1. 

Når en sammenslutning af økonomiske aktører er blevet prækvalificeret og har afgivet et tilbud i forbindelse med en procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt, og denne sammenslutning derefter, inden tildelingen af kontrakten, opløses på grund af det ene af dens to medlemmers konkurs, kan den ordregivende myndighed da i lyset af ligebehandlingsprincippet tillade, at det tilbageværende medlem – der ikke som sådan har ansøgt om prækvalifikation og derfor ikke er blevet prækvalificeret – fortsætter proceduren, og til slut tildele dette kontrakten?

2. 

Dette er i det væsentlige det ikke tidligere behandlede spørgsmål, som Klagenævnet for Udbud har forelagt Domstolen i forbindelse med en tvist mellem på den ene side MT Højgaard A/S og Züblin A/S (herunder under ét »MTHZ«), der er en sammenslutning af økonomiske aktører, som har deltaget i en udbudsprocedure, og på den anden side Banedanmark, der er ordregivende myndighed i denne procedure. MTHZ har over for den forelæggende ret gjort gældende, at Banedanmark har tilsidesat det i artikel 10 i direktiv 2004/17/EF ( 2 ) fastsatte ligebehandlingsprincip ved at tillade selskabet Per Aarsleff A/S (herefter »Aarsleff«), der var det tilbageværende medlem af en i løbet af proceduren opløst sammenslutning, at deltage i udbuddet i stedet for sammenslutningen på trods af, at Aarsleff ikke var blevet prækvalificeret.

3. 

Domstolen er i denne sag først blevet anmodet af den danske regering om at præcisere grundene til, at Klagenævnet for Udbud udgør en ret som omhandlet i artikel 267 TEUF. Hvad dernæst angår den indholdsmæssige besvarelse af det spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, vil Domstolen skulle finde en rimelig afvejning mellem på den ene side de ordregivende myndigheders offentlige interesse i, at procedurerne for indgåelse af offentlige kontrakter kendetegnes ved en åbning for den bredest mulige konkurrence, således at der sikres den størst mulige deltagelse af tilbudsgivere i et udbud, og på den anden side interessen – eller snarere retten – for alle de tilbudsgivere, der deltager i et udbud, i, at deres deltagelse i proceduren finder sted under streng overholdelse af princippet om, at alle tilbudsgivere skal indrømmes lige muligheder.

4.

Den i hovedsagen omhandlede kontrakt vedrører anlæggelsen af en jernbanelinje og er derfor omfattet af bestemmelserne i direktiv 2004/17, der i almindelighed benævnes »forsyningsvirksomhedsdirektivet«.

5.

Niende betragtning til direktiv 2004/17 er affattet således: »For at sikre øget konkurrence ved offentlige kontrakter indgået af enheder inden for […] transport […] bør der udarbejdes bestemmelser om fællesskabssamordning ved kontrakter over en vis værdi. Denne samordning sker på grundlag af kravene i EF-traktatens artikel 14, 28 og 49 og Euratomtraktatens artikel 97, nemlig princippet om ligebehandling, som princippet om ikke-forskelsbehandling blot er en særlig udformning af […]. I betragtning af karakteren af de sektorer, der berøres af en sådan samordning, bør denne samordning, samtidig med at den sikrer anvendelsen af nævnte principper, danne grundlag for loyal handelspraksis og være så fleksibel som muligt. […]«

6.

Artikel 10 i direktiv 2004/17, som har overskriften »Principper for tildeling af kontrakter«, fastsætter, at »[o]rdregiverne overholder principperne om ligebehandling og ikke-forskelsbehandling af virksomheder og handler på en gennemsigtig måde«.

7.

Samme direktivs artikel 11, stk. 2, bestemmer, at »[s]ammenslutninger af økonomiske aktører kan være tilbudsgivere eller ansøgere. I forbindelse med afgivelse af et tilbud eller indgivelse af en ansøgning om deltagelse kan ordregiverne ikke kræve, at sammenslutninger af økonomiske aktører antager en bestemt retlig form, men den udvalgte sammenslutning kan være nødsaget til at antage en bestemt retlig form, når den har fået tildelt kontrakten, i det omfang det er nødvendigt for at sikre en tilfredsstillende opfyldelse af denne«.

8.

Artikel 51 i direktiv 2004/17 – der indgår i direktivets kapitel VII med overskriften »Udbudsprocedurens afvikling« – har overskriften »Generelle bestemmelser« og bestemmer følgende:

»1.   Med henblik på udvælgelsen af deltagere i udbudsproceduren:

[…]

3.   Ordregiverne kontrollerer, at tilbuddene fra de således udvalgte tilbudsgivere er i overensstemmelse med de regler og krav, der gælder for tilbuddene, og tildeler kontrakten på grundlag af kriterierne i artikel 55 og 57.«

9.

Artikel 54 i direktiv 2004/17 foreskriver en disciplin i forhold til de kriterier for kvalitativ udvælgelse, som de ordregivende enheder har fastsat, og bestemmer i stk. 3, sidste punktum, at ved begrænset udbud og udbud med forhandling skal »[a]ntallet af udvalgte ansøgere […] stå i forhold til kravet om tilstrækkelig konkurrence«.

10.

Direktiv 2004/17 vil med virkning fra den 18. april 2016 blive ophævet af direktiv 2014/25/EU ( 3 ).

11.

Klagenævnet for Udbud blev oprettet ved lov nr. 344 af 6. juni 1991 om Klagenævnet for Udbud (udbud af bygge- og anlægsarbejder og indkøb i De Europæiske Fællesskaber). Nævnets organisering og virksomhed er reguleret ved lov nr. 492 af 12. maj 2010 om håndhævelse af udbudsreglerne mv. med senere ændringer (herefter »udbudsloven«), og ved bekendtgørelse nr. 887 af 11. august 2011 om Klagenævnet for Udbud med senere ændringer.

12.

Lov om visse erhvervsdrivende virksomheder, jf. lovbekendtgørelse nr. 1295 af 15. november 2013, definerer i § 2, stk. 1, begrebet »interessentskab« (herefter »I/S«) som »en virksomhed, hvor alle deltagerne hæfter personligt, uden begrænsning og solidarisk for virksomhedens forpligtelser«. Et I/S er en selvstændig juridisk person og et retssubjekt, som har retsevne.

13.

Banedanmark offentliggjorde i januar 2013 i henhold til direktiv 2004/17 en udbudsbekendtgørelse om indgåelse af en offentlig kontrakt, efter udbud med forhandling, vedrørende udførelsen af et projekt kaldet »TP 4 Urban Tunnels« i forbindelse med anlæggelsen af en ny jernbanelinje mellem København og Ringsted.

14.

Det fremgår af udbudsbetingelserne for denne kontrakt, at der i medfør af den indledte procedure skulle afgives tre tilbud, og at der skulle finde en forhandling sted efter afgivelsen af de to første tilbud, idet det tredje og sidste tilbud skulle lede til tildelingen af kontrakten. Det var tillige angivet i udbudsbekendtgørelsen, at Banedanmark ønskede at anmode fire til seks ansøgere om at fremsætte et tilbud, og at Banedanmark i tilfælde af, at antallet af ansøgere var højere end seks, ville foretage en indledende udvælgelse på grundlag af tilsvarende arbejdsreferencer. Der var ikke fastsat noget minimumskrav for at blive prækvalificeret.

15.

Fem økonomiske aktører ansøgte om prækvalifikation, og Banedanmark prækvalificerede dem alle fem. I juni 2013 trak en af virksomhederne sig dog ud, således at der kun var fire prækvalificerede tilbudsgivere tilbage.

16.

Blandt disse figurerede en sammenslutning sammensat af E. Pihl & Søn A/S (herefter »Pihl«) og Aarsleff, som havde ansøgt om prækvalifikation som konsortium i form af et I/S kaldet »JV Pihl – Aarsleff – TP 4 Urban Tunnels I/S«. Pihl og Aarsleff var blandt de største bygge- og anlægsvirksomheder i Danmark. Aftalen om oprettelse af I/S’et blev indgået mellem Pihl og Aarsleff den 26. august 2013.

17.

Samme dag blev der imidlertid afsagt konkursdekret over Pihl. Banedanmark blev bekendt med konkursdekretet i løbet af eftermiddagen og spurgte allerede senere samme dag Aarsleff om konkursens betydning for det igangværende udbud.

18.

På trods af det dagen før afsagte konkursdekret afgav I/S’et den 27. august 2013 et første tilbud, der var underskrevet af Aarsleff og Pihl, men ikke af kuratoren i konkursboet efter sidstnævnte.

19.

Efter en længere korrespondance med Aarsleff angående spørgsmålet om håndteringen af konsekvenserne af Pihls konkurs underrettede Banedanmark den 15. oktober 2013 samtlige tilbudsgivere om sin afgørelse om at tillade Aarsleff at fortsætte deltagelsen i udbudsproceduren alene, til trods for Pihls konkurs.

20.

Banedanmark begrundede i sin underretning denne afgørelse med, at Aarsleff opfyldte de opstillede krav for at deltage i udbuddet uden Pihls tekniske og økonomiske kapacitet, og at det forhold, at denne sidstnævnte havde været tilknyttet sammenslutningen, ikke havde været en afgørende faktor ved godkendelsen af denne sammenslutnings deltagelse. I denne underretning fremhævede Banedanmark ligeledes det forhold, at Pihl ikke var blevet udskiftet med en ny tilbudsgiver inden for sammenslutningen, og at de valgte tilbudsgivere derfor forblev de samme, idet ingen ny aktør havde fået tilladelse til at deltage i udbudsproceduren. Banedanmark påpegede også, at Aarsleff havde overtaget mere end 50 medarbejdere fra Pihl efter indledningen af den kollektive bobehandling, herunder nøglepersoner i forhold til udførelsen af det projekt, som udbuddet vedrørte.

21.

Aarsleff afgav derefter et andet tilbud i sit eget navn, idet selskabet meddelte, at det fremsatte dette i sin egenskab af efterfølger til den med Pihl oprettede sammenslutning, at kuratoren i konkursboet ikke havde meddelt, hvorvidt vedkommende agtede at fortsætte aftalen om oprettelse af sammenslutningen, og at Aarsleff som følge heraf havde ophævet denne aftale. Efter evaluering af de modtagne andet tilbud traf Banedanmark i henhold til betingelserne i udbudsbekendtgørelsen det valg at udvælge de tre tilbud, der blev anset for de økonomisk mest fordelagtige, og anmodede de tre valgte tilbudsgivere om at afgive et tredje og sidste tilbud. Blandt disse figurerede Aarsleff og sammenslutningen MTHZ. Det sidste tilbud blev afgivet den 12. december 2013.

22.

Den 20. december 2013 meddelte Banedanmark de tre valgte tilbudsgivere, at denne styrelse havde besluttet at tildele kontrakten til Aarsleff, hvis tilbud i henseende til kvalitet og pris samlet set var det økonomisk mest fordelagtige.

23.

Som følge af denne afgørelse har MTHZ klaget til Klagenævnet for Udbud med påstand for det første om, at det fastslås, at Banedanmark tilsidesatte principperne om ligebehandling og gennemsigtighed som omhandlet i artikel 10 i direktiv 2004/17 ved at tillade Aarsleff at deltage i udbuddet i stedet for den sammenslutning, som dette selskab havde oprettet sammen med Pihl, på trods af, at Aarsleff ikke var blevet prækvalificeret. MTHZ har for det andet nedlagt påstand om annullation af afgørelsen om at tildele Aarsleff kontrakten.

24.

Det fremgår af forelæggelseskendelsen, at Klagenævnet for Udbud ved afgørelse truffet den 28. januar 2014 afslog at tillægge den af MTHZ indbragte klage opsættende virkning på grund af, at uopsættelighedskravet ikke var opfyldt. Klagenævnet fandt dog i denne afgørelse, at betingelsen om fumus boni juris var opfyldt, idet undersøgelsen af sagen ifølge nævnet umiddelbart gav grundlag for at konkludere, at det var sandsynligt, at den af MTHZ nedlagte annullationspåstand ville blive tiltrådt i den endelige afgørelse. Klagenævnet for Udbud bemærkede i den forbindelse indledningsvis, at der skulle sondres mellem den situation, hvor ændringen af en sammenslutning sker inden tildelingen af kontrakten, og den situation, hvor denne ændring sker efter denne tildeling. Derefter udtalte nævnet, at det forhold, at en ordregiver har prækvalificeret et interessentskab, ikke indebærer, at de enkelte interessenter i interessentskabet hver for sig er blevet prækvalificeret, og det gælder, uanset at ordregiveren på baggrund af ansøgningen måtte være i stand til at konstatere, at interessenterne hver især opfyldte betingelserne herfor.

25.

Klagenævnet for Udbud har i forelæggelseskendelsen indledningsvis bemærket, at der ikke eksisterer nogen bestemmelse i dansk ret, som forbyder, at sammensætningen af en sammenslutning af entreprenører, der deltager i en udbudsprocedure, ændres efter afgivelsen af tilbuddene. Nævnet har dernæst bemærket, at Banedanmark ikke i udbudsbekendtgørelsen har fastlagt kvalitative mindstekrav til tilbudsgivernes tekniske formåen, og at Banedanmark kun skulle foretage en kvalitativ vurdering af ansøgningerne, såfremt deres antal var højere end seks. Under disse omstændigheder må det på grundlag af de fremsendte oplysninger angående Aarsleff anses for godtgjort, at dette selskab også ville være blevet prækvalificeret, dersom det havde ansøgt direkte om prækvalifikation frem for at gøre det gennem den med Pihl oprettede sammenslutning.

26.

Klagenævnet for Udbud er imidlertid i tvivl om, hvorvidt den fulgte procedure er forenelig med ligebehandlingsprincippet. På denne baggrund har nævnet besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Skal ligebehandlingsprincippet i artikel 10, jf. artikel 51, i […] direktiv 2004/17 fortolkes således, at det i en situation som den foreliggende er til hinder for, at en ordregiver tildeler ordren til en tilbudsgiver, der ikke havde ansøgt om prækvalifikation og derfor ikke var prækvalificeret?«

27.

Forelæggelseskendelsen indgik til Domstolen den 20. august 2014. MTHZ, den danske regering og Europa-Kommissionen har afgivet indlæg og deltog i retsmødet, der fandt sted den 8. september 2015.

28.

Inden det spørgsmål, som Klagenævnet for Udbud har forelagt, besvares, skal det spørgsmål, som den danske regering har rejst angående Domstolens kompetence, indledningsvis behandles.

29.

Selv om Domstolen i dommen i sagen Unitron Scandinavia og 3-S ( 4 ) allerede har anerkendt, at det forelæggende organ i nærværende sag, dvs. Klagenævnet for Udbud, udgør en »ret« i den forstand, hvori begrebet er anvendt i artikel 267 TEUF, er det ifølge den danske regering nødvendigt at klarlægge, hvorvidt og af hvilke grunde dette nævn kan kvalificeres således, og det i lyset af de forhold, som Domstolen inddrog i sin bedømmelse i den nylige TDC-dom ( 5 ), hvor problemstillingen var at fastslå, hvorvidt et andet klagenævn efter dansk ret, nemlig Teleklagenævnet, havde karakter af en ret.

30.

Det skal i den forbindelse bemærkes, at det fremgår af fast retspraksis, at Domstolen for at bedømme, om det organ, der forelægger en sag, udgør en »ret« i artikel 267 TEUF’s forstand – et spørgsmål, som alene skal afgøres på grundlag af EU-retten – tager en hel række forhold i betragtning, bl.a. om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling, træffer afgørelse på grundlag af retsregler, og om det er uafhængigt ( 6 ).

31.

Med hensyn til kriterierne vedrørende det forelæggende organs oprettelse ved lov, dets permanente karakter, dets anvendelse af en kontradiktorisk sagsbehandling og om det træffer afgørelse på grundlag af retsregler, foreligger der ingen oplysninger i sagsakterne, der kan rejse tvivl om, at Klagenævnet for Udbud har karakter af en ret i den forstand, hvori begrebet er anvendt i artikel 267 TEUF, således som anerkendt af Domstolen i dom Unitron Scandinavia og 3-S (C-275/98, EU:C:1999:567). På grundlag af de oplysninger, der er blevet forelagt Domstolen i forbindelse med denne sag, skal der derimod foretages en mere dybtgående analyse af de kriterier, der vedrører organets virke som obligatorisk retsinstans og dets uafhængighed, idet det var på grundlag af dette sidstnævnte kriterium, at Domstolen i dom TDC (C-222/13, EU:C:2014:2265) afslog at anerkende Teleklagenævnets egenskab som ret.

32.

Hvad for det første angår Klagenævnet for Udbuds virke som obligatorisk retsinstans vil jeg begrænse mig til at bemærke, at den omstændighed, at dette organs kompetence alene er eksklusiv i en periode kaldet »standstill-perioden« ( 7 ) og ved udløbet af denne periode bliver alternativ i forhold til domstolenes kompetence, ikke synes at kunne rejse tvivl om dette organs karakter af en ret.

33.

Det fremgår således af retspraksis, at den omstændighed, at der findes et alternativt retsmiddel i forhold til domstolsprøvelse, ikke nødvendigvis er til hinder for, at det organ, for hvilket den alternative sag er indbragt, kan anses for at være en »ret i en af medlemsstaterne« som omhandlet i artikel 267 TEUF, forudsat at det forelæggende organs afgørelse har bindende virkning – hvilket der ikke er tvivl om i den foreliggende sag ( 8 ) ‐ og at det pågældende organ er et lovbestemt organ, hvis kompetence ikke er afhængig af parternes ønske ( 9 ). Idet klagen i hovedsagen blev indgivet i standstill-perioden, havde Klagenævnet for Udbud endvidere på dette tidspunkt karakter af obligatorisk retsinstans.

34.

Hvad for det andet angår kriteriet om uafhængighed skal det bemærkes, at begrebet uafhængighed, som er uløseligt forbundet med udøvelse af dømmende myndighed, først og fremmest indebærer, at det pågældende organ er udenforstående i forhold til den myndighed, som har truffet den omtvistede afgørelse. Det fremgår af retspraksis, at dette begreb omfatter et eksternt aspekt, der forudsætter, at organet er beskyttet mod indgreb og pres udefra, der kan bringe dets medlemmers uafhængige bedømmelse af de tvister, de får forelagt, i fare, og et internt aspekt, der hænger sammen med begrebet upartiskhed og vedrører det forhold, at der skal være den samme afstand til tvistens parter og deres respektive interesser for så vidt angår tvistens genstand. Disse garantier for uafhængighed og upartiskhed forudsætter, at der findes regler om bl.a. organets sammensætning, udnævnelse, funktionsperiode, tilfælde, hvor organets medlemmer ikke må deltage i behandlingen af en sag, tilfælde, hvor de har pligt til at vige deres sæde, samt tilfælde, hvor de kan afsættes, hvilke regler gør det muligt at fjerne enhver rimelig tvivl om, at dette organ er uimodtageligt for påvirkninger udefra og neutralt i forhold til de interesser, som står over for hinanden ( 10 ).

35.

I TDC-dommen, som den danske regering har henvist til, konkluderede Domstolen, at Teleklagenævnet ikke udgjorde en ret som omhandlet i artikel 267 TEUF, idet den fandt, at dette organ ikke opfyldte kriteriet om uafhængighed. Domstolen baserede sin konklusion på to forhold. Hvad for det første angik uafhængighedens eksterne aspekt bemærkede Domstolen, at selv om de danske bestemmelser foreskrev særlige garantier med hensyn til afsættelse af dommere ved de almindelige domstole, var betingelserne for afsættelse af Teleklagenævnets medlemmer derimod ikke gjort til genstand for særlige bestemmelser, idet det alene var de almindelige forvaltningsretlige og arbejdsretlige bestemmelser, som fandt anvendelse i tilfælde af en afsættelse, som var udtryk for misbrug ( 11 ). Hvad for det andet angik uafhængighedens interne aspekt udelukkede Domstolen, at Teleklagenævnet udgjorde en udenforstående i forhold til de foreliggende interesser, idet den konstaterede, at dette organ i tilfælde af, at der blev indbragt en klage over en af dets afgørelser for de almindelige domstole, deltog i proceduren i egenskab af sagsøgt ( 12 ).

36.

Ifølge de oplysninger, som Domstolen råder over, gør imidlertid ingen af de to forhold, som Domstolen inddrog i sin bedømmelse i TDC-dommen, sig gældende i relation til Klagenævnet for Udbud.

37.

Hvad for det første angår uafhængighedens interne aspekt har den danske regering således eksplicit angivet – såvel i sine indlæg som i retsmødet – at Klagenævnet for Udbud til forskel fra Teleklagenævnet ikke er part i de sager, som anlægges ved de almindelige domstole til prøvelse af dets afgørelser. Der er derfor ingen grund til at betvivle, at Klagenævnet for Udbud er udenforstående i forhold til de interesser, der står på spil.

38.

Hvad for det andet angår uafhængighedens eksterne aspekt skal det påpeges, at det fremgår af de sagsakter, som Domstolen råder over, at der er betydelige forskelle mellem Teleklagenævnet og Klagenævnet for Udbud i henseende til deres sammensætning, garantierne mod afsættelse af deres medlemmer samt deres virkemåde.

39.

Det fremgår således af de relevante bestemmelser i udbudsloven, at Klagenævnet for Udbud – som er blevet oprettet med henblik på, bl.a., at gennemføre direktiv 89/665/EØF ( 13 ) – består af en formand og et antal næstformænd (som udgør formandskabet) samt et antal sagkyndige medlemmer, der alle udpeges af erhvervs- og vækstministeren for en periode på op til fire år ( 14 ).

40.

Til forskel fra Teleklagenævnet skal formandskabet for Klagenævnet for Udbud dog bestå af byrets- og landsdommere ( 15 ). Som Domstolen i øvrigt anførte i dom TDC-dommen ( 16 ), nyder disse dommere en særlig beskyttelse mod afsættelse. Denne beskyttelse, der udspringer af Grundlovens § 64, synes – ifølge det under retsmødet anførte – ligeledes at omfatte formandskaberne for klagenævn.

41.

Det fremgår desuden af analysen af udbudslovens bestemmelser, at medlemmerne fra formandskabet kan spille en betydeligt større rolle end de sagkyndige medlemmer i Klagenævnet for Udbuds beslutningstagende aktivitet. Dette organ består således i sin almindelige sammensætning af et medlem fra formandskabet, der fungerer som formand, og af et sagkyndigt medlem. I tilfælde af stemmelighed ved vedtagelsen af en afgørelse er formandens stemme afgørende ( 17 ). Medlemmerne fra formandskabet kan endvidere træffe visse afgørelser, uden at der medvirker sagkyndige medlemmer ( 18 ), og de har flertalsvægt, når der træffes afgørelser i mere komplekse sager eller sager, der rummer principielle spørgsmål ( 19 ).

42.

For en del af medlemmerne af Klagenævnet for Udbud, nemlig de sagkyndige medlemmer – såvel som for medlemmerne af Teleklagenævnet – synes dansk ret ganske vist ikke at fastsætte særlige regler vedrørende deres afsættelse, idet det alene er de almindelige forvaltningsretlige og arbejdsretlige bestemmelser, som finder anvendelse i tilfælde af en afsættelse, som er udtryk for misbrug.

43.

Jeg vil dog i den forbindelse bemærke, at selv om det er rigtigt, at Domstolen i visse af sine afgørelser har fastslået, at det, for at betingelsen om det forelæggende organs uafhængighed kan anses for opfyldt, ifølge retspraksis navnlig kræves, at de tilfælde, hvor dette organs medlemmer kan afsættes, er præciseret udtrykkeligt i lovbestemmelser ( 20 ), må det fastslås, at konstateringen af, at der ikke forelå sådanne regler, i disse sager udgjorde et bedømmelseselement, der ganske vist var meget vigtigt, men som indgik i en helhedsvurdering ( 21 ) af de elementer, der karakteriserede det pågældende forelæggende organ. Det var på grundlag af helhedsvurderingen af alle disse elementer, at Domstolen i disse sager afviste, at de omhandlede organer havde karakter af retter ( 22 ). I øvrigt har Domstolen i visse sager – navnlig i henseende til nationale instanser, der er ansvarlige for klager på området for udbudsforretninger i henhold til direktiv 89/665 – anerkendt, at et forelæggende organ havde karakter af en ret, uden at tage stilling til spørgsmålet om eksistensen af sådanne regler ( 23 ).

44.

Det skal i den foreliggende sag bemærkes, at ikke blot er en stor del af medlemmerne af Klagenævnet for Udbud – og navnlig de medlemmer, der spiller en større rolle i den beslutningstagende aktivitet – omfattet af en særlig garanti mod afsættelse, nemlig grundlovens garanti, men det fremgår af sagsakterne, at andre forhold forstærker dette organs uafhængighed i forhold til eventuelle uberettigede pres og indgreb udefra. Således er Klagenævnet for Udbud udenforstående i forhold til den myndighed, som har truffet den afgørelse, der er genstand for klagen i hovedsagen ( 24 ). Nævnet har navnlig ingen funktionel forbindelse til Erhvervsstyrelsen eller til de ordregivende myndigheder, hvis handlinger påklages til dette ( 25 ). Klagenævnet for Udbud udøver desuden sine funktioner helt uafhængigt og uden at være underlagt noget hierarkisk forhold eller stå i afhængighedsforhold til nogen og uden at modtage ordrer eller instrukser fra nogen ( 26 ). Alle dets medlemmer skal fungere uafhængigt i deres virke ( 27 ). Endvidere udøver Klagenævnet for Udbud grundlæggende en dømmende funktion ( 28 ), for så vidt som det bl.a. kan fastslå ulovligheden af afgørelser, eller at der er indgået ulovlige kontrakter, samt meddele pålæg i forbindelse med indgåelse af kontrakter.

45.

Endelig skal det bemærkes, at Domstolen – ved bedømmelsen af den retlige status for de nationale instanser, der er omtalt i direktiv 89/665, og som er ansvarlige for klager vedrørende indgåelse af offentlige kontrakter – allerede har fastslået karakteren af »ret« i den forstand, hvori begrebet er anvendt i artikel 267 TEUF, for flere andre nationale organer, som i det væsentlige har været sammenlignelige med det forelæggende organ i nærværende sag ( 29 ).

46.

I lyset af alle disse betragtninger er der efter min opfattelse ikke anledning til at ændre ved den konklusion, som Domstolen drog i dommen i sagen Unitron Scandinavia og 3-S, ifølge hvilken Klagenævnet for Udbud har karakter af en »ret« i den forstand, hvori begrebet er anvendt i artikel 267 TEUF.

47.

Med sit præjudicielle spørgsmål ønsker Klagenævnet for Udbud oplyst, om ligebehandlingsprincippet, der er fastsat i artikel 10, jf. artikel 51 i direktiv 2004/17, skal fortolkes således, at det i en situation som den, der foreligger i tvisten i hovedsagen, er til hinder for, at en ordregiver tildeler ordren til en tilbudsgiver, der ikke havde ansøgt om prækvalifikation og derfor ikke var prækvalificeret.

48.

Det præjudicielle spørgsmål er blevet rejst i en faktuel sammenhæng, hvori en sammenslutning af to virksomheder, der er oprettet i form af et erhvervsselskab og er blevet prækvalificeret i en udbudsprocedure, opløses som følge af det ene af dens to medlemmers konkurs, og den ordregivende myndighed tillader det tilbageværende medlem at fortsætte med at deltage i proceduren i stedet for sammenslutningen og til slut tildeler dette kontrakten på trods af, at dette medlem ikke som sådan ikke er blevet prækvalificeret. Dette er den situation, som Klagenævnet for Udbud har henvist til i sit præjudicielle spørgsmål.

49.

Det præjudicielle spørgsmål vedrører derfor i hovedtræk en ordregivende myndigheds mulighed for i lyset af ligebehandlingsprincippet at tillade, at et medlem af en sammenslutning af økonomiske aktører, der ikke er blevet individuelt prækvalificeret, træder i stedet for sammenslutningen i løbet af en udbudsprocedure.

50.

Det skal indledningsvis bemærkes, at direktiv 2004/17 ikke indeholder nogen specifik regel om ændringer i sammensætningen af en sammenslutning af økonomiske aktører.

51.

Den eneste bestemmelse i dette direktiv, der angår sammenslutninger af økonomiske aktører, er artikel 11, stk. 2 ( 30 ), som dog ikke vedrører deres ændring i løbet af udbudsproceduren. For så vidt som direktivet ikke indeholder nogen bestemmelse, der regulerer sådanne ændringer, må det således konkluderes, at reguleringen heraf henhører under medlemsstaternes kompetence ( 31 ). Under disse forudsætninger tilkommer det eventuelt den nationale lovgiver, på generel vis, eller den ordregivende myndighed, i et konkret tilfælde, at udarbejde regler i denne henseende ( 32 ).

52.

På dette punkt skal det yderligere bemærkes, at Domstolen i dommen i sagen Makedoniko Metro og Michaniki ( 33 ) udtalte, at direktiv 93/37 om fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter ( 34 ) ikke var til hinder for nationale bestemmelser, som forbyder en ændring, indtrådt efter indgivelsen af buddene, af sammensætningen af en sammenslutning af entreprenører, som deltager i et udbud med henblik på indgåelse af en offentlig kontrakt.

53.

I den foreliggende sag fremgår det imidlertid af forelæggelseskendelsen, at der for det første ikke i dansk lovgivning er fastsat specifikke regler vedrørende ændringer i sammensætningen af sammenslutninger af økonomiske aktører, og at den ordregivende myndighed for det andet heller ikke i udbudsbekendtgørelsen havde fastsat specifikke regler i denne henseende.

54.

Under disse omstændigheder vil lovligheden af ændringer i sammensætningen af sammenslutninger af økonomiske aktører i løbet af udbudsproceduren skulle undergives de generelle retsprincipper, der er en del af Unionens retsorden, herunder bl.a. ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet, der i direktiv 2004/17 er fastsat i artikel 10, og vil kun være opfyldt inden for grænserne af overholdelsen af disse principper.

55.

Det følger af fast retspraksis, at ligebehandlingsprincippet kræver, at ensartede forhold ikke må behandles forskelligt, og at forskellige forhold ikke må behandles ensartet, medmindre en sådan forskellig behandling er objektivt begrundet ( 35 ).

56.

Domstolen har gentagne gange udtalt, at princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne og de ordregivende myndigheders pligt til at sikre overholdelsen heraf følger af selve hovedformålet med de EU-retlige regler på området for offentlige kontrakter ( 36 ).

57.

Princippet om ligebehandling af de bydende, der har til formål at begunstige udviklingen af en sund og effektiv konkurrence mellem de virksomheder, der deltager i en procedure vedrørende indgåelse af en offentlig kontrakt, kræver, at samtlige bydende gives lige chancer i forbindelse med udformningen af deres bud, og det indebærer således, at de samme betingelser må gælde for alle konkurrenterne ( 37 ). Dette princip indebærer, at de bydende skal behandles lige i løbet af hele udbudsproceduren, navnlig både når de udarbejder deres bud, og når den ordregivende myndighed vurderer buddene ( 38 ).

58.

Det er ganske vist rigtigt, at Domstolen har fastslået, at et af formålene med disse regler på området for udbud er en åbning for den bredest mulige konkurrence, og at det er i EU-rettens interesse at sikre, at det størst mulige antal bydende kan deltage i en udbudsprocedure ( 39 ), og at denne åbning for videst mulig konkurrence ikke kun gælder i forhold til Unionens interesse i varernes og tjenesteydelsernes frie bevægelighed, men ligeledes til den pågældende ordregivende myndigheds egen interesse, som således har et større udvalg hvad angår det mest fordelagtige bud og det bedst egnede til at opfylde den relevante offentligheds behov ( 40 ).

59.

På området for offentlige kontrakter skal der dog tages hensyn til såvel ønsket om at sikre en effektiv konkurrence som overholdelsen af princippet om lighed mellem tilbudsgivere. Domstolen har således fastslået, at anvendelsen af ligebehandlingsprincippet i udbudsprocedurer ikke udgør et mål i sig selv, men skal bedømmes i lyset af de formål, som det bidrager til at forfølge ( 41 ). Gennemførelsen og opfyldelsen af formålet om at fremme en åbning for den bredest mulige konkurrence kan imidlertid kun varetages, såfremt de økonomiske aktører, der deltager i udbuddet, er i stand til at deltage på lige fod og uden den mindste forskelsbehandling ( 42 ). Eftersom befordringen af en effektiv konkurrence indgår i et bredere formål om at befordre en konkurrence, som ud over at være effektiv i første række skal være sund, begrænses dens varetagelse nødvendigvis af overholdelsen af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne ( 43 ).

60.

I den forbindelse skal det yderligere bemærkes, at princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne – således som visse af intervenienterne har fremhævet – vil kunne spille en grundlæggende rolle inden tildelingen af kontrakten, når de forskellige tilbudsgivere bringes til at konkurrere med hinanden. Når først kontrakten er tildelt, koncentrerer interessen sig derimod om opfyldelsen af aftalen. I en sådan sammenhæng giver begivenheder såsom en ændring af den sammenslutning, der har opnået kontrakten, i princippet ikke anledning til spørgsmål vedrørende ligebehandlingen af tilbudsgiverne, men snarere til spørgsmål vedrørende en eventuel ændring af de væsentlige bestemmelser i den pågældende kontrakt ( 44 ) eller om den korrekte opfyldelse af kontrakten bringes i fare ( 45 ).

61.

Det er i lyset af disse principper, at der skal foretages en analyse af de begrænsninger, som ligebehandlingsprincippet i et tilfælde som det foreliggende fastsætter i en ordregivende myndigheds mulighed for inden tildelingen af kontrakten at tillade, at en økonomisk aktør, som ikke indledningsvis blev prækvalificeret, træder i stedet for en anden aktør, bl.a. en prækvalificeret sammenslutning, som vedkommende indgik i.

62.

Det fremgår, at intervenienterne er enige om, at det i udbudsprocedurer med prækvalifikation i princippet alene er de tilbudsgivere, der er blevet prækvalificeret, som kan afgive tilbud og således kan blive tildelt kontrakten.

63.

Jeg deler en sådan holdning, der – således som MTHZ med føje har fremhævet – har en eksplicit normativ hjemmel i artikel 51, stk. 3, i direktiv 2004/17. Ved at bestemme, at ordregiverne »kontrollerer, at tilbuddene fra de således udvalgte tilbudsgivere er i overensstemmelse med«, forudsætter denne bestemmelse således en identitet mellem de prækvalificerede aktører og de aktører, der afgiver tilbuddene ( 46 ). Princippet er følgelig, at der skal bestå en juridisk og materiel identitet mellem den prækvalificerede økonomiske aktør og den aktør, der afgiver tilbuddet, og hvem kontrakten eventuelt vil kunne tildeles.

64.

Det skal i den forbindelse præciseres, at der efter min opfattelse ikke hersker nogen tvivl om, at der – i modsætning til, hvad Kommissionen har gjort gældende i retsmødet – i den foreliggende sag hverken består nogen juridisk eller materiel identitet mellem den i form af et I/S oprettede sammenslutning og Aarsleff. Selv om Aarsleff var en af deltagerne i I/S’et, er der således ingen tvivl om, at dette selskab udgør en i forhold til den sammenslutning, som det indgik i, materielt og juridisk selvstændig juridisk person.

65.

Efter at dette er klarlagt, opstår spørgsmålet, om der i lyset af ligebehandlingsprincippet som fortolket i punkt 55-59 i dette forslag til afgørelse kan tillades undtagelser til princippet om den nødvendige identitet mellem den prækvalificerede tilbudsgiver og den tilbudsgiver, der afgiver tilbuddet, navnlig under omstændigheder som dem, der foreligger i tvisten i hovedsagen.

66.

Efter min opfattelse kan det nævnte princip imidlertid ikke have en absolut rækkevidde og være uden undtagelser. Det er min vurdering, at det er muligt at forestille sig tilfælde, om end et begrænset antal, hvor der bør tillades en ændring i en tilbudsgivers identitet i løbet af proceduren, bl.a. under henvisning til kravet om at sikre den bredest mulige åbning for konkurrence i forbindelse med en udbudsprocedure.

67.

Idet et sådant krav begrænses af overholdelsen af ligebehandlingsprincippet, kan en ordregivende myndighed – således som jeg har påpeget i punkt 59 i dette forslag til afgørelse – dog ikke forskelsbehandle tilbudsgivere ved som begrundelse at fremføre kravet om en maksimal åbning af udbudsproceduren for konkurrence. Eventuelle undtagelser til princippet om overensstemmelse mellem den prækvalificerede tilbudsgiver og den tilbudsgiver, der afgiver tilbuddet – hvilke som undtagelser til et princip med generel rækkevidde i øvrigt skal fortolkes strengt ( 47 ) – har derfor en absolut begrænsning i overholdelsen af princippet om ligebehandling af tilbudsgiverne.

68.

Efter at disse principper er fastslået, opstår spørgsmålet, hvilken konkret fremgangsmåde der giver grundlag for bedst at kombinere de krav, der i et tilfælde som det i tvisten i hovedsagen foreliggende synes at kunne være indbyrdes modstridende, og som følger af en streng overholdelse af de lige muligheder for tilbudsgiverne og af en maksimal åbning for konkurrence?

69.

Intervenienterne har hver foreslået en forskellig fremgangsmåde.

70.

Af de grunde, som jeg lige har redegjort for i punkt 66 i dette forslag til afgørelse, vil jeg først udelukke en fremgangsmåde som den, MTHZ synes at forfægte, hvorefter der aldrig bør være undtagelser til princippet om overensstemmelse mellem den prækvalificerede aktør og den aktør, der afgiver tilbuddet.

71.

Med hensyn til Kommissionen er den i hovedtræk af den opfattelse, at såfremt den aktør, der ikke er blevet prækvalificeret – bl.a., under omstændigheder som de foreliggende, det tilbageværende medlem af en sammenslutning – opfylder udbudsbetingelserne, er ligebehandlingsprincippet ikke til hinder for, at den ordregivende myndighed tillader denne aktør at fortsætte proceduren. En sådan løsning gør det dog ikke muligt at garantere en streng sikring af kravet om lige muligheder for tilbudsgiverne.

72.

Det forhold, at den nye aktør opfylder udbudsbetingelserne ( 48 ), udgør ganske vist uden tvivl en nødvendig betingelse for at undgå forskelsbehandling af tilbudsgiverne. Dette enkelte forhold kan dog ikke som sådan garantere, at den nye aktør – ved at det tillades denne at deltage i udbuddet på et senere tidspunkt i forhold til de øvrige tilbudsgivere – på det tidspunkt, hvor vedkommende indtræder i proceduren, ikke opnår konkurrencefordele. Sådanne fordele kan f.eks. bestå i kendskabet til oplysninger, som de øvrige tilbudsgivere ikke fik ( 49 ), da de besluttede at deltage i udbudsproceduren ( 50 ).

73.

Den danske regering er af den opfattelse, at ligebehandlingsprincippet ikke i et tilfælde som det foreliggende er til hinder for, at en ordregivende myndighed kan acceptere ændringen i en tilbudsgivers identitet mellem prækvalifikationen og tildelingen af kontrakten, såfremt to betingelser er opfyldt. For det første skal den tilbageværende del af tilbudsgiveren, hvis identitet er blevet ændret, selvstændigt opfylde de for prækvalifikationen fastsatte krav til egnethed, og for det andet må ændringen i tilbudsgiverens identitet ikke have haft betydning for kredsen af prækvalificerede ansøgere, således at de prækvalificerede ansøgere stadig ville have været de samme, selv om den tilbageværende del af tilbudsgiveren allerede fra starten havde deltaget i prækvalifikationen i den nye form.

74.

Det er imidlertid min vurdering, at denne løsning heller ikke er tilfredsstillende. Den første betingelse forekommer mig således i det væsentlige at svare til den, der kræves i den af Kommissionen foreslåede løsning. Med hensyn til den anden betingelse tror jeg ikke, at det med henblik på at garantere en streng overholdelse af de lige muligheder for tilbudsgiverne er tilstrækkeligt, at den subjektive ændring ikke har nogen betydning for kredsen af prækvalificerede ansøgere. Af de samme grunde som angivet i punkt 72 i dette forslag til afgørelse finder jeg således, at den omstændighed, at ingen aktør uretmæssigt er blevet udelukket fra udbudsproceduren eller uretmæssigt har fået adgang til at deltage i denne – samtidig med, at det også er en nødvendig betingelse for at undgå forskelsbehandling – ikke er tilstrækkelig til at garantere overholdelsen af kravet om lige muligheder for tilbudsgiverne.

75.

I mangel af eksplicitte regler, der forudgående er vedtaget af lovgiver eller af den ordregivende myndighed, er det min opfattelse, at det er hensigtsmæssigt, at ordregiveren på grundlag af alle de faktiske oplysninger, som den råder over, foretager en konkret analyse af de enkelte sager for at efterprøve, hvorvidt den omhandlede subjektive ændring afstedkommer en situation, hvori tilbudsgiverne ikke behandles lige i løbet af udbudsproceduren, bl.a. men ikke kun ved udformningen af deres tilbud. Denne analyse vil navnlig tage sigte på at efterprøve, hvorvidt denne ændring giver anledning til en konkurrencefordel for den nye tilbudsgiver ved således at afstedkomme en ændring af konkurrenceprocessen.

76.

Flere scenarier omkring subjektiv ændring er imidlertid tænkelige på et abstrakt plan, og det er ikke fornødent at analysere dem i denne sammenhæng. Jeg vil begrænse mig til at bemærke, at det vil være usandsynligt, at en sådan ændring vil være egnet til at skabe en situation, der medfører ulige muligheder, i et tilfælde, hvor ændringen af den subjektive identitet udelukkende har en formel og ikke materiel betydning, fordi den f.eks. udelukkende indebærer en ændring af formen eller en intern omorganisering, der ikke har nogen væsentlige følger ( 51 ).

77.

En situation som den i hovedsagen omhandlede, hvori en sammenslutning, der er oprettet i den retlige form af en juridisk person, som er selvstændig i forhold til de økonomiske aktører, der indgår i denne, opløses og i proceduren erstattes af det tilbageværende medlem af sammenslutningen, udgør imidlertid efter min opfattelse ikke et tilfælde af ændring af den subjektive identitet, der udelukkende har en formel og ikke materiel betydning.

78.

Det er under disse forudsætninger min vurdering, at det tilkommer Klagenævnet for Udbud, på grundlag af de faktiske oplysninger, som det råder over, konkret at fastslå, hvorvidt Banedanmarks afgørelse i den foreliggende sag har afstedkommet en tilsidesættelse af princippet om ligebehandling af de forskellige tilbudsgivere, der har deltaget i udbudsproceduren, og navnlig hvorvidt Aarsleff på det tidspunkt, hvor dette selskab fik tilladelse til at træde i stedet for I/S’et i udbudsproceduren, opnåede konkurrencefordele i forhold til de øvrige tilbudsgivere.

79.

På grundlag af de oplysninger, som Domstolen råder over i sagsakterne, vil jeg i den forbindelse begrænse mig til at fremkomme med følgende betragtninger.

80.

For det første har Klagenævnet for Udbud fremhævet, at det må anses for godtgjort, at Aarsleff alligevel ville være blevet prækvalificeret, dersom dette selskab havde ansøgt direkte om prækvalifikation frem for at gøre det gennem den opløste sammenslutning. Det er min opfattelse, at denne omstændighed imidlertid ikke udelukker, at der i den foreliggende sag kan være sket en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet. Det afgørende spørgsmål i nærværende sag er ikke i så høj grad (eller kun), hvorvidt Aarsleff hypotetisk set kunne eller ikke kunne være blevet prækvalificeret alene, men hvorvidt dette selskab har nydt godt af en anderledes behandling, der skabte en konkurrencefordel for dette på det tidspunkt, hvor det fik tilladelse til at deltage alene i udbudsproceduren uden forudgående at være blevet prækvalificeret.

81.

Dernæst fremgår det, at Aarsleff kunne beslutte at deltage alene i udbuddet på grundlag af oplysninger, som de øvrige tilbudsgivere ikke rådede over, da de besluttede at deltage i dette udbud ( 52 ). Navnlig har MTHZ gjort gældende, at da Aarsleff – efter Pihls konkurs og derfor efter opløsningen af sammenslutningen – fik tilladelse til at træffe en sådan beslutning, havde dette selskab for det første kunnet få kendskab til det eksakte antal virksomheder, der deltog i denne udbudsprocedure, og som havde afgivet et tilbud, og for det andet vidste det, at det tilbud, der var afgivet af den sammenslutning, som Aarsleff indgik i, var blevet vurderet som det næstbedste tilbud. Desuden skal det til alle disse omstændigheder tillige føjes, at Aarsleff efter Pihls konkurs havde fået mulighed for at overtage mere end 50 medarbejdere fra Pihl, herunder nøglepersoner i forhold til udførelsen af det projekt, som udbuddet vedrørte ( 53 ).

82.

En situation, hvori to økonomiske aktører inden indledningen af en udbudsprocedure beslutter at oprette en sammenslutning, der alene har til formål at deltage i denne procedure, forudsætter imidlertid, at disse to aktører efter at have evalueret de muligheder og de risici, der er forbundet til dette projekt, har truffet den forretningsmæssige beslutning at deltage sammen i udbuddet og at dele de hermed forbundne fortjenester og risici. Under disse betingelser skal der foretages en konkret analyse af, hvorvidt en mulighed, som én af disse to aktører – i en efterfølgende fase af udbudsproceduren, hvor usikkerhedsfaktorerne med hensyn til forløbet af denne procedure er mindre – har fået for at ændre denne forretningsmæssige beslutning derved, at det er blevet tilladt denne at deltage alene i udbudsproceduren, giver anledning til en anderledes behandling i forhold til de øvrige tilbudsgivere og afstedkommer en konkurrencefordel. Det skal efterprøves, hvorvidt en sådan senere forretningsmæssig beslutning faktisk er blevet truffet på grundlag af oplysninger, der var anderledes end dem, som de øvrige tilbudsgivere rådede over, da de traf den beslutning at deltage i udbudsproceduren i en bestemt form eller sammensætning uden efterfølgende at have mulighed for at ændre denne.

83.

På grundlag af de foregående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare det af Klagenævnet for Udbud forelagte præjudicielle spørgsmål således: