undervisningsmæssige rammer. Den franske regering har tilføjet, at adfærden er i strid med samme artikels stk. 5, eftersom den udgør en urimelig udnyttelse af værket.

49.

Endvidere omhandler den foreliggende sag efter den franske regerings opfattelse først og fremmest retten til reproduktion som følge af kopieringen af billedet på skolens server (artikel 2 i direktiv 2001/29), og først i anden række overføringen til almenheden. En anvendelse af konklusionerne fra GS Media-dommen vil være uforenelig med målsætningen om at sikre en høj grad af ophavsretlig beskyttelse.

50.

Ud fra den måde, hvorpå den forelæggende rets spørgsmål er formuleret, er spørgsmålet begrænset til en undersøgelse af de elementer, der kendetegner en overføring til almenheden, således som disse er blevet defineret i Domstolens praksis ( 30 ). Ikke nok med det kan det udledes af den forelæggende rets betragtninger, at den i virkeligheden alene er i tvivl om, hvorvidt fotografiet blev stillet til rådighed for et nyt publikum i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i den nævnte retspraksis ( 31 ).

51.

Nærmere bestemt omhandler det spørgsmål, som er blevet forelagt Domstolen, ikke selve kopieringen af fotografiet på skolens computer eller server, eller om dette eventuelt henhører under artikel 2 i direktiv 2001/29. Det er min opfattelse, at den forelæggende ret ved på denne måde at begrænse sit spørgsmål på korrekt vis har anlagt en samlet tilgang til den omtvistede adfærd frem for at dele den op i to sideordnede begreber (reproduktion og overføring til almenheden).

52.

Henset til sagens betydning for millioner af europæiske skoleelevers dagligdag finder jeg det imidlertid hensigtsmæssigt at undersøge andre faktorer, som kan bidrage til besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål. Jeg vil således anvende følgende fremgangsmåde: a) I første omgang vil jeg undersøge Kommissionens påstand om, at fotografiet af Córdoba skal kvalificeres som et beskyttet værk ( 32 ), b) hvorefter jeg vil gennemgå de træk, der ifølge Domstolen kendetegner begrebet »overføring til almenheden«, med henblik på at fastslå, om dette begreb kan finde anvendelse på den foreliggende sag, og endelig c) vil jeg undersøge den undtagelse, der tillades i henhold til artikel 5, stk. 3, litra a), i direktiv 2001/29, når et beskyttet værk anvendes til rent undervisningsmæssige formål.

53.

Ifølge Kommissionen er parterne i den nationale sag enige om, at det omtvistede fotografi opfylder betingelserne i retspraksis fra Painer-dommen ( 33 ). I henhold til denne dom kan et portrætfotografi opnå ophavsretlig beskyttelse, »hvis det er ophavsmandens egen intellektuelle frembringelse, som afspejler hans personlighed, og som kommer til udtryk ved hans frie og kreative beslutninger i forbindelse med udførelsen« ( 34 ).

54.

Det forekommer mig imidlertid tvivlsomt, at et simpelt fotografi af byen Córdoba med den romanske bro i forgrunden skulle opfylde de betingelser, der er fastsat i Painer-dommen (hvilket ikke er sagt for at nedgøre fotografiets kvalitet). I den pågældende sag blev det undersøgt, om offentliggørelsen af et fantombillede, der var fremstillet på grundlag af et portrætfotografi af en person, som var taget af Eva-Maria Painer, forudsatte, at de sagsøgte avisforlag havde opnået tilladelse hertil fra ophavsmanden, »når beskyttelsen af det pågældende fotografi var svagere eller ikke-eksisterende, henset til de få individuelle udformningsmuligheder, der er forbundet hermed« ( 35 ).

55.

Domstolen udledte af artikel 6 i direktiv 93/98 ( 36 ) de nødvendige kriterier for, at fotografiet i Painer-sagen kunne nyde den længere beskyttelse (70 år efter ophavsmandens død) i henhold til dette direktiv.

56.

Den omstændighed, at et »almindeligt fotografi« ikke opfylder kravene om kreativitet i direktiv 93/98, er imidlertid ikke ensbetydende med, at det ikke kan være omfattet af den til ophavsretten knyttede beskyttelse. Dette skyldes, at det i henhold til den nævnte artikel 6 er tilladt at beskytte »andre fotografier« gennem den nationale lovgivning.

57.

Ifølge forelæggelsesafgørelsen beskytter UrhG’s § 72, stk. 1 og 2, således fotografier (Lichtbilder) ved at overføre de bestemmelser, der beskytter »fotografiske værker« (Lichtbildwerke), herpå. Følgelig er det uden betydning, om Dirk Renckhoffs billede af Córdoba havde de egenskaber, som kræves af fotografiske værker i henhold til Bernerkonventionen og direktiv 93/98, eftersom alle fotografier i henhold til tysk ret nyder godt af beskyttelsen i UrhG ( 37 ).

58.

Selv om dette element ville kunne have haft betydning for tvistens afgørelse, hvis den blev behandlet ved domstolene i en medlemsstat, hvor almindelige fotografier ikke er beskyttet, forholder det sig således, at de i Tyskland nyder godt af en sådan beskyttelse. Der er derfor ikke grundlag for at rette fokus mod de kunstneriske og kreative kvaliteter ved Dirk Renckhoffs fotografi. På denne baggrund er det lettere at forstå, at den forelæggende ret ikke har udtalt sig herom.

59.

Domstolen har gennem sin praksis udviklet en række fortolkningskriterier ( 38 ) vedrørende de to elementer af dette begreb (»overføring« og det »tilsigtede publikum«). Jeg vil i det følgende gennemgå disse og opholde mig ved dem, der kan vise sig at være mest kontroversielle i forhold til de faktiske omstændigheder i hovedsagen.

60.

Ingen af parterne har (hverken i sagen ved de nationale retter eller i forbindelse med den foreliggende præjudicielle forespørgsel) reelt bestridt, at der ved tilføjelsen af skoleopgaven med fotografiet af Córdoba til Gesamtschule Waltrops portal har foreligget en overføring af et beskyttet værk til en almenhed, som ikke befandt sig på det sted, hvorfra overføringen fandt sted, uafhængigt af hvilken teknisk proces der blev anvendt ( 39 ).

61.

Som bemærket af den forelæggende ret, hvis standpunkt jeg er enig i på dette punkt, var der »[v]ed den her omhandlede overføring af fotografiet til skolens internetside […] ingen direkte fysisk kontakt mellem den, der fremfører eller fortolker disse værker, og en almenhed, som blev nået ved denne overføring. Der forelå derfor en overføring[, som] er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29/EF«. De personer, der udgør denne almenhed, havde således adgang til værket, uanset om de faktisk benyttede denne mulighed eller ej ( 40 ).

62.

Det første af de i retspraksis opstillede kriterier til bestemmelse af, om der foreligger en overføring, omhandler »brugerens afgørende rolle [og det forhold, at dennes handling er bevidst]« ( 41 ). Dette kriterium ( 42 ) forener såvel subjektive faktorer ved adfærden hos den person, der foretager en overføring (idet det forudsættes, at vedkommende handler med fuldt kendskab til konsekvenserne af sine handlinger), som objektive omstændigheder, for så vidt som handlingen skal give adgang til et beskyttet værk (i den forstand, at »kunderne« i mangel af en sådan mellemkomst ikke ville kunne få adgang til det udsendte værk eller ville have vanskeligt herved) ( 43 ).

63.

Domstolen har ved enkelte lejligheder undersøgt »brugerens rolle« ud fra et rent objektivt synspunkt, dvs. at den alene har sikret sig, at den nye almenhed ikke ville have haft adgang til værket uden den pågældende brugers mellemkomst ( 44 ).

64.

I GS Media-dommen blev der imidlertid henvist til visse subjektive elementer, som blev fundet egnede til at afgøre, om kravet om »brugerens afgørende rolle [og om det forhold, at dennes handling er bevidst]«, var opfyldt i forbindelse med den særskilte bedømmelse af overføringen. De kan således inddrages i denne fase af vurderingen.

65.

Den forelæggende ret har ud fra denne synsvinkel bemærket, at eleven og hendes lærer handlede i fuldt kendskab til følgerne af deres adfærd, eftersom de ønskede at give brugerne af skolens internetside en adgang til opgaven inklusive fotografiet, som de ikke ville have haft uden deres mellemkomst ( 45 ).

66.

Med denne tilgang bliver der imidlertid ikke foretaget en tilstrækkeligt dybdegående undersøgelse af den adfærd, der angiveligt har krænket ophavsretten. Der bliver navnlig ikke foretaget en tilstrækkelig bedømmelse af: a) fotografiets accessoriske karakter som element i en skoleopgave, b) muligheden for »universel« adgang til billedet, som var blevet uploadet til internettet med ophavsmandens samtykke, således at enhver internetbruger havde adgang til det, og c) den undervisningsmæssige sammenhæng, hvori overføringen fandt sted, uden »kunder« eller vinding for øje. Det vil være hensigtsmæssigt at undersøge hver enkelt af disse tre faktorer.

67.

Det kan muligvis virke indlysende, men når eleven og hendes lærer tilføjer en opgave i faget spansk til den tyske skoles internetside, har de ingen direkte hensigt om at offentliggøre fotografiet i sig selv, men derimod opgaven i sin helhed, hvori det omtvistede billede af Córdoba indgår.

68.

De ønsker med denne bestræbelse at fremvise opgaven for det publikum, der interesserer sig for spanskundervisning og inden for et (stærkt begrænset) område, der omfatter skolen samt familier, klassekammerater og venner i lokalområdet. Jeg har således vanskeligt ved at se, at der skulle foreligge en hensigt om at udbrede adgangen til fotografiet af Córdoba i et omfang, der rækker langt videre end, hvad der fulgte af tilføjelsen til rejsemagasinets internetportal (hvis potentielle målgruppe med al sandsynlighed overstiger antallet af besøgende på en skoles beskedne internetside).

69.

Tilføjelsen af fotografiet til skolens internetside udgør ganske rigtigt en offentliggørelse uden samtykke fra dets ophavsmand. Undlades det at undersøge de supplerende elementer ved denne adfærd, er det muligt at konkludere, at den første betingelse for, at der har fundet en krænkelse af ophavsretten sted, er opfyldt ( 46 ).

70.

Til forskel fra GS Media-sagen er det i den foreliggende sag ikke relevant, om ophavsmændene til den foreholdte adfærd (eleven og hendes lærer) havde kendskab til, at tredjemands offentliggørelse af værket på internettet var ulovlig. Grunden til, at det ikke er relevant, er, at Dirk Renckhoffs fotografi i forvejen var tilgængeligt på internettet på lovlig vis, dvs. med hans samtykke. Det relevante spørgsmål er således, om det kunne forlanges, at de var bevidste om, at det var en ufravigelig forudsætning for reproduktionen af billedet på skolens internetside, at der forelå samtykke fra fotografen. I bekræftende fald ville det kunne formodes, at de havde kendskab til følgerne af deres adfærd.

71.

Domstolen har fastslået, at det »navnligt for borgere« kan være vanskeligt at kontrollere, om indehaverne af ophavsretten til værker, der er tilgængelige på internettet, har givet tilladelse til, at de bliver offentliggjort på de pågældende internetsider ( 47 ).

72.

Om end omstændighederne i den foreliggende sag som nævnt adskiller sig fra omstændighederne i GS Media-sagen (som omhandlede hyperlinks, der ledte brugerne videre til beskyttede værker, som var frit tilgængelige på en anden internetside uden tilladelse fra indehaveren af ophavsrettighederne), mener jeg, at argumentationen i den pågældende dom med hensyn til det subjektive element af adfærden hos personer, som ikke har vinding for øje ( 48 ), kan finde tilsvarende anvendelse på den foreliggende præjudicielle forespørgsel ( 49 ).

73.

Navnlig to af disse argumenter er relevante for den foreliggende sag:

74.

Såfremt de faktorer, der nævnes i disse to argumenter, er til stede, kan det under omstændigheder som i den foreliggende sag udledes, at der ikke er tale om en overføring til almenheden. Denne virkning opstår imidlertid ikke: a) når indehaverne af ophavsretten har meddelt, at det værk, som der gives adgang til, »ulovligt er offentliggjort på internettet« ( 51 ), eller b) når adgangen til det pågældende værk gives på en sådan måde, at brugerne af den internetside, hvorpå linket befinder sig, får mulighed for at »omgå restriktive foranstaltninger, der er etableret af den internetside, hvor det beskyttede værk befinder sig« ( 52 ). Virkningen opstår ej heller, når ophavsmanden har meddelt den person, der har til hensigt at offentliggøre hans fotografi på internettet, at han ikke giver tilladelse hertil.

75.

Overføres disse retningslinjer til den foreliggende sag, kan det konstateres:

76.

Jeg er ikke enig med delstaten i, at denne tilgang kan lede til den tanke, at ophavsmanden skulle have opgivet sine rettigheder, eller at værket skulle være blevet offentlig ejendom.

77.

Kan det imidlertid tænkes, at fotografiets ophavsmand implicit har udtrykt sit samtykke til tredjemands anvendelse heraf? ( 55 ) Jeg mener ej heller, at der nødvendigvis skal nås frem til dette resultat, når det efter min opfattelse er muligt ud fra en formodning at knytte et andet resultat (af tilsvarende art) til adfærden hos den fotograf, som på den ovenfor angivne måde tillader udbredelsen af sit værk på internettet.

78.

Fordelingen af forpligtelser mellem den almindelige internetbruger, som ikke har nogen erhvervsmæssig interesse, og indehaveren af ophavsretten kan ikke systematisk og generelt udmønte sig i et krav om, at den førstnævnte skal udvise større omhu end den sidstnævnte ( 56 ), når det kommer til beskyttelsen af ophavsret ( 57 ). Nærmere bestemt finder jeg det ikke logisk, at en bruger med disse kendetegn skal pålægges opgaven med at undersøge, om de billeder, der ligger på internettet, og som hverken er forsynet med restriktioner eller meddelelser, er ophavsretligt beskyttede, når vedkommende ønsker at gøre brug heraf til f.eks. undervisningsmæssige formål. Under disse omstændigheder må den pågældende bruger kunne formode, at ophavsmanden ikke har nogen indvendinger mod en begrænset anvendelse af disse billeder til undervisningsmæssige formål.

79.

Hvis dette ikke var tilfældet, ville anvendelsen af de uanede mængder information, som internettet giver adgang til, blive begrænset. Denne begrænsning ville kunne forringe den ytrings- og informationsfrihed, der er sikret i chartrets artikel 11. I den foreliggende sag ville den endvidere have en negativ indvirkning på retten til uddannelse som omhandlet i chartrets artikel 14, stk. 1.

80.

Den tredje faktor i forbindelse med bedømmelsen af elevens og hendes lærers adfærd er den omstændighed, at de har handlet uden vinding for øje ( 58 ). Selv om Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) ikke har tillagt det fortolkningsmæssig værdi ( 59 ), har det efter min opfattelse større betydning, end der gives udtryk for.

81.

Domstolen har knyttet vindingsøjemed sammen med formodningen om, at der handles i fuldt kendskab til, at der er tale om et beskyttet værk, og det manglende samtykke til offentliggørelse heraf på internettet ( 60 ). Selv om den ikke har udtrykt det eksplicit, er det dens opfattelse, at det i de tilfælde, hvor der handles uden vinding for øje, er nødvendigt at påvise kendskabet til, at placeringen af værket på internetteter ulovlig, til hvilket formål der i hvert enkelt tilfælde skal tages hensyn til samtlige omstændigheder og elementer.

82.

Som jeg netop har gjort rede for, kan fraværet af enhver form for meddelelse eller restriktion i brugen af fotografiet på rejsemagasinets internetside i hovedsagen have givet eleven anledning til at tro, at der intet var til hinder for tilføjelsen heraf til skolens internetside. En sådan formodning kan ikke sidestilles med den udtømmelse af rettigheder, som er forbudt i henhold til artikel 3, stk. 3, i direktiv 2001/29, eftersom den uden vanskeligheder ville kunne tilbagevises. Den ville endvidere gøre det muligt at afbalancere ophavsretten med tanken om, at internettet skal være »velfungerende og til udveksling af meninger og information på dette netværk« ( 61 ).

83.

De manglende angivelser forstærker ikke argument om, at eleven og hendes lærer havde fuldt kendskab til, at der var tale om et beskyttet værk, og at det var nødvendigt at indhente en tilladelse fra indehaveren af ophavsrettighederne – tværtimod.

84.

Endvidere har Domstolen udviklet sin praksis på dette område i en kommerciel sammenhæng, hvilket bl.a. kommer til udtryk ved den regelmæssige henvisning til »kunderne«. Der tages således udgangspunkt i, at en bestemt virksomhed (eller erhvervsdrivende) giver sine kunder mulighed for at få adgang til et bestemt beskyttet elektronisk indhold uden at have indhentet indehaverens samtykke. I en undervisningsmæssig sammenhæng ( 62 ) er der derimod ikke grundlag for at anvende betegnelsen »kunder« – i sin erhvervsmæssige betydning – for dem, der opnår adgang til fotografiet takket være den opgave, der er blevet lagt op på uddannelsesinstitutionens internetside.

85.

Kort sagt giver summen af disse tre faktorer (billedets accessoriske karakter i forhold til skoleopgaven, den frie tilgængelighed til fotografiet, som ikke var forsynet med nogen angivelser om begrænsninger i dets anvendelse, og fraværet af et lukrativt formål i adfærden hos eleven og skolens personale) mig anledning til at konkludere, at der i den foreliggende sag ikke er forekommet en overføring til almenheden i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Domstolens praksis.

86.

I forelæggelsesafgørelsen undersøges det i forlængelse heraf, om den af eleven og hendes lærer anvendte teknik til at lægge fotografiet op på skolens internetside var forskellig fra den teknik, der var blevet anvendt til at gengive fotografiet på internetportalen hos det rejsemagasin, som ophavsmanden havde givet brugstilladelse til.

87.

Transmissionen af et værk ved hjælp af tekniske fremgangsmåder, som er forskellige fra den oprindelige udsendelse, antages som bekendt at være rettet mod en anden almenhed, mens en anvendelse af den samme teknik nødvendiggør en undersøgelse af, om der reelt kan tales om en ny almenhed ( 63 ).

88.

Den forelæggende ret, delstaten og den italienske regering har anført, at den teknik, som eleven benyttede sig af, var den samme, som rejsemagasinet havde anvendt på sin internetside. Kommissionen har ikke afvist denne lighed, men har i sit skriftlige indlæg tilbagevist, at retspraksis vedrørende hyperlinks kan finde anvendelse på den foreliggende sag, hvilket den præciserede under retsmødet.

89.

Alt peger efter min opfattelse på, at den forudgående reproduktion af billedet, uanset fremgangsmåden (f.eks. kopiering til en USB-nøgle eller til computeren), og den efterfølgende tilføjelse heraf til en internetportal svarer til den samme teknik, som rejsemagasinet har anvendt til at lægge fotografiet op på sin internetside.

90.

At denne teknik i den foreliggende sag blev anvendt på en måde, som adskiller sig fra den måde, hvorpå den anvendes i forbindelse med hyperlinks (hvor handlingen alene finder sted på internettet), ændrer ikke ved kriterierne for undersøgelsen af betingelsen vedrørende »overføring«. Det er således nødvendigt at undersøge, om den almenhed, som det til skolens internetside tilføjede værk er rettet mod, udgør en ny almenhed ( 64 ).

91.

Undersøgelsen af den »almenhed«, som overføringen er rettet mod, skal under alle omstændigheder indledes med det kvantitative element: Det skal først og fremmest fastslås, om der er tale om »et ubestemt antal potentielle modtagere og desuden indebærer et betydeligt antal personer«, mens det først er i anden omgang, at der skal tages stilling til, om det er en »ny« almenhed ( 65 ). Logikken i denne retspraksis skal findes i, at der ikke er grundlag for retligt at kvalificere en begrænset gruppe personer, der modtager transmissionen af et værk, som en »almenhed« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

92.

For at fastslå, om minimumsgrænsen ( 66 ) er overskredet, er det nødvendigt at tage hensyn til den kumulative virkning af, at værkerne stilles til rådighed, idet det skal vurderes, hvor mange personer der har adgang til det samme værk, ikke kun sideløbende, men ligeledes efter hinanden ( 67 ).

93.

Domstolen har fastslået, at en overføring på en internetside uden adgangsbegrænsninger er rettet mod alle potentielle brugere (internetbrugere) af den pågældende internetside ( 68 ). Det afgørende er således det objektive element, dvs. overføringsmetoden, snarere end den subjektive hensigt hos den, der benytter sig af metoden.

94.

Det fremgår ikke, at tilføjelsen af elevens opgave til uddannelsesinstitutionens internetside var omfattet af en adgangsbegrænsning (f.eks. begrænset til skolens personale, elevernes forældre eller eleverne selv). Hvis enhver internetbruger således havde mulighed for at frekventere internetsiden og få adgang til det beskyttede værk (fotografiet), var overføringen følgelig egnet til at nå en potentielt talrig gruppe personer, dvs. en »almenhed« som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29.

95.

Ifølge dette kriterium kan der alene være tale om en »ny« almenhed, når overføringen er rettet mod en anden almenhed end den tilsigtede ved den oprindelige overføring, dvs. når den kan anses for »bredere« ( 69 ) end den almenhed, som den oprindeligt var rettet mod.

96.

For så vidt som både online-rejsemagasinets offentliggørelse af fotografiet og tilføjelsen heraf på internetsiden i forbindelse med skoleopgaven i den foreliggende sag var tilgængelig for enhver internetbruger uden begrænsninger, var den almenhed, som den ene og den anden internetside gav potentiel adgang, den samme i begge tilfælde (internetsamfundet).

97.

Den forelæggende ret er imidlertid i tvivl med hensyn til denne antagelse, idet den mener: a) at brugeren, når vedkommende tilføjer og opretholder værket på sin egen internetside, har en afgørende rolle i overføringen, b) at indehaveren af ophavsrettighederne, som giver sit samtykke til, at hans værk offentliggøres på en frit tilgængelig internetside, alene har det publikum, der besøger den pågældende internetside – direkte eller via et link – i tankerne, og c) at en godtagelse af den modsatte løsning vil medføre en udtømmelse af ophavsretten, hvilket udtrykkeligt er forbudt i henhold til artikel 3, stk. 3, i direktiv 2001/29.

98.

Jeg mener ikke, at disse forbehold giver mulighed for at opretholde kvalifikationen som »ny« almenhed i den foreliggende sag ( 70 ). Domstolen har i denne forbindelse opstillet nogle kriterier, som den anvender uden forskel såvel på overføring af værker via tv- og radiosignaler ( 71 ) som på overføring via hyperlinks på internettet ( 72 ), dvs. uafhængigt af den tekniske fremgangsmåde. En sådan almenhed eksisterer, når den på den ene side ikke ville have kunnet nyde værket uden brugerens mellemkomst, og på den anden side ikke blev taget i betragtning, dengang der oprindeligt blev givet tilladelse til offentliggørelsen ( 73 ).

99.

For så vidt angår elevens og hendes lærers mellemkomst, er det vanskeligt at forestille sig, at dem, der besøgte skolens internetportal, ikke også skulle have mulighed for på samme måde (og uden større vanskeligheder) at besøge rejsemagasinets internetside, hvor fotografiet af Córdoba oprindeligt blev offentliggjort. Den generelle almenhed, der bruger internettet, er således den samme, når den besøger rejsemagasinets internetside, som når den interesserer sig for skolens internetportal.

100.

Når billedet nemt og lovligt (dvs. med rettighedsindehaverens samtykke) er tilgængeligt for samtlige internetbrugere, er det vanskeligt at se, hvordan elevens og hendes lærers mellemkomst skulle kunne være afgørende for, at et endnu større antal personer kan få adgang.

101.

Internettet fungerer således, at når de billeder, der er lagt op herpå med deres ophavsmænds samtykke, er frit og gratis tilgængelige – uden nogen angivelser eller foranstaltninger, der peger i en anden retning – er det umuligt at segmentere antallet eller kategorierne af potentielle besøgende eller at forudse, at kun nogle, og ikke andre, vil nyde godt af billederne.

102.

Hvis vi begrænser os til internettet, som er det område, der er relevant i den foreliggende sag, har den nye almenhed hidtil snarere været forbundet med den omstændighed, at en bestemt gruppe brugere har fået adgang til et beskyttet værk, og at de derved har haft mulighed for at omgå de restriktive foranstaltninger, der er etableret af den oprindelige internetside. Under denne forudsætning er der ganske rigtigt tale om »et nyt publikum, som indehaverne af ophavsrettigheden ikke havde taget i betragtning, da de tillod den oprindelige overføring« ( 74 ).

103.

I den foreliggende sag blev der imidlertid hverken tilsidesat nogen (ikke-eksisterende) beskyttelsesforanstaltning eller givet adgang til et værk, som befandt sig på internettet uden indehaverens tilladelse. Sammen med den væsentlige kontinuitet i antallet af potentielle besøgende på de to internetsider, hvor fotografiet befandt sig, gør fraværet af disse to objektive elementer det muligt at fastslå, at der ikke forekom nogen overføring til en ny almenhed i den ovenfor nævnte forstand.

104.

Som jeg tidligere har nævnt, er dette resultat ikke ensbetydende med en udtømmelse af ophavsretten i strid med artikel 3, stk. 3, i direktiv 2001/29. Det er snarere et udtryk for den logiske konsekvens af den måde, hvorpå fotografiets ophavsmand har overdraget brugen heraf, idet han vidste eller burde have vidst, at fraværet af enhver form for beskyttelsesforanstaltning mod kopiering af billedet kunne give internetbrugerne anledning til at tro, at det var frit tilgængeligt for almenheden.

105.

Under disse omstændigheder mener jeg ikke, at det er urimeligt at forlange, at en erhvervsdrivende, som selv eller gennem tredjemand offentliggør et værk på internettet, træffer de fornødne foranstaltninger, herunder af teknisk art, for i det mindste at gøre opmærksom på sin ophavsret og sit ønske om at kontrollere udbredelsen af værket, og dermed undgå den modsatte opfattelse.

106.

Jeg mener endvidere, at et krav om sådanne forholdsregler ikke indebærer en nedsættelse af det høje beskyttelsesniveau for indehaverne af ophavsrettighederne til billederne (idet disse forbliver uskadte, såfremt de behørige meddelelser tilføjes), men bidrager til at opretholde ligevægten mellem disse rettigheder og internetbrugernes legitime interesser, uden at det er til skade for logikken bag internettet.

107.

Endelig mister rettighedsindehaveren ikke kontrollen over det fotografi, der anvendes på skolens internetside, eftersom han kan kræve, at det bliver fjernet, såfremt han mener, at det forvolder ham skade.

108.

På baggrund af det ovenstående er det kort sagt min opfattelse, at spørgsmålet fra Bundesgerichtshof (forbundsdomstol) bør besvares benægtende.

109.

Reelt set forudsætter den besvarelse, som jeg foreslår, ikke en anvendelse af de mulige undtagelser til ophavsretten, som er omhandlet i artikel 5, stk. 3, i direktiv 2001/29, og den forelæggende ret har heller ikke stillet spørgsmål herom.

110.

Det er muligt, at denne tavshed skyldes en overbevisning om, at den retsforskrift, hvorved den tyske lovgiver har gennemført disse undtagelser i national ret, ikke tillader et tilfælde som dette ( 75 ).

111.

For fuldstændighedens skyld, og for det tilfælde, at Domstolen ikke måtte være enig i mit forslag, finder jeg det imidlertid nødvendigt at undersøge anvendelsen af artikel 5, stk. 3, i direktiv 2001/29 på den foreliggende sag, eftersom Domstolen i sin dom dermed kan foretage yderligere præciseringer for den forelæggende ret, som – ud over de præciseringer, der udelukkende vedrører dens spørgsmål – kan være den til nytte i forbindelse med fortolkningen af en EU-retlig bestemmelse ( 76 ).

112.

I henhold til artikel 5, stk. 3, i direktiv 2001/29 kan medlemsstaterne indføre undtagelser fra retten til reproduktion, overføring og tilrådighedsstillelse for almenheden. Blandt disse undtagelser er det tilfælde, hvor der udelukkende er tale om anvendelse af de beskyttede værker til »anskueliggørelse i forbindelse med undervisning« ( 77 ). Den italienske regering har henledt opmærksomheden på behovet for subsidiært at tage stilling til denne undtagelse, mens Kommissionen har anført, at Tyskland har indført den ved UrhG’s § 52.

113.

Medmindre jeg tager fejl, er det første gang, at Domstolen skal tage stilling til undtagelsen i litra a). Selv om rækkevidden af undtagelserne og indskrænkningerne ifølge Domstolens faste praksis skal fortolkes indskrænkende, for så vidt som de kan påvirke ejendomsretten til intellektuelle frembringelser ( 78 ), må det ikke glemmes, at retten til uddannelse ligeledes er forankret i chartrets artikel 14, stk. 1 ( 79 ). Følgelig bør der ved fortolkningen foretages en rimelig afbalancering af de to rettigheder.

114.

Undtagelsen fra ophavsretten, når anvendelsen af de beskyttede værker alene har undervisningsmæssige formål, kan ikke reduceres til et absolut minimum, således som det ville være tilfældet, hvis den blev begrænset til kun at tillade, at lærerne tilføjer illustrationer til indholdet i deres lektioner eller forelæsninger.

115.

En fortolkning, hvor der lægges større vægt på retten til uddannelse som omhandlet i chartrets artikel 14, stk. 1, kan fremhæve elevernes aktive og ikke rent passive rolle ved at tillade, at også de – med samme undervisningsmæssige (eller i dette tilfælde indlæringsmæssige) formål – anvender ophavsretligt beskyttede billeder. På denne måde bidrages der til, at undervisningen opfylder sin hovedopgave, nemlig at udvikle den menneskelige personlighed fuldt ud ( 80 ).

116.

Undtagelsen gælder ikke kun i forbindelse med reproduktion af beskyttede værker og tilrådighedsstillelse heraf på internettet med henblik på videnskabelig forskning. Bestemmelsen stiller denne hensigt på samme niveau som hensigten om at fremme undervisningen, hvorfor såvel eleverne som lærerne på det ikke-universitære område skal nyde godt heraf, når de øvrige betingelser for anvendelsen i øvrigt er opfyldt.

117.

Under retsmødet var der faktisk en vis enighed om, at der ikke ville have fundet en overføring til almenheden sted (i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 2001/29), hvis elevens opgave var blevet lagt op på en skolen tilhørende internetside, hvortil adgangen var begrænset til skolens nærmiljø. Selv om jeg finder denne fortolkning alt for snæver ( 81 ), afspejler den efter min opfattelse forbindelsen mellem det undervisningsmæssige formål og tilføjelsen af fotografiet til skolens internetside.

118.

I henhold til artikel 5, stk. 3, i direktiv 2001/29 er undtagelsen i forbindelse med undervisningsmæssige formål betinget af, at »kilden med ophavsmandens navn angives, medmindre dette viser sig umuligt«.

119.

Nuvel, i den opgave, der blev lagt op på skolens internetportal, var der i forbindelse med tilføjelsen af fotografiet angivet navnet på det magasin (Schwarzaufweiss), hvori det var fundet. Eleven og hendes lærer handlede med omhu, og de kan ikke foreholdes ikke at have nævnt fotografens navn, når det ikke fremgik nedenfor billedet.

120.

Det kræves ligeledes i artikel 5, stk. 3, i direktiv 2001/29, at anvendelsen af det beskyttede værk til undervisningsmæssige formål »sker i et omfang, som det ikke-kommercielle formål berettiger til«.

121.

Som jeg allerede har bemærket, er der ingen tvivl om, at tilføjelsen af opgaven fra spanskfaget til skolens internetportal ikke havde noget kommercielt formål. Det kan lægges til grund, at anvendelsen af billeder, der downloades fra internettet i forbindelse med digitale opgaver, i dag er en uomgængelig del af visse undervisningsmæssige aktiviteter.

122.

Uanset om anvendelsen af fotografiet er omfattet af undtagelsen i artikel 5, stk. 3, litra a), i direktiv 2001/29, er det fortsat nødvendigt at bestå testen i samme artikels stk. 5, hvorfor det er nødvendigt at undersøge betingelserne for anvendelsen heraf ( 82 ). Jeg vil i den forbindelse benytte samme fremgangsmåde som i mit forslag til afgørelse i Stichting Brein-sagen ( 83 ).

123.

Eftersom der er tale om en anvendelse inden for undervisningsområdet uden vinding for øje, forekommer det mig i første omgang klart, at den ikke strider mod den normale udnyttelse af værket (anden del af testen). Med tilføjelsen til skolens internetside har hverken eleven eller læreren (og ej heller skolen eller delstaten) fjernet de mulige økonomiske fordele, der er forbundet med fotografiets tilstedeværelse på internettet, eller opnået en kommerciel fordel til skade for ophavsmanden.

124.

En anden legitim interesse (tredje del af testen) kunne være angivelsen af ophavsmandens navn med henblik på beskyttelse af hans droit moral. Droit moral forbliver imidlertid uden for anvendelsesområdet for direktiv 2001/29, således som det fremgår af 19. betragtning til dette.

125.

Det mest ømtålelige punkt vedrører den første del af testen, hvorefter undtagelserne kun må anvendes i visse specielle tilfælde.

126.

Selv om den foreliggende sag ganske vist er enkeltstående, vil dens resultat kunne have relevante konsekvenser for en lang række lærere og elever (og ligeledes for fotograferne) i analoge situationer. Det er således ikke for dristigt at formode, at den her beskrevne form for adfærd gentager sig dagligt i de forskellige medlemsstater.

127.

Såfremt de her undersøgte omstændigheder foreligger i alle disse tilfælde, vil en afbalanceret fortolkning af denne sidste del af testen, hvor der på samme tid foretages en afvejning af andre legitime interesser (i den foreliggende sag de interesser, der følger af retten til uddannelse), imidlertid gøre det muligt at konkludere, at det ikke er antallet af identiske eller tilsvarende handlinger, der har afgørende betydning, men derimod, at deres rammer er tilstrækkeligt præciseret, således at de ikke strider mod den normale udnyttelse af værkerne og ikke indebærer urimelig skade for rettighedshaverens legitime interesser. Der ville – med dette forbehold – være tale om den samme konkrete sag ( 84 ).

128.

Kort sagt ville undtagelsen i artikel 5, stk. 3, litra a), i direktiv 2001/29 i sidste ende finde anvendelse.

129.

På baggrund af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Bundesgerichtshof (forbundsdomstol, Tyskland) forelagte præjudicielle spørgsmål således:

»Tilføjelse af en skoleopgave, som indeholder et fotografi, der var frit og gratis tilgængeligt for enhver internetbruger, til en skoles internetside uden vinding for øje og med angivelse af kilden, udgør ikke en tilrådighedsstillelse for almenheden som omhandlet i artikel 3, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet, når billedet allerede fandtes på et rejsemagasins internetportal uden meddelelser om restriktioner for anvendelsen heraf.«