1

Den 1. april 1996 indgav intervenienten, Underberg AG, en ansøgning om registrering af et EU-varemærke til Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1), med senere ændringer (erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), med senere ændringer, der selv er blevet erstattet af Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2017/1001 af 14.6.2017 om EU-varemærker (EUT 2017, L 154, s. 1)).

2

Det varemærke, der blev søgt registreret, er det nedenfor gengivne tredimensionale tegn:

3

Denne gengivelse af det ansøgte varemærke er ledsaget af følgende beskrivelse: »Genstanden for varemærket er et grønbrunt græsstrå i en flaske; længden på græsstrået svarer til ca. trefjerdedele af flasken.«

4

De varer, som registreringsansøgningen vedrører, henhører bl.a. under klasse 33 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »spirituosa og likører«.

5

Varemærkeansøgning nr. 33266 blev offentliggjort i EF-Varemærketidende nr. 51/2003 af 23. juni 2003.

6

Den 15. september 2003 rejste Przedsiębiorstwo Polmos Białystok (Spółka Akcyjna) – som sagsøgeren, CEDC International sp. z o.o., er trådt i stedet for efter en fusion gennem overtagelse, der fandt sted den 27. juli 2011 – indsigelse i henhold til artikel 42 i forordning nr. 40/94 (senere artikel 41 i forordning nr. 207/2009 og nu artikel 46 i forordning 2017/1001) mod registreringen af det ansøgte varemærke for de ovenfor i præmis 4 nævnte varer.

7

Indsigelsen var bl.a. støttet på det ældre franske tredimensionale varemærke, der blev ansøgt om den 18. september 1995, registreret den 18. april 1997 under nr. 95588457 og fornyet den 9. juni 2005 og den 13. juli 2015 (efter at være overgået til sagsøgeren den 28.10.2011) for »alkoholholdige drikkevarer« i klasse 33 i Nicearrangementet, således som det er gengivet herunder:

8

Denne gengivelse af det ældre franske tredimensionale varemærke er ledsaget af følgende beskrivelse: »Varemærket består af en flaske, som gengivet ovenfor, hvori der er placeret et græsstrå, der er placeret næsten diagonalt i flaskens krop.«

[udelades]

10

De registreringshindringer, der blev påberåbt til støtte for indsigelsen, var for det første dem, der er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 40/94 [senere artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 207/2009 og nu i forordning 2017/1001], for det ældre franske tredimensionale varemærke nr. 95588457, der er gengivet i præmis 7 ovenfor, for det andet dem, der er omhandlet i artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 40/94 (senere artikel 8, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 og nu i forordning 2017/1001), for samme varemærke samt de registrerede varemærker, der er angivet i præmis 9 ovenfor, og for det tredje dem, der er omhandlet i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 40/94 (senere artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009 og nu i forordning 2017/1001), for de ikke-registrerede tegn, der er nævnt i præmis 9 ovenfor.

[udelades]

21

Ved dom af 11. december 2014, CEDC International mod KHIM – Underberg (Form som et græsstrå i en flaske) (T-235/12, herefter annullationsdommen, EU:T:2014:1058), annullerede Retten den første afgørelse.

22

Retten bemærkede indledningsvis, at sagsøgeren havde bestridt alle EUIPO’s konstateringer og vurderinger vedrørende indsigelsesgrundene, dvs. dem, der er anført i artikel 8, stk. 1, litra a), og artikel 8, stk. 3 og 4, i forordning nr. 207/2009, men at sagsøgeren imidlertid havde anført, at selskabet havde begrænset sin argumentation til alene appelkammerets konklusioner vedrørende vurderingen af de fremlagte beviser for brug, eftersom disse konklusioner på samme vis omfattede alle indsigelsesgrundene (annullationsdommens præmis 29).

[udelades]

32

Ved afgørelse af 29. august 2016 (herefter »den anfægtede afgørelse«) i sag R 1248/2015-4 afslog Fjerde Appelkammer ved EUIPO klagen.

33

Appelkammeret fandt navnlig, at selv om det efter eget skøn tog hensyn til de for sent fremlagte beviser til fordel for sagsøgeren, ændrede disse beviser på ingen måde appelkammerets tidligere afgørelse, hvorefter sagsøgeren ikke havde fremlagt bevis for arten af brugen og dermed for den reelle brug af det ældre franske tredimensionale varemærke i overensstemmelse med artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 47, stk. 2 og 3, i forordning 2017/1001) (den anfægtede afgørelses punkt 35).

34

Appelkammeret anførte indledningsvis, at det var den grafiske gengivelse af varemærket i ansøgningen som indleveret, der bestemte varemærkets beskyttelsesomfang, og ikke den beskrivelse af det, som sagsøgeren havde indgivet. Appelkammeret tilføjede, at en beskrivelse af et varemærke skal definere, hvad man kan se på gengivelsen af varemærket, og at beskyttelsesomfanget ikke udvides af en mulig fortolkning af, hvad ansøgeren ville sige eller havde i tankerne med denne gengivelse. I den foreliggende sag fremhævede appelkammeret, at den grafiske gengivelse af det ældre franske tredimensionale varemærke viste en almindeligt formet flaske, hvor der sås en linje, der gik diagonalt fra flaskens venstre side startende lige under flaskens hals til underkanten af flasken, at linjen, der var vist som en fast del af flaskekroppen, var en lige diagonal linje og intet andet, og at den af sagsøgeren indgivne beskrivelse på ingen måde ændrede ved denne konstatering, eftersom varemærkets beskyttelsesomfang ikke var bestemt af sagsøgerens hensigt ved indleveringen af varemærket (den anfægtede afgørelses punkt 38 og 39).

35

Appelkammeret konstaterede, at ingen af de beviser, som var fremlagt i første instans, viste varemærket i sin registrerede form, dvs. således som det var gengivet grafisk i registret. Der var nemlig ingen af flaskerne, som viste en uafbrudt diagonal linje, og slet ikke den samme linje som den, der indgik i det ældre varemærke. Denne linje var ikke anbragt på ydersiden af en af de gengivne flasker og kunne ikke ses på selve etiketten eller gennem denne, og det var ikke muligt at se, hvad der eventuelt kunne være i flasken bag ved etiketten, fordi den uigennemsigtige etiket dækkede næsten hele flaskens overflade. Appelkammeret tilføjede, at sagsøgeren havde fremlagt supplerende beviser for det, hvori der var vist flasker, nogle med ulæselige etiketter og andre med etiketter med påskriften »żubrówka bison vodka«, men at alle flaskerne – som de flasker, der var blevet vist i første instans – var forsynet med en uigennemsigtig etiket, som gjorde det umuligt at se, hvad der var bagved, og var uden det ældre varemærkes diagonale linje på flaskens yderside eller skærende gennem selve etiketten. Hvad angår de for sent fremlagte beviser og nærmere bestemt de fotografier, der var vedlagt erklæringen fra M.K., af den flaske, der var forsynet med en etiket med påskriften »żubrówka bison vodka«, og som denne gang var gengivet ikke alene set forfra, men også fra bagsiden og fra begge sider, konstaterede appelkammeret, at der på sidebillederne på hvert fotografi sås en lang, uafbrudt linje, og at disse linjer – selv om de var lidt forskellige på de to fotografier – på ingen måde var identiske med den lige, diagonale linje, som indgik i det ældre varemærke: f.eks. var de ikke placeret på samme måde, de var væsentligt længere, startede ikke set samme sted på flaskens nedre del og var ikke helt lige (den anfægtede afgørelses punkt 40-42).

36

Appelkammeret fandt, at denne brug, således som den var vist af sagsøgeren, ikke var brug af varemærket, således som det var registreret, men heller ikke brug i en form, der kun ved enkeltheder, som ikke forandrer dette varemærkes særpræg, afviger fra den form, hvori det er registreret, som omhandlet i artikel 15, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning nr. 207/2009 [nu artikel 18, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning 2017/1001]. Appelkammeret tog i denne forbindelse hensyn til den omstændighed, at det ældre franske varemærkes særpræg som sådant var svagt, idet det bestod af en almindeligt formet flaske med en enkel, lige linje placeret på en bestemt måde og af en bestemt længde, og idet det – i helhedsindtrykket – i realiteten var denne linje samt dens specifikke placering og længde, der gav varemærket en let grad af særpræg. Omfanget af det ældre varemærkes beskyttelse som bestemt ved dets grafiske gengivelse var således meget begrænset, og en afvigende form som vist i de fremlagte beviser udgjorde derfor på ingen måde brug af det ældre varemærke. Appelkammeret fremhævede endvidere, at sagsøgerens forklaring om, at det, der befandt sig i de flasker, der var vist i de fremlagte beviser, var et græsstrå, der var et vigtigt kendetegn ved sagsøgerens vodka af mærket ŻUBRÓWKA, ikke talte til sagsøgerens fordel og ikke var relevant, eftersom det ældre franske varemærke ikke beskyttede forestillingen om et græsstrå i en flaske (den anfægtede afgørelses punkt 43-45).

37

Appelkammeret konkluderede, at selv under hensyntagen til de beviser, der var blevet fremlagt for første gang for appelkammeret, havde sagsøgeren ikke godtgjort arten af brugen af det ældre franske tredimensionale varemærke, hvilket var en forudsætning for at bevise reel brug af dette varemærke i henhold til artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009. Appelkammeret udledte heraf, at det alene af denne grund ikke var nødvendigt at undersøge de for sent fremlagte beviser nærmere og vurdere, om der skulle tages hensyn til disse beviser i deres helhed. Ifølge appelkammeret stod det ikke desto mindre fast, at den indsigelse, som var støttet på det ældre franske tredimensionale varemærke og de registreringshindringer, som er omhandlet i artikel 8, stk. 1, litra a) og b), i forordning nr. 207/2009, skulle forkastes. Hvad angår de øvrige indsigelsesgrunde og de øvrige påberåbte ældre rettigheder henviste appelkammeret »udtrykkeligt til argumentationen i dets afgørelse af 26. marts 2012 i sag R 2506/2010-4«. Appelkammeret konkluderede, at indsigelsen, henset til alle de grunde og ældre rettigheder, som den var støttet på, skulle forkastes (den anfægtede afgørelses punkt 46-49).

48

Sagsøgeren har nedlagt følgende påstande:

49

EUIPO har nedlagt følgende påstande:

50

Intervenienten har nedlagt følgende påstande:

51

Til støtte for søgsmålet har sagsøgeren fremsat tre anbringender. Det første anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 65, stk. 6, i forordning nr. 207/2009 (nu artikel 72, stk. 6, i forordning 2017/1001). Det andet anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 og regel 22, stk. 3, i forordning nr. 2868/95 (nu artikel 10, stk. 3, i delegeret forordning 2018/625) samt artikel 8, stk. 1, litra a) og b), og artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009. Det tredje anbringende vedrører tilsidesættelse af artikel 75 og artikel 76, stk. 1 og 2, i forordning nr. 207/2009.

52

Det fremgår af sagsakterne, at appelkammeret anvendte forordning nr. 207/2009 (jf. den anfægtede afgørelses punkt 3), at sagsøgeren har støttet sine anbringender på denne forordning (jf. stævningens punkt 4), at intervenienten har støttet sit svar på denne forordning, og at EUIPO i sit svarskrift har henvist til en version af EU-varemærkeforordningen, hvor numrene på forskrifterne svarer til numrene i samme forordning.

53

EUIPO har imidlertid som svar på et spørgsmål fra Retten under retsmødet anført, at da datoen for indgivelsen af varemærkeansøgningen er afgørende, er den lovgivning, der finder anvendelse i den foreliggende sag, i hvert fald hvad angår de materielle aspekter, forordning nr. 40/94.

54

Det må lægges til grund, at henset til datoen for indgivelsen af ansøgningen om registrering af det ansøgte varemærke, dvs. den 1. april 1996, som er afgørende for fastlæggelsen af, hvilken materiel ret der finder anvendelse (jf. i denne retning kendelse af 26.10.2015, Popp og Zech mod KHIM, C-17/15 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2015:728, præmis 2, og dom af 12.12.2019, EUIPO mod Wajos, C-783/18 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2019:1073, præmis 2), og henset til datoen for vedtagelsen af den anfægtede afgørelse, dvs. den 29. august 2016, som er afgørende for fastlæggelsen af, hvilke procedureregler der finder anvendelse, er nærværende tvist reguleret dels af de materielle bestemmelser i forordning nr. 40/94, dels af de processuelle bestemmelser i forordning nr. 207/2009. De materielle bestemmelser i disse to forordninger, som er relevante i forbindelse med nærværende sag, er i det væsentlige identiske.

55

For så vidt angår det andet anbringende vedrørende tilsidesættelse af forskellige materielle retsregler skal Retten, henset til, at de relevante bestemmelser i forordning nr. 40/94 og nr. 207/2009 i det væsentlige er identiske, anvende de materielle bestemmelser i forordning nr. 40/94. Det skal imidlertid fastslås, at appelkammerets anvendelse af de identiske bestemmelser i forordning nr. 207/2009, som i øvrigt ikke er blevet anfægtet af sagsøgeren, ikke kan føre til annullation af den anfægtede afgørelse. Uanset hvilken af disse forordninger der anvendes ratione temporis, vil resultatet nemlig blive det samme, og enhver tvivl om den nævnte afgørelse rejst på dette grundlag vil være irrelevant.

56

Hvad angår det første og det tredje anbringende vedrørende tilsidesættelse af flere processuelle bestemmelser, finder bestemmelserne i forordning nr. 207/2009, efter omstændighederne som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) 2015/2424 af 16. december 2015 om ændring af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 og forordning nr. 2868/95 og om ophævelse af Kommissionens forordning (EF) nr. 2869/95 om de gebyrer, der skal betales til Harmoniseringskontoret for det Indre Marked (Varemærker og Mønstre) (EUT 2015, L 341, s. 21), anvendelse, da den anfægtede afgørelse blev vedtaget den 29. august 2016 (jf. i denne retning dom af 31.10.2019, Repower mod EUIPO, C-281/18 P, EU:C:2019:916, præmis 2 og 3). Artikel 4 i forordning 2015/2424 fastsætter nærmere bestemt, at denne forordning trådte i kraft den 23. marts 2016, men at visse bestemmelser i forordning nr. 207/2009, herunder artikel 75, først skulle finde anvendelse fra den 1. oktober 2017. I den foreliggende sag finder artikel 75 i forordning nr. 207/2009, henset til datoen for vedtagelsen af den omtvistede afgørelse, fortsat anvendelse på denne afgørelse i sin oprindelige version. Derimod finder artikel 65, stk. 6, og artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, som ændret ved forordning 2015/2424, i mangel af overgangsbestemmelse anvendelse på denne afgørelse. Til syvende og sidst bliver resultatet af anvendelsen ratione temporis af de oprindelige eller ændrede versioner af de processuelle bestemmelser i forordning nr. 207/2009 det samme hvad angår behandlingen af det første og det tredje anbringende.

[udelades]

83

Med det andet anbringende har sagsøgeren i det væsentlige kritiseret appelkammeret for at have vurderet, at de beviser, som blev fremlagt (for indsigelsesafdelingen og for appelkammeret), ikke godtgjorde reel brug af det ældre franske tredimensionale varemærke i den relevante periode. Sagsøgeren har i denne henseende gjort fire klagepunkter gældende.

[udelades]

93

Det bemærkes, at dette anbringende i det væsentlige vedrører spørgsmålet om, hvorvidt det ældre varemærke er blevet brugt i den form, hvori det er registreret (eller i en form, som ikke ændrer dette, med ubetydelige variationer), og dermed den nøjagtige genstand for den beskyttelse, dette varemærke giver.

[udelades]

97

Det er i lyset af disse betragtninger, at Retten skal undersøge de fire klagepunkter i sagsøgerens andet anbringende og afgøre, om det var med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 46 fandt, at selv under hensyntagen til de beviser, der var blevet fremlagt for første gang for appelkammeret, havde sagsøgeren ikke godtgjort arten af brugen af det ældre franske tredimensionale varemærke, hvilket var nødvendigt for at bevise reel brug af dette varemærke i henhold til artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009.

98

Indledningsvis bemærkes med hensyn til den anvendelige materielle ret, at det følger af retspraksis, at såfremt indehaveren af et EU-varemærke forlanger, at der føres bevis for reel brug, udgør en sådan brug en betingelse, som i henhold til forordning nr. 40/94 skal være opfyldt ikke alene for EU-varemærker, men også for ældre nationale varemærker, som påberåbes til støtte for en indsigelse mod det pågældende EU-varemærke. Følgelig indebærer anvendelsen af artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 40/94 på ældre nationale varemærker i henhold til denne artikels stk. 3, at begrebet reel brug skal defineres efter samme forordnings artikel 15 og ikke efter national ret (jf. analogt vedrørende ugyldighedssager dom af 12.7.2019, mobile.de mod EUIPO – Droujestvo S Ogranichena Otgovornost Rezon (mobile.ro), T-412/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:516, præmis 23). Appelkammeret begik derfor ikke en retlig fejl, da det i den foreliggende sag vurderede, om der var gjort reel brug af det ældre nationale varemærke i sidstnævnte EU-retlige bestemmelses forstand og ikke ifølge fransk ret.

[udelades]

101

Med henblik på at afgøre, om disse beviser godtgør arten af brugen af det ældre varemærke, skal genstanden for dettes beskyttelse først fastlægges korrekt.

[udelades]

103

Med det første klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret ikke har identificeret det ældre varemærke korrekt, idet der er tale om en flaske med et græsstrå indeni.

104

Der skal redegøres for lovgivning og retspraksis vedrørende genstanden for den beskyttelse, som et tredimensionalt varemærke som det ældre varemærke giver, vedrørende kravet om klarhed og præcision i gengivelsen af dette og vedrørende kravet om overensstemmelse mellem denne gengivelse og en eventuel beskrivelse af et sådant varemærke.

105

I medfør af Domstolens faste praksis vedrørende EU-varemærkeretten kan et tegn kun registreres som varemærke, hvis indgiveren gør det til genstand for en grafisk gengivelse i overensstemmelse med det krav, der fremgår af artikel 4 i forordning nr. 40/94 (senere artikel 4 i forordning nr. 207/2009 og nu i forordning 2017/1001), således at genstanden for og omfanget af den ansøgte beskyttelse er fastlagt klart og præcist (jf. i denne retning dom af 29.7.2019, Red Bull mod EUIPO, C-124/18 P, EU:C:2019:641, præmis 36; jf. ligeledes i denne retning og analogt dom af 27.3.2019, Hartwall, C-578/17, EU:C:2019:261, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).

106

Når ansøgningen er vedlagt en verbal beskrivelse af tegnet, skal denne beskrivelse bidrage til at præcisere genstanden for og omfanget af den ønskede beskyttelse i henhold til varemærkeretten, og en sådan beskrivelse må ikke være i strid med varemærkets grafiske gengivelse eller kunne rejse tvivl om genstanden for og omfanget af denne grafiske gengivelse (jf. i denne retning dom af 29.7.2019, Red Bull mod EUIPO, C-124/18 P, EU:C:2019:641, præmis 37; jf. ligeledes i denne retning og analogt dom af 27.3.2019, Hartwall, C-578/17, EU:C:2019:261, præmis 39 og 40).

107

Den grafiske gengivelse skal gøre det muligt at gengive tegnet visuelt, særligt ved brug af figurer, linjer eller skrifttegn, således at det kan identificeres præcist. For det første har kravet om grafisk gengivelse navnlig til formål at afgrænse selve varemærket for at fastlægge den nøjagtige genstand for den beskyttelse, det registrerede varemærke giver indehaveren. For at opfylde denne funktion i forhold til de relevante myndigheder og offentligheden, særligt de erhvervsdrivende, skal den grafiske gengivelse være klar og præcis, kunne stå alene, være let tilgængelig, forståelig, bestandig og objektiv (jf. i denne retning dom af 21.6.2017, M/S. Indeutsch International mod EUIPO – Crafts Americana Group (Gengivelse af et sildebensmønster mellem to parallelle linjer), T-20/16, EU:T:2017:410, præmis 33 og 34 og den deri nævnte retspraksis; jf. ligeledes i denne retning og analogt dom af 12.12.2002, Sieckmann, C-273/00, EU:C:2002:748, præmis 46 og 48-55, og af 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie, C-49/02, EU:C:2004:384, præmis 25 og 27-32). Især har gengivelsen netop til formål at undgå enhver form for subjektivitet ved identifikationen og opfattelsen af tegnet. Midlet til grafisk gengivelse skal derfor være utvetydigt og objektivt (jf. i denne retning og analogt dom af 12.12.2002, Sieckmann, C-273/00, EU:C:2002:748, præmis 54).

108

En grafisk gengivelse, som mangler præcision og klarhed, gør det ikke muligt at fastslå omfanget af den ansøgte beskyttelse (jf. i denne retning og analogt dom af 27.11.2003, Shield Mark, C-283/01, EU:C:2003:641, præmis 59). Den afgørende faktor i forhold til varemærkets beskyttelsesomfang er, hvorledes varemærket opfattes, udelukkende på grundlag af tegnet som registreret (jf. i denne retning dom af 17.1.2018, Deichmann mod EUIPO – Munich (Gengivelse af et kryds på siden af en sportssko), T-68/16, EU:T:2018:7, præmis 44). Kravet om grafisk gengivelse har navnlig til formål at afgrænse selve varemærket for dermed at fastlægge den nøjagtige genstand for den beskyttelse, det registrerede varemærke giver indehaveren. Det påhviler derfor ansøgeren at indgive en grafisk gengivelse af varemærket, der svarer præcist til genstanden for den beskyttelse, han ønsker at opnå. Når varemærket er registreret, kan indehaveren af det ikke gøre krav på en større beskyttelse end den, som denne grafiske gengivelse giver, eller som ikke tilkommer ham (jf. i denne retning dom af 30.11.2017, Red Bull mod EUIPO – Optimum Mark (Kombination af farverne blå og sølv), T-101/15 og T-102/15, EU:T:2017:852, præmis 71, og af 19.6.2019, adidas mod EUIPO – Shoe Branding Europe (Gengivelse af tre parallelle striber), T-307/17, EU:T:2019:427, præmis 30 og den deri nævnte retspraksis).

109

Desuden fastsætter regel 3, stk. 3, i forordning nr. 2868/95, at registreringsansøgningen valgfrit »kan indeholde en beskrivelse af varemærket«. En beskrivelse skal derfor, hvis den foreligger i registreringsansøgningen, undersøges sammen med den grafiske gengivelse. Det fremgår nemlig af dom af 6. maj 2003, Libertel (C-104/01, EU:C:2003:244), at det kan være nødvendigt med en beskrivelse af et tegn for at opfylde kravene i artikel 4 i forordning nr. 207/2009 (jf. i denne retning dom af 30.11.2017, Kombination af farverne blå og sølv, T-101/15 og T-102/15, EU:T:2017:852, præmis 79 og 80, og af 19.6.2019, Gengivelse af tre parallelle striber, T-307/17, EU:T:2019:427, præmis 31). Undersøgelsen af beskrivelsen sammen med den grafiske gengivelse må imidlertid ikke udvide den nøjagtige genstand for beskyttelsen som fastlagt ved gengivelsen (jf. præmis 108 ovenfor), men kan alene bidrage til at afklare og præcisere denne.

110

Hvad angår tredimensionale varemærker fastsætter regel 3, stk. 4, i forordning nr. 2868/95 [nu artikel 3, stk. 3, litra c), i Kommissionens gennemførelsesforordning 2018/626 af 5.3.2018 om gennemførelsesbestemmelser til visse bestemmelser i forordning 2017/1001 og om ophævelse af gennemførelsesforordning (EU) 2017/1431 (EUT 2018, L 104, s. 37)], som ikke kræver en beskrivelse for sådanne varemærker, følgende:

»Hvis der ansøges om registrering af et tredimensionalt varemærke, skal dette angives i ansøgningen. Gengivelsen skal bestå af en fotografisk reproduktion eller af en grafisk gengivelse af varemærket. Gengivelsen kan indeholde varemærket i op til seks forskellige perspektiver.«

111

Det fremgår af det ovenstående, at hvad angår fortolkningen og anvendelsen af EU-varemærkeretten fastlægges genstanden for den beskyttelse, som registreringen giver, af gengivelsen af varemærket, som skal være klar og præcis. Desuden skal den beskrivelse, som gengivelsen kan være ledsaget af, være i overensstemmelse med gengivelsen som registreret, og den kan ikke udvide det således definerede anvendelsesområde for varemærket. Dette krav om en eventuel beskrivelses overensstemmelse med gengivelsen er således en naturlig følge af kravet om, at gengivelsen, som fastlægger genstanden for beskyttelsen, skal være klar og præcis.

112

I lyset af disse principper var det med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 38 anførte, at det er gengivelsen (på det pågældende tidspunkt den grafiske gengivelse) af varemærket som indleveret, som definerer omfanget af varemærkets beskyttelse, og ikke den beskrivelse af varemærket, som sagsøgeren har indleveret, og herefter tilføjede, at en beskrivelse af et varemærke skal definere, hvad der kan ses på gengivelsen af varemærket, og at beskyttelsesomfanget ikke udvides af en mulig fortolkning af, hvad ansøgeren ville sige eller havde i tankerne med denne gengivelse.

113

I den foreliggende sag fremgår det af registreringsbeviset for det ældre franske tredimensionale varemærke, som er udstedt af Institut national de la propriété industrielle (INPI, det franske institut for industrielle ejendomsrettigheder, Frankrig), at dette varemærke omfatter en gengivelse (vist i præmis 7 ovenfor) ledsaget af en beskrivelse, ifølge hvilken »[v]aremærket består af en flaske, som gengivet ovenfor, hvori der er placeret et græsstrå, der er placeret næsten diagonalt i flaskens krop«.

114

Henset til dette registreringsbevis skal det indledningsvis fremhæves, at beskrivelsen af det ældre varemærke ikke er i overensstemmelse med gengivelsen af dette. Det må nemlig konstateres, at gengivelsen omfatter en linje og ikke et græsstrå som beskrevet. Desuden synes linjen snarere at være på flaskens krop i gengivelsen, og det fremgår ikke klart, at den er inden i flasken. I øvrigt kan beskrivelsen af dette varemærke, idet den ikke er i overensstemmelse med gengivelsen af dette, ikke tjene til at afklare eller præcisere gengivelsen.

115

Det må derfor fastslås, at det var med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 39 anførte, at den grafiske gengivelse af det ældre varemærke viste »en almindeligt formet flaske, hvor der [sås] en [lige] linje, der [gik] diagonalt fra flaskens venstre side startende lige under flaskens hals til underkanten af flasken«, at linjen, der var vist som en fast del af flaskekroppen, var en lige diagonal linje og intet andet, og at den af sagsøgeren indgivne beskrivelse på ingen måde ændrede ved denne konstatering, eftersom varemærkets beskyttelsesomfang ikke var bestemt af sagsøgerens hensigt ved indleveringen af varemærket.

116

Som intervenienten har anført, er appelkammerets vurdering i overensstemmelse med de relevante principper for en korrekt identifikation af et tredimensionalt varemærke, ifølge hvilke det er gengivelsen, der er afgørende for fastlæggelsen af omfanget af et sådant varemærkes beskyttelse, og beskrivelsen kan ikke ændre eller fortolke gengivelsen af dette varemærke.

117

Sagsøgerens argumenter om, at opfattelsen af det ældre franske tredimensionale varemærke som omfattende et græsstrå inden i flasken er i overensstemmelse med for det første det, som Retten fastslog i annullationsdommen, for det andet med gengivelsen af dette varemærke, dets art og beskrivelsen af det, som angivet i registreringsbeviset, og for det tredje med de fremlagte beviser, ændrer ikke ved denne konstatering.

118

For det første tog Retten på ingen måde materielt stilling til den nøjagtige genstand for det ældre franske tredimensionale varemærkes beskyttelse i annullationsdommen. Retten nøjedes med at tiltræde det tredje anbringende i den første sag, som vedrørte manglende begrundelse og manglende udøvelse af skønsbeføjelsen vedrørende de beviser for brug, som var blevet fremlagt for første gang for appelkammeret, dvs. et anbringende af processuel karakter vedrørende den manglende hensyntagen til beviserne for brug og ikke vedrørende fastlæggelsen af genstanden for beskyttelsen (jf. ligeledes behandlingen af det første anbringende i præmis 70-82 ovenfor).

119

For det andet var det netop på grundlag af gengivelsen af det ældre franske tredimensionale varemærke i registreringsbeviset, at appelkammeret vurderede, at dette varemærke beskytter »en almindeligt formet flaske, hvor der ses en lige linje, der går diagonalt fra flaskens venstre side startende lige under flaskens hals til underkanten af flasken«. Den hævdede tilstedeværelse af et græsstrå ses derimod ikke i gengivelsen, men fremgår alene af beskrivelsen.

120

Som anført af intervenienten indeholder denne beskrivelse en urigtig fortolkning af gengivelsen, idet den fortolker den grafiske bestanddel bestående af linjen ud over, hvad der er synligt, ved at angive, at denne bestanddel udgør et græsstrå. I gengivelsen i sort og hvid (og således ikke begrænset til en bestemt farve som f.eks. grønbrun, men omfattende alle farver) er den grafiske bestanddel nemlig en meget lige, sort linje uden nogen krumning eller uregelmæssighed, hvorimod et græsstrå normalt ikke er lige, men har krumninger og uregelmæssigheder. Den samme gengivelse viser desuden ikke klart, at linjen er inden i flasken, idet den snarere ser ud til at være på flaskens krop. Enhver fortolkning eller ændring af gengivelsen, som foretages i beskrivelsen, er således i strid med de principper, som er anført i præmis 104-112 ovenfor.

121

Intervenienten har tilføjet, at såfremt sagsøgeren ønskede at beskytte et græsstrå i en flaske, skulle selskabet have indleveret en helt virkelighedstro afbildning af et græsstrå, således som det er blevet gjort for andre af sagsøgerens registrerede varemærker.

122

I denne henseende bemærkes, at Retten allerede har udtalt sig om den nøjagtige genstand for den beskyttelse, som sagsøgerens nedenfor gengivne tredimensionale polske varemærke nr. 189866 giver:

123

Retten har således i præmis 94, 95, 97 og 98 i dom af 12. november 2015, CEDC International mod KHIM – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT) (T-449/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:839), og i præmis 96, 97, 99 og 100 i dom af 12. november 2015, CEDC International mod KHIM – Fabryka Wódek Polmos Łańcut (WISENT VODKA) (T-450/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:841), fastslået, at det omtvistede ældre varemærke indeholdt en figurbestanddel, der bestod af en tynd linje, der gik gennem flasken, og at denne linje var lige, let hældende mod venstre, grøn og afbrudt af etiketten. Ifølge Retten kan disse skematiske gengivelser af, hvad der kunne udgøre et græsstrå, imidlertid ikke opfattes som et rigtigt græsstrå. Den streg, som findes i de omtvistede varemærker som gengivet og registreret, vil blive opfattet som det, den er, nemlig en simpel linje, og ikke som et græsstrå. Kun en mere virkelighedstro gengivelse af et græsstrå, eller et egentligt billede af et græsstrå placeret inden i en flaske ville kunne give et billede af et græsstrå, hvilket i øvrigt kunne bekræftes af beskrivelsen af dette. Retten fastslog imidlertid, at dette ikke var tilfældet i sagen. Ifølge Retten var det på grund af opfattelsen af denne figurbestanddel som en simpel, lige, let hældende eller diagonal linje gennem en flaske, at appelkammeret med rette fandt, at denne bestanddel, i tilstedeværelse af andre figurbestanddele, havde mindre særpræg og spillede en sekundær rolle ved bedømmelsen af ligheden mellem de omtvistede varemærker. Efter Rettens opfattelse kan denne konklusion ikke afkræftes af sagsøgerens argument om, at græsstrået er en særligt slående eller original bestanddel. Det skal i denne henseende ifølge Retten bemærkes, at figurbestanddelen i de omtvistede varemærker, således som de er gengivet og registreret, er en lige, let hældende eller diagonal linje, der vil blive opfattet som en linje, der går gennem flasken, og ikke som et græsstrå. I kraft af sin enkle form forekommer denne linje ikke at være særligt original eller slående. Desuden træder denne linje både i det ansøgte varemærke og det ældre varemærke i baggrunden på grund af tilstedeværelsen af andre ord- og figurbestanddele i disse varemærker. Den bliver således mindre synlig, og af denne grund er dens evne til at slå sig fast i forbrugerens bevidsthed mindre.

124

Med hensyn til det i den foreliggende sag omhandlede ældre franske tredimensionale varemærke må det så meget desto mere fastslås, at kun en mere virkelighedstro gengivelse af et græsstrå, eller et egentligt billede af et græsstrå placeret inden i en flaske, klart og præcist ville kunne have vist, at dette varemærke indeholder et græsstrå, hvilket i øvrigt ville kunne bekræftes af beskrivelsen af dette, som så ville have været i overensstemmelse med gengivelsen. Dette er imidlertid ikke tilfældet i den foreliggende sag.

125

For det tredje kan fremlagte beviser for brug principielt ikke påvirke fastlæggelsen af den nøjagtige genstand for den beskyttelse, som et varemærke giver. Denne fastlægges nemlig ud fra gengivelsen af varemærket i registreringsbeviset, eventuelt tydeliggjort og præciseret ved beskrivelsen i tilfælde, hvor denne er i overensstemmelse med gengivelsen, men den kan på ingen måde ændres ved den faktiske brug af varemærket på markedet. I øvrigt tillader artikel 44, stk. 2, i forordning nr. 40/94 (senere artikel 43, stk. 2, i forordning nr. 207/2009 og nu artikel 49, stk. 2, i forordning 2017/1001) ikke, at en senere ændring af ansøgningen påvirker varemærket i væsentlig grad.

126

I den foreliggende sag synes den omstændighed, at sagsøgeren har fremlagt beviser for brug, der gengiver det ældre varemærke forskelligt med hensyn til karakteren, længden og placeringen af linjen i gengivelsen i registreringsbeviset, desuden at bekræfte, at gengivelsen, ledsaget af beskrivelsen, ikke er tilstrækkeligt klar og præcis (jf. i denne retning dom af 29.7.2019, Red Bull mod EUIPO, C-124/18 P, EU:C:2019:641, præmis 45, og af 30.11.2017, Kombination af farverne blå og sølv, T-101/15 og T-102/15, EU:T:2017:852, præmis 65).

127

Endelig præciserede appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 45 med rette, at det ældre varemærke ikke kan beskytte forestillingen om et græsstrå i en flaske.

128

Domstolen har i denne henseende fastslået, at en abstrakt gengivelse af en forestilling på enhver tænkelig måde ikke er af en sådan præcis og uforanderlig karakter, som kræves i henhold til artikel 4 i forordning nr. 40/94. En sådan præsentation ville nemlig åbne mulighed for mange forskellige kombinationer, hvilket ville indebære, at forbrugerne ikke kan gøre sig bekendt med og huske en bestemt kombination, som de kan anvende til med sikkerhed at gentage en købserfaring, ligesom den heller ikke giver de kompetente myndigheder og de erhvervsdrivende mulighed for at fastslå rækkevidden af varemærkeindehaverens beskyttede rettigheder (jf. i denne retning dom af 29.7.2019, Red Bull mod EUIPO, C-124/18 P, EU:C:2019:641, præmis 38; jf. ligeledes i denne retning og analogt dom af 24.6.2004, Heidelberger Bauchemie, C-49/02, EU:C:2004:384, præmis 33-35).

129

Domstolen har endvidere fastslået, at genstanden for en ansøgning om registrering af et varemærke, som vedrører enhver tænkelig form af en vare eller en del af en vare, ikke udgør et »tegn« i henhold til artikel 4 i forordning nr. 40/94, og at den følgelig ikke kan udgøre et varemærke i denne bestemmelses forstand (jf. analogt dom af 25.1.2007, Dyson, C-321/03, EU:C:2007:51, præmis 40).

130

Heraf følger, at varemærkelovgivningen ikke tillader beskyttelse af et begreb eller en idé, men alene af et konkret udtryk for et begreb eller en idé, således som dette begreb eller denne idé indgår i tegnet og er defineret ved gengivelsen af dette.

131

Sagsøgeren har selv anerkendt, at selskabet ikke vil forbeholde sig retten til enhver gengivelse af et græsstrå i en flaske i abstrakt forstand, men at det ønsker at opnå eneret til en konkret gengivelse, som indgår i dets varemærke, af kombinationen af disse to bestanddele.

132

Det er således den konkrete gengivelse af det ældre varemærke, som afgør den nøjagtige genstand for dette varemærkes beskyttelse, i lyset af undersøgelsen af arten af brugen af dette varemærke.

133

Det må imidlertid konstateres, at det fremgår af gengivelsen af det ældre varemærke, således som appelkammeret korrekt har identificeret dette, at den nøjagtige genstand for dette varemærkes beskyttelse alene er »en almindeligt formet flaske, hvor der ses en lige linje, der går diagonalt fra flaskens venstre side startende lige under flaskens hals til underkanten af flasken«, og ikke som hævdet af sagsøgeren et græsstrå.

134

Det første klagepunkt må derfor forkastes som ugrundet.

135

Med det andet klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret »endnu en gang« har anvendt et fejlagtigt og utilstrækkeligt kriterium for, om der foreligger reel brug af det ældre franske tredimensionale varemærke, som følge af appelkammerets »forsimplede og todimensionale« tilgang, hvor varemærket ikke ses dynamisk fra flere sider, og ved at nøjes med at vurdere beviserne uafhængigt af hinanden og ikke analysere dem samlet. Med det tredje klagepunkt har sagsøgeren anført, at appelkammeret ikke har taget hensyn til muligheden for samtidig brug af flere varemærker af forskellig art ved urigtigt at fastslå, at anvendelsen af etiketten ændrede det omhandlede varemærkes særpræg. Med det fjerde klagepunkt har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret har foretaget en urigtig bedømmelse af den reelle brug af dette varemærke som omhandlet i artikel 15, stk. 1, litra a), i forordning nr. 207/2009, idet det fejlagtigt indskrænkede den reelle brug til kun at omfatte tilfælde, hvor formen er »den samme« som eller »identisk« med den registrerede form, og idet det ikke anerkendte, at små forskelle i længde og placering af græsstrået i den flaske, der blev anvendt på det franske marked, ikke havde forandret særpræget ved dette varemærke som registreret.

136

I henhold til bestemmelserne i artikel 15, stk. 2, litra a), i forordning nr. 40/94 [senere artikel 15, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning nr. 207/2009 og nu artikel 18, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning 2017/1001] omfatter beviset for reel brug af et ældre nationalt varemærke eller et ældre EU-varemærke også beviset for brugen af det ældre varemærke i en form, der kun ved enkeltheder, som ikke forandrer dette varemærkes særpræg, afviger fra den form, hvori det er registreret.

137

Det fremgår direkte af ordlyden af artikel 15, stk. 2, litra a), i forordning nr. 40/94, at brugen af varemærket i en form, der afviger fra den form, hvori det er registreret, anses for en brug som omhandlet i denne artikels stk. 1, for så vidt som varemærkets særpræg i den form, hvori det er registreret, ikke forandres (jf. i denne retning dom af 18.7.2013, Specsavers International Healthcare m.fl., C-252/12, EU:C:2013:497, præmis 21, af 28.2.2017, Labeyrie mod EUIPO – Delpeyrat (Gengivelse af en spredning af klare fisk på en mørk baggrund), T-767/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:122, præmis 18, og af 28.6.2017, Tayto Group mod EUIPO – MIP Metro (real), T-287/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:443, præmis 22). Reglen om, at brug af et varemærke i en form, der kun ved enkeltheder, som ikke forandrer varemærkets særpræg, afviger fra den form, hvori det er registreret, ligeledes anses for at være brug af dette varemærke, kan for kortheds skyld kaldes »loven om tilladte varianter« (jf. i denne retning dom af 19.6.2019, Gengivelse af tre parallelle striber, T-307/17, EU:T:2019:427, præmis 48).

[udelades]

140

Der skal med henblik på en sådan konstatering ligeledes tages hensyn til de iboende egenskaber og navnlig graden af det registrerede varemærkes særpræg, såfremt dette udelukkende er blevet benyttet som en del af et sammensat varemærke eller sammen med et andet varemærke. Jo mindre særpræg varemærket nemlig har, desto lettere ændres det ved tilføjelsen af en bestanddel, der selv har særpræg, og desto mere taber det pågældende varemærke sin evne til at blive opfattet som en angivelse af varens oprindelse. Den omvendte betragtning gælder ligeledes (dom af 24.9.2015, Formen på en ovn, T-317/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:689, præmis 33, af 13.9.2016, Gengivelse af en polygon, T-146/15, EU:T:2016:469, præmis 29, og af 28.2.2017, Gengivelse af en spredning af klare fisk på en mørk baggrund, T-767/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:122, præmis 22).

[udelades]

142

Betingelsen om reel brug af et varemærke kan således være opfyldt, når det bruges sammen med et andet varemærke, i det omfang varemærket fortsat opfattes som en angivelse af den omhandlede vares oprindelse (dom af 28.2.2017, Gengivelse af en spredning af klare fisk på en mørk baggrund, T-767/15, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:122, præmis 48, af 10.10.2017, Klement mod EUIPO – Bullerjan (Formen på en ovn), T-211/14 RENV, ikke trykt i Sml., EU:T:2017:715, præmis 47, og af 28.2.2019, PEPERO original, T-459/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:119, præmis 97).

[udelades]

147

Hvad angår et tredimensionalt varemærke, der består af selve varens udseende, skal beviset for brug – for at det kan konkluderes, at det ældre varemærke faktisk er blevet brugt i overensstemmelse med dets væsentligste funktion – omfatte elementer, på grundlag af hvilke det utvetydigt kan fastslås, at forbrugeren er i stand til at associere den form, som det ældre varemærke beskytter, med en bestemt virksomhed (jf. i denne retning dom af 27.9.2018, M J Quinlan & Associates mod EUIPO – Intersnack Group (Formen på en kænguru), T-219/17, ikke trykt i Sml., EU:T:2018:610, præmis 33, og af 28.2.2019, PEPERO original, T-459/18, ikke trykt i Sml., EU:T:2019:119, præmis 72).

148

Det må endelig fastslås, at når der er tale om et yderst enkelt varemærke, kan selv små ændringer af dette varemærke udgøre ikke ubetydelige variationer, således at den ændrede form ikke vil kunne anses for i det store og hele at svare til den form, hvori varemærket er registreret. Jo mere enkelt et varemærke er, desto mindre tilbøjeligt er det nemlig til at have fornødent særpræg, og så meget desto lettere vil en ændring af dette varemærke kunne berøre et af dets væsentlige kendetegn og således ændre den relevante kundekreds’ opfattelse af dette varemærke (jf. i denne retning dom af 13.9.2016, Gengivelse af en polygon, T-146/15, EU:T:2016:469, præmis 33 og 52 og den deri nævnte retspraksis, og af 19.6.2019, Gengivelse af tre parallelle striber, T-307/17, EU:T:2019:427, præmis 72).

149

I den foreliggende sag må det hvad angår det fjerde klagepunkt for det første fastslås, at det ældre varemærke – således som det er gengivet – hvis beskyttelsesgenstand er »en almindeligt formet flaske, hvor der ses en lige linje, der går diagonalt fra flaskens venstre side startende lige under flaskens hals til underkanten af flasken«, og ikke et græsstrå (jf. præmis 115 og 133 ovenfor), ikke ifølge de fremlagte beviser er blevet brugt som sådan i identisk form af sagsøgeren.

150

Hvad angår de beviser, som blev fremlagt for indsigelsesafdelingen (jf. præmis 15 ovenfor), og hvori der er vist flasker, har ingen af disse flasker en uafbrudt diagonal linje og slet ikke en lige linje svarende til den, der er vist i det ældre varemærke. Denne linje er desuden ikke anbragt på ydersiden af en af disse flasker, og den ses heller ikke på selve etiketten eller igennem denne. Alle flaskerne er desuden forsynet med en uigennemsigtig etiket (ulæselig eller med påskriften »żubrówka bison vodka«), der kan påvirke synligheden og opfattelsen af, hvad der er bag etiketten.

151

Hvad angår de beviser, der blev fremlagt for sent for appelkammeret (jf. præmis 25 ovenfor), og nærmere bestemt de fotografier, der var vedlagt erklæringen fra M.K., af den flaske, der var forsynet med en etiket med påskriften »żubrówka bison vodka«, og som denne gang var gengivet ikke alene set forfra, men også fra bagsiden og fra begge sider, må det fastslås, at der på sidebillederne kan ses en lang, uafbrudt linje.

152

Disse linjer på de to sidebilleder indeholdt i dette bevis for brug er, selv om de kun adskiller sig let fra hinanden, dog meget forskellige fra den lige, diagonale linje, som er vist i det ældre varemærke. De adskiller sig fra dette ved deres karakter, idet de ikke er helt lige, men let bøjede, ved at være længere og ved deres placering, idet de begynder og ender ved forskellige punkter på kanten og på flaskens nedre del, hvilket ligeledes medfører en forskellig hældning.

153

Det var derfor med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 40-42 konstaterede, at ingen af de beviser, som var fremlagt for indsigelsesafdelingen (jf. præmis 15 ovenfor) eller for appelkammeret (jf. præmis 25 ovenfor), viste varemærket i sin registrerede form, dvs. således som det er gengivet grafisk i registreringsbeviset.

154

For det andet må det fastslås, at det ældre varemærke – således som det er gengivet – hvis beskyttelsesgenstand er »en almindeligt formet flaske, hvor der ses en lige linje, der går diagonalt fra flaskens venstre side startende lige under flaskens hals til underkanten af flasken«, og ikke et græsstrå (jf. præmis 115 og 133 ovenfor), heller ikke er blevet brugt af sagsøgeren i en form, der kun ved enkeltheder, som ikke forandrer varemærkets særpræg, eller ved ubetydelige variationer afviger fra den form, hvori det blev registreret.

155

I denne henseende skal der som anført af appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 44 tages hensyn til, at det ældre varemærkes særpræg som sådant er svagt. Dette varemærke er nemlig sammensat af en almindeligt formet flaske, som er forsynet med en enkel, lige linje af en bestemt længde placeret på en bestemt måde, som medfører en særlig hældning. I helhedsindtrykket er det denne enkle, lige linje med dens bestemte længde og placering, som giver dette varemærke en let grad af særpræg.

156

Omfanget af det ældre varemærkes beskyttelse som bestemt ved dets grafiske gengivelse er således begrænset, og dets særpræg kan let forandres (jf. præmis 140 ovenfor), og dette gælder så meget desto mere, som der er tale om et tredimensionalt varemærke (jf. præmis 143 og 147 ovenfor).

157

De former, som er vist i de fremlagte beviser, adskiller sig således fra den form, som er beskyttet ved det ældre varemærke, ved ikke ubetydelige variationer vedrørende karakter, længde og placering (jf. præmis 152 ovenfor) og kan ikke anses for at være »ikke ubetydelige« variationer eller for »i det store og hele at svare« til den registrerede form af dette varemærke som omhandlet i retspraksis (jf. præmis 148 ovenfor).

158

Det var således med rette, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 43-45 fandt, at denne brug, således som den blev vist i de beviser, der blev fremlagt for første gang for appelkammeret, ikke alene ikke var brug af det ældre varemærke, således som det var registreret, men heller ikke brug i en form, der kun ved enkeltheder, som ikke forandrede varemærkets særpræg, afveg fra den form, hvori det var blevet registreret, som omhandlet i artikel 15, stk. 1, andet afsnit, litra a), i forordning nr. 207/2009.

159

Det må således fastslås, at det ældre varemærke, således som det er blevet brugt, ifølge de fremlagte beviser ikke er overensstemmende med det nævnte varemærke som gengivet og registreret, og at forskellene mellem dem udgør en forandring af sidstnævnte varemærkes særpræg, som går ud over, hvad der er ubetydelige variationer i henhold til »loven om tilladte varianter«.

160

Det fjerde klagepunkt skal derfor forkastes som ugrundet.

[udelades]

166

Hvad angår det tredje klagepunkt vedrørende muligheden for samtidig brug af flere varemærker af forskellig art skal det bemærkes, at brug af et varemærke ifølge fast retspraksis både kan omfatte den uafhængige brug af dette varemærke og dets brug som en bestanddel af et andet varemærke eller sammen med dette (dom af 18.4.2013, Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, præmis 32; jf. ligeledes i denne retning dom af 18.7.2013, Specsavers International Healthcare m.fl., C-252/12, EU:C:2013:497, præmis 23, 24 og 26, og af 24.9.2015, Formen på en ovn, T-317/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:689, præmis 29).

167

Det skal imidlertid fremhæves, at et registreret varemærke, der kun bruges som del af et sammensat mærke eller sammen med et andet varemærke, fortsat skal kunne opfattes som en angivelse af den pågældende vares oprindelse, for at denne brug kan anses for at udgøre »reel brug« som omhandlet i artikel 15, stk. 1, i forordning nr. 40/94 (dom af 18.4.2013, Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, præmis 35, og af 24.9.2015, Formen på en ovn, T-317/14, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:689, præmis 30).

168

I den foreliggende sag skal det for det første bemærkes, at når appelkammeret nævnte etiketten (ulæselig eller med påskriften »żubrówka bison vodka«), var det først og fremmest, fordi den fandt, at tilstedeværelsen af en sådan etiket påvirkede synligheden og opfattelsen af det ældre franske tredimensionale varemærke i beviserne for brug, og ikke kun fordi tilstedeværelsen af et varemærke af en anden art – et ordmærke eller et figurmærke – forandrede dette varemærkes særpræg. På de fotografier, som er gengivet i præmis 15 ovenfor, ses henholdsvis ingen linje, eller der er intet at se på den nedre del af flasken, under etiketten, eller der kan ses flere (to eller tre) linjer under etiketten.

169

Som EUIPO har anført, er det således ikke den omstændighed alene, at flere varemærker anvendes på samme produkt, der fik appelkammeret til at konkludere, at brugen af det ældre varemærke ikke var godtgjort, men først og fremmest den omstændighed, at det var svært at se, hvad der var bag etiketten, især for så vidt som fotografierne var modstridende med hensyn til, om der var eller ikke var en linje eller et græsstrå.

170

Heraf følger, at appelkammeret på ingen måde har rejst tvivl om den retspraksis vedrørende muligheden for at anvende flere varemærker af forskellig art sammen, som er citeret i præmis 166 og 167 ovenfor, og ifølge hvilken betingelsen om reel brug af et varemærke kan være opfyldt, når et varemærke anvendes sammen med et andet varemærke, i det omfang varemærket fortsat opfattes som en angivelse af den omhandlede vares oprindelse.

171

For det andet skal det under alle omstændigheder, således som intervenienten har anført, fastslås, at betingelserne for, at et tredimensionalt varemærke på denne måde er blevet brugt sammen med andre varemærker, ikke er opfyldt i den foreliggende sag. Selv om kombineret brug af to varemærker nemlig principielt godt kan udgøre brug af det ene af disse varemærker, er dette dog kun tilfældet, såfremt dette varemærkes særpræg ikke forandres, idet denne betingelse kun er opfyldt, såfremt den relevante kundekreds opfatter dette varemærke individuelt og uafhængigt af det andet varemærke som en angivelse af oprindelse.

172

I den foreliggende sag er det ældre varemærke ikke alene blevet anvendt sammen med et andet varemærke, anbragt på en uigennemsigtig etiket, som hindrer synligheden og påvirker opfattelsen af den del af dette ældre varemærke, som giver det særpræg, men sagsøgeren har under alle omstændigheder ikke ved de fremlagte beviser godtgjort, at den relevante kundekreds opfatter dette varemærke individuelt og uafhængigt som en angivelse af oprindelse, f.eks. ved at fremlægge en markedsundersøgelse.

173

Retten har i denne henseende allerede med hensyn til en afbildning, som er sammenlignelig med disse fotografier, fastslået, at linjen trådte i baggrunden på grund af tilstedeværelsen af andre ord- og figurbestanddele i de varemærker, som blev anvendt sammen, at den således blev mindre synlig, og at dens evne til at slå sig fast i forbrugerens bevidsthed derfor var mindre (jf. i denne retning dom af 12.11.2015, WISENT, T-449/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:839, præmis 98, og af 12.11.2015, WISENT VODKA, T-450/13, ikke trykt i Sml., EU:T:2015:841, præmis 100).

174

Dette er ligeledes tilfældet i den foreliggende sag. Det er ikke godtgjort, at det ældre varemærke, når det anvendes sammen med ordmærket ŻUBRÓWKA VODKA BISON eller med de grafiske bestanddele, som er knyttet til den bisonokse, der er vist på etiketten, fortsat opfattes som en angivelse af oprindelse af den relevante kundekreds. Dette er så meget desto mindre tilfældet, som det ældre varemærkes iboende særpræg er svagt (jf. præmis 155 ovenfor) – uden tvivl svagere end det nævnte ordmærkes særpræg, således at det i væsentlig grad forandres af dette (jf. præmis 156 ovenfor).

175

Det skal i øvrigt bemærkes, at det ældre varemærkes særpræg først og fremmest ændres ved det faktum, at linjerne i beviserne for brug, også i de for sent fremlagte beviser, adskiller sig stærkt fra dem, der er vist på gengivelsen af det ældre varemærke, ved deres karakter, idet de ikke er helt lige, men let bøjede, ved at de er længere, og ved at være anbragt anderledes, idet de ikke starter det samme sted på den nedre del af flasken og dermed har en anden hældning (jf. præmis 151 ovenfor). I helhedsindtrykket er det imidlertid denne lige linje med dens bestemte placering og længde, der giver det ældre varemærke en let grad af særpræg, eftersom dette består af en almindeligt formet flaske med en sådan linje.

[udelades]

177

Da det ældre varemærkes særpræg, som i sig selv er ringe, i beviserne for brug i væsentlig grad er forandret ved de andre varemærker eller figurative bestanddele på etiketten, er betingelserne for, at der foreligger brug sammen med andre varemærker, ikke opfyldt.

178

Det tredje klagepunkt skal forkastes som værende i strid med de faktiske omstændigheder og under alle omstændigheder som ugrundet.

179

Appelkammerets vurdering, hvorefter brug af det ældre franske tredimensionale varemærke, således som det er gengivet og registreret, ikke er blevet bevist, skal derfor tiltrædes.

180

Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det andet anbringende forkastes.

181

Med det tredje anbringende har sagsøgeren gjort gældende, at appelkammeret har tilsidesat artikel 75 i forordning nr. 207/2009 (manglende begrundelse) og artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 (manglende korrekt prøvelse af de faktiske omstændigheder). Sagsøgeren har i denne forbindelse fremført fire klagepunkter, hvoraf de tre første vedrørende den indsigelsesgrund, der er anført i artikel 8, stk. 1, i forordning nr. 207/2009, skal behandles samlet, og det sidste vedrørende de indsigelsesgrunde, som er anført i samme forordnings artikel 8, stk. 3 og 4, skal behandles for sig selv.

[udelades]

194

Med det fjerde klagepunkt har sagsøgeren anført, at appelkammeret ikke har undersøgt de øvrige klage- og indsigelsesgrunde vedrørende artikel 8, stk. 3 og 4, i forordning nr. 207/2009. I den anfægtede afgørelses punkt 48 nøjedes appelkammeret med blot at henvise til begrundelsen i dets første afgørelse i sag R 2506/2010-4. Det synes således at være »forbigået« appelkammerets opmærksomhed, at denne tidligere afgørelse var blevet annulleret i sin helhed ved annullationsdommen. Appelkammeret burde således i den anfægtede afgørelse have truffet afgørelse vedrørende alle de grunde, som sagsøgeren havde gjort gældende i sin klage, og kunne ikke henvise til en afgørelse, som ikke længere eksisterede.

195

EUIPO har bestridt disse argumenter. EUIPO har fremhævet, at således som det er anført i annullationsdommens præmis 29, var det sagsøgeren selv, der begrænsede sin argumentation til alene at omfatte appelkammerets konklusioner vedrørende vurderingen af de beviser for brug, der blev fremlagt i forbindelse med den første afgørelse, og som gjorde gældende, at disse konklusioner på samme vis omfattede alle de grunde, som var påberåbt til støtte for indsigelsen.

196

Intervenienten har bestridt disse argumenter. Selskabet er af den opfattelse, at appelkammerets henvisning til den første afgørelse af 26. marts 2012 i sag R 2506/2010-4 med henblik på at fastslå, at kravene i artikel 8, stk. 3 og 4, i forordning nr. 207/2009 ikke var opfyldt, heller ikke i sig selv er en tilsidesættelse af samme forordning artikel 75 og 76. Selskabet har anført, at nævnte forordnings artikel 8, stk. 3 og 4, efter sagens behandling for Retten ikke længere var en del af sagens genstand for appelkammeret, da genstanden for annullationsdommen var tilsidesættelsen af samme forordnings artikel 75 og 76, sammenholdt med denne forordnings artikel 8, stk. 1, litra a), og alene vedrørte beviserne for brug. Intervenienten har anført, at genstanden for tvisten var begrænset – af sagsøgeren selv – til tilsidesættelsen af disse bestemmelser, idet sagsøgeren i punkt 5.2 i stævningen i den tidligere sag havde anført, at selskabet »begræns[ede] sin argumentation til alene at omfatte appelkammerets konklusioner vedrørende vurderingen af de fremlagte beviser for brug, eftersom disse konklusioner omfatt[ede] alle indsigelsesgrundene på samme måde«. Intervenienten er imidlertid af den opfattelse, at beviserne vedrørende brug ikke vedrører alle de indsigelsesgrunde, som er omhandlet i artikel 8, stk. 3 og 4, i forordning nr. 207/2009, for ifølge retspraksis i henhold til dom af 29. marts 2011, Anheuser-Busch mod Budějovický Budvar (C-96/09 P, EU:C:2011:189, præmis 143), har intervenienten ikke selv ret til at kræve fremlæggelse af bevis for brug af disse rettigheder. Et krav om brug kan derimod alene gøres gældende vedrørende ældre rettigheder som omhandlet i samme forordnings artikel 8, stk. 1. Det er derfor intervenientens opfattelse, at den nævnte forordnings artikel 8, stk. 3 og 4, ikke længere var relevant i den tidligere sag for Retten, og at disse bestemmelser heller ikke er genstand for den foreliggende sag vedrørende den anfægtede afgørelse.

197

Intervenienten har desuden anført, at appelkammeret i den første afgørelses punkt 20-34 gav en udførlig begrundelse for, hvorfor disse bestemmelser ikke fandt anvendelse. Sagsøgeren har imidlertid ikke fremlagt hverken noget argument eller nogen begrundelse, som forklarer, hvorfor denne del af afgørelsen var behæftet med en mangel, men har kun – og med urette – henvist til spørgsmålet om reel brug som værende en forudsætning for, at der kan foretages en bedømmelse af disse grunde. Ifølge intervenienten er dette ikke i overensstemmelse med procesreglementets artikel 76, litra d), som kræver, at sagsøgeren redegør nærmere for argumenterne om, at EUIPO har handlet retsstridigt. Selv om sagsøgeren havde ønsket at anfægte den første afgørelse set i lyset af artikel 8, stk. 3 og 4, i forordning nr. 207/2009, kunne dette anbringende følgelig ikke antages til realitetsbehandling, og afgørelsen kunne ikke annulleres på grundlag af disse bestemmelser. Intervenienten har konkluderet, at da Retten annullerede afgørelsen i sin helhed, kunne den kun gøre det, i det omfang denne var blevet anfægtet. Sagsøgeren har imidlertid ikke anfægtet forkastelsen af indsigelsesgrundene i henhold til artikel 8, stk. 3 og 4, i forordning nr. 207/2009. Desuden fremgår begrænsningen til den indsigelsesgrund, som er anført i samme forordnings artikel 8, stk. 1, også af den argumentation, som er fremført af sagsøgeren, der kun har gjort en tilsidesættelse vedrørende denne grund gældende.

198

Det bemærkes, at appelkammeret i den anfægtede afgørelses punkt 48 »[h]vad angår de øvrige indsigelsesgrunde og de øvrige påberåbte ældre rettigheder […] udtrykkeligt henviste til argumentationen i dets afgørelse af 26. marts 2012 i sag R 2506/2010-4«.

199

Det må imidlertid fastslås, at denne første afgørelse var blevet annulleret af Retten i sin helhed i annullationsdommen, som ikke blev appelleret, og som har fået retskraft.

200

Eftersom en annullationsdom har virkning ex tunc og indebærer, at den annullerede retsakt fjernes med tilbagevirkende gyldighed fra retsordenen (jf. præmis 72 ovenfor), findes den nævnte første afgørelse ikke i Unionens retsorden og kan ikke have nogen virkning i denne.

201

Denne første afgørelse indgår derfor ikke i den retlige sammenhæng, ud fra hvilken den anfægtede afgørelses begrundelse skal vurderes.

202

En indsigelse, som er støttet på flere grunde, kan desuden kun afvises, hvis alle de grunde, som påberåbes til støtte for denne, undersøges og forkastes.

203

Heraf følger, at appelkammeret ikke med henblik på at begrunde den anfægtede afgørelses konklusion, hvorved alle de påberåbte indsigelsesgrunde blev forkastet, med hensyn til visse af disse grunde kunne henvise til begrundelsen i en første afgørelse, som Retten havde annulleret i sin helhed, uden at undersøge og forkaste hver og en af indsigelsesgrundene.

204

Det må derfor konkluderes, at appelkammeret ved med hensyn til de indsigelsesgrunde, der er anført i artikel 8, stk. 3 og 4, i forordning nr. 207/2009, at nøjes med at »henvise udtrykkeligt« til argumentationen i den første afgørelse, som Retten har annulleret i sin helhed, og ved herefter delvis at støtte afvisningen af klagen for appelkammeret på en sådan henvisning, ikke gav en retligt tilstrækkelig begrundelse for den anfægtede afgørelse, i strid med artikel 75 i forordning nr. 207/2009.

205

Denne konklusion afsvækkes ikke af det forhold, at Retten i annullationsdommens præmis 29 indledningsvis bemærkede følgende:

»[S]agsøgeren har bestridt alle [EUIPO’s] konstateringer og vurderinger vedrørende indsigelsesgrundene, dvs. dem, der er anført i artikel 8, stk. 1, litra a), artikel 8, stk. 3, og i artikel 8, stk. 4, i forordning nr. 207/2009. Sagsøgeren har imidlertid anført, at selskabet har begrænset sin argumentation alene til appelkammerets konklusioner vedrørende vurderingen af de fremlagte beviser, eftersom disse konklusioner på samme vis omfatter alle indsigelsesgrundene.«

206

Uden at det er nødvendigt at afgøre, om vurderingen af de fremlagte beviser for brug vedrørte alle indsigelsesgrundene på samme vis, er det i denne henseende tilstrækkeligt at fastslå, at den omstændighed, at Retten i annullationsdommen gav medhold i det tredje anbringende vedrørende tilsidesættelse af artikel 75 og artikel 76, stk. 1, i forordning nr. 207/2009 og vedrørende det forhold, at appelkammeret uden begrundelse havde undladt at tage hensyn til visse beviser for brug, kunne rejse tvivl om i hvert fald undersøgelsen af den indsigelsesgrund, der er anført i samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra a) og b), og dermed om den første afgørelses konklusion i sin helhed, hvorved klagen over indsigelsesafdelingens afgørelse om forkastelse af indsigelsen blev afslået.

207

Når Retten skal behandle en sag vedrørende en afgørelse truffet af et appelkammer, såsom den første afgørelse, og konstaterer, at appelkammerets vurdering er ugyldig, også selv om det kun gælder en enkelt af de påberåbte indsigelsesgrunde, skal den nemlig annullere denne afgørelse i sin helhed, således som den gjorde i annullationsdommen.

208

Det fjerde klagepunkt i det tredje anbringende, der er fremsat til støtte for nærværende søgsmål, skal derfor tiltrædes.

209

Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal den anfægtede afgørelse annulleres alene med hensyn til de indsigelsesgrunde, der er anført i artikel 8, stk. 3 og 4, i forordning nr. 207/2009, således som disse er omhandlet i det tredje anbringendes fjerde klagepunkt, og EUIPO i øvrigt frifindes, dvs. vedrørende den indsigelsesgrund, der er anført i samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra a) og b).

210

Ifølge procesreglementets artikel 134, stk. 1, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom. Derudover bestemmer procesreglementets artikel 134, stk. 3, at hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter, bærer hver part sine egne omkostninger.

211

I den foreliggende sag har sagsøgeren delvis tabt sagen, idet tiltrædelsen af det tredje anbringendes fjerde led alene fører til annullation af den anfægtede afgørelse for så vidt angår de indsigelsesgrunde, der er anført i artikel 8, stk. 3 og 4, i forordning nr. 207/2009, mens EUIPO i øvrigt frifindes. EUIPO og intervenienten har alene tabt sagen vedrørende dette klagepunkt, mens EUIPO frifindes for så vidt angår den indsigelsesgrund, der er anført i samme forordnings artikel 8, stk. 1, litra a) og b).

212

Det bør derfor bestemmes, at hver part skal bære sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser

udtaler og bestemmer

RETTEN (Niende Afdeling):