—

Bundesdruckerei GmbH ved Rechtsanwalt W. Krohn

—

Stadt Dortmund ved M. Arndts, som befuldmægtiget

—

den tjekkiske regering ved M. Smolek, J. Vláčil og T. Müller, som befuldmægtigede

—

den ungarske regering ved M. Fehér, K. Szíjjártó og M. Pálfy, som befuldmægtigede

—

den polske regering ved B. Majczyna, som befuldmægtiget

—

Europa-Kommissionen ved S. Grünheid, J. Enegren og A. Tokár, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 56 TEUF og artikel 3, stk. 1, i Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser (EFT 1997 L 18, s. 1).

2

Anmodningen er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem Bundesdruckerei GmbH (herefter »Bundesdruckerei«) og Stadt Dortmund (byen Dortmund, Tyskland) vedrørende den i udbudsbetingelserne for en offentlig tjenesteydelseskontrakt fra Stadt Dortmund fastsatte forpligtelse til at sikre arbejdstagerne hos tilbudsgiveres underleverandører en mindsteløn, der er fastsat ved lovgivningen i den forbundsstat, hvori den ordregivende myndighed er hjemmehørende, også når den pågældende underleverandør er hjemmehørende i en anden medlemsstat, og når samtlige ydelser vedrørende udførelsen af den omhandlede kontrakt vil blive udført dér.

3

Direktiv 96/71 fastsætter følgende i sin artikel 1, der har overskriften »Anvendelsesområde«:

»1.   Dette direktiv finder anvendelse på virksomheder, som i forbindelse med levering af tjenesteydelser over grænserne udstationerer arbejdstagere på en medlemsstats område i henhold til stk. 3.

[…]

3.   Dette direktiv finder anvendelse, dersom en af de i stk. 1 anførte virksomheder træffer en af følgende grænseoverskridende foranstaltninger:

[…]«

4

Direktivets artikel 3 med overskriften »Arbejds- og ansættelsesvilkår« bestemmer følgende i sin stk. 1:

»Medlemsstaterne påser, at de i artikel 1, stk. 1, omhandlede virksomheder, uanset hvilken lovgivning der finder anvendelse på ansættelsesforholdet, på nedennævnte områder sikrer de arbejdstagere, der er udstationeret på deres område, de arbejds- og ansættelsesvilkår, som i den medlemsstat, på hvis område arbejdet udføres, er fastsat:

[...]

I forbindelse med dette direktiv defineres begrebet mindsteløn, jf. stk. 1, litra c), i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis i den medlemsstat, på hvis område arbejdstageren er udstationeret.«

5

Artikel 26 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (EUT L 134, s. 114) med overskriften »Betingelser vedrørende kontraktens udførelse« fastsatte følgende, inden den blev ophævet af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18 (EUT L 94, s. 65):

»De ordregivende myndigheder kan fastsætte særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse, hvis disse er forenelige med fællesskabsretten, og de er nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Betingelserne vedrørende kontraktens udførelse kan navnlig handle om sociale hensyn eller miljøhensyn.«

6

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (lov om konkurrencebegrænsninger) i den version, der blev offentliggjort den 26. juni 2013 (BGBl. 2013 I, s. 1750 og 3245), og som sidst blev ændret ved artikel 2, stk. 78, i lov af 7. august 2013 (BGBl. 2013 I, s. 3154, herefter »GWB«), fastsætter i §§ 102-124 en række bestemmelser, der regulerer klager på området for fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige aftaler, herunder dem vedrørende klager for Vergabekammern des Länder for så vidt angår tilsynet med offentlige kontrakter udbudt af ordregivende myndigheder under forbundsstaterne.

7

§ 4 i Gesetz über die Sicherung von Tariftreue und Sozialstandards sowie fairen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge (Tariftreue- und Vergabegesetz Nordrhein-Westfalen) (lov i Land Nordrhein-Westfalen om sikring af overholdelse af kollektive overenskomster og sociale standarder samt fair konkurrence i forbindelse med udbud af offentlige kontrakter) af 10. januar 2012 (herefter »TVgG – NRW«) bestemmer:

»(1)   Offentlige tjenesteydelseskontrakter, hvis indgåelse er omfattet af anvendelsesområdet for Arbeitnehmer-Entsendegesetz [(lov om udstationering af arbejdstagere)], […]

(2)   Offentlige kontrakter […] på området for offentlig personbefordring på vej og skinner […]

(3)   Offentlige tjenesteydelseskontrakter, der ikke er omfattet af bestemmelserne i stk. 1 og 2, kan kun udbydes til virksomheder, der i forbindelse med tilbudsafgivelsen skriftligt ved en erklæring til den ordregivende myndighed har forpligtet sig til at betale deres ansatte […] en mindstetimeløn på 8,62 EUR ved udførelsen af arbejdet. Virksomhederne skal i deres forpligtelseserklæring angive arten af virksomhedens kollektive overenskomstmæssige forpligtelse og størrelsen på den mindstetimeløn, der skal udbetales til de ansatte, som er blevet mobiliseret i forbindelse med udførelsen af tjenesteydelsen. Størrelsen på mindstetimelønnen kan ved bekendtgørelse fra det ministerium, der er ansvarlig for beskæftigelse, tilpasses i overensstemmelse med § 21.«

8

I maj 2013 iværksatte Stadt Dortmund et udbud på EU-plan vedrørende en offentlig kontrakt om digitalisering af dokumenter og konvertering af data for Stadtplanungs- und Bauordnungsamt der Stadt Dortmund (Stadt Dortmunds planlægnings- og bygningstjeneste). Kontraktbeløbet udgjorde ca. 300000 EUR.

9

Punkt 2 i de særlige betingelser i udbudsmaterialet, der vedrørte overholdelsen af bestemmelserne i TVgG – NRW, indeholdt en model til retsakt, som skulle underskrives af tilbudsgiveren, og hvorved denne erklærede at forpligte sig til at betale sine ansatte en mindstetimeløn på 8,62 EUR og til at kræve af sine underleverandører, at disse forpligtede sig til at overholde denne mindsteløn.

10

Ved skrivelse af 24. juni 2013 meddelte Bundesdruckerei Stadt Dortmund, at såfremt kontrakten blev tildelt selskabet, ville kontraktydelserne udelukkende blive udført i en anden medlemsstat, i det foreliggende tilfælde Polen, af en underleverandør, som var hjemmehørende i denne stat. Bundesdruckerei anførte i sin skrivelse, at denne underleverandør ikke ville være i stand til at forpligte sig til at overholde den ved bestemmelserne i TVgG – NRW fastsatte mindsteløn, for så vidt som en sådan mindsteløn ikke var fastsat i de kollektive overenskomster eller loven i denne medlemsstat, og for så vidt som betalingen af en sådan mindsteløn heller ikke var sædvanlig dér, henset til levevilkårene i nævnte stat.

11

På denne baggrund anmodede Bundesdruckerei Stadt Dortmund om over for virksomheden at bekræfte, at forpligtelserne i punkt 2 i de særlige betingelser i udbudsmaterialet vedrørende overholdelsen af bestemmelserne i TVgG – NRW ikke fandt anvendelse på den underleverandør, som virksomheden havde påtænkt at gøre brug af. Bundesdruckerei tilføjede, at den var af den opfattelse, at disse forpligtelser var i strid med reglerne om offentlige kontrakter.

12

Ved skrivelse af 5. august 2013 svarede Stadt Dortmund, at den ikke kunne efterkomme Bundesdruckereis anmodning, for så vidt som den som ordregivende myndighed under Land Nordrhein-Westfalen var forpligtet til at anvende bestemmelserne i TVgG – NRW, og for så vidt som den var af den opfattelse, at bestemmelserne ikke kunne fortolkes i den af Bundesdruckerei foreslåede retning.

13

Bundesdruckerei indgav en klage til Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg (udbudsnævn for forvaltningen i Arnsberg-distriktet) med henblik på bl.a. at forpligte Stadt Dortmund til at ændre udbudsmaterialet således, at forpligtelserne i de særlige betingelsers punkt 2 ikke finder anvendelse på underleverandører, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, og hvis arbejdstagere ved udførelsen af den offentlige kontrakt alene opererer i denne stat. Til støtte for klagen gjorde Bundesdruckerei gældende, at disse forpligtelser udgør en ubegrundet restriktion for den i artikel 56 TEUF knæsatte frie udveksling af tjenesteydelser, for så vidt som restriktionen indebærer en yderligere økonomisk belastning, som kan forhindre den berørte virksomheds grænseoverskridende levering af tjenesteydelser eller gøre leveringen mindre tiltrækkende.

14

Stadt Dortmund har gjort gældende, at underleverandørernes forpligtelse til at betale den i § 4, stk. 3, i TVgG – NRW fastsatte mindsteløn er forenelig med EU-retten. I den foreliggende sag bliver de krav, der følger af dom Rüffert (C-346/06, EU:C:2008:189), nemlig opfyldt, idet forpligtelsen er baseret på et retligt grundlag, nemlig TVgG – NRW. Den nævnte forpligtelse kan således i overensstemmelse med artikel 26 i direktiv 2004/18 pålægges som særlig betingelse vedrørende kontraktens udførelse. Desuden er denne lovmæssige forpligtelse begrundet, idet den, som anført af den nationale lovgiver i bemærkningerne til TVgG ‐ NRW, sikrer, at der betales en passende løn til de ansatte, som benyttes til udførelsen af offentlige arbejder, hvilket også letter de sociale sikringsordninger.

15

Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg er indledningsvis af den opfattelse, at det skal anses for »en ret« som omhandlet i artikel 267 TEUF, således at nævnet har kompetence til at forelægge Domstolen en anmodning om præjudiciel afgørelse. Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg har i denne henseende henvist til dom Forposta (tidligere Praxis) og ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801).

16

Dernæst er Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg af den opfattelse, at det ikke fremgår af ordlyden af § 4, stk. 3, i TVgG – NRW, at den i bestemmelsen indeholdte forpligtelse skal finde anvendelse på de tilbudsgivere ved en offentlig kontrakt, som har påtænkt at udlicitere udførelsen af de ydelser, der er genstand for denne kontrakt, til operatører, som udelukkende er hjemmehørende i en anden EU-medlemsstat, for så vidt som bestemmelsen ikke indeholder angivelser om sit geografiske anvendelsesområde. Det kan højst udledes af formålet med TVgG – NRW – idet denne tilsigter at sikre betalingen af en passende løn til de arbejdstagere, der udfører en offentlig kontrakt udbudt i Land Nordrhein-Westfalen – at dennes § 4, stk. 3, finder anvendelse på hele det tyske område.

17

Endelig er Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg af den opfattelse, at en udvidelse af denne mindsteløn til de arbejdstagere, der udfører en offentlig kontrakt uden for det tyske område, ville udgøre en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser og en indirekte forskelsbehandling i forhold til tilbudsgivere, der leverer deres ydelser i andre medlemsstater med meget anderledes omkostningsstrukturer.

18

Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg finder, at denne restriktion ikke kan begrundes i det tvingende almene hensyn, som beskyttelsen af arbejdstagerne udgør. Henset til de store forskelle i leveomkostningerne i de forskellige EU-medlemsstater vil pålæggelsen af denne mindsteløn til arbejdstagerne nemlig ikke gøre det muligt at opfylde det legitime formål om at sikre en passende betaling i forbindelse med udførelsen af de ordregivende myndigheder i Land Nordrhein-Westfalens offentlige kontrakter, og den er heller ikke nødvendig med henblik herpå. Den timesats, der svarer til denne mindsteløn, vil for mange medlemsstater være klart højere end den, der kræves for at sikre en passende betaling i lyset af de eksisterende leveomkostninger i disse lande. Hvad desuden angår offentlige kontrakter, som helt udføres uden for det tyske område, kan det ikke udelukkes, at der gennem lovgivningen i den medlemsstat, i hvilken ydelsen leveres, allerede er blevet taget hensyn til den almene interesse, som er knyttet til beskyttelsen af arbejdstagerne.

19

På denne baggrund har Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er artikel 56 TEUF og artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71[…] til hinder for en national retlig bestemmelse og/eller en ordregivende myndigheds betingelse for tildeling, ifølge hvilken en tilbudsgiver, der ønsker at opnå en offentlig eller den offentlige kontrakt, som er udbudt, skal (1) forpligte sig til at betale det personale, der skal udføre opgaven, den lovbestemte overenskomstmæssige løn eller mindsteløn og (2) pålægge en faktisk eller påtænkt underleverandør den samme forpligtelse og forelægge den ordregivende myndighed en hertil svarende forpligtelseserklæring fra underleverandøren, når (a) lovbestemmelsen kun fastsætter en sådan forpligtelse for tildeling af offentlige kontrakter, men ikke for tildeling af private kontrakter, og (b) underleverandøren er hjemmehørende i en anden EU-medlemsstat, og underleverandørens arbejdstagere ved udførelsen af de i kontrakten omhandlede ydelser udelukkende skal arbejde i dennes hjemland?«

20

Indledningsvis skal det undersøges, om Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg udgør »en ret« som omhandlet i artikel 267 TEUF, og om anmodningen om præjudiciel afgørelse derfor kan antages til realitetsbehandling.

21

Det fremgår af Domstolens faste praksis, at Domstolen for at bedømme, om det organ, der forelægger en sag, er »en ret« i artikel 267 TEUF’s forstand – et spørgsmål, som alene skal afgøres på grundlag af EU-retten – tager en hel række forhold i betragtning, nemlig om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling og træffer afgørelse på grundlag af retsregler, og om det er uafhængigt (domme HI, C‑92/00, EU:C:2002:379, præmis 25, samt Forposta (tidligere Praxis) og ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, præmis 17).

22

I denne henseende fremgår det åbenlyst af GWB’s §§ 104 og 105, hvilke bestemmelser regulerer klager til Vergabekammern på området for fremgangsmåder ved indgåelse af offentlige kontrakter, at disse organer, der har enekompetence til som første instans at afgøre tvister mellem økonomiske operatører og ordregivende myndigheder, opfylder de i denne doms præmis 21 anførte kriterier, når de anmodes om at udøve nævnte kompetence (jf. analogt for så vidt angår organer til tilsyn med offentlige kontrakter, domme HI, EU:C:2002:379, præmis 26 og 27, samt Forposta (tidligere Praxis) og ABC Direct Contact, EU:C:2012:801, præmis 18).

23

Det følger af det ovenstående, at Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg skal anses for »en ret« som omhandlet i artikel 267 TEUF, således at dens anmodning om præjudiciel afgørelse kan antages til realitetsbehandling.

24

Hvad angår rækkevidden af det præjudicielle spørgsmål bemærkes, at direktiv 96/71 i modsætning til den i andre sager foreliggende situation, såsom den situation, der gav anledning til dom Rüffert (EU:C:2008:189), ikke finder anvendelse på hovedsagen.

25

Det er således ubestridt, at den tilbudsgiver, der har indgivet klagen i hovedsagen, ikke har påtænkt at udføre den offentlige kontrakt gennem udstationering på det tyske område af arbejdstagere hos sin underleverandør, som er et datterselskab, der 100% er hjemmehørende i Polen.

26

Tværtimod fremgår det af selve ordlyden af det præjudicielle spørgsmål, at spørgsmålet vedrører en situation, hvor »underleverandøren er hjemmehørende i en anden EU-medlemsstat [end Tyskland], og underleverandørens arbejdstagere ved udførelsen af de i kontrakten omhandlede ydelser udelukkende skal arbejde i dennes hjemland«.

27

En sådan situation er ikke omfattet af nogen af de tre grænseoverskridende foranstaltninger i artikel 1, stk. 3, i direktiv 96/71, hvorfor direktivet ikke finder anvendelse på tvisten i hovedsagen.

28

Selv om den i hovedsagen omhandlede offentlige kontrakt, således som Europa-Kommissionen har gjort gældende, henset til sin genstand og kontraktbeløbet i øvrigt synes at være omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/18, og selv om det antages, at de i § 4, stk. 3, i TVgG – NRW fastsatte krav om mindsteløn kan anses for »særlige betingelser vedrørende kontraktens udførelse«, og navnlig for »sociale hensyn«, der er »nævnt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne«, som omhandlet i sidstnævnte direktivs artikel 26, forholder det sig ikke desto mindre således, at der i henhold til sidstnævnte bestemmelse kun må fastsættes sådanne betingelser, hvis de er »forenelige med fællesskabsretten«.

29

Det følger heraf, at Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg med sit spørgsmål nærmere bestemt ønsker oplyst, om artikel 56 TEUF i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor en tilbudsgiver påtænker at udføre en offentlig kontrakt ved alene at gøre brug af arbejdstagere, der er ansat af en underleverandør med hjemsted i en anden medlemsstat end den, hvori den ordregivende myndighed er hjemmehørende, er til hinder for anvendelsen af en lovgivning i den medlemsstat, hvori den ordregivende myndighed er hjemmehørende, der forpligter underleverandøren til at betale de nævnte arbejdstagere en ved denne lovgivning fastsat mindsteløn.

30

I denne henseende fremgår det af Domstolens praksis, at den omstændighed, at en tilbudsgivers underleverandører med hjemsted i en anden medlemsstat end den, hvori den ordregivende myndighed er hjemmehørende, og hvori mindstelønnen er lavere, pålægges en mindsteløn i medfør af en national lovgivning, udgør en yderligere økonomisk omkostning, som kan være til hinder eller indebære ulemper for præstationen af vedkommendes tjenesteydelser i værtsmedlemsstaten eller gøre denne præstation mindre tiltrækkende. En foranstaltning som den i hovedsagen omhandlede kan derfor udgøre en restriktion i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i artikel 56 TEUF (jf. i denne retning dom Rüffert, EU:C:2008:189, præmis 37).

31

En sådan national foranstaltning kan i princippet begrundes i det formål om arbejdstagernes beskyttelse, hvortil lovgiveren i Land Nordrhein-Westfalen udtrykkeligt har henvist i det lovforslag, der førte til vedtagelsen af TVgG – NRW, nemlig at sikre, at der betales en passende løn til arbejdstagerne med henblik på at undgå både »social dumping«, og at de konkurrerende virksomheder, som betaler en passende løn til deres ansatte, straffes.

32

Domstolen har imidlertid allerede fastslået, at en sådan national foranstaltning, såfremt den alene finder anvendelse på offentlige kontrakter, ikke er egnet til at opfylde det nævnte formål, hvis der ikke er indikationer om, at arbejdstagere, som er beskæftiget på det private marked, ikke har brug for samme lønmæssige beskyttelse som de arbejdstagere, der beskæftiges i forbindelse med offentlige kontrakter (jf. i denne retning dom Rüffert, EU:C:2008:189, præmis 38-40).

33

Under alle omstændigheder synes den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning ikke at være forholdsmæssig, for så vidt som dens anvendelsesområde udvides til en situation som den i tvisten i hovedsagen omhandlede, hvor arbejdstagere udfører en offentlig kontrakt i en anden medlemsstat end den, hvori den ordregivende myndighed er hjemmehørende, og hvori mindstelønnen er lavere.

34

Ved i en sådan situation at pålægge en fast mindsteløn, der svarer til den, der i lyset af leveomkostningerne i medlemsstaten for den ordregivende myndighed kræves for at sikre en passende betaling til arbejdstagerne i denne medlemsstat, men som er uden sammenhæng med leveomkostningerne i den medlemsstat, hvori ydelserne vedrørende den pågældende offentlige kontrakt skal udføres, og som derfor forhindrer de i sidstnævnte medlemsstat hjemmehørende underleverandører i at drage en konkurrencemæssig fordel af de forskelle, der eksisterer mellem de respektive lønsatser, går denne lovgivning nemlig videre end nødvendigt for at sikre opfyldelsen af målet om beskyttelse af arbejdstagerne.

35

Den i hovedsagen omhandlede lønbeskyttelsesforanstaltning kan heller ikke begrundes i formålet om de sociale sikringsordningers stabilitet. Det er således ikke blevet gjort gældende, og det synes heller ikke at kunne gøres gældende, at anvendelsen af denne foranstaltning på polske arbejdstagere er nødvendig med henblik på at undgå et alvorligt indgreb i den tyske sociale sikringsordnings økonomiske ligevægt (jf. analogt dom Rüffert, EU:C:2008:189, præmis 42). Såfremt disse arbejdstagere ikke oppebærer en passende løn og følgelig tvinges til at ty til socialsikringen for at sikre et minimum af købekraft, er det polsk socialhjælp, de vil have ret til. En sådan følge vil åbenlyst ikke have nogen indvirkning på den tyske sociale sikringsordning.

36

Henset til samtlige ovenstående betragtninger skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 56 TEUF i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor en tilbudsgiver påtænker at udføre en offentlig kontrakt ved alene at gøre brug af arbejdstagere, der er ansat af en underleverandør med hjemsted i en anden medlemsstat end den, hvori den ordregivende myndighed er hjemmehørende, er til hinder for anvendelsen af en lovgivning i den medlemsstat, hvori den ordregivende myndighed er hjemmehørende, der forpligter underleverandøren til at betale de nævnte arbejdstagere en ved denne lovgivning fastsat mindsteløn.

37

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Niende Afdeling) for ret:

Artikel 56 TEUF er i en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor en tilbudsgiver påtænker at udføre en offentlig kontrakt ved alene at gøre brug af arbejdstagere, der er ansat af en underleverandør med hjemsted i en anden medlemsstat end den, hvori den ordregivende myndighed er hjemmehørende, til hinder for anvendelsen af en lovgivning i den medlemsstat, hvori den ordregivende myndighed er hjemmehørende, der forpligter underleverandøren til at betale de nævnte arbejdstagere en ved denne lovgivning fastsat mindsteløn.