1. 

I den foreliggende sag har Europa-Kommissionen på grundlag af artikel 258, stk. 2, TEUF anlagt et søgsmål for Domstolen med påstand om, at det fastslås, at Den Portugisiske Republik, idet den ikke har sikret, at koordinatoren af ankomst- og afgangstidspunkter er funktionelt og finansielt uafhængig, har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, i Rådets forordning (EØF) nr. 95/93 af 18. januar 1993 om fælles regler for tildeling af ankomst- og afgangstidspunkter i Fællesskabets lufthavne ( 2 ).

2. 

Når en lufthavn på en medlemsstats område er overbelastet, dvs. når den ikke har tilstrækkelig kapacitet, således at betydelige forsinkelser ikke kan undgås, skal den pågældende stat ifølge artikel 3, stk. 5, i forordning nr. 95/93 give den status som »koordineret« lufthavn. En koordineret lufthavn er ifølge artikel 2, litra g), i forordning nr. 95/93 en lufthavn, hvor luftfartsselskaberne kun kan lande og afgå, hvis de er blevet tildelt et slot, idet et slot i artikel 2, litra a), i forordning nr. 95/93 defineres som en tilladelse til at anvende den lufthavnsinfrastruktur, som er nødvendig for at kunne lande og afgå på en bestemt dato og et bestemt tidspunkt.

3. 

Den medlemsstat, som er ansvarlig for en koordineret lufthavn, skal udpege en fysisk eller juridisk person til at varetage funktionen som koordinator. Ifølge artikel 4, stk. 5 og 6, i forordning nr. 95/93 tildeler koordinatoren luftfartsselskaberne slots og sikrer i samarbejde med lufthavnens forvaltningsorgan, at luftfartsselskabernes virksomhed er i overensstemmelse med de slots, de er blevet tildelt. Ifølge artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 95/93 skal medlemsstaten sikre, at koordinatoren er uafhængig.

4. 

I den foreliggende sag har Kommissionen foreholdt Den Portugisiske Republik ikke at have sikret, at koordinatoren er uafhængig. Domstolen har allerede behandlet spørgsmålet om uafhængigheden af andre nationale myndigheder, der er ansvarlige for gennemførelsen af EU-retten i medlemsstaterne, såsom den myndighed, der har ansvar for forvaltningen af jernbaneinfrastrukturerne ( 3 ), og den, der fører tilsyn med behandlingen af personoplysninger ( 4 ), men har aldrig skullet tage stilling til spørgsmålet om uafhængigheden af en lufthavnskoordinator. Den skal i denne sag således fastslå, på hvilke betingelser en lufthavnskoordinator kan anses for at være uafhængig.

5.

Det angives i anden betragtning til forordning nr. 95/93, at »tildelingen af ankomst- og afgangstidspunkter i de overbelastede lufthavne bør være baseret på neutrale og gennemsigtige regler, der ikke indebærer nogen forskelsbehandling«.

6.

I femte betragtning til forordning nr. 95/93 anføres, at »den medlemsstat, der er ansvarlig for den koordinerede lufthavn, bør sikre, at der udnævnes en koordinator, hvis neutralitet der ikke må herske nogen tvivl om«.

7.

Oprindeligt bestemte artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 95/93, at »[m]edlemsstaten indestår for, at koordinatoren udfører sit arbejde i henhold til denne forordning på en uafhængig måde«.

8.

Forordning nr. 95/93 blev ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 793/2004 af 21. april 2004 om ændring af Rådets forordning (EØF) nr. 95/93 om fælles regler for tildeling af ankomst- og afgangstidspunkter i Fællesskabets lufthavne ( 5 ) (herefter »forordning nr. 793/2004«). For nemheds skyld betegnes forordning nr. 95/93, således som forordningen er affattet efter ændringen ved forordning nr. 793/94, herefter som »forordning nr. 95/93 som ændret«.

9.

Artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 95/93 som ændret bestemmer, at den medlemsstat, der har ansvaret for en fartplansformidlet eller koordineret lufthavn, sikrer, at »koordinatoren i en koordineret lufthavn er uafhængig ved funktionelt at adskille koordinatoren fra enhver involveret part. Finansieringen af koordinatorens virksomhed skal være tilrettelagt således, at den garanterer koordinatorens uafhængige status«. I sjette betragtning til forordning nr. 793/2004 begrundes denne ændring således:

»[...] i koordinerede lufthavne spiller koordinatoren en central rolle i koordineringsprocessen. Koordinatorer bør derfor være fuldstændig uafhængige, og deres ansvarsområde bør specificeres i detaljer.«

10.

Indholdet af artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 tydeliggøres i Kommissionens meddelelse af 30. april 2008 til Europa-Parlamentet, Rådet, Det Europæiske Økonomiske og Sociale Udvalg og Regionsudvalget om anvendelsen af forordning (EF) nr. 95/93 som ændret ( 6 ) (herefter »meddelelsen af 2008«). Det hedder i punkt 1, tredje og fjerde afsnit, i meddelelsen af 2008:

»Ifølge Kommissionen betyder funktionel adskillelse bl.a., at koordinatoren bør handle uafhængigt af og ikke må modtage instrukser fra eller være forpligtet til at aflægge rapport til lufthavnens forvaltningsorgan, en tjenesteudbyder eller et luftfartsselskab, der opererer fra den pågældende lufthavn.

Endvidere finder Kommissionen, at finansieringen af koordinatorens virksomhed skal være tilrettelagt således, at koordinatoren er finansielt uafhængig af enhver part, som direkte påvirkes af – eller har interesser i – koordinatorens aktiviteter. Koordinatoren bør derfor føre særskilte regnskaber og budgetter og må ikke lade sin finansiering være udelukkende afhængig af lufthavnens forvaltningsorgan, en tjenesteudbyder eller et luftfartsselskab.«

11.

I artikel 3, stk. 1, i lovdekret nr. 109/2008 ( 7 ) gives lufthavnene i Lissabon, Porto og Madeira (Portugal) status som koordinerede lufthavne. I samme lovdekrets artikel 3, stk. 2, gives lufthavnen i Faro (Portugal) status som koordineret lufthavn, men kun for så vidt angår perioden fra den sidste søndag i marts til den sidste lørdag i oktober.

12.

I artikel 1, stk. 2, i nævnte lovdekret udpeges ANA, Aeroportos de Portugal S.A. (herefter »ANA«) til national koordinator.

13.

Artikel 5 i samme lovdekret drejer sig om koordinatorens uafhængighed. Det hedder i denne bestemmelse:

»1.   Ved udøvelsen af sine funktioner som national fartplansformidler og koordinator for tildeling af slots drager [ANA] omsorg for, at disse funktioner gennem en behørig adskillelse er uafhængige i forhold til selskabets funktion som lufthavnens forvaltningsorgan.

2.   Med henblik på opfyldelsen af bestemmelserne i foregående stykke garanterer [ANA], at denne uafhængighed foreligger, i det mindste på det funktionelle plan, og fører et specifikt regnskab for virksomheden i forbindelse med koordineringen af slots, der nøje er adskilt fra regnskabet for den øvrige virksomhed.«

14.

Ved artikel 11 i lovdekret nr. 109/2008 indføres en afgift, der tilfalder ANA, for tildeling af slots. Det bestemmes i denne artikel:

»1.   For benyttelsen af de med koordinering og tildeling af slots forbundne ydelser betales en afgift for tildeling af slots, som opkræves for hver enkelt operation samtidig med afgifterne for landing og afgang, og som fastsættes ved bekendtgørelse udstedet af ministeren for civil luftfart.

[...]

3.   Den i stk. 1 omhandlede afgift udgør en indtægt for [ANA].«

15.

ANA blev stiftet som en offentlig virksomhed i 1979. Senere blev ANA ved lovdekret nr. 404/98 af 18. december 1998 omdannet til et aktieselskab og for en periode på 40 år meddelt koncession på offentlige lufthavnstjenesteydelser for civil luftfart i lufthavnene i Lissabon, Porto, Madeira og Faro. ANA blev privatiseret ved statsrådets beslutning af 28. december 2012 ( 8 ). Staten overdrog hele ANA’s kapital til Vinci-Concessions SAS.

16.

Efter at være blevet udpeget til koordinator for lufthavnene i Lissabon, Porto, Madeira og Faro ved lovdekret nr. 109/2008 oprettede ANA Divisão de Coordenacão Nacional de Slots (en intern afdeling med ansvar for koordineringen af lufthavnene) (herefter »DCNS«).

17.

Kommissionen var i tvivl om, hvorvidt DCNS, som varetager funktionen som koordinator i de nævnte fire lufthavne, var uafhængig i forhold til ANA, som DCNS er en afdeling af, og som er forvaltningsorganet for de samme lufthavne. Den anmodede derfor Den Portugisiske Republik om oplysninger desangående den 19. juli 2010, den 4. oktober 2010 og den 14. april 2011. Den Portugisiske Republik besvarede anmodningerne henholdsvis den 28. august 2010, den 28. oktober 2010 og den 28. april 2011.

18.

Ved skrivelse af 30. april 2012 tilstillede Kommissionen Den Portugisiske Republik en åbningsskrivelse, hvori den foreholdt Den Portugisiske Republik, at denne havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 95/93 som ændret. Efter Kommissionens opfattelse var der ikke funktionel adskillelse som omhandlet i litra b) i denne artikel mellem DCNS og ANA, eftersom førstnævnte var en afdeling af sidstnævnte. Desuden var finansieringen af DCNS ikke tilrettelagt således, at den garanterede DCNS’ uafhængighed. Denne kunne nemlig kun sikres ved, at DCNS førte sit eget regnskab og havde sit eget budget. Da DCNS imidlertid blev finansieret fuldt ud af ANA, var den afgift for tildeling af slots, der er omhandlet i artikel 11 i lovdekret nr. 109/2008, aldrig blevet indført.

19.

Ved skrivelse af 19. jul 2012 fremsatte Den Portugisiske Republik sine bemærkninger til den nævnte åbningsskrivelse.

20.

Den 25. januar 2013 tilstillede Kommissionen Den Portugisiske Republik en begrundet udtalelse, hvori den gjorde gældende, at Den Portugisiske Republik havde tilsidesat artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 95/93 som ændret. Eftersom DCNS’ personale hidrørte fra ANA, og DCNS ikke syntes at have egne lokaler, var der efter Kommissionens opfattelse ikke funktionel adskillelse mellem DCNS og ANA. Med hensyn til DCNS’ finansielle uafhængighed gentog Kommissionen, at ANA indtil da havde båret alle DCNS’ udgifter, da der ikke var indført nogen afgift for tildeling af slots.

21.

Ved skrivelse af 27. marts 2013 fremsatte Den Portugisiske Republik sine bemærkninger til den begrundede udtalelse.

22.

Da Kommissionen ikke fandt Den Portugisiske Republiks argumenter overbevisende, har den anlagt nærværende sag.

23.

Kommissionen foreholder Den Portugisiske Republik, at den har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 95/93 som ændret, idet den ikke har sikret, at koordinatoren er funktionelt og finansielt uafhængig.

24.

Kommissionen har gjort gældende, at artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret skal fortolkes bredt i lyset af femte betragtning til denne forordning, hvorefter »der ikke må herske nogen tvivl om« koordinatorens »neutralitet«, og artiklens formål som angivet i anden betragtning til forordning nr. 95/93, nemlig at ankomst- og afgangstidspunkter skal tildeles i henhold til »neutrale og gennemsigtige regler, der ikke indebærer nogen forskelsbehandling«. Kommissionen støtter sig på ændringen af denne artikel 4, stk. 2, ved forordning nr. 793/2004, der ifølge sjette betragtning til sidstnævnte forordning lægger vægt på, at koordinatoren er »fuldstændig uafhængig«, hvorfor det enkle krav om, at »koordinatoren udfører sit arbejde [...] på en uafhængig måde«, ved ændringen er blevet erstattet med den nugældende tekst til artikel 4.

25.

Med hensyn til den funktionelle adskillelse fra alle involverede parter, der foreskrives i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, har Kommissionen gjort gældende, at begrebet »involveret part« skal fortolkes bredt og omfatter såvel luftfartsselskaber som tjenesteydere, medlemsstaternes offentlige organer og forvaltningsorganet for de omhandlede lufthavne. Den har bl.a. fremhævet, at forvaltningsorganet for lufthavnen kan have en forretningsmæssig interesse i, at det bliver omdrejningspunkt for et bestemt luftfartsselskab, og at det derfor er uomgængeligt nødvendigt, at koordinatoren er uafhængig i forhold til dette organ. I det foreliggende tilfælde har DCNS imidlertid det samme personale og de samme lokaler som ANA. Efter Kommissionens opfattelse er der derfor ikke funktionel adskillelse mellem DCNS og ANA. Ydermere har Den Portugisiske Republik ved i sit svar på åbningsskrivelsen at oplyse, at den som følge af privatiseringen af ANA vil oprette et nyt organ, der skal have ansvaret for koordineringen af slots, og at oprettelsen af dette organ vil gøre det muligt at sikre, at koordinatoren er fuldstændig uafhængig, ifølge Kommissionen selv indrømmet, at koordinatoren ikke er funktionelt uafhængig i øjeblikket.

26.

Hvad finansieringen af koordinatoren angår kan den kun være uafhængig, således som det kræves i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, hvis koordinatoren fører et separat regnskab, forvalter et særskilt budget og ikke finansieres af en eller flere involverede parter. I det foreliggende tilfælde finansieres DCNS imidlertid fuldt ud af ANA, som ligeledes godkender DCNS’ budget. Kommissionen mener derfor ikke, at DCNS er uafhængig i forhold til ANA i finansiel henseende.

27.

Kommissionen har nedlagt følgende påstande:

28.

I svarskriftet har Den Portugisiske Republik gjort gældende, at DCNS opfylder kravene i artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 95/93 som ændret.

29.

Ifølge Den Portugisiske Republik kan ANA ikke betragtes som en involveret part, som DCNS bør være adskilt fra. Eftersom »involveret part« ikke defineres i forordning nr. 95/93 som ændret, kan en part kun anses for at være involveret efter en undersøgelse i det konkrete tilfælde. Da Kommissionen imidlertid har udledt af selve den omstændighed, at ANA har egenskab af forvaltningsorgan for lufthavne, at ANA skal anses for at være en »involveret part«, har den undladt at foretage en sådan undersøgelse. Desuden har ANA interesse i at modtage mest mulig lufthavnsafgift. Det er derfor i ANA’s interesse, at flest mulige luftfartsselskaber tildeles slots, ikke at ANA favoriserer et bestemt luftfartsselskab. Det ville forholde sig anderledes, hvis ANA havde andel i et luftfartsselskabs kapital, men det er ikke tilfældet i den foreliggende sag.

30.

Selv hvis ANA blev anset for at være en involveret part, ville Den Portugisiske Republik stadig have overholdt artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret. Det kræves nemlig ikke i denne bestemmelse, at koordinatoren er et juridisk organ, der er særskilt i forhold til lufthavnens forvaltningsorgan; det kræves kun, at der er funktionel adskillelse. Der er rent faktisk funktionel adskillelse mellem DCNS og ANA, eftersom DCNS kun forvalter koordineringen af slots uden at modtage instrukser fra ANA, og eftersom DCNS’ afgørelser ikke skal godkendes af ANA’s bestyrelse, og DCNS fører et separat regnskab og har sit eget personale.

31.

Med hensyn til bestemmelsen i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret om, at finansieringen af koordinatorens virksomhed skal være tilrettelagt således, at den garanterer koordinatorens uafhængige status, er der ikke tale om et krav, som det automatisk udgør en tilsidesættelse af denne bestemmelse ikke at overholde. Kravet skal kun forstås som en af de faktorer – i øvrigt en underordnet sådan – der tages i betragtning ved afgørelsen af, om koordinatoren er uafhængig. Det kan derfor ikke udledes af den omstændighed, at afgiften for tildeling af slots ikke er blevet indført, at DCNS ikke er uafhængig.

32.

Den Portugisiske Republik har nedlagt følgende påstande:

33.

I replikken har Kommissionen hævdet, at det er i sin egenskab af lufthavnens forvaltningsorgan, at ANA må anses for at være en involveret part som omhandlet i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, og at det i det foreliggende tilfælde ikke er fornødent at fastslå, om ANA har en interesse i, at ét luftfartsselskab frem for et andet tildeles slots. En lufthavns forvaltningsorgan kan nemlig ifølge Kommissionen have en interesse i, at dets medkontrahenter, f.eks. lejere af plads i lufthavnen eller bestemte luftfartsselskaber, bliver tildelt slots. Kommissionen har hvad dette angår anført, at det er underligt, at DCNS efter privatiseringen af ANA fortsat udøver virksomhed som koordinator, skønt ANA ikke blev betroet denne virksomhed inden for rammerne af koncessionen på offentlige tjenester og derfor udøver den gratis.

34.

Efter Kommissionens opfattelse er der ikke funktionel adskillelse mellem DCNS og ANA. Da DCNS er en afdeling af ANA, vurderes dens årsberetning og årsregnskab af ANA’s bestyrelse i overensstemmelse med artikel 405 og 406 i den portugisiske lov om erhvervsdrivende selskaber. Kun en »kinesisk mur« mellem DCNS og ANA kan sikre DCNS’ uafhængighed.

35.

Den omstændighed, at DCNS fører et separat regnskab, godtgør ikke, at finansieringen er tilrettelagt således, at den garanterer DCNS’ uafhængighed. Enhver afdeling i et erhvervsdrivende selskab kan nemlig føre et sådant regnskab, som efterfølgende integreres i dette selskabs regnskab. I det foreliggende tilfælde er det ifølge Kommissionen ANA, der betaler DCNS’ udgifter og inddriver afdelingens fordringer, og balancen på DCNS’ driftsregnskab indgår i ANA’s årlige resultatopgørelse.

36.

Endelig har Kommissionen gjort gældende, at Den Portugisiske Republiks påstande om, at Domstolen fastslår, at DCNS opfylder kravet om funktionel uafhængighed, og at Den Portugisiske Republik opfylder sine forpligtelser i henhold til EU-retten, udgør modpåstande, som skal afvises, navnlig fordi traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde ikke giver mulighed for at anlægge en sag med påstand om, at Domstolen fastslår, at EU-retten er overholdt.

37.

I duplikken anfører Den Portugisiske Republik, at meddelelsen af 2008, hvori det fastsættes, at koordinatoren ikke må finansieres fuldt ud af lufthavnens forvaltningsorgan, supplerer forordning nr. 95/93 som ændret. Kommissionens meddelelser binder imidlertid ikke medlemsstaterne. Hvad angår begrebet »involveret part« har Den Portugisiske Republik gentaget, at Kommissionen i mangel af en undersøgelse af det konkrete tilfælde kun har vist, at ANA i sin egenskab af lufthavnens forvaltningsorgan kan være en involveret part, men ikke, at ANA rent faktisk er det. Den Portugisiske Republik fremhæver, at tildeling af slots er en virksomhed af teknisk art, som ikke henhører under ANA’s bestyrelse. Den fastholder de to påstande, som Kommissionen har rejst formalitetsindsigelse imod.

38.

Før jeg behandler søgsmålets realitet, undersøger jeg Den Portugisiske Republiks to første påstande, som Kommissionen har rejst formalitetsindsigelse imod.

39.

Den Portugisiske Republik har ikke kun nedlagt påstand om frifindelse og om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger, men ligeledes om, at Domstolen fastslår, dels at »den nuværende koordinator i Portugal overholder kravene om funktionel uafhængighed i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93« som ændret, dels at »Den Portugisiske Republik opfylder sine forpligtelser i henhold til den relevante EU-ret«. I duplikken har Den Portugisiske Republik præciseret, at den ved sidstnævnte påstand anmoder Domstolen om at fastslå, at Den Portugisiske Republik opfylder sine forpligtelser i henhold til forordning nr. 95/93 som ændret.

40.

Kommissionen har gjort gældende, at disse modpåstande ikke kan antages til realitetsbehandling.

41.

Hvad dette angår bemærkes, at artikel 259 TEUF gør det muligt for en medlemsstat at indbringe en sag for Domstolen med påstand om, at denne fastslår, at en anden medlemsstat har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til EU-retten. Den gør det ikke muligt for en medlemsstat at indbringe en sag for Domstolen med påstand om, at denne fastslår, at medlemsstaten selv ikke har tilsidesat sine forpligtelser.

42.

Endvidere bemærkes, at Domstolen ikke i nogen bestemmelse i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde tillægges beføjelse til at tage stilling i form af en positiv udtalelse. Hvis Domstolen frifinder Den Portugisiske Republik i den foreliggende sag, anerkender den, at Den Portugisiske Republik har opfyldt sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 95/93 som ændret, men Den Portugisiske Republik kan ikke nedlægge en påstand herom.

43.

Det er i øvrigt uden betydning, at Den Portugisiske Republiks påstand vedrører spørgsmålet om, hvorvidt koordinatorens virksomhed eller Den Portugisiske Republiks foranstaltninger opfylder kravene i forordning nr. 95/93 som ændret. Traktatbruddet tilregnes nemlig medlemsstaten, selv om det er et af dens organer, der har givet anledning til det ( 9 ), hvad enten det er den nationale lovgiver, de nationale retsinstanser eller, som i det foreliggende tilfælde, koordinatoren, der skal løse en reguleringsmæssig opgave (tildeling af slots).

44.

Den Portugisiske Republiks første og anden påstand må derfor afvises.

45.

Det bestemmes i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, at koordinatoren skal være »funktionelt [adskilt] fra enhver involveret part«. For at det kan fastslås, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 95/93 som ændret, skal Kommissionen derfor påvise, dels at ANA er en involveret part, dels at DCNS ikke er funktionelt adskilt fra ANA. Jeg behandler disse to punkter i rækkefølge. Som led i vurderingen af, om der er funktionel adskillelse, undersøger jeg, om kravet i artikel 4, stk. 2, litra b), andet punktum, om, at »finansieringen af koordinatorens virksomhed [er] tilrettelagt således, at den garanterer koordinatorens uafhængige status«, skal betragtes som et selvstændigt krav, der er særskilt i forhold til kravet om funktionel adskillelse, eller om uafhængig finansiering kun udgør en indikation for, at der er funktionel adskillelse.

46.

Efter min opfattelse kan det vanskeligt bestrides, at en lufthavns forvaltningsorgan kan anses for at være en involveret part.

47.

Det bestemmes nemlig i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, at koordinatoren skal være funktionelt adskilt fra »enhver« involveret part. Jeg mener derfor, at det ikke kun er muligt at anse de parter, som har direkte interesse i tildelingen af slots – det vil sige de luftfartsselskaber, de tildeles – for at være involverede, men også de parter, som har indirekte interesse i tildelingen, såsom forvaltningsorganet for den koordinerede lufthavn.

48.

Artikel 4, stk. 8, i forordning nr. 95/93 som ændret, underbygger dette synspunkt. Det bestemmes nemlig heri, at koordinatoren »for berørte parter, navnlig for koordinationsudvalgets medlemmer« skal stille oplysninger til rådighed om ankomst- og afgangstidspunkter, hvorom der er blevet ansøgt, som er blevet tildelt, eller som endnu er til rådighed. Forvaltningsorganet er imidlertid medlem af koordinationsudvalget ( 10 ). Det må derfor betragtes som en involveret part.

49.

Desuden skal det bemærkes, at Den Portugisiske Republik ikke har bestridt, at forvaltningsorganet kan klassificeres som en involveret part.

50.

Det vanskelige i denne forbindelse består i at afgøre, hvilken bevisbyrde der påhviler Kommissionen. Denne har gjort gældende, at det følger af selve den omstændighed, at lufthavnens forvaltningsorgan har egenskab af et sådant, at det er en involveret part, hvorimod Den Portugisiske Republik har hævdet, at det ikke kan udledes af den omstændighed, at forvaltningsorganet har egenskab af et sådant, at det er en involveret part, og at det skal fastslås fra tilfælde til tilfælde, om forvaltningsorganet har en interesse i tildelingen af slots.

51.

Med henblik på at afgøre, om forvaltningsorganet antages at være en involveret part, eller om det påhviler Kommissionen at påvise, at forvaltningsorganet i det foreliggende tilfælde har en interesse i tildelingen af slots, undersøger jeg først, hvilken økonomisk interesse et forvaltningsorgan kan have i tildelingen af slots, og derpå, hvilke konklusioner der kan drages heraf for så vidt angår beviset for en sådan interesse.

52.

For det første mener jeg, at forvaltningsorganet kan have interesse i, at et bestemt luftfartsselskab favoriseres ved tildelingen af slots, fordi det ejer en andel i selskabets kapital.

53.

For det andet kan forvaltningsorganet have interesse i, at de luftfartsselskaber, der betaler mest lufthavnsafgift til det, begunstiges ved tildelingen af slots. De lufthavnsafgifter, hvortil Den Portugisiske Republik har henvist uden nærmere at angive deres formål, er ifølge den måde, hvorpå de defineres i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/12/EF af 11. marts 2009 om lufthavnsafgifter ( 11 ) afgifter, som luftfartsselskaberne betaler forvaltningsorganet som modydelse for tjenesteydelser, der udelukkende kan leveres af organet, nemlig tilrådighedsstillelse af lufthavnsfaciliteter og levering af tjenesteydelser, der navnlig knytter sig til flyenes landing og afgang ( 12 ). Direktiv 2009/12 forbyder forvaltningsorganet at anvende diskriminerende afgifter, men tillader det at variere kvaliteten og omfanget af bestemte ydelser og at differentiere afgifternes størrelse på grundlag af ydelsernes kvalitet og omfang ( 13 ). Forvaltningsorganet kan derfor have interesse i, at det luftfartsselskab, som det yder den bedste service, f.eks. tilrådighedsstillelse af en hel terminal ( 14 ), og fra hvilket det følgelig modtager mest lufthavnsafgift, begunstiges ved tildelingen af slots.

54.

Hvad dette angår overbeviser Den Portugisiske Republiks argument om, at det er i forvaltningsorganets interesse, at flest mulige luftfartsselskaber tildeles slots, fordi det på den måde modtager mere lufthavnsafgift, mig ikke. Argumentet tager ikke hensyn til den differentiering af ydelserne og dermed afgifterne, som jeg beskrev i det foregående punkt.

55.

For det tredje kan det tænkes, at forvaltningsorganet ikke kun forvalter lufthavnsinfrastrukturer, men også udøver anden virksomhed, f.eks. på nedstrømsmarkedet for groundhandlingydelser. Sådanne ydelser, der adskiller sig fra ydelser, for hvilke de lufthavnsafgifter opkræves, som jeg omtalte i punkt 53 i dette forslag til afgørelse ( 15 ), består ifølge den måde, hvorpå de defineres i Rådets direktiv 96/67/EF af 15. oktober 1996 om adgang til groundhandlingmarkedet i Fællesskabets lufthavne ( 16 ), navnlig i kontrol af passagernes billetter og pas, lastning og transport af bagage, rengøring af flyet og påfyldning af brændstof ( 17 ). Groundhandlingydelser er tjenesteydelser, der kan leveres til luftfartsselskaberne af enten forvaltningsorganet eller uafhængige tjenesteydere. Et luftfartsselskab kan ligeledes levere sådanne tjenesteydelser til sig selv. Hvis forvaltningsorganet derfor driver virksomhed på groundhandlingmarkedet, har det luftfartsselskaber som kunder eller konkurrenter ( 18 ). Det kan derfor have interesse i, at et luftfartsselskab, som er en betydningsfuld kunde, begunstiges ved tildelingen af slots, eller omvendt at et luftfartsselskab, som forvaltningsorganet konkurrerer med om levering af groundhandlingydelser, stilles ringere ved tildelingen af slots ( 19 ).

56.

For det fjerde kan forvaltningsorganet, hvis det er en offentlig virksomhed eller ejes af staten, være fristet til at begunstige det nationale luftfartsselskab ved tildelingen af slots ( 20 ). I en sådan situation er det ikke sin egen interesse, forvaltningsorganet tilgodeser, men en tredjeparts, nemlig det nationale luftfartsselskab, men kan alligevel øve indflydelse på koordinatoren ( 21 ).

57.

Det er fremgået ovenfor, at forvaltningsorganet kan have en interesse i tildelingen af slots. Skal det formodes at besidde en sådan interesse i sin egenskab af forvaltningsorgan, eller påhviler det inden for rammerne af et traktatbrudssøgsmål Kommissionen at påvise, at interessen foreligger?

58.

Jeg mener, at spørgsmålet i det foregående punkt må besvares således, at forvaltningsorganet som sådant må anses for at være en involveret part, idet det er ufornødent at efterprøve i det foreliggende tilfælde, om det har en interesse i tildelingen af slots.

59.

Efter min opfattelse kan beviset for, at forvaltningsorganet har en interesse i tildelingen af slots, nemlig være vanskeligt at føre. For at bevise, at forvaltningsorganet i det foreliggende tilfælde har en interesse i tildelingen af slots, ville Kommissionen skulle påvise, at organet rent faktisk ejer en andel i kapitalen i et luftfartsselskab, som benytter den koordinerede lufthavn, at organet udlejer en hel terminal til et luftfartsselskab, eller at det driver virksomhed på markedet for groundhandlingydelser. Hvis forvaltningsorganet ejer hele kapitalen i et luftfartsselskab, forekommer det åbenbart, at det må anses for at være en involveret part. Men gælder det også, hvis det f.eks. kun ejer en femtedel af selskabets kapital? Hvis forvaltningsorganet udlejer en terminal til at luftfartsselskab, forekommer det oplagt, at organet skal anses for at være en involveret part. Men gælder det ligeledes, hvis det kun udlejer nogle dele af en terminal til luftfartsselskabet, eller, skønt det driver virksomhed på markedet for groundhandlingydelser, kun har en beskeden markedsandel? At påvise, at forvaltningsorganet har en interesse i tildelingen af slots, forudsætter en analyse af lufthavnsinfrastrukturmarkedet og af nedstrømsmarkederne.

60.

Endvidere har jeg svært ved at se, hvorledes Kommissionen i en situation, hvori forvaltningsorganet ikke selv høster nogen gevinst ved tildelingen af slots, men kun begunstiger et nationalt luftfartsselskab, som det ikke er knyttet til ( 22 ), kan påvise, at forvaltningsorganet selv har en interesse i tildelingen af slots. Der er derfor risiko for, at en sådan situation falder uden for anvendelsen af artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, skønt den, som det er fremgået, kan give anledning til misbrug.

61.

At kræve, at Kommissionen påviser, at forvaltningsorganet er en involveret part, kan følgelig føre til, at situationer, hvori dets interesse i tildelingen af slots kun er beskeden (f.eks. hvis det kun har en beskeden andel af markedet for groundhandlingydelser) eller kun fremtidig (hvis det planlægger at udleje en hel terminal til et luftfartsselskab), falder uden for prøvelsen af, om organet er funktionelt adskilt fra koordinatoren. Formålet med forordning nr. 95/93, nemlig at tildelingen af ankomst- og afgangstidspunkter, er »baseret på neutrale og gennemsigtige regler, der ikke indebærer nogen forskelsbehandling« ( 23 ), hvilket forudsætter, at der »ikke [hersker] nogen tvivl om« koordinatorens »neutralitet« ( 24 ), kan efter min opfattelse kun opfyldes ved en systematisk efterprøvelse af, om der er funktionel adskillelse mellem koordinatoren og forvaltningsorganet. Ydermere kan kun en sådan efterprøvelse opfylde formålet med forordning nr. 793/2004, nemlig at styrke koordinatorernes selvstændighed ved at sikre, at de er »fuldstændig uafhængige« ( 25 ).

62.

Jeg vil i denne forbindelse gerne henvise til dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland ( 26 ), som forekommer mig relevant, selv om den vedrører et andet område, nemlig behandling af personoplysninger. Det bestemmes i artikel 28, stk. 1, i Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 95/46/EF af 24. oktober 1995 om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger og om fri udveksling af sådanne oplysninger ( 27 ), at medlemsstaterne skal udpege myndigheder, der har til opgave på deres område at påse overholdelsen af de bestemmelser, der vedtages til gennemførelse af direktivet, og at de pågældende myndigheder skal udøve »de funktioner, der tillægges dem«, »i fuld uafhængighed«. I dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland tog Domstolen stilling til den tyske lovgivning, hvorefter tilsynsmyndigheden er underlagt tilsyn af staten, nærmere bestemt den berørte delstat. Domstolen bemærkede, at dennes regering »kan have interesse i ikke at overholde bestemmelserne om beskyttelse af fysiske personer i forbindelse med behandling af personoplysninger«, enten fordi den selv behandler sådanne oplysninger, eller fordi den, bl.a. med henblik på skattemæssige eller retshåndhævelsesformål, har interesse i at have adgang til personoplysninger, som tredjeparter råder over, eller i, at selskaber af væsentlig økonomisk betydning for delstaten ikke forstyrres af tilsynsmyndighederne ( 28 ). Domstolen konkluderede, at tilsynsmyndigheden på grund af det delstatslige tilsyn ikke udøvede sine opgaver i fuld uafhængighed som foreskrevet i artikel 28, stk. 1, i direktiv 95/46 ( 29 ).

63.

Domstolen fandt med andre ord i en situation, der er sammenlignelig med situationen i den foreliggende sag – idet der hverken gives en definition på de involverede parter i forordning nr. 95/93 som ændret, og det heller ikke angives i direktiv 95/46, hvilke parter tilsynsmyndighederne skal være uafhængige af – at der foreligger en krænkelse af tilsynsmyndighedens uafhængighed, ikke når delstaten havde interesse i at påvirke denne myndighed, men blot når den kunne have interesse heri. Denne konklusion er så meget mere bemærkelsesværdig, som generaladvokat Mazák havde draget den modsatte konklusion: Han fandt, at Kommissionen skulle have ført bevis for, at tilsynssystemet ikke fungerede, eller at delstaten efter fast praksis forstyrrede den uafhængige udøvelse af tilsynsmyndighedens funktioner ( 30 ).

64.

Jeg foreslår, at der i den foreliggende sag anlægges et ræsonnement, der er sammenligneligt med det, Domstolen fulgte i dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland. Det er tilstrækkeligt til, at medlemsstaten er forpligtet til at sikre funktionel adskillelse mellem en part og koordinatoren, at parten kan have en interesse i tildelingen af slots. Hvad forvaltningsorganet angår har jeg imidlertid allerede påvist, at det på forskellig måde kan have en interesse i tildelingen af slots. Sådanne interesser følger af organets egenskab af forvaltningsorgan på samme måde som de interesser, Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland ( 31 ) angav, at delstaten havde som følge af dens egenskab af erhvervsdrivende og skatte- og retshåndhævelsesmyndighed.

65.

Efter min opfattelse følger det af selve den omstændighed, at organet har egenskab af forvaltningsorgan for en koordineret lufthavn, at det er en involveret part.

66.

I det foreliggende tilfælde udpeges ANA i artikel 5, stk. 1, i lovdekret nr. 109/2008 til forvaltningsorgan for de fire koordinerede lufthavne, der er tale om. Det er derfor uden betydning, at Kommissionens argumenter drejer sig om, hvorvidt et forvaltningsorgan generelt må anses for at være en involveret part, og ikke om, hvorvidt det forvaltningsorgan, som er omhandlet i den foreliggende sag, nemlig ANA, må anses for at være en involveret part ( 32 ). Alene på grund af sin egenskab af forvaltningsorgan må ANA anses for at være en involveret part som omhandlet i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret.

67.

For at godtgøre, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, skal Kommissionen følgelig påvise, at Den Portugisiske Republik ikke har sikret, at der er funktionel adskillelse mellem DCNS og ANA.

68.

Som tidligere nævnt bestemmes det i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, at den medlemsstat, der har ansvaret for en koordineret lufthavn, skal sikre, at koordinatoren er uafhængig, ved funktionelt at adskille koordinatoren fra enhver involveret part, og at finansieringen af koordinatorens virksomhed er tilrettelagt således, at den garanterer koordinatorens uafhængige status.

69.

Den funktionelle adskillelse mellem koordinatoren og de involverede parter, hvortil der henvises i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, skal efter min opfattelse forstås som en adskillelse af funktioner, dvs. af former for virksomhed. I andet punktum i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret henvises der således udtrykkeligt til koordinatorens »virksomhed« i forbindelse med bestemmelsen om, at finansieringen af »koordinatorens virksomhed« skal være tilrettelagt således, at den garanterer koordinatorens uafhængige status. På samme måde henvistes der i artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 95/93, før den blev ændret ved forordning nr. 793/2004, til koordinatorens »arbejde«, idet det bestemtes i artiklen, at koordinatoren skulle »[udføre] sit arbejde i henhold til denne forordning på en uafhængig måde«. Det pålægges følgelig medlemsstaterne i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret at sikre, at koordinatorens virksomhed som defineret i forordningen, dvs. tildelingen af slots til luftfartsselskaberne og kontrollen af, at de overholder de tildelte slots ( 33 ), er adskilt fra de involverede parters virksomhed. Navnlig skal koordinatorens virksomhed være adskilt fra den virksomhed, som udøves af den koordinerede lufthavns forvaltningsorgan, hvad enten der er tale om drift af lufthavnsinfrastrukturer eller andre opgaver, organet kan tænkes at løse, f.eks. levering af groundhandlingydelser.

70.

Forordning nr. 95/93 som ændret giver ingen oplysninger om kriterierne for, om der er funktionel adskillelse.

71.

Kommissionen har gjort gældende, at det i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret ganske vist ikke bestemmes, at koordinatoren skal være et organ, som er juridisk særskilt i forhold til de involverede parter, men at det, hvis medlemsstaten har oprettet et sådant organ, ikke desto mindre er relevant at tage dette i betragtning ved vurderingen af, om der er funktionel adskillelse. I det foreliggende tilfælde er DCNS en afdeling af ANA, og DCNS’ personale og kontorer tilhører ANA. Da ANA desuden er et aktieselskab, forvalter dets bestyrelse i henhold til artikel 405 og 406 i den portugisiske lov om erhvervsdrivende selskaber ANA’s, herunder DCNS’, virksomhed. Ifølge Kommissionen kan der derfor ikke være nogen funktionel adskillelse mellem DCNS og ANA.

72.

Efter min opfattelse kræver forordning nr. 95/93 som ændret ved kun at bestemme, at formerne for virksomhed skal være adskilt, ikke en juridisk adskillelse, dvs. at den overlader til medlemsstaterne at bestemme, om de vil oprette en særskilt juridisk enhed til at varetage koordinatorfunktionen. Jeg behandler kort dette punkt nedenfor, inden jeg, analogt med Domstolens praksis på andre områder, foreslår kriterier til vurdering af, om der foreligger funktionel adskillelse. Derpå undersøger jeg spørgsmålet om den uafhængige finansiering, hvortil der udtrykkeligt henvises i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, med henblik på at afgøre, om finansieringen skal betragtes som et kriterium for, om der foreligger funktionel adskillelse, eller som et selvstændigt krav.

73.

Jeg mener ikke, at det kan bestrides, at artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret ikke pålægger medlemsstaterne at oprette et særskilt juridisk organ med ansvar for tildelingen af slots.

74.

Hvis EU-lovgiver nemlig havde haft til hensigt at foreskrive, at der skulle oprettes et særskilt juridisk organ, ville denne have angivet det udtrykkeligt, således som det er sket på andre områder ( 34 ). Desuden blev det forslag om, at koordinatoren skulle være »institutionelt uafhængig« af enhver interesseret part, som Kommissionen havde fremsat som led i forarbejderne til forordning nr. 793/2004 ( 35 ), ikke tiltrådt.

75.

I øvrigt har Kommissionen, som det er fremgået, ikke gjort gældende, at koordinatoren skal være et særskilt juridisk organ. Dette standpunkt indtog den ligeledes i meddelelsen af 2008 ( 36 ).

76.

Det er derfor uden betydning for afgørelsen af, om Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, at den ikke har gjort DCNS til en juridisk person ( 37 ).

77.

Med henblik på at fastlægge kriterierne for, om der er funktionel adskillelse, mener jeg, at retspraksis vedrørende artikel 28, stk. 1, i direktiv 95/46 ( 38 ) kan give en række nyttige indikationer, som er anvendelige i den foreliggende sag. De kriterier, Domstolen har taget i betragtning ved afgørelsen af, om den nationale tilsynsmyndighed virker i fuld uafhængighed som omhandlet i artikel 28, stk. 1, i direktiv 95/46, omfatter bl.a.: instrukser fra en tredjepart (staten), der binder den nationale tilsynsmyndighed ( 39 ), et hierarkisk forhold mellem tilsynsmyndighedens personale og staten, som gør det muligt for denne at kontrollere personalets arbejde og i givet fald at hæmme personalets avancement ( 40 ), det forhold, at den nationale tilsynsmyndigheds personale udelukkende består af føderale tjenestemænd, dvs. at myndigheden er snævert forbundet med den føderale forvaltning ( 41 ), og muligheden for at bringe den nationale tilsynsmyndigheds mandat til ophør før tiden ( 42 ).

78.

Domstolen har lagt lignende kriterier til grund for vurderingen af, om organet med ansvar for typegodkendelse af teleterminaler var »uafhængigt«, således som det foreskrives i artikel 6 i direktiv 88/101 ( 43 ) (personale bestående af medarbejdere i en involveret tredjepart) ( 44 ), og for vurderingen af, om den myndighed, som var ansvarlig for at afgive udtalelse om planers indvirkning på miljøet, opfyldte kravet om »funktionel opdeling« (ved at myndigheden havde sine egne administrative og personelle ressourcer) ( 45 ).

79.

De kriterier, jeg angav i punkt 77 og 78 i dette forslag til afgørelse, mener jeg ligeledes kan anvendes på vurderingen af, om koordinatoren er funktionelt adskilt fra de involverede parter som omhandlet i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret. Jeg har nemlig vanskeligt ved at se, hvorledes koordinatoren kan foregive at være uafhængig, hvis koordinatoren modtager bindende instrukser fra en involveret part, ikke har eget personale, eller der er et hierarkisk forhold mellem dette personale og en involveret part. Andre kriterier skal tages i betragtning, navnlig, i givet fald, om koordinatoren er en juridisk person. Som Kommissionen har gjort gældende, foreskriver forordning nr. 95/93 som ændret ganske vist ikke, at der oprettes et særskilt juridisk organ, men en sådan omstændighed er ikke desto mindre relevant ved vurderingen af, om koordinatoren er uafhængig.

80.

Udgør den uafhængige finansiering, som udtrykkeligt foreskrives i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, et kriterium til vurdering af, om der er funktionel adskillelse mellem koordinatoren og de involverede parter, eller et selvstændigt krav, der føjer sig til kravet om funktionel adskillelse?

81.

Hvis uafhængig finansiering skal opfattes som et selvstændigt krav, skal der konstateres en tilsidesættelse af artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, hvis koordinatoren ikke er finansielt uafhængig, også selv om koordinatoren opfylder kravet om at være funktionelt adskilt fra de involverede parter som defineret ved hjælp af de kriterier, jeg sammenfattede i punkt 77-79 i dette forslag til afgørelse. Hvis uafhængig finansiering derimod kun er et af kriterierne for, om der er funktionel adskillelse, kan det ikke fastslås, at artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret er tilsidesat, blot fordi koordinatoren ikke er finansielt uafhængig.

82.

Jeg mener, at uafhængig finansiering skal anses for blot at være et kriterium for, om koordinatoren er funktionelt adskilt fra de involverede parter.

83.

De to punktummer i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret forbindes nemlig ikke af nogen sideordnende konjunktion. Der er således intet i bestemmelsens ordlyd, der indikerer, at det andet punktum, som udtrykker kravet om uafhængig finansiering, føjer sig til det første, hvori det pålægges medlemsstaterne at sikre, at der er funktionel adskillelse mellem koordinatoren og de involverede parter.

84.

Desuden bemærkes, at Kommissionen som led i forarbejderne til forordning nr. 793/2004 havde foreslået at ændre artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 95/93, således at den bestemte, at »koordinatorens de facto uafhængighed [sikres] yderligere ved at adskille koordinatoren institutionelt og finansielt fra enhver involveret part«, og at der skulle »[foreligge] tilstrækkelige ressourcer til, at finansieringen af koordineringsaktiviteterne ikke påvirker koordinatorens uafhængighed« ( 46 ). Det Økonomiske og Sociale Udvalg havde fremhævet, at »[m]edlemsstaterne bør godtgøre udgifterne for koordinatorerne, så de kan opfylde deres mandat og ikke hindres i at overholde principperne« ( 47 ). Disse forslag blev ikke tiltrådt. Det bestemmes faktisk ikke i artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, at koordinatorens udgifter skal refunderes denne (at udgifterne »godtgøres« koordinatoren ifølge Det Økonomiske og Sociale Udvalgs udtryk), endsige at koordinatoren skal have sit eget budget.

85.

Det fremgår med andre ord af forarbejderne, at medlemsstaterne ikke har pligt til at stille ressourcer til rådighed for koordinatoren, som er tilstrækkelige til at dække dennes driftsudgifter. De forekommer mig heller ikke at have pligt til at forsyne koordinatoren med et separat budget, eftersom EU-lovgiver ikke har ønsket at kræve finansiel adskillelse mellem koordinatoren og de involverede parter. På denne baggrund mener jeg, at det ville være inkonsekvent at betragte uafhængig finansiering som et selvstændigt krav, idet medlemsstaterne beholder et betydeligt råderum med hensyn til, med hvilke midler en sådan finansiering skal sikres. Dette råderum går navnlig så vidt som til at tillade dem ikke at forsyne koordinatoren med ressourcer, der er tilstrækkelige til at dække dennes driftsudgifter, hvilket dog forekommer at være en sine qua non betingelse for, at koordinatoren er finansielt uafhængig.

86.

Det skal i denne forbindelse fremhæves, at meddelelsen af 2008, ifølge hvilken koordinatoren bør føre særskilte regnskaber og have et separat budget og forskellige finansieringskilder ( 48 ), ikke kan anses for at pålægge medlemsstaterne sådanne forpligtelser. Retsgrundlaget for forordning nr. 95/93 som ændret er nemlig artikel 84, stk. 2, i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Økonomiske Fællesskab, hvori Rådet tillægges beføjelse til at vedtage bestemmelser på luftfartsområdet med kvalificeret flertal. Det var derfor kun Rådet, der havde kompetence til at pålægge medlemsstaterne forpligtelser, som ikke var fastsat i forordning nr. 95/93 som ændret, og ikke Kommissionen ved en meddelelse.

87.

Dette synes dog ikke at have været Kommissionens hensigt. Det angives nemlig i indledningen til meddelelsen af 2008, at dennes formål alene er at »fremsætte Kommissionens synspunkter« ( 49 ). Hertil kommer, at det er i betinget form, at Kommissionen anfører, at koordinatoren bør føre særskilte regnskaber, have et separat budget og finansieres af flere forskellige parter ( 50 ).

88.

Endelig bemærkes, at meddelelsen af 2008 ikke blev offentligt i Den Europæiske Unions Tidende, at den blev vedtaget fire år efter forordning nr. 793/2004, og at den – skønt Kommissionen den 1. december 2011 fremsatte et forslag, som delvis gentager indholdet af meddelelsen af 2008 – endnu ikke har ført til en ændring af forordning nr. 95/93 ( 51 ).

89.

Kommissionen kan derfor ikke med føje støtte sig på meddelelsen af 2008 med henblik på at påvise, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser ( 52 ).

90.

Efter min opfattelse har Kommissionen ikke påvist, at der ikke er funktionel adskillelse mellem DCNS og ANA.

91.

Det er rigtigt, at den omstændighed, at DCNS er en afdeling af ANA og ikke et særskilt organ med status som en juridisk person, ikke taler for, at DCNS er uafhængig. Det samme gælder den omstændighed, at DCNS finansieres fuldt ud af ANA, eftersom den afgift for tildeling af slots, som er omhandlet i artikel 11 i lovdekret nr. 109/2008, aldrig er blevet indført, og eftersom DCNS’ budget godkendes af ANA.

92.

Disse to omstændigheder skal imidlertid afvejes mod det forhold, at DCNS har sit eget personale, og at Kommissionen ikke har påvist, at ANA har mulighed for at gribe ind i tildelingen af slots.

93.

For det første har Kommissionen ikke bestridt, at DCNS har sit eget personale, som udelukkende beskæftiger sig med opgaver vedrørende tildelingen af slots. Den har intet fremlagt med henblik på at vise, at der er et hierarkisk forhold mellem DCNS’ og ANA’s personale, f.eks. at ANA’s ledelse træffer afgørelser om avancement for DCNS’ personale eller kan pålægge det sanktioner. Det eneste argument, som Kommissionen har fremsat i denne henseende, er, at der ikke er nogen »kinesisk mur« mellem DCNS og ANA, dvs. en intern organisation i ANA, der forhindrer, at fortrolige oplysninger cirkulerer mellem DCNS og ANA’s øvrige afdelinger. Dette argument er ikke overbevisende, da jeg har vanskeligt ved at se, hvorledes der kan udledes et krav om en »kinesisk mur« af artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret, hvori der ikke er nogen henvisning til koordinatorens personale.

94.

For det andet har Kommissionen ikke påvist, at ANA kan give DCNS instrukser. Den kan i dette øjemed ikke begrænse sig til generelle betragtninger vedrørende portugisisk selskabsret, hvorefter bestyrelsen for ethvert aktieselskab, såsom ANA, forvalter selskabets, herunder dets afdelingers, virksomhed, samt behandler selskabets årsberetning og årsregnskab, bl.a. DCNS’ separate regnskab. At påstå, at der ikke er funktionel adskillelse mellem DCNS og ANA, fordi ANA’s bestyrelse forvalter selskabets virksomhed, mener jeg svarer til at gøre gældende, at der ikke er funktionel adskillelse, fordi DCNS er en afdeling af aktieselskabet ANA. Da artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 som ændret imidlertid ikke pålægger medlemsstaterne, at en juridisk adskillelse mellem koordinatoren og de involverede parter, men kun en funktionel adskillelse, kan Kommissionens argumentation ikke tiltrædes ( 53 ).

95.

Det bemærkes i denne forbindelse, at Kommissionen ikke undersøgte DCNS’ beslutningsproces og ikke forsøgte at blive klar over, om afdelingens ledende organer holdt ANA’s tilsvarende organer underrettet og rådførte sig med dem, før der blev truffet afgørelser, om ANA kunne give DCNS’ ledende organer instrukser vedrørende enkelttilfælde eller blot udstikke generelle retningslinjer for dem, eller om de ikke modtog nogen direktiver fra ANA. At en sådan undersøgelse var nødvendig, fremgår så meget desto mere af, at Den Portugisiske Republik i svarskriftet og duplikken har anført, at DCNS’ afgørelser ikke skal vurderes eller godkendes af ANA’s bestyrelse.

96.

For det tredje er det ubestridt, at DCNS fører et særskilt regnskab. Dette kræves udtrykkeligt i artikel 5, stk. 2, i lovdekret nr. 109/2008 ( 54 ).

97.

Med hensyn til den omstændighed, at Den Portugisiske Republik i forbindelse med privatiseringen af ANA meddelte, at der skulle oprettes et uafhængigt organ med ansvar for tildelingen af slots, bemærkes, dels at beslutningen om at privatisere ANA blev truffet kun en måned før tilstillelsen af den begrundende udtalelse ( 55 ), og at privatiseringen synes at være blevet gennemført en måned derefter ( 56 ), dels at den portugisiske stat i tilfælde af, at den ikke ønskede at overdrage koordineringen til en privat virksomhed, hvilken forordning nr. 95/93 som ændret ikke forbyder den, ville have været forpligtet til at oprette et nyt organ til at løse denne opgave, når den privatiserede forvaltningsorganet, som koordinatoren var en del af.

98.

Endelig kunne Den Portugisiske Republik ganske vist efter at være blevet adspurgt herom under retsmødet ikke oplyse, efter hvilken fremgangsmåde og hvilke regler koordinatoren udpeges. Det skal imidlertid bemærkes, at ud over, at Kommissionen ikke kommer ind på dette punkt i stævningen eller replikken, er disse forhold omfattet af artikel 4, stk. 1, i forordning nr. 95/93 som ændret, hvorefter medlemsstaterne skal sikre udpegelse af en kvalificeret person til koordinator, og ikke af forordningens artikel 4, stk. 2. Kommissionen foreholder kun Den Portugisiske Republik at have tilsidesat sine forpligtelser i henhold til stk. 2 og har ingen steder henvist til stk. 1.

99.

Kommissionen har følgelig ikke påvist, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 4, stk. 2, litra b), i forordning nr. 95/93 til at sikre, at koordinatoren er uafhængig i forhold til forvaltningsorganet for de koordinerede lufthavne.

100.

På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg, at Domstolen: