1

I appelskriftet har Simba Toys GmbH & Co. KG nedlagt påstand om ophævelse af den dom, der blev afsagt af Den Europæiske Unions Ret den 25. november 2014, Simba Toys mod KHIM – Seven Towns (form af en terning med sider, som har gitterstruktur) (T-450/09, EU:T:2014:983, herefter »den appellerede dom«), hvorved Retten frifandt Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) i en sag, som Simba Toys havde anlagt med påstand om annullation af den afgørelse, der blev truffet den 1. september 2009 af Andet Appelkammer ved EUIPO (herefter »appelkammeret«) (sag R 1526/2008-2) vedrørende en ugyldighedssag mellem appellanten og Seven Towns Ltd (herefter »den omtvistede afgørelse«).

2

Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker (EFT 1994, L 11, s. 1) er blevet ophævet og erstattet af Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EU-varemærker (EUT 2009, L 78, s. 1), der trådte i kraft den 13. april 2009.

3

Henset til tidspunktet for de faktiske omstændigheder er nærværende sag imidlertid fortsat reguleret af forordning nr. 40/94, i det mindste for så vidt angår de bestemmelser, der ikke er strengt processuelle.

4

Artikel 7 i forordning nr. 40/94 med overskriften »Absolutte hindringer for registrering« bestemmer:

»1.   Udelukket fra registrering er:

[…]

[…]

[…]«

5

Artikel 74, stk. 1, i forordning nr. 40/94 bestemmer:

»Under sagsbehandlingen ved Harmoniseringskontoret prøver dette ex officio de faktiske omstændigheder; i sager vedrørende relative registreringshindringer begrænser Harmoniseringskontoret sig imidlertid til at prøve de af parterne fremførte kendsgerninger, beviser og argumenter og de af parterne fremsatte anmodninger.«

6

Sagens baggrund kan, som redegjort for i den appellerede doms præmis 1-12, sammenfattes som følger.

7

Den 1. april 1996 indgav Seven Towns en ansøgning om registrering af et EF-varemærke til EUIPO vedrørende det tredimensionale tegn, der er gengivet nedenfor:

8

De varer, som registreringsansøgningen vedrørte, henhører under klasse 28 i Nicearrangementet af 15. juni 1957 vedrørende international klassificering af varer og tjenesteydelser til brug ved registrering af varemærker, som revideret og ændret, og svarer til følgende beskrivelse: »tredimensionale puslespil«.

9

Den 6. april 1999 blev det omhandlede varemærke registreret som EF-varemærke under nr. 162784. Det blev fornyet den 10. november 2006.

10

Den 15. november 2006 indgav Simba Toys en ugyldighedsbegæring vedrørende dette varemærke i henhold til artikel 51, stk. 1, litra a), i forordning nr. 40/94, sammenholdt med denne forordnings artikel 7, stk. 1, litra a)-c) og e).

11

Ved afgørelse af 14. oktober 2008 forkastede annullationsafdelingen ved EUIPO denne begæring i sin helhed.

12

Den 23. oktober 2008 påklagede appellanten denne afgørelse til EUIPO i medfør af artikel 57-62 i forordning nr. 40/94 (nu artikel 58-64 i forordning nr. 207/2009). Til støtte for klagen gjorde appellanten gældende, at der var sket en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra a)-c) og e), i forordning nr. 40/94.

13

Ved den omtvistede afgørelse stadfæstede appelkammeret annullationsafdelingens afgørelse af 14. oktober 2008 og afslog klagen.

14

Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 6. november 2009 anlagde Simba Toys sag med påstand om annullation af den omtvistede afgørelse.

15

Til støtte for søgsmålet gjorde selskabet otte anbringender gældende om tilsidesættelse af artikel 75, første punktum, og af artikel 76, stk. 1, første sætningsled, i forordning nr. 207/2009, samt af artikel 7, stk. 1, litra b), af artikel 7, stk. 1, litra c), af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. i)-iii), og af artikel 7, stk. 3, i forordning nr. 40/94.

16

Ved den appellerede dom blev EUIPO frifundet.

17

Simba Toys har nedlagt følgende påstande:

18

Seven Towns og EUIPO har nedlagt følgende påstande:

19

Ved skrivelse af 7. juli 2016 har Seven Towns anmodet om, at retsforhandlingernes mundtlige del genåbnes.

20

Dette selskab har i det væsentlige gjort gældende, at generaladvokaten i forslaget til afgørelse har anført faktuelle oplysninger og fremført argumenter, som ikke er blevet drøftet mellem parterne, hverken for Retten eller for Domstolen, for så vidt angår bl.a. definitionen af de omhandlede varers funktion, identificeringen af tegnets væsentligste kendetegn og vurderingen af funktionaliteten af en ternings form.

21

I denne henseende skal det bemærkes, at Domstolen i overensstemmelse med procesreglementets artikel 83 til enhver tid, efter at have hørt generaladvokaten, ved kendelse kan bestemme, at retsforhandlingernes mundtlige del skal genåbnes, navnlig hvis den finder, at sagen er utilstrækkeligt oplyst, eller såfremt sagen bør afgøres på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet af de berørte (jf. i denne retning dom af 7.4.2016, Marchon Germany, C-315/14, EU:C:2016:211, præmis 19).

22

Det er ikke tilfældet her. Domstolen er nemlig, efter at have hørt generaladvokaten, af den opfattelse, at den har kendskab til alle de omstændigheder, der er nødvendige for at træffe afgørelse, og at sagen ikke skal undersøges på grundlag af nye oplysninger, som er af afgørende betydning for dens afgørelse, eller på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet for den.

23

Under disse omstændigheder tages Seven Towns anmodning vedrørende genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del ikke til følge.

24

Simba Toys har fremført seks anbringender til støtte for appellen. Med det første anbringende har Simba Toys gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 50-77 har tilsidesat artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, hvorefter tegn, som udelukkende består af en udformning af varen, som er nødvendig for at opnå et teknisk resultat, er udelukket fra registrering.

25

I denne henseende har Simba Toys for det første gjort gældende, at Retten i den appellerede doms præmis 72 fejlagtigt har betinget anvendelsen af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 med, at et teknisk resultat i det mindste »med [tilstrækkelig] sikkerhed« skal kunne »udledes« af gengivelsen af det omhandlede varemærke. Et sådant »krav om præcis forståelse« følger hverken af denne bestemmelses ordlyd eller af retspraksis og er desuden i strid med bestemmelsens formål.

26

For det andet fortolkede Retten begrebet »teknisk funktion« for snævert, da den i den appellerede doms præmis 60 udtalte, at gitterstrukturen på terningens sider ikke opfylder en sådan funktion. Retten så bort fra, at den nævnte struktur og terningens generelle form ikke er vilkårlige og derfor nødvendigvis er tekniske.

27

For det tredje har appellanten gjort gældende, at Retten begik en retlig fejl, idet den i den appellerede doms præmis 53 betingede afslaget på registrering af et tegn på grundlag af den registreringshindring, der er omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/04, med, at det omhandlede varemærkes væsentligste kendetegn i sig selv opfylder den tekniske funktion for den vare, som det dækker, og ikke, at de er en følge deraf.

28

For det fjerde har appellanten kritiseret Retten for at have forkastet klagepunktet om, at der ikke fandtes alternative former til gengivelsen af det nævnte varemærke, som kunne opfylde den samme tekniske funktion som dette. Under alle omstændigheder udelukker tilstedeværelsen af alternative former ikke anvendelsen af den nævnte artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii). Hvad særligt angår de sorte linjer, der inddeler terningens sider, har appellanten anført, at det ganske vist ville være muligt at fremstille en magisk terning, der ikke indeholder disse bestanddele, men en sådan terning ville på grund af dens grad af lighed fortsat være beskyttet af det anfægtede varemærke. Under disse omstændigheder underkendte Retten den offentlige interesse, der ligger til grund for denne bestemmelse, der består i at forhindre indførelsen af et permanent monopol på tekniske løsninger.

29

For det femte har Retten i vurderingen af de tekniske aspekter ved de væsentligste kendetegn ved den omhandlede vare undladt at tage hensyn til eksistensen af varer, der allerede er blevet markedsført før datoen for indgivelsen af ansøgningen om registrering af det omhandlede varemærke, og navnlig til »Rubik’s Cube«, som intervenienten har fremstillet, som har det anfægtede varemærkes væsentligste kendetegn, herunder en roteringsevne, som er velkendt af forbrugerne.

30

For det sjette har Simba Toys kritiseret Retten for, at den i den appellerede doms præmis 55, efter at den havde konkluderet, at det omhandlede varemærke var registreret for »tredimensionale puslespil« generelt, uden at begrænse sig til dem, der havde en roteringsevne, udtalte, at registreringen af et varemærke kun kunne afslås, hvis den begrundelse, der er fastsat i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, finder anvendelse på alle eller i det mindste et stort antal af de varer, som det dækker.

31

Ifølge Seven Towns og EUIPO skal det første anbringende forkastes, idet det i det mindste delvist ikke kan antages til realitetsbehandling på grund af det forhold, at det tilsigter at stille spørgsmålstegn ved faktuelle konstateringer.

32

Under alle omstændigheder skal dette anbringende ifølge disse parter forkastes som ugrundet. De har i det væsentlige anmodet om, at den appellerede doms begrundelse, der er omhandlet i dette anbringende, stadfæstes. I denne henseende har Retten kun anvendt den eksisterende retspraksis, der bl.a. kræver, at den eventuelle tekniske funktion skal fastlægges på grundlag af den grafiske gengivelse af det omhandlede varemærke, og den har på ingen måde indført nye betingelser. Seven Towns og EUIPO har desuden fremhævet, at de omhandlede varer omfatter tredimensionale puslespil som helhed, og at de magiske terninger ikke udgør en selvstændig underkategori.

33

Med det første anbringende har Simba Toys gjort gældende, at Retten har anvendt artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94 fejlagtigt, idet den bl.a. i den appellerede doms præmis 56-77 støttede sig på en for restriktiv fortolkning af denne bestemmelse for så vidt angår den omhandlede udformnings funktionelle karakter. Retten fandt følgelig med urette, at denne udformnings væsentligste kendetegn ikke svarer til en teknisk funktion for den omhandlede vare.

34

I denne henseende skal det bemærkes, at selv om det er rigtigt, at vurderingen af funktionaliteten af et tegns væsentligste egenskaber, for så vidt som den omfatter konstateringer af faktisk art, ikke som sådan – med forbehold for, at de er gengivet forkert – kan være genstand for en efterprøvelse fra Domstolens side i en appelsag (jf. i denne retning dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 74, og af 17.3.2016, Naazneen Investments mod KHIM, C-252/15 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2016:178, præmis 59), forholder det sig på en anden måde med de retsspørgsmål, som undersøgelsen af relevansen af de anvendte retlige kriterier rejser ved denne vurdering, og navnlig de faktorer, der er taget hensyn til med henblik herpå (jf. i denne retning dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 84 og 85, og af 6.3.2014, Pi-Design m.fl. mod Yoshida Metal Industry, C-337/12 P – C-340/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:129, præmis 61).

35

Det første anbringende kan følgelig antages til realitetsbehandling, eftersom det tilsigter at anfægte den anvendelse, som Retten har foretaget i den appellerede dom af kriterier og faktorer, således som de bl.a. følger af Domstolens praksis, for at vurdere det omhandlede tegns funktionelle karakter som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94.

36

Hvad angår spørgsmålet, om dette anbringende er velbegrundet, skal det indledningsvis bemærkes, at varemærkeretten udgør en afgørende bestanddel inden for rammerne af ordningen med konkurrence i Unionen. Under denne ordning må enhver virksomhed med henblik på at opbygge en fast kundekreds på grundlag af kvaliteten af sine produkter eller tjenesteydelser sættes i stand til at få tegn, der gør det muligt for forbrugeren uden risiko for forveksling at adskille varen eller tjenesteydelsen fra varer eller tjenesteydelser med en anden oprindelse, registreret som varemærke (dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 38 og den deri nævnte retspraksis).

37

Det bemærkes i øvrigt, således som det fremgår af artikel 4 i forordning nr. 40/94, at et tegn, der gengiver en vares form, indgår blandt de tegn, der kan udgøre et varemærke, på den betingelse, dels, at det kan gengives grafisk, dels at det er egnet til at adskille en virksomheds varer eller tjenesteydelser fra andre virksomheders (jf. i denne retning dom af 29.4.2004, Henkel mod KHIM, C-456/01 P og C-457/01 P, EU:C:2004:258, præmis 30 og 31, og af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 39).

38

Det fremgår ligeledes af Domstolens praksis, at alle de registreringshindringer, der er nævnt i artikel 7, stk. 1, i forordning nr. 40/94, skal fortolkes i lyset af den almene interesse, der ligger bag hver af dem (dom af 29.4.2004, Henkel mod KHIM, C-456/01 P og C-457/01 P, EU:C:2004:258, præmis 45, og af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 43).

39

I denne sammenhæng har Domstolen anført, at artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii) i forordning nr. 40/94 tilsigter at forhindre, at varemærkeretten fører til, at en virksomhed får monopol på tekniske løsninger eller en vares funktionelle kendetegn (dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 43).

40

Det skal desuden indledningsvis bemærkes, at en korrekt anvendelse af denne bestemmelse forudsætter, at det omhandlede tredimensionale tegns væsentlige kendetegn identificeres behørigt (jf. i denne retning dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 68, og af 6.3.2014, Pi-Design m.fl. mod Yoshida Metal Industry, C-337/12 P – C-340/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:129, præmis 46).

41

I det foreliggende tilfælde bekræftede Retten i den appellerede doms præmis 47 appelkammerets vurdering, hvorefter de væsentlige kendetegn ved det omhandlede tegn består i en terning og en gitterstruktur på hver af denne ternings sider. Denne konstatering er ikke anfægtet inden for rammerne af denne appelsag.

42

Hvad herefter angår spørgsmålet om, hvorvidt sådanne væsentlige kendetegn svarer til varens tekniske funktion, besvarede Retten dette negativt, idet den, bl.a. i den appellerede doms præmis 56-61, forkastede appellantens argumentation, hvorefter de sorte linjer og mere overordnet gitterstrukturen på hver af den omhandlede ternings sider opfylder en teknisk funktion.

43

I denne henseende forkastede Retten appellantens argumenter, der vedrørte den omhandlede ternings individuelle bestanddeles evne til at rotere, som de nævnte sorte linjer er udtryk for, idet den, navnlig i den appellerede doms præmis 58 og 59 bemærkede, at disse argumenter i det væsentlige hvilede på kendskabet til den vertikale og horisontale bånds rotationsevne hos »Rubik’s cube«, og at denne evne ikke kunne følge af kendetegnene ved den præsenterede form, men højst af en intern, usynlig mekanisme i terningen. Ifølge Retten var det med rette, at appelkammeret ikke havde ladet denne usynlige bestanddel indgå i sin analyse af funktionaliteten af det anfægtede varemærkes væsentligste kendetegn. I denne sammenhæng konstaterede Retten, at en konklusion om, at der fandtes en intern rotationsmekanisme, ud fra dette varemærkes grafiske gengivelser, ikke ville have været i overensstemmelse med kravene om, at enhver konklusion skal foretages så objektivt som muligt på baggrund af den grafiske gengivelse af den omhandlede udformning og skal været tilstrækkelig sikker.

44

Retten fandt derfor i lighed med appelkammeret i den appellerede doms præmis 60, at gitterstrukturen på hver af den omhandlede ternings sider ikke opfylder nogen teknisk funktion, eftersom det forhold, at denne struktur har til virkning visuelt at inddele hver af denne ternings sider i ni lige store kvadrater, ikke kunne udgøre en sådan funktion i henhold til den relevante retspraksis.

45

Som generaladvokaten har anført, bl.a. i punkt 99 i forslaget til afgørelse, er denne tankegang imidlertid behæftet med en retlig fejl.

46

For at analysere funktionaliteten af et tegn som omhandlet i artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, som kun vedrører tegn, der består af den konkrete vares udformning, skal en udformnings væsentligste kendetegn vurderes, henset til den pågældende konkrete vares tekniske funktion (jf. i denne retning dom af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM, C-48/09 P, EU:C:2010:516, præmis 72).

47

Således, og eftersom det ikke er blevet anfægtet, at det omhandlede tegn består af en konkret vares udformning og ikke af en abstrakt udformning, burde Retten have defineret den tekniske funktion af den omhandlede konkrete vare, dvs. et tredimensionalt puslespil, og have taget hensyn hertil i evalueringen af dette tegns væsentligste egenskabers funktionalitet.

48

Hvis det, således som Retten i øvrigt har anført i den appellerede doms præmis 59, med henblik på denne analyse var nødvendigt at tage udgangspunkt i den grafiske gengivelse af den omhandlede udformning, kunne den nævnte analyse ikke foretages uden at der i givet fald blev taget hensyn til de yderligere bestanddele, der gælder for den omhandlede konkrete vares funktion.

49

Det skal nemlig for det første bemærkes, at det fremgår af Domstolens praksis, at den kompetente myndighed ved undersøgelsen af et tegns funktionelle kendetegn kan foretage en dybdegående undersøgelse, inden for hvis rammer der ud over den grafiske gengivelse og de eventuelle beskrivelser, der er blevet indgivet i forbindelse med indgivelsen af registreringsansøgningen, tages hensyn til elementer, der er nyttige til den passende identificering af det nævnte tegns væsentligste kendetegn (jf. dom af 6.3.2014, Pi-Design m.fl. mod Yoshida Metal Industry, C-337/12 P – C-340/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:129, præmis 54).

50

For det andet skal det bemærkes, således som generaladvokaten har anført i punkt 86 og 91-93 i forslaget til afgørelse, at de kompetente organer i hver af de sager, der har givet anledning til Domstolens dom af 18. juni 2002, Philips (C-299/99, EU:C:2002:377), af 14.9.2010, Lego Juris mod KHIM (C-48/09 P, EU:C:2010:516), og af 6. marts 2014, Pi-Design m.fl. mod Yoshida Metal Industry (C-337/12 P – C-340/12 P, ikke trykt i Sml., EU:C:2014:129), ikke har været i stand til at analysere den pågældende udformning alene ud fra dennes grafiske gengivelse, uden at gøre brug af yderligere oplysninger om den konkrete vare.

51

Det følger heraf, at Retten foretog en for restriktiv fortolkning af bedømmelseskriterierne for artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, idet den, bl.a. i den appellerede doms præmis 57-59, anførte, at der – for at undersøge det pågældende tegns væsentligste egenskabers funktionalitet, navnlig gitterstrukturen på hver af terningens sider – skulle tages udgangspunkt i den grafiske gengivelse af den omhandlede udformning, uden at det var nødvendigt at tage hensyn til yderligere oplysninger, som en objektiv iagttager ikke var i stand til »præcist [at][…] vurdere« på grundlag af de grafiske gengivelser af det anfægtede varemærke, såsom rotationsevnen for de individuelle bestanddele i et tredimensionalt puslespil af typen »Rubik’s Cube«.

52

Desuden kan det forhold, der er anført i den appellerede doms præmis 55, at det anfægtede varemærke er blevet registreret for »tredimensionale puslespil« generelt, dvs. uden at begrænse sig til dem, der har rotationsevne, og at indehaveren af dette varemærke ikke har vedlagt sin registreringsansøgning en beskrivelse, hvori det er blevet præciseret, at den omhandlede udformning havde en sådan evne, ikke forhindre, at der med henblik på undersøgelsen af det omhandlede tegns væsentligste kendetegns funktionalitet tages hensyn til en sådan teknisk funktion for den konkrete vare, som er gengivet ved dette tegn, da det ellers ville være muligt for indehaveren af det nævnte varemærke at udvide den beskyttelse, der er tildelt ved registreringen af dette, til enhver form for puslespil med en lignende form, dvs. til alle tredimensionale puslespil, hvis bestanddele uafhængigt af puslespillets funktionsmåder gengiver en ternings form.

53

Denne sidstnævnte mulighed er imidlertid i strid med det formål, der forfølges med artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94, som, således som det er blevet anført i nærværende doms præmis 39, er at undgå, at en virksomhed får monopol på tekniske løsninger eller en vares funktionelle kendetegn.

54

Henset til alle de ovenstående betragtninger skal det første appelanbringende tages til følge, og den appellerede dom skal følgelig ophæves, uden at det er nødvendigt at undersøge de andre argumenter i dette anbringende eller de andre anbringender i denne appelsag.

55

I henhold til artikel 61, stk. 1, i statutten for Den Europæiske Unions Domstol kan Domstolen, når den ophæver den af Retten trufne afgørelse, enten selv træffe endelig afgørelse, hvis sagen er moden til påkendelse, eller hjemvise den til Retten til afgørelse.

56

I det foreliggende tilfælde råder Domstolen over de nødvendige oplysninger til at træffe endelig afgørelse om det andet anbringende i første instans, som vedrører tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra e), nr. ii), i forordning nr. 40/94.

57

Det fremgår nemlig af nærværende doms præmis 42-53, at dette anbringende er begrundet.

58

Den omtvistede afgørelse skal følgelig annulleres på grund af en tilsidesættelse af artikel 7, stk. 1, litra, e), nr. ii), i forordning nr. 40/94.

59

I henhold til artikel 184, stk. 2, i Domstolens procesreglement træffer Domstolen afgørelse om sagsomkostninger, såfremt appellen tages til følge, og Domstolen selv endeligt afgør sagen.

60

I henhold til procesreglementets 138, stk. 1, der i medfør af det nævnte procesreglements artikel 184, stk. 1, finder anvendelse i appelsager, pålægges det den tabende part at betale sagsomkostningerne, hvis der er nedlagt påstand herom.

61

Da appellanten har nedlagt påstand om, at EUIPO og Seven Towns tilpligtes at betale sagsomkostningerne, og EUIPO og Seven Towns har tabt sagen, bør det pålægges dem at betale omkostningerne i forbindelse med både sagen i første instans i sag T-450/09 og appelsagen.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Første Afdeling):