Sag C-553/15

Undis Servizi Srl

mod

Comune di Sulmona

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato)

»Præjudiciel forelæggelse – offentlige tjenesteydelseskontrakter – tildeling af kontrakten uden indledning af en offentlig udbudsprocedure – såkaldt »in house«-tildeling – betingelser – tilsvarende kontrol – gennemførelse af hovedparten af virksomheden – tilslagsmodtagende selskab med offentlig kapital, der ejes af flere regionale myndigheder – virksomhed, der ligeledes udøves til fordel for ikke-tilknyttede regionale myndigheder – aktivitet, der er pålagt af en ikke-tilknyttet offentlig myndighed«

Resumé – Domstolens dom (Fjerde Afdeling) af 8. december 2016

1. Præjudicielle spørgsmål–formaliteten–nødvendigheden af at forelægge Domstolen tilstrækkelige præciseringer med hensyn til den faktiske og retlige sammenhæng–omfanget af forpligtelsen på området for offentlige kontrakter

   (Art. 49 TEUF, 56 TEUF og 267 TEUF; Rettens procesreglement, art. 94)

2. Tilnærmelse af lovgivningerne–fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, offentlige vareindkøbskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter–direktiv 2004/18–anvendelsesområde–offentlige kontrakter, der er genstand for »in house«-tildeling–udelukket–betingelser–den tilslagsmodtagende enhed udfører hovedparten af sin virksomhed til fordel for den ordregivende myndighed–bedømmelseskriterier

   [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18, art. 1, stk. 2, litra a)]

3. Tilnærmelse af lovgivningerne–fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, offentlige vareindkøbskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter–direktiv 2004/18–anvendelsesområde–offentlige kontrakter, der er genstand for »in house«-tildeling–udelukket–betingelser–den tilslagsmodtagende enhed udfører hovedparten af sin virksomhed til fordel for den ordregivende myndighed–hensyntagen til virksomhed, der udføres til fordel for ikke-tilknyttede regionale myndigheder, som ikke er tilknyttet denne enhed–udelukket

   [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18, art. 1, stk. 2, litra a)]

4. Tilnærmelse af lovgivningerne–fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, offentlige vareindkøbskontrakter og offentlige tjenesteydelseskontrakter–direktiv 2004/18–anvendelsesområde–offentlige kontrakter, der er genstand for »in house«-tildeling–udelukket–betingelser–den tilslagsmodtagende enhed udfører hovedparten af sin virksomhed til fordel for den ordregivende myndighed–virksomhed, som udføres til fordel for regionale myndigheder, der er tilknyttet denne enhed og udøver en tilsvarende kontrol med denne–hensyntagen til den virksomhed, der blev udført, inden kontrollen fik virkning

   [Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18, art. 1, stk. 2, litra a)]

1.  Jf. afgørelsens tekst.

   (jf. præmis 24 og 25)

2.  Alle undtagelser til forpligtelsen til at anvende bestemmelserne vedrørende procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter, der er fastsat i de relevante direktiver, må fortolkes indskrænkende. Hvad angår undtagelsen med hensyn til de såkaldte »in house«-tildelinger begrundes den med, at der i et sådant tilfælde foreligger en særlig indbyrdes forbindelse mellem den ordregivende myndighed og tilslagsmodtageren, selv om den sidstnævnte er et organ, som juridisk er forskelligt fra den førstnævnte. I sådanne tilfælde kan den ordregivende myndighed anses for i virkeligheden at anvende egne ressourcer, og tilslagsmodtageren kan næsten anses for at være en del af dennes tjenestegrene.

   Denne undtagelse kræver, at den ordregivende myndighed udøver en kontrol, der svarer til den kontrol, den fører med sine egne tjenestegrene, med denne enhed, som udfører hovedparten af sin virksomhed til fordel for den eller de ordregivende myndigheder, den ejes af. Det kræves, at denne enheds virksomhed hovedsageligt er bestemt for den eller de myndigheder, den ejes af, idet enhver anden aktivitet kun har marginal karakter. Ved sin stillingtagen til, om dette er tilfældet, skal den kompetente ret tage alle omstændigheder i det foreliggende tilfælde i betragtning, såvel kvalitative som kvantitative. I denne henseende er den relevante omsætning den, som denne enhed opnår i kraft af beslutninger om tildeling truffet af denne eller disse tilsynsmyndigheder.

   (jf. præmis 28-32)

3.  Som led i anvendelsen af Domstolens praksis om direkte tildeling af kontrakter, såkaldt »in house«-tildeling, skal der med henblik på at afgøre, om den juridiske enhed udfører hovedparten af sin virksomhed for den ordregivende myndighed, bl.a. regionale myndigheder, som er tilknyttet den og kontrollerer den, i denne virksomhed ikke inkluderes den virksomhed, som denne enhed er pålagt af en offentlig myndighed, som ikke er tilknyttet denne enhed, til fordel for regionale myndigheder, som heller ikke er tilknyttet denne enhed og ikke udøver nogen kontrol over den, idet denne virksomhed skal anses for udført for tredjemand.

   Kravet om, at den pågældende person skal udføre hovedparten af sin virksomhed sammen med den eller de myndigheder, som den ejes af, har således til formål at sikre, at direktiv 2004/18 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter også finder anvendelse i det tilfælde, at en virksomhed, der kontrolleres af en eller flere myndigheder, er aktiv på markedet og således kan konkurrere med andre virksomheder. En virksomhed berøves i denne henseende ikke nødvendigvis sin handlefrihed, alene fordi de beslutninger, der vedrører den, kontrolleres af den eller de myndigheder, den ejes af, hvis den stadig kan udøve en væsentlig del af sin økonomiske aktivitet med andre aktører. Når denne virksomheds ydelser derimod i det væsentlige er bestemt for denne ene eller disse enkelte myndigheder, forekommer det berettiget, at denne virksomhed ikke er omfattet af kravene i direktiv 2004/18, da disse er dikteret af ønsket om at bevare en konkurrence, der i dette tilfælde ikke længere er anledning til.

   Det følger heraf, at hele den tilslagsmodtagende enheds virksomhed, som er bestemt for andre personer end dens ejere, dvs. personer, som ikke har noget kontrolforhold med denne enhed, uanset om de er offentlige myndigheder, skal anses for at være udført til fordel for tredjemand.

   (jf. præmis 33, 34 og 38 samt domskonkl. 1)

4.  Hvad angår forpligtelsen til at anvende bestemmelserne vedrørende procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter med hensyn til de såkaldte »in house«-tildelinger, skal der med henblik på at vurdere, om den enhed, der er tilslagsmodtager, udfører hovedparten af sin virksomhed for regionale myndigheder, der er tilknyttet denne og sammen udøver en kontrol med dette selskab, som svarer til den kontrol, som de udøver med deres egne tjenestegrene, tages hensyn til alle sagens omstændigheder, hvorunder kan henhøre den virksomhed, som dette selskab, der er tilslagsmodtager, har udført for de samme regionale myndigheder, inden en sådan samlet kontrol fik virkning.

   For at vurdere betingelsen vedrørende hovedparten af virksomheden skal den nationale ret tage alle omstændigheder i det foreliggende tilfælde i betragtning, såvel kvalitative som kvantitative. Hvad angår den virksomhed, som enheden, der er tilslagsmodtager, udførte, inden den pågældende offentlige kontrakt blev indgået, kan denne i denne forbindelse udgøre et indicium for omfanget af den virksomhed, som denne enhed påtænker at udføre for sine regionale myndigheder, efter at deres tilsvarende kontrol har fået virkning.

   (jf. præmis 40-42 og domskonkl. 2)