Appel iværksat den 9. februar 2016 af Comercializadora Eloro, S.A. til prøvelse af dom afsagt af Retten (Fjerde Afdeling) den 9. december 2015 i sag T-354/14, Comercializadora Eloro mod KHIM — Zumex Group (Zumex)

(Sag C-71/16 P)

(2016/C 191/09)

Processprog: spansk

Parter

Appellant: Comercializadora Eloro, S.A. (ved abogado J.L. de Castro Hermida)

De andre parter i appelsagen: Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) og Zumex Group, S.A.

Appellanten har nedlagt følgende påstande

Anbringender og væsentligste argumenter

Første anbringende: Tilsidesættelse af artikel 42, stk. 2, i forordningen om EF-varemærker  (1) og regel 22, stk. 2 og 3, i gennemførelsesforordningen  (2)

EUIPO’s indsigelsesafdeling lagde til grund, at det bevis for brug, der var blevet fremlagt af indsigeren, udgjorde et nødvendigt minimum for at kunne erklære, at der var gjort reel brug af varemærket i referenceperioden og referenceområdet.

Den tvivl, der blev givet udtryk for i den appellerede dom vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt de til den nederlandske virksomhed »Nidera General Merchandise, B.V.« solgte varer reelt blev indført på Den Europæiske Unions område, er udelukkende støttet på indicier: den pågældende virksomheds website, der er tilgængelig via www.ngm-int.com, hvor virksomheden oplyser, at målet for dens handelsaktivitet udgøres af de vestafrikanske lande.

Bevisværdien af printene fra den pågældende website bør forkastes, idet de blev opnået på tidspunktet for undersøgelsen af denne fremlæggelse, dvs. omkring den 5. august 2011, nemlig: otte år efter påbegyndelsen af den periode, der er relevant for godtgørelsen af brug og tre år efter udløbet af denne periode. I den nævnte periode har det pågældende selskabs handelsaktivitet og dets geografiske aktivitetsområde kunnet ændre sig væsentligt. Retlig logik indebærer, at det bevis, der fremlægges for at tilbagevise en godtgørelse af brug af varemærket, ligeledes skal referere til den relevante periode og ikke til en flerårig periode efter den relevante periode.

Det fremgår af fakturaer, der er fremlagt som bevis, at det nederlandske selskab »Nidera General Marchandise, B.V« med hjemsted i Rotterdam, ikke alene er køberen af varerne, men også modtageren af de solgte varer, hvilket tyder på, at de pågældende varer er blevet indført i Den Europæiske Unions område.

Indsigeren har fremlagt beviser for, at dette selskab henhører under koncernen »Nidera« med sæde i flere europæiske lande, herunder i Spanien med filialen »Nidera Agro Comercial, S.A.«, hvilket indebærer et stærkt indicium for, at de af det pågældende selskab erhvervede varer var rettet mod det europæiske marked.

Da indsigeren har båret bevisbyrden for brug af dennes varemærke, og eftersom denne brug er godtgjort ved fremlæggelse af fakturaer vedrørende salg af varer påført varemærket, skal bevisbyrden i forbindelse med forkastelsen af dette bevis vendes, hvorefter det er ansøgeren af varemærket, der skal godtgøre, at det fremlagte bevis er utilstrækkeligt begrundet ud over blot at anføre formodninger og antagelser.

Andet anbringende: Tilsidesættelse af artikel 15, stk. 1, litra b), i forordningen om EF-varemærker

Den omstændighed, at det nederlandske selskab »Nidera General Merchandise, B.V.« på de fremlagte fakturaer fremstår som modtager af varerne, udelukker, at varerne er blevet toldbehandlet i Den Europæiske Union efter ordningen for ekstern forsendelse, og tyder på, at der er sket en faktisk indførsel af varerne til det relevante område, selv om de efterfølgende er videreeksporteret til Afrika.

Den appellerede dom har forkastet, at import udelukkende med henblik på videreeksport udgør reel brug af varemærket, henset til, at en sådan aktivitet ikke gør det muligt at skabe eller opretholde markedsandele. Imidlertid foreligger samme situation som omhandlet i artikel 15, stk. 1, litra b), i EF-varemærkeforordningen, dvs. anbringelse af varemærket udelukkende med henblik på eksport, hvilket udgør virksomhed, som heller ikke gør det muligt at skabe eller opretholde markedsandele på Unionens område.

Tredje anbringende: Tilsidesættelse af artikel 76, stk. 2, i forordningen om EF-varemærker

Af denne bestemmelse og af retspraksis kan det udledes, at anbringender og beviser generelt tillades, selv om de fremføres uden for fristen, hvorfor EUIPO’s skønsbeføjelse skal fortolkes strengt, og der skal gives en begrundelse for afslaget. Skøn betyder ikke vilkårlighed eller subjektivitet.

De nye fakturaer og emballageetiketter, der blev fremlagt ved afslutningen af klagesagen, dokument 1-7, var afgørende, idet de gjorde det muligt — fordi de var udstedt til andre europæiske virksomheder — at overvinde den tvivl, der var rejst i forhold til de fakturaer, der var udstedt af det nederlandske selskab »Nidera General Merchandise, B.V.«.

Indsigeren havde med hensyn til at godtgøre brug af sit varemærke såvel tidsmæssige vanskeligheder — henset til, at indsamlingen af bevismaterialet skulle ske tre år efter denne brug — som geografiske vanskeligheder — henset til, at indsigeren er et mexicansk selskab med generelle præferencer for det amerikanske kontinent.

De foreliggende tidsmæssige og geografiske omstændigheder og de for sent fremlagte dokumenters absolutte betydning for afgørelsen af tvisten burde have ført til en tilladelse til at fremlægge disse dokumenter og til en konklusion om, at det var godtgjort, at der var gjort faktisk og reel brug af det ældre varemærke, hvorpå indsigelsen blev støttet, og, at det var nødvendigt at foretage en sammenligning af de omtvistede varemærker med henblik på at fastslå, at der forelå en risiko for forveksling hos forbrugerne.

(1)  Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (kodificeret udgave) (EUT L 78, s. 1).

(2)  Kommissionens forordning (EF) nr. 2868/95 af 13.12.1995 om gennemførelsesbestemmelser til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 om EF-varemærker (EFT L 303, s. 1).