1. 

Den foreliggende præjudicielle anmodning vedrører fortolkningen af artikel 1, stk. 1, i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter ( 2 ), artikel 267, stk. 3, TEUF samt Domstolens retspraksis vedrørende staters ansvar som følge af en tilsidesættelse af EU-retten.

2. 

De spørgsmål, som er blevet forelagt af Varas Cíveis de Lisboa (Portugal), er blevet rejst under et erstatningssøgsmål anlagt af João Filipe Ferreira da Silva e Brito tillige med andre sagsøgere mod Estado português i anledning af en påstået tilsidesættelse af EU-retten, som tilskrives Supremo Tribunal de Justiça.

3. 

Jeg vil under gennemgangen af det første spørgsmål foretage en fortolkning af begrebet »overførsel af en bedrift« i den betydning, hvori dette udtryk er anvendt i direktivets artikel 1, stk. 1, under hensyn til omstændighederne i tvisten i hovedsagen. I modsætning til den løsning, som Supremo Tribunal de Justiça lagde til grund, er det min konklusion, at bestemmelsen skal fortolkes således, at begrebet »overførsel af en bedrift« omfatter en situation, hvor en virksomhed, der opererer på markedet for charterflyvninger, opløses efter beslutning fra dens hovedaktionær, som ligeledes er en virksomhed, der opererer inden for flybranchen, og som i forbindelse med likvidationen af den førstnævnte virksomhed:

4. 

Under min gennemgang af det andet spørgsmål vil jeg dernæst redegøre for, hvorfor artikel 267, stk. 3, TEUF skal fortolkes således, at en national ret som Supremo Tribunal de Justiça, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres, under omstændigheder som i hovedsagen var pligtig at indbringe en præjudiciel forelæggelse for Domstolen.

5. 

Endelig vil jeg i forbindelse med det tredje spørgsmål belyse, hvorfor EU-retten, og navnlig den retspraksis, der udspringer af dom Köbler ( 3 ), skal fortolkes således, at den er til hinder for en national ordning om statens erstatningsansvar, hvorefter ret til erstatning er betinget af forudgående ophævelse af den afgørelse, der foranledigede tabet.

6.

Ved direktivet blev der foretaget en kodifikation af Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter ( 4 ), som ændret ved Rådets direktiv 98/50/EF af 29. juni 1998 ( 5 ).

7.

Direktivets ottende betragtning er affattet således:

»Af hensyn til retssikkerheden og gennemsigtigheden skulle begrebet overførsel afklares på baggrund af Domstolens retspraksis. Denne afklaring ændrer ikke anvendelsesområdet for direktiv 77/187/EØF [...] som fortolket af Domstolen.«

8.

Direktivets artikel 1, stk. 1, litra a) og b), bestemmer:

9.

Direktivets artikel 3, stk. 1, første afsnit, bestemmer:

»Overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, overgår som følge af denne overførsel til erhververen.«

10.

Artikel 13 i ordningen vedrørende statens og andre offentlige organers ansvar uden for kontraktforhold ( 6 ), vedtaget ved lov nr. 67/2007 (Lei que aprova o Regime da Responsabilidade Civil Extracontractual do Estado e Demais Entidades Públicas) af 31. december 2007 ( 7 ), som ændret ved lov nr. 31/2008 af 17. juli 2008 ( 8 ), bestemmer følgende:

»1.   Med forbehold af uberettiget strafferetlig domfældelse og uberettiget frihedsberøvelse kan staten civilretligt drages til ansvar for skader, der opstår som følge af retsafgørelser, som er åbenbart forfatningsstridige, ulovlige eller uberettigede på grund af åbenlyse fejl i bedømmelsen af de relevante faktiske omstændigheder.

2.   Påstanden om erstatning skal være begrundet i den kompetente retsinstans’ forudgående ophævelse af den skadevoldende afgørelse.«

11.

Air Atlantis SA (herefter »AIA«), som var blevet grundlagt i 1985, og som drev virksomhed inden for ikke-regelmæssig lufttransport (charterflyvning), blev opløst den 19. februar 1993. I denne forbindelse var sagsøgerne i hovedsagen genstand for en kollektiv afskedigelse.

12.

Fra den 1. maj 1993 begyndte selskabet Transportes Aéreos Portugueses (herefter »TAP«), der var hovedaktionær i AIA, at varetage en del af de flyvninger, som AIA havde forpligtet sig til at udføre i perioden fra den 1. maj til den 31. oktober 1993. TAP udførte ligeledes et vist antal charterflyvninger, hvilket var et marked, som selskabet ikke havde opereret på tidligere, i det omfang der var tale om ruter, som hidtil var blevet betjent af AIA. Med henblik herpå benyttede TAP en del af det udstyr, som AIA havde benyttet i forbindelse med sin virksomhed, navnlig fire flyvemaskiner. TAP påtog sig ligeledes betaling af ydelser i henhold til de indgåede leasingkontrakter vedrørende disse og overtog det kontorinventar, som AIA ejede, og som selskabet benyttede i sine lokaler i Lissabon (Portugal) og Faro (Portugal), tillige med andre materielle goder. TAP ansatte endvidere visse tidligere ansatte i AIA.

13.

Sagsøgerne i hovedsagen anlagde efterfølgende sag for Tribunal de Trabalho de Lisboa (arbejdsret i Lissabon) til prøvelse af den kollektive afskedigelse, hvorunder de nedlagde påstand om genansættelse i TAP og om betaling af lønninger.

14.

Ved afgørelse af 6. februar 2007 truffet af Tribunal de Trabalho de Lisboa fik sagsøgerne delvist medhold i den sag, der var anlagt til prøvelse af den kollektive afskedigelse, idet retten fastslog, at sagsøgerne i hovedsagen skulle genansættes i de tilsvarende kategorier, og at der skulle ydes erstatning. Tribunal de Trabalho de Lisboa begrundede sin afgørelse med, at der i den foreliggende sag var sket overførsel af en bedrift, i hvert fald af en del heraf, for så vidt som virksomhedens identitet var blevet bevaret, og dens aktiviteter blev videreført, idet TAP indtrådte i ansættelseskontrakterne i stedet for den tidligere arbejdsgiver.

15.

Afgørelsen blev appelleret til Tribunal da Relação de Lisboa (appelinstans i Lissabon), der ved dom af 16. januar 2008 ophævede førsteinstansens afgørelse, for så vidt som denne pålagde TAP at genansætte sagsøgerne i hovedsagen samt at betale erstatning, idet retten fandt, at fristen for at anfægte den kollektive afskedigelse var udløbet, og at der ikke var sket overførsel af en bedrift eller en del heraf mellem AIA og TAP.

16.

Sagsøgerne i hovedsagen iværksatte herefter kassationsappel for Supremo Tribunal de Justiça, der ved dom af 25. februar 2009 fastslog, at den kollektive afskedigelse på ingen måde var ulovlig. Retten bemærkede, idet den gentog Tribunal da Relação de Lisboas argumentation om, at det ikke er tilstrækkeligt til at antage, at der foreligger overførsel af en bedrift, at en erhvervsmæssig aktivitet »blot videreføres«, idet det ligeledes er et krav, at bedriftens identitet bevares. I den foreliggende sag benyttede TAP imidlertid ikke en »enhed« med samme identitet som den »enhed«, der tidligere havde tilhørt AIA, i forbindelse med sin udførelse af flyvningerne i sommeren 1993, men benyttede sit eget interventionsredskab på det pågældende marked, nemlig sin egen virksomhed. Da der således ikke var sammenfald mellem de to »enheder«, fastslog Supremo Tribunal de Justiça, at der ikke havde fundet overførsel af en bedrift sted.

17.

Supremo Tribunal de Justiça bemærkede i relation til EU-retten, at Domstolen for så vidt angår situationer, hvor en virksomhed videreførte aktiviteter, der hidtil var blevet udført af en anden virksomhed, havde fastslået, at »den omstændighed« ikke i sig selv er tilstrækkelig til, at der er tale om overførsel af en økonomisk enhed, idet en enhed ikke kan begrænses til den aktivitet, den udfører ( 9 ).

18.

Da visse af appellanterne i hovedsagen havde anmodet Supremo Tribunal om at indgive en præjudiciel forelæggelse for Domstolen, anførte denne, at »[d]en pligt til præjudiciel forelæggelse, som påhviler de nationale retter, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres, foreligger alene i de tilfælde, hvor de pågældende retsinstanser finder det nødvendigt at ty til [EU-]retten for at løse den verserende tvist, og når der i øvrigt er opstået et spørgsmål om fortolkning af denne ret«.

19.

Supremo Tribunal de Justiça fandt endvidere, at »Domstolen selv [...] udtrykkeligt [har] anerkendt, at den korrekte anvendelse af [EU-]retten kan fremgå med en sådan klarhed, at der ikke foreligger nogen rimelig tvivl om afgørelsen af det rejste spørgsmål, hvorfor der ligeledes i dette tilfælde fritages for pligten til forelæggelse. Når der henses til indholdet af de af [sagsøgerne i hovedsagen] anførte [EU-retlige bestemmelser], Domstolens fortolkning heraf samt omstændighederne i den foreliggende sag, som er blevet bedømt [...], opstår der ingen relevant tvivl i forbindelse med fortolkningen, som kan begrunde en præjudiciel forelæggelse«.

20.

Supremo Tribunal de Justiça understregede endvidere, at »Domstolen [havde] udviklet en fast retspraksis vedrørende fortolkningen af de [EU-retlige] bestemmelser, der omhandler »overførsel af en bedrift«, og dette i en sådan grad, at [...] direktiv[et] [...] nu indeholder en konsolidering af de nævnte begreber på baggrund af den nævnte retspraksis. Disse begreber er nu så tydeligt formuleret med henblik på deres retslige fortolkning (på [EU-]niveau og endog på nationalt niveau), at der i den foreliggende sag ikke er grundlag for en forudgående konsultering af Domstolen.«

21.

Sagsøgerne i hovedsagen anlagde herefter et civilt søgsmål angående erstatning uden for kontrakt mod Estado português, hvorunder de nedlagde påstand om betaling af erstatning for visse økonomiske tab, som de havde lidt. Til støtte for sagen har de gjort gældende, at den af Supremo Tribunal de Justiça afsagte dom er åbenbart ulovlig for så vidt som dens fortolkning af begrebet overførsel af en bedrift i den betydning, hvori dette udtryk er anvendt i direktivet, er forkert, og for så vidt som retsinstansen tilsidesatte sin forpligtelse til at forelægge spørgsmål om fortolkningen af den relevante EU-ret for Domstolen.

22.

Estado português har gjort gældende, at erstatningskravet ifølge artikel 13, stk. 2, i RRCEE skal være begrundet i den kompetente retsinstans’ forudgående ophævelse af den skadevoldende afgørelse og har i denne forbindelse henvist til, at der ikke er grundlag for at betale den krævede erstatning, da Supremo Tribunal de Justiças dom ikke var blevet ophævet.

23.

Den forelæggende ret har anført, at det er væsentligt at få oplyst, om den af Supremo Tribunal de Justiça afsagte dom er åbenbart ulovlig, idet dens fortolkning af begrebet »overførsel af en bedrift« er urigtigt henset til direktivet og de faktiske omstændigheder, som den rådede over. Det er endvidere væsentligt at få oplyst, om Supremo Tribunal de Justiça havde pligt til at foretage den præjudicielle forelæggelse, som var blevet begæret.

24.

Under disse omstændigheder har Varas Cíveis de Lisboa besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

25.

Den forelæggende ret ønsker med sit første spørgsmål oplyst, om en situation, hvor en virksomhed, der opererer på markedet for charterflyvninger, opløses efter beslutning fra dens hovedaktionær, som ligeledes er en virksomhed, der opererer inden for flybranchen, kan anses for en »overførsel af en bedrift« i den forstand, hvori dette udtryk anvendes i direktivets artikel 1, stk. 1, når sidstnævnte virksomhed i forbindelse med likvidationen af det førstnævnte selskab:

26.

Som det fremgår af tredje betragtning til direktivet og artikel 3, har det til formål at beskytte arbejdstagerne i tilfælde af ny indehaver, især for at sikre varetagelsen af deres rettigheder ( 10 ). Med henblik herpå bestemmer direktivets artikel 3, stk. 1, at overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførslen, som følge af denne overførsel overgår til erhververen. Direktivets artikel 4, stk. 1, beskytter arbejdstagerne mod afskedigelser, som besluttes af overdrageren eller erhververen, og som alene er begrundet i overførslen.

27.

I henhold til artikel 1, stk. 1, litra a), finder direktivet anvendelse på enhver overførsel af en virksomhed eller bedrift eller af en del af en virksomhed eller bedrift til en anden indehaver som følge af en overdragelse eller fusion. Domstolen har anlagt en smidig fortolkning af begrebet overdragelse for at tilgodese direktivets formål, nemlig at beskytte arbejdstagerne ved overførsel af deres virksomhed ( 11 ). Domstolen fastslog således, at direktivet fandt anvendelse i alle de tilfælde, hvor der som led i et kontraktforhold sker en udskiftning af den fysiske eller juridiske person, som er ansvarlig for virksomhedens drift, og som påtager sig en arbejdsgivers forpligtelser over for arbejdstagerne i virksomheden ( 12 ).

28.

Domstolen har allerede fastslået, at direktiv 77/187 fandt anvendelse på overførsel af selskaber i samme koncern ( 13 ).

29.

Domstolen har endvidere præciseret, under hvilke betingelser direktiv 77/187 finder anvendelse på overførsel af en virksomhed i retslig eller frivillig likvidation. Domstolen fastslog således i Abels-dommen ( 14 ), at direktivet ikke finder anvendelse på overførsel af en virksomhed, en bedrift eller en del af en bedrift, der er under konkursbehandling ( 15 ), hvorimod den i Dethier Équipement-dommen ( 16 ) fastslog, at direktivet finder anvendelse på overførsel af en virksomhed i retslig likvidation, når virksomhedens aktiviteter videreføres ( 17 ). I Europièces-dommen ( 18 ) nåede den til samme resultat for så vidt angik overførsel af en virksomhed i frivillig likvidation ( 19 ).

30.

Det følger såvel af den smidige fortolkning, der skal lægges til grund af begrebet overdragelse, som af Domstolens retspraksis angående den særlige situation, hvor den enhed, der blev afstået, var under likvidation, at opløsningen og likvidationen af AIA kan anses for en »overførsel af en bedrift« i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i direktivets artikel 1, stk. 1, litra a).

31.

Overførslen skal imidlertid endvidere opfylde de betingelser, der er fastsat i direktivets artikel 1, stk. 1, litra b), dvs. at der skal være tale om en økonomisk enhed, forstået som »en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk«, der bevarer sin identitet efter overførslen.

32.

For at det kan fastslås, at der foreligger en overførsel af en virksomhed, skal det afgørende kriterium for en sådan overførsel følgelig være opfyldt, nemlig at den pågældende enhed har bevaret sin identitet efter at være blevet overtaget af den nye arbejdsgiver ( 20 ).

33.

Ved bedømmelsen af, om denne betingelse er opfyldt, må der tages hensyn til alle de faktiske omstændigheder omkring overførslen, herunder hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om, hvorvidt der er sket en overførsel af de materielle aktiver som f.eks. bygninger og løsøre, værdien af de immaterielle aktiver på tidspunktet for overførslen, hvorvidt den nye indehaver har overtaget størstedelen af arbejdsstyrken, om kundekredsen overføres, samt i hvor høj grad aktiviteterne før og efter overførslen er de samme, og hvor længe disse eventuelt har været indstillet. Alle disse omstændigheder kan dog kun indgå som enkelte elementer i den samlede bedømmelse, der skal foretages, og de kan derfor ikke vurderes isoleret ( 21 ).

34.

Domstolen har understreget, at den nationale ret ved vurderingen af de faktiske omstændigheder omkring overførslen bl.a. skal tage hensyn til, hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om. Ifølge Domstolen følger det heraf, at afvejningen af, hvilken vægt der skal tillægges de forskellige kriterier for, om der i henhold til direktivet er tale om en overførsel, nødvendigvis afhænger af, hvilken type aktivitet der udføres, og hvilke produktions- eller driftsmåder der anvendes i virksomheden, bedriften eller den pågældende del af bedriften ( 22 ).

35.

De forskellige faktorer, på grundlag af hvilke det kan efterprøves, om den pågældende enhed bevarer sin identitet efter at være blevet overtaget af den nye arbejdsgiver, således at transaktionen kan kvalificeres som »overførsel« i henhold til direktivets artikel 1, stk. 1, skal følgelig tillægges forskellig vægt afhængig af hvilken type aktivitet, der udføres af den omhandlede virksomhed.

36.

Den afgørende omstændighed er, om den omhandlede enhed bevarer sin identitet, hvilket bl.a. afhænger af, om der bliver overført væsentlige materielle eller immaterielle aktiver, og om denne enhed reelt fortsat eller på ny benyttes af den nye arbejdsgiver i forbindelse med samme eller tilsvarende aktiviteter. Disse to kriterier er opfyldt i den foreliggende sag.

37.

For så vidt angår overførsel af væsentlige materielle eller immaterielle aktiver har Domstolen ganske vist udtalt, at en økonomisk enhed, navnlig i visse brancher, kan fungere uden disse, hvorfor det ikke kan være afgørende for, om enheden opretholdes efter den pågældende transaktion, at der overdrages sådanne aktiver ( 23 ).

38.

Som det fremgår af Domstolens praksis, er forholdet imidlertid et andet for så vidt angår virksomheder, der opererer inden for sektorer, der er afhængige af omfattende aktiver. Dette er f.eks. tilfældet inden for bustransportsektoren, der kræver omfattende materiel og anlæg. I dette tilfælde fandt Domstolen, at manglende overførsel af materielle aktiver til drift af de pågældende busruter fra den gamle til den nye kontraktmodtager var en omstændighed, der skulle tages i betragtning ( 24 ). Domstolen udledte heraf, at i en branche som regulær offentlig bustransport, hvor de fysiske elementer udgør et væsentligt element i virksomhedsdriften, kan den manglende overførsel fra den gamle kontraktpart til den nye af en væsentlig del af disse elementer, der er uundværlige for en tilfredsstillende drift af enheden, føre til, at enheden ikke kan anses for at have bevaret sin identitet ( 25 ).

39.

Det følger af denne retspraksis, at overførsel af væsentlige materielle aktiver i en sag som hovedsagen, der ligeledes angår transportsektoren, kan anses for en vigtig omstændighed ved afgørelsen af, hvorvidt der foreligger en »overførsel af en bedrift« som omhandlet i direktivets artikel 1, stk. 1.

40.

Ved vurderingen af de faktiske omstændigheder i forbindelse med den omhandlede transaktion skal den forelæggende ret følgelig tillægge den omstændighed, at der blev overdraget væsentlige materielle aktiver til TAP, særlig vægt.

41.

Det er i denne forbindelse ubestridt, at TAP overtog lejekontrakterne vedrørende fire flyvemaskiner, der tidligere var blevet benyttet af AIA som led i dennes virksomhed. Det fremgår af sagens akter, at overtagelsen navnlig var begrundet i TAP’s ønske om at neutralisere de negative finansielle følger, der ville kunne opstå ved førtidig opsigelse af disse kontrakter. Begrundelsen for TAP’s beslutning om at overtage lejekontrakterne vedrørende de fire flyvemaskiner, som AIA hidtil havde benyttet, er imidlertid uvæsentlig i relation til kvalificeringen af en »overførsel« som omhandlet i direktivets artikel 1, stk. 1. Den objektive konstatering af, at kontrakterne faktisk blev overført til TAP i forbindelse med opløsningen af AIA, idet TAP fortsatte med at benytte de omhandlede flyvemaskiner, er alene af betydning.

42.

Som sagsøgerne i hovedsagen med rette har anført, kan det ikke antages, at TAP som følge af sin stilling som hovedaktionær og hovedkreditor i AIA frit kunne disponere over en virksomhed i koncernen og overtage dens aktiver uden at påtage sig de forpligtelser, der følger af direktivet.

43.

Det er ligeledes uden betydning, om de flyvemaskiner, som TAP overtog, vilkårligt blev benyttet til ruteflyvning eller charterflyvning. Det væsentlige er, at flyvemaskinerne, omend kun delvist, blev benyttet som led i TAP’s chartervirksomhed, der er en videreførelse af en aktivitet, som tidligere blev udført af AIA.

44.

Den omstændighed, at de overtagne flyvemaskiner var lejede, er ikke til hinder for, at der foreligger overførsel af en bedrift, for så vidt som det afgørende er kontinuiteten i erhververens anvendelse af disse aktiver.

45.

Den omstændighed, at flyvemaskinerne blev tilbageleveret ved leasingkontrakternes udløb i tiden 1998-2000, er endelig heller ikke relevant. Det væsentlige er, at kontrakterne faktisk blev overført, og at flyvemaskinerne i en betydelig periode faktisk blev benyttet af TAP.

46.

Det følger heraf, at den omstændighed, som den forelæggende ret har fastslået, nemlig at TAP indtrådte i det opløste selskabs stilling i lejekontrakterne vedrørende flyvemaskinerne, udgør et vigtigt indicium for, at der foreligger en overførsel af en bedrift, idet det godtgør, at TAP overtog aktiver, der var uundværlige for videreførelsen af den aktivitet, som AIA tidligere havde udøvet.

47.

Hertil kommer, at TAP ligeledes overtog mindre udstyr fra det opløste selskab, så som ombordværende udstyr og kontorinventar. Dette er et yderligere indicium for, at der foreligger en overførsel af en bedrift.

48.

Det fremgår i øvrigt af sagens akter, at TAP indtrådte i det opløste selskabs eksisterende kontrakter med rejsearrangører om charterflyvninger og udvikling af aktiviteter, som hidtil var blevet udført af dette selskab. Det fremgår af Domstolens retspraksis, at overførsel af en kundekreds udgør et relevant indicium for, at der foreligger en overførsel af en bedrift ( 26 ).

49.

Supremo Tribunal de Justiça synes at antage, at den omstændighed, at TAP havde tilladelse til at operere på markedet for charterflyvninger, og at selskabet tidligere havde gjort dette »sporadisk«, er til hinder for, at der foreligger en »overførsel af en bedrift« i direktivets forstand. Jeg er imidlertid enig med sagsøgerne i hovedsagen, hvorefter den omstændighed, at en virksomhed allerede er aktiv på et givet marked eller må antages at ville blive det, ikke udgør en hindring for, at denne sikrer kontinuiteten af tilsvarende aktiviteter, der blev udøvet af en anden virksomhed, som i mellemtiden er blevet opløst, idet den herigennem udvider sine egne aktiviteter.

50.

Særligt for så vidt angår de flyvninger, der fandt sted i 1994, er der, som Supremo Tribunal de Justiça fastslog i sin dom, tale om kontrakter, som TAP indgik direkte med rejsearrangører vedrørende ruter, som selskabet ikke hidtil havde betjent, for så vidt som der var tale om traditionelle AIA-ruter. Ifølge Supremo Tribunal de Justiça »udøvede TAP en aktivitet på samme måde som et hvilket som helst andet luftfartsselskab, hvilket ikke er udtryk for andet, end at det besætter en del af markedet, som er blevet ledig som følge af lukningen af AIA«.

51.

Som sagsøgerne i hovedsagen med rette har anført, udgør selve den omstændighed, at TAP begyndte at udøve en aktivitet, der tidligere var blevet udøvet af en anden virksomhed i koncernen, som TAP i mellemtiden havde opløst, imidlertid et vigtigt indicium for, at der foreligger en overførsel af en bedrift, for så vidt som det bevidner, at TAP videreførte den aktivitet, som AIA tidligere udøvede.

52.

Supremo Tribunal de Justiças dom indeholder en henvisning til Süzen-dommen ( 27 ) til støtte for antagelsen af, at videreførelse af en aktivitet, som en anden virksomhed udøvede, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at godtgøre, at der foreligger overførsel af en bedrift ( 28 ). Det fremgår imidlertid af Domstolens retspraksis, at der næppe kan herske tvivl om, at der foreligger en overførsel af en bedrift, når en sådan videreførelse af aktiviteter tillige er forbundet med overtagelse af væsentlige aktiver.

53.

TAP’s videreførelse af den aktivitet, som AIA hidtil havde udøvet, illustreres ligeledes af et andet indicium, som den forelæggende ret har henvist til, nemlig genansættelsen i TAP af arbejdstagere, som hidtil havde været udstationeret til det opløste selskab, med henblik på udførelse af tilsvarende opgaver, som dem de havde haft i dette selskab.

54.

Supremo Tribunal de Justiça fastslog således i sin dom, at der er bevis for, at TAP efter opløsningen af AIA placerede to ansatte, der hidtil havde været udstationeret af TAP til AIA’s salgsafdeling, i sin egen salgsafdeling i stillinger vedrørende ad hoc-charterflyvninger og kontrakter om charterflyvninger i sommerflyvningsperioden 1993.

55.

Ifølge Supremo Tribunal de Justiça er der ikke tale om, at TAP beholdt arbejdstagere, der tidligere havde været ansat i AIA. Arbejdstagerne var tilknyttet TAP gennem en ansættelseskontrakt. Der var følgelig tale om arbejdstagere, der var ansat i TAP, ikke i AIA. De pågældende lønmodtagere var udstationeret af TAP med henblik på at varetage opgaver for AIA, og de vendte efter opløsningen af AIA tilbage til den virksomhed, hvor de var ansat. Ifølge dommen finder Supremo Tribunal de Justiça således, at de TAP-ansatte arbejdstageres tilbagevenden til denne virksomhed efter opløsningen af AIA, hvortil de havde været udstationeret, er en følge af opfyldelsen af den ansættelseskontrakt, som de havde indgået med deres arbejdsgiver, dvs. TAP. Selv om arbejdstagerne havde været beskæftiget i stillinger i en tilsvarende kategori, og de i løbet af sommeren 1993 havde varetaget opgaver vedrørende charterflyvninger, som TAP udførte dette år, giver dette ifølge Supremo Tribunal de Justiça ikke grundlag for at antage, at der blev oprettet en selvstændig økonomisk enhed for charterflyvning.

56.

Som sagsøgerne i hovedsagen med rette har anført, viser de to ansattes genansættelse i TAP i stillinger, der har direkte tilknytning til chartersektoren, at TAP videreførte AIA’s aktivitet inden for et område, som det tidligere kun havde dækket sporadisk, således at dette til en vis grad yderligere bestyrker, at der foreligger en overførsel af en bedrift. Disse ansatte synes endvidere at udgøre en »organiseret helhed« ( 29 ), eftersom de blev tildelt funktioner i TAP som svarede til dem, de havde haft i AIA.

57.

Som yderligere indicier for overførsel af en bedrift henvises til graden af identitet mellem de aktiviteter, der blev udført før og efter overførslen. Som Kommissionen har anført, var AIA en luftfartsvirksomhed med speciale inden for charterflyvning. TAP, hvis hovedaktivitet er lufttransport, havde tilladelse til at drive såvel ruteflyvning som charterflyvning og havde følgelig tilladelse til at operere på markedet for charterflyvning, hvilket det allerede gjorde, omend sporadisk ( 30 ). Der er følgelig en høj grad af lighed mellem de aktiviteter, som de to virksomheder udøvede.

58.

For så vidt angår kriteriet om en eventuel indstilling af aktiviteter er det endelig blevet godtgjort, at TAP allerede den 1. maj 1993, dvs. umiddelbart efter opløsningen af AIA, var begyndt at udføre i hvert fald en del af de charterflyvninger, som AIA havde forpligtet sig til at gennemføre i sommersæsonen 1993. Aktiviteterne var følgelig ikke indstillet i en betydelig periode. Der var derimod tale om en fortsat aktivitet, idet TAP ca. 14 dage efter opløsningen af AIA indtrådte i stedet for dette selskab med henblik på at opfylde kontrakterne vedrørende de omhandlede flyvninger.

59.

Samtlige disse omstændigheder godtgør efter min opfattelse, at der forelå en »overførsel af en bedrift« som omhandlet i direktivets artikel 1, stk. 1.

60.

Supremo Tribunal de Justiça drog imidlertid en anden konklusion, idet den lagde en for restriktiv fortolkning af betingelsen om bevarelse af identiteten af den overførte enhed til grund. Dens begrundelse indeholder nærmere bestemt intetsteds henvisning til en dom, som Domstolen havde afsagt, men som kunne have foranlediget den til at vælge en anden løsning, nemlig Klarenberg-dommen ( 31 ), der blev afsagt nogle dage før Supremo Tribunal de Justiças dom; generaladvokat Mengozzi fremsatte den 6. november 2008 sit forslag til afgørelse i sagen, hvilket Domstolen fulgte ( 32 ).

61.

Supremo Tribunal de Justiça lagde i sin dom særlig vægt på kriteriet om, at det skal være muligt at identificere den overdragne økonomiske enhed hos erhververen ( 33 ), for at fastslå, at der foreligger en »overførsel« som omhandlet i direktivets artikel 1, stk. 1, litra b).

62.

I denne forbindelse henviste Supremo Tribunal de Justiça til, at det ikke var bevist, at TAP havde oprettet en afdeling for charterflyvning med præcist samme struktur som AIA’s. Henset til samtlige de faktiske omstændigheder havde TAP ikke overtaget en økonomisk enhed, hvis direkte og selvstændige formål var at videreføre den charterflyvningsaktivitet, som AIA tidligere havde udført. Der var navnlig ikke sket overførsel af en række særskilte elementer, der efterfølgende blev reorganiseret inden for TAP, således at der genopstod en selvstændig virksomhed eller bedrift. Der findes endvidere ingen indicier for, at der inden for TAP findes en selvstændig enhed, som udelukkende varetager charterflyvninger, og som er blevet oprettet med henblik herpå.

63.

Ifølge Supremo Tribunal de Justiça følger det heraf, at den samlede gennemgang af indicierne ikke giver grundlag for at antage, at der inden for TAP findes en samlet helhed af materielle og menneskelige ressourcer, som danner grundlag for charterflyvningerne, og som udgør en selvstændig organisation med dette formål for øje, dvs. en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet og selvstændigt udfører kommerciel charterflyvningsvirksomhed i TAP’s regi. Supremo Tribunal de Justiça har derimod henvist til, at der er sket en sammenblanding af AIA’s udstyr, som TAP efterfølgende benyttede, og TAP’s samlede udstyr, og at TAP ved udførelsen af rute- og charterflyvninger benyttede sit personale og udstyr fra sit luftfartsselskab i flæng.

64.

For så vidt angår denne argumentation bemærkes, at der i direktivets forstand kan være tale om en overførsel med bevarelse af den overførte enheds identitet, selv om den ikke bevarer sin selvstændige organisatoriske struktur. I modsætning til Supremo Tribunal de Justiças konklusion betyder betingelsen om bevarelse af identiteten med andre ord ikke, at den overførte økonomiske enhed skal bevare sin selvstændighed inden for erhververens struktur.

65.

I den sag, der lå til grund for Klarenberg-dommen ( 34 ), anvendte sagsøgte i hovedsagen et lignende argument som det, Supremo Tribunal de Justiça har henvist til for at udelukke, at der foreligger en overførsel af en bedrift. Sagsøgte gjorde gældende, at den »økonomiske enhed« som defineret i direktivets artikel 1, stk. 1, litra b), kun bevarer sin identitet, såfremt det organisatoriske bånd, der forener samtlige personlige og/eller materielle elementer, opretholdes. Derimod bevarer den overførte økonomiske enhed ikke sin identitet i tilfælde, hvor den som følge af overdragelsen mister sin organisatoriske uafhængighed, idet de erhvervede ressourcer af erhververen integreres i en helt ny struktur ( 35 ).

66.

Domstolen fandt, at en sådan opfattelse af den økonomiske enheds identitet, der blot hviler på et kriterium om organisatorisk uafhængighed, ikke kunne tiltrædes, bl.a. henset til det formål, der forfølges med direktivet, der består i at sikre en effektiv beskyttelse af arbejdstagernes rettigheder i en overførselssituation. Ifølge Domstolen indebærer denne opfattelse nemlig, at direktivet udelukkes fra anvendelse på denne virksomheds- eller bedriftsdel, hvorved de berørte arbejdstagere berøves den ved direktivet tildelte beskyttelse, på grund af den ene omstændighed, at erhververen beslutter at opløse den erhvervede virksomheds- eller bedriftsdel og integrere den i sin egen struktur ( 36 ).

67.

Med hensyn til det organisatoriske aspekt har Domstolen tidligere fastslået, at det indgår i definitionen af en økonomisk enheds identitet ( 37 ). Den har imidlertid ligeledes fastslået, at en ændring af den overførte enheds organisatoriske struktur ikke er til hinder for, at direktivet finder anvendelse ( 38 ).

68.

Domstolen bemærkede ligeledes, at direktivets »artikel 1, stk. 1, litra b), [...] selv [definerer] en økonomisk enheds identitet ved at henvise til »en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af en økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk«, hvorved den ikke blot lægger vægt på den overførte enheds organisatoriske forhold, men ligeledes på den fortsatte udøvelse af dens økonomiske aktivitet ( 39 ). Den udledte heraf, at betingelsen om bevarelse af en økonomisk enheds identitet i direktivets forstand skal fortolkes under hensyn til de to elementer i dets artikel 1, stk. 1, litra b), der samlet set udgør denne identitet, samt til det formål om beskyttelse af arbejdstagerne, der forfølges med direktivet ( 40 ).

69.

Henset til disse betragtninger og for ikke at tømme direktivet for en del af dets effektive virkning fastslog Domstolen, at betingelsen om bevarelse af en økonomisk enheds identitet ikke skulle fortolkes således, at det kræves, at den erhvervsdrivendes specifikke tilrettelæggelse af de forskellige overførte produktionsfaktorer bevares, men således at det forudsættes, at den gensidige funktionelle afhængigheds- og komplementaritetsforbindelse mellem disse faktorer opretholdes ( 41 ).

70.

Ifølge Domstolen gør bevarelsen af en sådan funktionel forbindelse mellem de forskellige overførte faktorer det nemlig muligt for erhververen at anvende disse, selv om de efter overførslen integreres i en ny anderledes organisatorisk struktur med henblik på at fortsætte den samme eller en tilsvarende økonomisk aktivitet ( 42 ).

71.

Henset til Klarenberg-dommen ( 43 ) er det uden større betydning, at den overtagne enhed er blevet integreret i TAP’s organisation, for så vidt som der er blevet bevaret en funktionel forbindelse mellem på den ene side de aktiver og det personale, som blev overtaget, og på den anden side videreførelsen af de aktiviteter, som tidligere blev udført af AIA.

72.

Supremo Tribunal de Justiça tillagde det i sin dom særlig betydning, at de overtagne flyvemaskiner og personale anvendtes i forbindelse med rute- og charterflyvninger. Denne omstændighed godtgør ifølge retten, at der ikke blev opretholdt en selvstændig økonomisk enhed for charterflyvninger inden for TAP.

73.

I denne forbindelse anser jeg det for mindre væsentligt, at de overførte elementer ikke alene benyttedes i forbindelse med charterflyvninger, men ligeledes med ruteflyvninger. Betingelsen om bevarelse af den overtagne enheds identitet kræver ikke, at de overførte aktiver udelukkende anvendes til fordel for den videreførte aktivitet. Den funktionelle forbindelse mellem aktiverne og den videreførte aktivitet består fortsat, selv om disse elementer ligeledes anvendes ved udøvelsen af en anden aktivitet, så meget desto mere når der er tale om en tilsvarende aktivitet inden for lufttransportsektoren.

74.

Som Kommissionen har gjort gældende, følger det af Klarenberg-dommen ( 44 ), at opløsningen af AIA og integrationen af en væsentlig del af dets aktiver i TAP’s organisatoriske struktur, uanset at de ikke har bevaret en »selvstændig« identitet, ikke udelukker anvendelsen af direktivet. Det væsentlige er, at de overførte midler bevarer deres identitet og efter overførslen anvendes med henblik på at fortsætte den samme eller en tilsvarende økonomisk aktivitet.

75.

I den foreliggende sag blev AIA’s aktiver imidlertid indledningsvis (i sommerflyvningsperioden 1993) anvendt til at videreføre samme aktivitet, som AIA havde udført, nemlig de charterflyvninger, som AIA havde forpligtet sig til at gennemføre, og senere til at fortsætte samme (charterflyvninger organiseret af TAP) eller en tilsvarende aktivitet (TAP’s ruteflyvninger).

76.

Som Domstolen præciserede i Klarenberg-dommen ( 45 ), bekræfter ordlyden af direktivets artikel 6, stk. 1, første og fjerde afsnit, at EU-lovgiver har haft til hensigt, at direktivet kan anvendes på enhver overførsel, der opfylder betingelserne i dets artikel 1, stk. 1, uanset om den overførte økonomiske enhed bevarer sin uafhængighed i erhververens struktur eller ej ( 46 ).

77.

Den forelæggende ret skal ganske vist i sidste instans efterprøve, om kriterierne for, at der foreligger en overførsel af en bedrift, er opfyldt i den foreliggende sag. Ifølge fast retspraksis tilkommer det den kompetente nationale ret inden for rammerne af en samlet vurdering af alle de faktiske omstændigheder, der kendetegner den i hovedsagen omhandlede transaktion, at afgøre, om den overførte økonomiske enheds identitet er blevet opretholdt ( 47 ).

78.

Jeg finder imidlertid, at den særlige baggrund for tvisten i hovedsagen, som skyldes nationale retsinstansers afvigende opfattelser, bør foranledige Domstolen til at give den forelæggende ret et både mere præcist og direkte svar.

79.

Jeg foreslår derfor, at det første spørgsmål besvares med, at direktivets artikel 1, stk. 1, skal fortolkes således, at begrebet overførsel af en bedrift omfatter en situation, hvor en virksomhed, der opererer på markedet for charterflyvninger, opløses efter beslutning fra dens hovedaktionær, som ligeledes er en virksomhed, der opererer inden for flybranchen, og som i forbindelse med likvidationen af den førstnævnte virksomhed:

80.

Med det andet spørgsmål har den forelæggende ret nærmere bestemt spurgt Domstolen om, hvorvidt artikel 267 TEUF skal fortolkes således, at en national ret som Supremo Tribunal de Justiça, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres, henset til de i spørgsmål 1 beskrevne faktiske omstændigheder samt det forhold, at de lavere nationale retter, der havde behandlet sagen, havde afsagt modstridende afgørelser, var pligtig at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål vedrørende den korrekte fortolkning af begrebet »overførsel af en bedrift« som omhandlet i direktivets artikel 1, stk. 1.

81.

Det bemærkes indledningsvis, at den ved artikel 267 TEUF indførte procedure er et middel til samarbejde mellem Domstolen og de nationale retter, som giver Domstolen mulighed for at forsyne de nationale retter med de elementer vedrørende fortolkningen af EU-retten, som er nødvendige for, at de kan afgøre den tvist, der verserer for dem ( 48 ).

82.

Inden for rammerne af dette samarbejde tilkommer det udelukkende den nationale ret, for hvilken en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen ( 49 ).

83.

Forpligtelsen ifølge artikel 267, stk. 3, TEUF til at forelægge præjudicielle spørgsmål er således et led i samarbejdet mellem de nationale retter, der skal anvende EU-retten, og Domstolen, og den skal sikre, at EU-retten anvendes korrekt og fortolkes ensartet i alle medlemsstaterne ( 50 ).

84.

I denne forbindelse minder jeg om, at formålet med den forpligtelse til at forelægge Domstolen et præjudicielt spørgsmål, som ifølge artikel 267, stk. 3, TEUF påhviler de nationale retter, hvis afgørelser ikke kan appelleres, navnlig er at forhindre, at der i en medlemsstat udvikler sig en national retspraksis, som ikke er i overensstemmelse med EU-retten ( 51 ).

85.

Ifølge Domstolen opnås dette formål, når forelæggelsespligten – med de af Domstolen i dommen i sagen Cilfit m.fl. ( 52 ) anerkendte begrænsninger – gælder for de højeste retsinstanser og for enhver national ret, hvis afgørelser ikke kan appelleres ( 53 ).

86.

For så vidt som der ikke er nogen adgang til retlig prøvelse af en national rets afgørelse, er denne sidstnævnte i princippet forpligtet til at indbringe en sag for Domstolen i henhold til artikel 267, stk. 3, TEUF, når der rejses et spørgsmål om fortolkningen af EUF-traktaten ( 54 ).

87.

Det fremgår af forholdet mellem stk. 2 og 3 i artikel 267 TEUF, at de i stk. 3 omhandlede retter har samme beføjelse som de øvrige nationale retter til at skønne, om det er nødvendigt at afgøre et EU-retligt spørgsmål, før der afsiges dom. Disse retter er derfor ikke forpligtede til at forelægge Domstolen et spørgsmål om fortolkning af EU-retten, hvis spørgsmålet ikke er relevant, dvs. hvis besvarelsen af spørgsmålet under ingen omstændigheder kan påvirke sagens afgørelse ( 55 ).

88.

Hvis de nationale retter derimod finder, at det er nødvendigt at tage stilling til et EU-retligt spørgsmål for at træffe en afgørelse i en for dem verserende sag, er de ifølge artikel 267 TEUF i princippet forpligtede til at forelægge Domstolen ethvert fortolkningsspørgsmål, som rejses under sagens behandling ( 56 ).

89.

Under en tvist, der rejser et spørgsmål om fortolkning af EU-retten, er det således hovedreglen, at en national ret, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres, opfylder sin forpligtelse til at indbringe sagen for Domstolen, mens det er undtagelsen, at den undlader en forelæggelse.

90.

Dommen i sagen Cilfit m.fl. ( 57 ) pålægger nationale retter, hvis afgørelser ikke kan appelleres, en særlig begrundelsespligt, såfremt de undlader at foretage en forelæggelse for Domstolen.

91.

Hvad angår rækkevidden af forpligtelsen i henhold til artikel 267, stk. 3, TEUF, således som den er blevet afgrænset af Domstolen, fremgår det af fast retspraksis siden denne dom, at en national ret, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres, er forpligtet til, hvis der er rejst et EU-retligt spørgsmål under en for den verserende retssag, at indbringe sagen for Domstolen, medmindre den har fastslået, at det rejste spørgsmål ikke er relevant, at den pågældende EU-bestemmelse allerede er blevet fortolket af Domstolen, eller EU-rettens korrekte anvendelse fremgår med en sådan klarhed, at der ikke er plads for fortolkningstvivl. Denne mulighed skal imidlertid vurderes i forhold dels til EU-rettens særegenheder, dels de særlige vanskeligheder, fortolkningen heraf frembyder, samt risikoen for afvigende retspraksis inden for Unionen ( 58 ).

92.

Domstolen har understreget, at det, med forbehold af hvad der fremgår af Köbler-dommen ( 59 ), ifølge den retspraksis, der er kommet til udtryk i dommen i sagen Cilfit m.fl. ( 60 ), er overladt til den nationale retsinstans alene at afgøre, om den korrekte anvendelse af EU-retten fremgår med en sådan klarhed, at der ikke foreligger nogen rimelig tvivl, og dermed at beslutte at undlade at forelægge Domstolen et spørgsmål om fortolkningen af EU-retten, der er blevet rejst for den ( 61 ).

93.

I forbindelse med den foreliggende præjudicielle anmodning har den forelæggende ret spurgt Domstolen om, hvorvidt det, henset til dens retspraksis vedrørende begrebet overførsel af en bedrift samt i betragtning af, at de nationale retsinstanser havde afvigende opfattelser med hensyn til hvilken fortolkning, der skulle lægges til grund for så vidt angår de faktiske omstændigheder i den foreliggende sag, var begrundet eller ej, at Supremo Tribunal de Justiça ikke nærede nogen »rimelig tvivl« for så vidt angår det rejste fortolkningsspørgsmål og følgelig undlod at forelægge Domstolen en præjudiciel anmodning.

94.

I denne forbindelse er det væsentligt at understrege, at de nationale retter, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres, skal udvise særlig forsigtighed, før de udelukker, at der foreligger rimelig tvivl. Retterne skal begrunde, hvorfor de er sikre på, at de anvender EU-retten korrekt.

95.

Denne forsigtighed skal navnlig foranledige retterne til nøje at efterprøve, om den anvendelse af EU-retten, som de lægger til grund, i fornødent omfang tager hensyn dels til EU-rettens særegenheder, dels de særlige vanskeligheder, fortolkningen heraf frembyder, samt risikoen for afvigelser i retspraksis inden for Unionen.

96.

Supremo Tribunal de Justiça fandt, at de begreber, der anvendes i direktivet, navnlig begrebet overførsel af en bedrift, fremgik tilstrækkeligt klart af fortolkningen ifølge retspraksis. Dette indebar ifølge retten, at en præjudiciel forelæggelse ikke var nødvendig i den foreliggende sag.

97.

Jeg finder, at denne antagelse er forkert, idet det er bekendt, at fortolkningen af begrebet overførsel af en bedrift kan afvige fra sag til sag. De sager, som successivt er blevet forelagt for Domstolen, giver denne mulighed for at uddybe rækkevidden af dette begreb. Der er følgelig tale om en retspraksis under konstant udvikling. Denne særegenhed burde have foranlediget Supremo Tribunal de Justiça til at udvise forsigtighed, inden den besluttede ikke at forelægge Domstolen en præjudiciel anmodning.

98.

Foruden denne overdrevne tillid til, at Domstolens retspraksis vedrørende begrebet overførsel af en bedrift er konsolideret, blev der ikke i fornødent omfang taget hensyn til denne retspraksis, hvilket bevirkede, at Supremo Tribunal de Justiça lagde en forkert fortolkning af begrebet til grund.

99.

I en situation som den, der foreligger i hovedsagen, hvor der findes en retspraksis, som Domstolen har udviklet vedrørende det begreb, der skal fortolkes, kan en national ret, der i princippet er pligtig at indbringe sagen for Domstolen, og som finder, at den sag, der verserer for den, rejser et spørgsmål om fortolkningen af EU-retten, vælge at indtage én af to holdninger. Enten indbringer den sagen for Domstolen for at opnå yderligere præciseringer vedrørende den sag, den skal træffe afgørelse i, eller den beslutter ikke at opfylde sin forelæggelsespligt, men den skal i så tilfælde acceptere og anvende det svar, som Domstolen allerede har givet. Såfremt den vælger ikke at indtage nogen af disse to holdninger og lægger en anden fortolkning af det omhandlede EU-retlige begreb til grund, gør retsinstansen sig skyldig i en overtrædelse af denne ret, som må anses for tilstrækkeligt kvalificeret ( 62 ). Dette følger af en fast retspraksis, i henhold til hvilken en overtrædelse af EU-retten er tilstrækkeligt kvalificeret, når den åbenbart tilsidesætter Domstolens praksis på det pågældende område ( 63 ).

100.

Såfremt Supremo Tribunal de Justiça havde taget nøje og omfattende hensyn til Domstolens praksis, inklusive den seneste praksis, ville retten ikke kunne have lagt en sådan grad af sikkerhed for dagen med hensyn til EU-rettens anvendelse, som den gjorde.

101.

Det er vigtigt, at Domstolen indtager en streng holdning for så vidt angår den forelæggelsespligt, der påhviler nationale retter, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres. Som generaladvokat Léger præciserede i sit forslag til afgørelse Traghetti del Mediterraneo ( 64 ), og som det fremgår af den foreliggende sag, vil »[e]n tilsidesættelse af denne forpligtelse [...] nemlig indebære en risiko for, at den pågældende ret begår en fejl [...], det være sig en fejl ved fortolkningen af den gældende [EU-ret], ved vurderingen af de følger, som må drages heraf for en [EU-rets]konform fortolkning af national ret, eller ved vurderingen af national rets forenelighed med [EU-retten]« ( 65 ).

102.

Det bemærkes i øvrigt, at såfremt nationale retter, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres, ikke overholder deres forelæggelsespligt, vil det fratage Domstolen den grundlæggende opgave, som den er tillagt i henhold til artikel 19, stk. 1, første afsnit, TEU, nemlig at sikre »overholdelse af lov og ret ved fortolkningen og anvendelsen af traktaterne«.

103.

Det fremgår endelig af sagens akter, at de portugisiske retsinstanser i den foreliggende sag havde afvigende opfattelser vedrørende fortolkningen af begrebet overførsel af en bedrift. Hvis den omstændighed, at de nationale retsinstanser har afsagt indbyrdes modstridende afgørelser, ikke i sig selv er tilstrækkeligt til at udløse forpligtelsen til at indgive en præjudiciel anmodning i henhold til artikel 267, stk. 3, TEUF, udgør den efter min opfattelse en del af baggrunden for at antage, at Supremo Tribunal de Justiça burde have indtaget en mere forsigtig holdning og have forelagt Domstolen en præjudiciel anmodning.

104.

Efter min opfattelse følger det af samtlige disse betragtninger, at artikel 267, stk. 3, TEUF skal fortolkes således, at en national ret som Supremo Tribunal de Justiça, hvis afgørelser ifølge de nationale retsregler ikke kan appelleres, under omstændigheder som i hovedsagen var pligtig at indbringe en præjudiciel sag for Domstolen.

105.

Med sit tredje spørgsmål spørger den forelæggende ret nærmere bestemt Domstolen om, hvorvidt EU-retten, og særligt retspraksis i Köbler-dommen ( 66 ), skal fortolkes således, at den er til hinder for en national ordning om statens erstatningsansvar, hvorefter ret til erstatning er betinget af forudgående ophævelse af den afgørelse, der foranledigede tabet.

106.

Det bemærkes, at det følger af artikel 13, stk. 2, i RRCEE, at »[e]rstatningskravet skal være begrundet i den kompetente retsinstans’ forudgående ophævelse af den skadevoldende afgørelse«.

107.

Med henblik på at godtgøre om denne betingelse er i overensstemmelse med EU-retten, bemærkes indledningsvis, at princippet om statens erstatningsansvar for tab, som er forvoldt borgerne på grund af tilsidesættelser af EU-retten, der må tilregnes staten, følger af selve traktatens system ( 67 ).

108.

For så vidt angår statens erstatningsansvar som følge af en tilsidesættelse af EU-retten, som må tilregnes en afgørelse truffet af en national retsinstans, der træffer afgørelse i sidste instans, har Domstolen fastslået, at der på grund af den dømmende funktions særlige karakter og de legitime krav til retssikkerheden er grænser for statens ansvar i et sådant tilfælde. Som Domstolen har fastslået, kan staten kun undtagelsesvis ifalde ansvar, nemlig i det tilfælde, hvor den nationale ret, som træffer afgørelse i sidste instans, åbenbart har tilsidesat gældende ret. For at afgøre, om denne betingelse er opfyldt, skal den nationale ret, der skal tage stilling til en erstatningspåstand, tage hensyn til samtlige relevante omstændigheder i den sag, som den har fået forelagt, og navnlig til, hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, om tilsidesættelsen er forsætlig, om retsvildfarelsen er undskyldelig eller uundskyldelig, hvilken holdning en EU-institution eventuelt har indtaget, samt om den pågældende ret har undladt at opfylde sin pligt til at forelægge præjudicielle spørgsmål i medfør af artikel 267, stk. 3, TEUF ( 68 ).

109.

Som tidligere anført må det under alle omstændigheder antages, at der foreligger en sådan åbenbar tilsidesættelse af EU-retten, når den pågældende afgørelse åbenbart tilsidesætter Domstolens praksis på området ( 69 ).

110.

Der består derfor en ret til erstatning, såfremt betingelsen om, at der foreligger en åbenbar tilsidesættelse af EU-retten er opfyldt, forudsat det er godtgjort, at den tilsidesatte retsregel har til formål at tillægge borgerne rettigheder, og at der er direkte årsagsforbindelse mellem den påberåbte åbenbare tilsidesættelse og skadelidtes tab. Disse tre betingelser er således nødvendige for og tilstrækkelige til, at borgerne har en ret til erstatning, uden at det af den grund er udelukket, at staten kan ifalde ansvar efter mindre restriktive betingelser i henhold til national ret ( 70 ).

111.

Domstolen har ligeledes haft lejlighed til at præcisere, at – med det forbehold, at selve retten til erstatning således følger direkte af EU-retten – når de nævnte betingelser er opfyldt, skal staten erstatte det forvoldte tab efter nationale erstatningsregler, idet betingelserne i de nationale lovgivninger for erstatning af tab dog ikke må være mindre fordelagtige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål efter national ret (ækvivalensprincippet), og ikke må være udformet således, at de i praksis gør det umuligt eller urimeligt vanskeligt at opnå erstatning (effektivitetsprincippet) ( 71 ).

112.

Efter min opfattelse skal den processuelle regel i artikel 13, stk. 2, i RRCEE derfor efterprøves på grundlag af effektivitetsprincippet. Det skal derfor undersøges, om en sådan processuel regel i praksis og under de omstændigheder, der foreligger i hovedsagen, gør det umuligt eller urimeligt vanskeligt for den forurettede borger at opnå erstatning.

113.

Det er afgørende, at det fastslås, om borgeren har mulighed for at appellere en dom afsagt af Supremo Tribunal de Justiça, som påfører ham tab, eller ej. På forespørgsel herom i retsmødet besvarede den portugisiske regering først dette spørgsmål negativt, inden den nuancerede sin besvarelse på lidet overbevisende måde. Det påhviler den forelæggende ret at efterprøve retsstillingen på dette punkt. Såfremt retten konkluderer, at den forurettede borger ikke har mulighed for at appellere en dom afsagt af Supremo Tribunal de Justiça, som påfører ham et tab, er der grundlag for at den antager, at den processuelle regel i artikel 13, stk. 2, i RRCEE strider mod effektivitetsprincippet, for så vidt som den gør det umuligt for borgeren at opnå erstatning.

114.

Det er under alle omstændigheder min opfattelse efter forhandlingerne for Domstolen, at såfremt der måtte findes en sådan appeladgang med hensyn til en dom afsagt af Supremo Tribunal de Justiça, forekommer den i vidt omfang at være hypotetisk og vanskeligt gennemførlig ( 72 ). Det følger heraf, at i det omfang den processuelle regel i artikel 13, stk. 2, i RRCEE i denne situation indebærer en alvorlig hindring for, at den forurettede borger kan opnå erstatning, strider den efter min opfattelse imod effektivitetsprincippet. En sådan processuel regel gør det i realiteten urimeligt vanskeligt for denne borger at opnå erstatning.

115.

Under de omstændigheder, der foreligger i hovedsagen, slutter jeg følgelig, at EU-retten, særligt retspraksis i Köbler-dommen ( 73 ), skal fortolkes således, at den er til hinder for en national ordning om statens erstatningsansvar, hvorefter ret til erstatning er betinget af forudgående ophævelse af den afgørelse, der foranledigede tabet.

116.

Henset til de anførte betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de af Varas Cíveis de Lisboa forelagte spørgsmål således: