1.

Domstolen skal endnu en gang tage stilling til spørgsmålet om medlemsstaternes beskatning af koncerner og foreneligheden heraf med etableringsfriheden. Selv om koncerner består af juridisk selvstændige selskaber, har medlemsstaterne på forskellige vis en tendens til at behandle dem mere eller mindre som et enkelt selskab på skatteområdet. Hvis en koncern imidlertid består af selskaber fra forskellige medlemsstater og dermed er underlagt flere beskatningsbeføjelser, er behandlingen som et enkelt selskab et problem.

2.

De foreliggende nederlandske præjudicielle forelæggelser bevæger sig i spændingsfeltet mellem to afgørelser, Papillon-dommen ( 2 ) og X Holding-dommen ( 3 ). I X Holding-dommen accepterede Domstolen de nederlandske bestemmelser vedrørende en koncerns »skattemæssige enhed«, som udelukker selskaber med hjemsted i andre medlemsstater. I Papillon-dommen anfægtede Domstolen derimod et indenlandsk datterdatterselskabs udelukkelse fra den franske ordning med »skattemæssig integration«, såfremt det mellemliggende datterselskab er hjemmehørende i en anden medlemsstat.

3.

Den forelæggende ret har nu forelagt spørgsmål vedrørende den nederlandske ordning om skattemæssige enheder. Der er i den forbindelse i de tre forenede sager tale om forskellige koncernstrukturer, som dog har det til fælles, at nogle af selskaberne i koncernen er hjemmehørende i en anden medlemsstat. Den forelæggende ret har ganske vist ikke rejst tvivl om lovligheden af at udelukke disse selskaber fra den skattemæssige enhed. Dog afskærer de nederlandske skattemyndigheder derudover også koncernens selskaber, der er hjemmehørende i Nederlandene, fra at indgå en sådan sammenslutning med den begrundelse, at der uden selskaberne med hjemsted i udlandet jo i disse tilfælde slet ikke er tale om en koncern.

4.

Den forelæggende ret forventer derfor en besvarelse fra Domstolen i to henseender. For det første ønsker den nærmere bestemt oplyst, hvilke indenlandske situationer sådanne ufuldstændige koncerner i det hele taget kan sammenlignes med på grundlag af opbygningen af den nederlandske ordning. For det andet skal det afklares, om de mange forskellige skattemæssige problemer, der ville opstå ved en anerkendelse af en grænseoverskridende, ufuldstændig skattemæssig enhed, kunne begrunde en eventuel restriktion for etableringsfriheden.

5.

Den nederlandske selskabsskattelovgivning giver på visse betingelser koncerner mulighed for at etablere en skattemæssig enhed. I den henseende bestemmes det i artikel 15, stk. 1, i Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (lov om selskabsskat, herefter »selskabsskatteloven«) i den affattelse, der finder anvendelse i hovedsagen:

»Når en skattepligtig person (moderselskabet) retligt og økonomisk ejer mindst 95% af den indbetalte nominelle kapital i en anden skattepligtig person (datterselskabet), kan disse to skattepligtige personer anmode om at blive beskattet som én enhed, hvilket vil sige, at datterselskabets aktiviteter og aktiver udgør en integreret del af moderselskabets aktiviteter og aktiver. Skatten opkræves hos moderselskabet. De skattepligtige personer anses herefter for at udgøre én skattemæssig enhed. Der kan indgå flere datterselskaber i en skattemæssig enhed.«

6.

Det er imidlertid en betingelse, at »begge skattepligtige personer er hjemmehørende i Nederlandene« [selskabsskattelovens artikel 15, stk. 3, litra c)]. Følgende undtagelse herfra findes i selskabsskattelovens artikel 15, stk. 4:

»[…] Endvidere kan en skattepligtig person, som […] ikke er etableret i Nederlandene, men driver aktiviteter dér ved hjælp af et fast driftssted i Nederlandene, på betingelser, der fastsættes ved bekendtgørelse, indgå i en skattemæssig enhed […]«

7.

Vedrørende denne undtagelse indeholder artikel 32-35 i Besluit fiscale eenheid 2003 (herefter »bekendtgørelse om skattemæssige enheder«) bestemmelser, som i sidste instans gør det muligt at lade et i udlandet etableret selskabs indenlandske faste driftssted blive en del af en skattemæssig enhed. Derudover indeholder de detaljerede bestemmelser vedrørende forholdet mellem den skattemæssige enhed og de nederlandske regler om deltagelsesfritagelse og vedrørende forhindring af dobbelt medregning af tab.

8.

Til grund for sagerne ligger tre hovedsager, hvis faktiske omstændigheder kan sammenfattes i to grupper.

9.

I hovedsagerne i sag C-39/13 og C-41/13 har de i Nederlandene hjemmehørende selskaber SCA Group Holding BV og MSA International Holdings BV ansøgt om etablering af en skattemæssig enhed sammen med visse af deres datterdatterselskaber, der ligeledes er hjemmehørende i Nederlandene. Deres datterselskaber, som formidler kapitalbesiddelsen i disse datterdatterselskaber og ikke skal indgå i den skattemæssige enhed, er derimod hjemmehørende i Tyskland og har heller ikke noget fast driftssted i Nederlandene. Med hensyn til SCA Group Holding BV er der til dels også tale om datterdatterdatterselskaber, selskabet kontrollerer således sin kapitalbesiddelse deri ikke kun via et, men derimod to niveauer tyske mellemliggende selskaber.

10.

De nederlandske skattemyndigheder afslog ansøgningerne med den begrundelse, at de mellemliggende datterselskaber ikke er hjemmehørende i Nederlandene. Rechtbank Haarlem, som selskaberne anlagde sag ved, anså afslaget for at udgøre en tilsidesættelse af etableringsfriheden. Denne afgørelse har de nederlandske skattemyndigheder nu anfægtet ved Gerechtshof te Amsterdam.

11.

I hovedsagen i sag C-40/13 har tre søsterselskaber, der er hjemmehørende i Nederlandene, og som direkte eller indirekte ejes af et i Tyskland hjemmehørende moderselskab, der ikke har et fast driftssted i Nederlandene, ansøgt om etablering af en skattemæssig enhed. Ifølge den ansøgning, der er relevant i sagen ved Domstolen, skal der kun etableres en skattemæssig enhed med disse søsterselskaber.

12.

Også i denne forbindelse afslog de nederlandske skattemyndigheder ansøgningen. De begrundede dette med, at ansøgernes moderselskab ikke er hjemmehørende i Nederlandene. Rechtbank Haarlem afslog i denne sag selskabernes klage som ubegrundet. Selskaberne appellerede denne afgørelse til Gerechtshof te Amsterdam.

13.

Gerechtshof te Amsterdam, der behandler hovedsagerne, har i henhold til artikel 267 TEUF forelagt Domstolen tre anmodninger om præjudiciel afgørelse. De præjudicielle spørgsmål svarer i vidt omfang til hinanden og kan sammenfattes på følgende måde:

14.

Under sagen for Domstolen har sagsøgerne i hovedsagen, Forbundsrepublikken Tyskland, Kongeriget Nederlandene samt Kommissionen indgivet skriftlige indlæg. Derudover har Den Franske Republik deltaget i retsmødet.

15.

De komplekse præjudicielle spørgsmål vedrører to ret overskuelige situationer. I sagerne C-39/13 og C-41/13 er det tale om en koncernstruktur, hvor de mellemliggende datterselskaber ikke er hjemmehørende i indlandet, men i en anden medlemsstat. I sag C-40/13 har koncernens moderselskab derimod hjemsted i en anden medlemsstat.

16.

Med sine spørgsmål ønsker den forelæggende ret nu nærmere bestemt oplyst, om nederlandsk ret, som i begge disse tilfælde er til hinder for, at der etableres en skattemæssig enhed mellem det nederlandske moderselskab og dets nederlandske datterdatterselskaber eller mellem de nederlandske søsterselskaber, er i strid med etableringsfriheden. Hvorvidt det i hovedsagerne i denne henseende kun er den af den forelæggende ret nævnte artikel 43 EF, sammenholdt med artikel 48 EF, der finder anvendelse ratione temporis, eller endvidere artikel 49 TEUF, sammenholdt med artikel 54 TEUF, er uden betydning i betragtning af bestemmelsernes identiske indhold.

17.

Inden de to former for koncernstrukturer undersøges særskilt, kan det indledningsvis fastslås, at etableringsfriheden i den foreliggende sag er den grundlæggende frihed, der skal finde anvendelse, da den nederlandske ordning på grund af kravet om en kapitalbesiddelse på 95% kun finder anvendelse på kapitalinteresser, der giver mulighed for at udøve en klar indflydelse på beslutningerne i et selskab og træffe afgørelse om dets drift ( 4 ).

18.

I sagerne C-39/13 og C-41/13 skal det undersøges, om etableringsfriheden skal fortolkes således, at den er til hinder for den nederlandske ordning, hvorefter i Nederlandene hjemmehørende moder- og datterdatterselskaber kun kan sammenføjes i en skattemæssig enhed, hvis det mellemliggende datterselskab ligeledes er hjemmehørende eller i det mindste har et fast driftssted i Nederlandene. Dette ville være tilfældet, hvis ordningen udgjorde en restriktion for etableringsfriheden, der ikke kan begrundes.

19.

I den forbindelse skal to forskellige mulige restriktioner for etableringsfriheden undersøges. I den foreliggende sag kan etableringsfriheden nemlig være påvirket med hensyn til både moderselskabet (jf. nedenfor under punkt 1) og det mellemliggende udenlandske datterselskab (jf. nedenfor under punkt 2).

20.

I henhold til artikel 43 EF, sammenholdt med artikel 48 EF, og artikel 49 TEUF, sammenholdt med artikel 54 TEUF, omfatter etableringsfriheden for selskaber, som er oprettet i overensstemmelse med en medlemsstats lovgivning, og hvis vedtægtsmæssige hjemsted, hovedkontor eller hovedvirksomhed er beliggende inden for Unionen, bl.a. retten til at udøve deres virksomhed i andre medlemsstater via et datterselskab ( 5 ).

21.

Det følger af fast retspraksis, at alle foranstaltninger, som forbyder, medfører ulemper for eller gør udøvelsen af etableringsfriheden mindre attraktiv, skal betragtes som restriktioner for denne frihed ( 6 ). Det følger ligeledes af fast retspraksis, at etableringsfriheden derved ikke kun skal sikre national behandling i værtsmedlemsstaten, men indebærer samtidig et forbud mod, at oprindelsesmedlemsstaten lægger hindringer i vejen for, at et selskab, som er stiftet i overensstemmelse med dens lovgivning, etablerer sig i en anden medlemsstat ( 7 ). På skatteretsområdet antager Domstolen i sådanne tilfælde, at der foreligger en hindring, når der er tale om en negativ forskellig behandling af en etablering i en anden medlemsstat i forhold til en rent indenlandsk etablering ( 8 ).

22.

Det skal derfor først undersøges, om den nederlandske oprindelsesmedlemsstat som følge af ordningen om skattemæssige enheder behandler et nederlandsk moderselskab, der har etableret et datterselskab i en anden medlemsstat, dårligere end et moderselskab med et indenlandsk datterselskab.

23.

Den forelæggende ret har i denne forbindelse endvidere rejst det spørgsmål, hvilke situationer der skal sammenlignes i den foreliggende sag. I den grænseoverskridende situation er der tale om etablering af en skattemæssig enhed med datterdatterselskaberne, uden at det udenlandske datterselskab omfattes. Sammenligner man dette med en ren indenlandsk situation, hvor datterselskabet ikke er en del af en skattemæssig enhed, foreligger der ikke forskelsbehandling, da et nederlandsk moderselskab ikke isoleret kan udgøre en skattemæssig enhed med sine datterdatterselskaber. Dette forholder sig derimod anderledes, hvis man sammenligner den grænseoverskridende situation med en ren indenlandsk situation, hvor datterselskabet er en del af en skattemæssig enhed.

24.

På denne baggrund har både Forbundsrepublikken Tyskland og Kongeriget Nederlandene afvist, at der foreligger forskelsbehandling af indenlandske og udenlandske etableringer, da ingen i henhold til den nederlandske ordning kan etablere en skattemæssig enhed med datterdatterselskaber, uden at det mellemliggende datterselskab indgår.

25.

Det er imidlertid afgørende, at et moderselskab med et udenlandsk mellemliggende datterselskab i henhold til den nederlandske ordning slet ikke har mulighed for at etablere en skattemæssig enhed med sine indenlandske datterdatterselskaber, da det udenlandske datterselskab ikke kan udgøre en del af den skattemæssige enhed. Et moderselskab med et indenlandsk datterselskab har derimod denne mulighed. Disse forskellige muligheder anså Domstolen allerede i Papillon-dommen for at være afgørende ( 9 ). De udgør negativ forskelsbehandling af et moderselskab, der gør brug af sin etableringsfrihed ved at oprette et datterselskab i en anden medlemsstat.

26.

Over for denne betragtning har Kongeriget Nederlandene imidlertid gjort gældende, at ulempen i form af den manglende mulighed for at etablere en skattemæssig enhed med de nederlandske datterdatterselskaber efter opbygningen af den nederlandske ordning alene er en konsekvens af, at det ikke er tilladt at lade et udenlandsk mellemliggende datterselskab indgå. Denne udelukkelse af udenlandske datterselskaber fra den skattemæssige enhed er imidlertid, som Domstolen allerede har fastslået i X Holding-dommen ( 10 ), forenelig med etableringsfriheden.

27.

Jeg kan tilslutte mig denne opfattelse, for så vidt som den nederlandske ordning åbenbart ikke indeholder nogen bestemmelse, der udtrykkeligt foreskriver, at indenlandske moderselskaber ikke må etablere en skattemæssig enhed med sine indenlandske datterdatterselskaber, hvis det mellemliggende datterselskab er hjemmehørende i udlandet. Forskelsbehandlingen følger derimod blot af, at den nederlandske ordning generelt ikke tillader etablering af en skattemæssig enhed kun mellem moder- og datterdatterselskaber og samtidig afskærer et indenlandsk moderselskab fra at etablere en skattemæssig enhed med et udenlandsk datterselskab.

28.

Med hensyn til X Holding-dommen skal der imidlertid sondres mellem forskellige ulemper, der følger af udelukkelsen af udenlandske selskaber ( 11 ). Denne udelukkelse medfører nemlig ikke kun, at et udenlandsk datterselskab ikke kan deltage i en skattemæssig enhed. Det er endvidere en konsekvens af denne udelukkelse, at de indenlandske datterdatterselskaber også er afskåret fra at deltage i den skattemæssige enhed. I X Holding-dommen var det afgørende imidlertid alene undersøgelsen af, om ulempen i form af, at de i udlandet hjemmehørende datterselskaber ikke må deltage i den skattemæssige enhed, som sådan kan anfægtes. I den forbindelse undersøgtes derimod ikke det spørgsmål, om de yderligere følger af udelukkelsen, navnlig den her foreliggende ulempe i form af, at det er umuligt at optage de indenlandske datterdatterselskaber i en skattemæssig enhed, ligeledes er forenelig med etableringsfriheden.

29.

Det kan derfor konstateres, at der foreligger negativ forskelsbehandling af et indenlandsk moderselskab med et i en anden medlemsstat hjemmehørende datterselskab i forhold til et indenlandsk moderselskab med et indenlandsk datterselskab, for så vidt som selskabet som følge af, at det ikke er muligt at lade det udenlandske datterselskab blive en del af en skattemæssig enhed, også er afskåret fra at lade sine indenlandske datterdatterselskaber indgå heri.

30.

Denne ulempe opstår i øvrigt på samme måde for det indenlandske moderselskab, når der – som nævnt af den forelæggende ret i dens andet præjudicielle spørgsmål i sag C-39/13 – er tale om indenlandske datterdatterdatterselskaber, som ikke har mulighed for at blive en del af et indenlandsk moderselskabs skattemæssige enhed, da både det mellemliggende datterselskab og det mellemliggende datterdatterselskab er hjemmehørende i en anden medlemsstat.

31.

Der foreligger imidlertid kun en restriktion for etableringsfriheden som følge af denne negative forskelsbehandling, hvis de forskelligt behandlede situationer også er objektivt sammenlignelige ( 12 ).

32.

Det er imidlertid fortsat uklart, hvad Domstolen egentlig undersøger i denne forbindelse ( 13 ). På grundlag af X Holding-dommen og Papillon-dommen kan det imidlertid under alle omstændigheder besvares bekræftende, at de foreliggende situationer er objektivt sammenlignelige.

33.

I X Holding-dommen, som ligeledes vedrørte den nederlandske ordning om skattemæssige enheder, var det nemlig efter Domstolens opfattelse tilstrækkeligt, at moderselskaberne i begge situationer ønskede at opnå fordelene ved ordningen ( 14 ), hvilket svarer til den foreliggende sag.

34.

I Papillon-dommen tog Domstolen derimod udgangspunkt i opnåelsen af det formål, som forfølges med den franske koncernbeskatning, nemlig i vidt omfang at sidestille koncernen med en enkelt virksomhed i skattemæssig henseende. Dette formål, som også forfølges med den foreliggende nederlandske ordning ( 15 ), kan ifølge Domstolen også opnås, hvis kun moder- og datterdatterselskaberne er hjemmehørende i indlandet ( 16 ).

35.

Situationen for et indenlandsk moderselskab med indenlandske datterdatterselskaber og et i udlandet hjemmehørende mellemliggende datterselskab er derfor objektivt sammenlignelig med situationen for et sådant indenlandsk moderselskab, hvis datterselskab er hjemmehørende i indlandet.

36.

Etableringsfriheden for et nederlandsk moderselskab, hvis datterselskab er hjemmehørende i en anden medlemsstat, er derfor begrænset ved, at den nederlandske ordning er til hinder for, at det etablerer en skattemæssig enhed med sine nederlandske datterdatterselskaber.

37.

Derudover har SCA Group Holding BV med rette henvist til, at etableringsfriheden for dets tyske mellemliggende datterselskab også kan være begrænset som følge af den nederlandske ordning.

38.

I henhold til artikel 43, stk. 1, andet punktum, EF, henholdsvis artikel 49, stk. 1, andet punktum, TEUF, giver etableringsfriheden også ret til frit at vælge, under hvilken juridisk form selskaber vil udøve virksomhed i en anden medlemsstat ( 17 ). Det skal navnlig være muligt for dem at udøve deres virksomhed i værtsmedlemsstaten på samme betingelser enten via en filial eller et datterselskab ( 18 ).

39.

Denne ret drages imidlertid i tvivl af den nederlandske ordning om skattemæssige enheder. Hvis de udenlandske datterselskaber i den foreliggende sag nemlig havde udøvet deres etableringsfrihed i Nederlandene via filialer i stedet for egne datterselskaber, havde disse filialer i henhold til selskabsskattelovens artikel 15, stk. 4, principielt kunnet indgå i en skattemæssig enhed med det nederlandske moderselskab som et udenlandsk datterselskabs faste driftssteder. Dette har den forelæggende ret også udtrykkeligt henvist til med sit andet spørgsmål i sag C-41/13.

40.

Hvis det udenlandske datterselskab udøver sin etableringsfrihed i Nederlandene ved at etablere et eget datterselskab, stilles det derfor dårligere end ved etablering af en filial, da det udenlandske datterselskab i førstnævnte tilfælde ikke kan få gavn af de fordele, der opstår ved, at dets datterselskaber som datterdatterselskaber kan etablere en skattemæssig enhed med dets moderselskab. Derved begrænses friheden til at vælge retsform i forbindelse med det udenlandske datterselskabs etablering i Nederlandene.

41.

Desuden har Domstolen i Philips Electronics-dommen allerede fastslået, at den situation, som et fast driftssted, der er etableret i værtsmedlemsstaten, befinder sig i, og den, som et datterselskab, der er etableret dér, befinder sig i, er objektivt sammenlignelige med hensyn til udnyttelsen af fordelene i form af lempelse for tab inden for koncernen ( 19 ). Der synes ikke at foreligge forhold, der taler for, at dette skulle betragtes anderledes i forbindelse med den nederlandske ordning om skattemæssige enheder, som bl.a. også giver mulighed for overførsel af tab inden for koncernen.

42.

Den nederlandske ordning begrænser derfor som følge af afslaget på at etablere en skattemæssig enhed mellem et nederlandsk moderselskab og dets nederlandske datterdatterselskaber også etableringsfriheden for det mellemliggende datterselskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat.

43.

Disse restriktioner for etableringsfriheden for både de indenlandske moderselskaber og de mellemliggende udenlandske datterselskaber kunne imidlertid være begrundet i tvingende almene hensyn.

44.

I X Holding-dommen blev det fastslået, at udelukkelsen af ikke-hjemmehørende datterselskaber fra den nederlandske skattemæssige enhed er begrundet i hensynet til at opretholde fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne ( 20 ).

45.

I den foreliggende sag er denne begrundelse imidlertid ikke relevant. Den skattemæssige enhed skal nemlig i denne forbindelse alene etableres mellem skattepligtige personer, som er underlagt nederlandsk beskatning. Kongeriget Nederlandenes beskatningsbeføjelser kan således ikke påvirkes af, at der tages hensyn til udenlandske situationer, som ikke er omfattet af dets beskatningsbeføjelser.

46.

Med sit i hvert tilfælde tredje præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret imidlertid nærmere bestemt oplyst, om de nu konstaterede restriktioner for etableringsfriheden kunne være begrundet med nødvendigheden af at bevare sammenhængen i beskatningsordningen, herunder forhindring af ensidet og tosidet dobbelt medregning af tab. De nederlandske skattemyndigheder havde nemlig i hovedsagen anført, at hvis en skattemæssig enhed blev tilladt kun mellem det indenlandske moderselskab og de indenlandske datterdatterselskaber i en koncern, ville det skabe risiko for en dobbelt medregning af tab både i indlandet og i to forskellige medlemsstater.

47.

Indledningsvis bemærkes med hensyn til forsøget på at begrunde restriktionen med henvisning til målet om at forhindre en dobbelt medregning af tab, at en sådan begrundelse ikke findes i selvstændig form, hvilket jeg allerede har forklaret andetsteds ( 21 ). En påberåbelse kun af dette mål kan derfor ikke begrunde en restriktion for en grundlæggende frihed.

48.

Dette gælder uanset spørgsmålet, om der er tale om forhindring af ensidet eller tosidet medregning af tab.

49.

Med hensyn til en ensidet medregning af tab ønsker medlemsstaten at udelukke en dobbelt medregning af tab inden for rammerne af sit eget skattesystem. I denne forbindelse er det imidlertid op til medlemsstaten selv at forhindre noget sådant ved at udforme sit skattesystem uden begrænsninger, idet den i givet fald vedtager særlige bestemmelser med henblik på at forhindre en dobbelt medregning af tab.

50.

Med hensyn til en tosidet medregning af tab ønsker medlemsstaten derimod at forhindre, at et tab både inden for rammerne af dens eget skattesystem og på grundlag af skattereglerne i en anden medlemsstat ligeledes tages i betragtning i dette andet skattesystem. Med hensyn til den blotte påberåbelse af målet om at forhindre en dobbelt medregning af tab i to forskellige medlemsstater har Domstolen imidlertid allerede i Philips Electronics-dommen fastslået, at dette ikke kan anvendes som selvstændig begrundelse ( 22 ). Der er i øvrigt tale om to sider af samme sag, når oprindelsesmedlemsstaten på den ene side ikke er forpligtet til, hvilket er ubestridt, at fastsætte sine skatteregler i forhold til en anden medlemsstats skatteregler med henblik på i alle situationer at undgå en forskellig behandling af grænseoverskridende etableringer ( 23 ), og den på den anden side heller ikke kan anvende en anden medlemsstats skatteregler som begrundelse for sin egen forskelsbehandling.

51.

Selv om målet om at forhindre en dobbelt medregning af tab som sådant dermed ikke på forhånd kan begrunde en begrænsende national skatteregel, vil jeg alligevel nedenfor også tage stilling til indholdet af de konkrete muligheder for en dobbelt medregning af tab i den foreliggende sag, da parterne i sagen har behandlet dette indgående.

52.

Kongeriget Nederlandene har indledningsvis anført, at risikoen for en tosidet dobbelt medregning af tab opstår ved, at i en situation, hvor et nederlandsk datterdatterselskab har tab, kan dette tab medregnes både i forbindelse med det nederlandske moderselskab inden for rammerne af en skattemæssig enhed og i forbindelse med det udenlandske mellemliggende datterselskab på grundlag af visse nedskrivninger som følge af tabet med hensyn til kapitalandelen i datterdatterselskabet eller en fordring mod dette. Inden for rammerne af en skattemæssig enhed, som omfatter datterselskabet, er der derimod ikke nogen grund til at frygte dette, da ingen transaktioner skal tages i betragtning mellem selskaberne.

53.

Det er måske i første omgang ikke nødvendigt at tage stilling til, om der i den forbindelse overhovedet er tale om samme tab. Domstolen synes i denne forbindelse med hensyn til nedskrivninger af værdien af en kapitalandel at have været af begge opfattelser i forskellige domme ( 24 ).

54.

En eventuel mulighed for dobbelt medregning af tab kan imidlertid under ingen omstændigheder begrunde den foreliggende begrænsning alene af den grund, at et nederlandsk moderselskabs forbud mod at etablere en skattemæssig enhed med sine nederlandske datterdatterselskaber slet ikke kan forhindre dette. MSA International Holdings BV har nemlig med rette anført, at forbuddet mod en skattemæssig enhed ikke forhindrer, at datterdatterselskabets tab i Nederlandene – f.eks. via fremførsel af underskud i forbindelse med dette selskab – fortsat kan udnyttes, mens nedskrivningerne af det udenlandske mellemliggende datterselskabs formue samtidig opretholdes.

55.

Derudover har de nederlandske skattemyndigheder gjort gældende i hovedsagen, at en dobbelt medregning af tab også kunne opstå ensidet inden for Nederlandene og derfor skal forhindres. Også i denne forbindelse kan et tab, der er opstået for et datterdatterselskab, via en dermed forbundet forringelse af det udenlandske datterselskabs økonomiske stilling hos det indenlandske moderselskab føre til nedskrivninger af fordringer mod det udenlandske datterselskab eller til et tab i forbindelse med dets konkurs. Dette er derimod udelukket, hvis datterselskabet er en del af den skattemæssige enhed.

56.

Afslaget på at etablere en skattemæssig enhed mellem indenlandske moder- og datterdatterselskaber er imidlertid heller ikke i denne forbindelse hverken egnet til eller nødvendigt for at nå målet om at forhindre dobbelt medregning af tab i Nederlandene. Et tab, der eventuelt kan betragtes som identisk, ville ganske vist også uden en skattemæssig enhed ikke blive medregnet dobbelt hos en enkelt skattepligtig person, men i så fald fordelt mellem moder- og datterdatterselskab. Desuden er det op til den nederlandske lovgivning at forhindre en sådan dobbelt medregning af tab i Nederlandene. Rechtbank Haarlem har således som underinstans i hovedsagen allerede henvist til, at bekendtgørelsen om skattemæssige enheder allerede indeholder sådanne bestemmelser om et udenlandsk mellemliggende datterselskab med indenlandsk fast driftssted.

57.

Det kan derfor konkluderes, at forhindring af tosidet eller ensidet dobbelt medregning af tab under ingen omstændigheder kan begrunde de foreliggende begrænsninger.

58.

Ifølge fast retspraksis kan en restriktion for de grundlæggende friheder imidlertid også være begrundet i hensynet til at bevare sammenhængen i en national beskatningsordning. I denne henseende skal der fastslås en direkte sammenhæng mellem en skattemæssig fordel og udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning ( 25 ). I en sådan situation kan den skattemæssige fordel nægtes indehaveren af den grundlæggende frihed, fordi den pågældende heller ikke er omfattet af den skatteopkrævning, der har direkte sammenhæng hermed. Den direkte karakter af denne sammenhæng skal vurderes under hensyn til det formål, der forfølges med beskatningsordningen ( 26 ).

59.

I den foreliggende sag rejser der sig derfor det spørgsmål, om afslaget på at etablere en skattemæssig enhed mellem det nederlandske moderselskab og dets nederlandske datterdatterselskaber er begrundet i den omstændighed, at moderselskabet undgår en skatteopkrævning, der har direkte sammenhæng hermed.

60.

Domstolen har ganske vist i Papillon-dommen med hensyn til den franske ordning med »skattemæssig integration« principielt anerkendt, at der foreligger en direkte sammenhæng mellem muligheden for overførsel af tab mellem de deltagende selskaber og den skattemæssige neutralisering af visse transaktioner mellem dem, hvorved et dobbelt hensyn til tab undgås ( 27 ). Derfor kan afslaget på en »skattemæssig integration« af indenlandske moder- og datterdatterselskaber i forbindelse med et udenlandsk mellemliggende datterselskab principielt begrundes i hensynet til at bevare sammenhængen i den nationale ordning.

61.

Noget tilsvarende kunne man nu også antage med hensyn til den nederlandske ordning om skattemæssige enheder, da behandlingen af de deltagende selskaber som et enkelt selskab både indebærer, at enkelte selskabers tab kan udnyttes i koncernen som helhed, og også medfører en fuldstændig skattemæssig neutralisering af transaktionerne mellem alle selskaber i den skattemæssige enhed. En sådan neutralisering ville imidlertid i forbindelse med en skattemæssig enhed mellem kun de indenlandske moder- og datterdatterselskaber ikke forekomme mellem indenlandsk moderselskab og udenlandsk datterselskab, således at moderselskabet for så vidt kan undgå ulemperne ved den skattemæssige enhed.

62.

Det er imidlertid tvivlsomt, om man i den foreliggende sag med hensyn til den skattemæssige neutralisering af transaktionerne mellem indenlandsk moder- og udenlandsk datterselskab hvad angår sammenhængen i beskatningsordningen overhovedet kan tale om en skattemæssig belastning, som sørger for udligning af den skattemæssige fordel ved udnyttelsen af tabet på koncernplan. Den fuldstændige skattemæssige neutralisering af disse transaktioner i den nederlandske ordning om skattemæssige enheder kan nemlig både være en belastning og en fordel, alt efter, om der i forholdet til datterselskabet uden denne neutralisering opstår et tab eller et overskud via transaktioner. Moderselskabet undgår derfor ikke nødvendigvis en skatteopkrævning, ved at det udenlandske mellemliggende datterselskab ikke indgår i den skattemæssige enhed.

63.

Med hensyn til restriktionen for et indenlandsk moderselskabs etableringsfrihed har Domstolen imidlertid under alle omstændigheder i Papillon-dommen fremhævet, at sammenhængen i beskatningsordningen ikke må kunne nås gennem foranstaltninger, som er mindre restriktive for etableringsfriheden ( 28 ). Som følge af den nederlandske ordning omfattes et udenlandsk selskab, der har et fast driftssted i indlandet, imidlertid også af fordelene ved den skattemæssige enhed. I denne forbindelse afhjælper den nederlandske ordning den manglende skattemæssige neutralisering mellem indenlandsk moder- og udenlandsk datterselskab på grundlag af bestemmelserne i bekendtgørelsen om skattemæssige enheder. Hvis den nederlandske beskatningsordning således også tillader en skattemæssig enhed, hvis den skattemæssige neutralisering mellem moder- og datterselskab ikke sker automatisk gennem dets sammenføjning i den skattemæssige enhed, men først gennem efterfølgende korrektioner, er dette en mindre indgribende foranstaltning til at bevare sammenhængen i beskatningsordningen. Som Rechtbank Haarlem som underinstans i hovedsagen allerede har konstateret, kunne datterdatterselskaberne behandles som det udenlandske mellemliggende datterselskabs faste driftssteder for at undgå en eventuel manglende sammenhæng i den nederlandske beskatningsordning.

64.

Forskelsbehandlingen af udenlandske selskabers indenlandske datterselskaber og deres indenlandske faste driftssteder, som begrænser etableringsfriheden for det udenlandske mellemliggende datterselskab, kan heller ikke begrundes i bevarelsen af sammenhængen i beskatningsordningen. Som svar på et spørgsmål herom under den mundtlige forhandling kunne Kongeriget Nederlandene heller ikke forklare, hvorfor de to etableringsformer skal behandles forskelligt i den nederlandske beskatningsordning med hensyn til etableringen af en skattemæssig enhed.

65.

Det er i øvrigt heller ikke overbevisende, når de medlemsstater, der har afgivet indlæg i sagen, over for en bedømmelse på grundlag af Papillon-dommen har indvendt, at der med hensyn til funktionsmåden skal sondres mellem den nederlandske skattemæssige enhed og den franske »skattemæssige integration«, der omhandledes i Papillon-dommen. Kongeriget Nederlandene anførte ganske vist med rette under retsmødet, at den væsentlige forskel er, at ethvert selskab i den franske ordning fastslår sit eget resultat, og at virkningerne af den »skattemæssige integration« i form af overførsler af tab og den skattemæssige neutralisering af enkelte transaktioner først slår igennem derefter, mens den nederlandske ordning medfører dette gennem behandlingen som en enkelt skattepligtig person. Det blev imidlertid ikke anført, og det fremgår heller ikke på anden vis, på hvilken måde denne forskel måtte føre til en anden bedømmelse af begrundelsen for en restriktion for etableringsfriheden.

66.

Hverken restriktionen for det indenlandske moderselskabs eller for det udenlandske mellemliggende datterselskabs etableringsfrihed kan derfor begrundes med bevarelsen af sammenhængen i beskatningsordningen.

67.

Det må derfor med hensyn til sag C-39/13 og C-41/13 konkluderes, at den nederlandske ordning, hvorefter i Nederlandene hjemmehørende moder- og datterdatterselskaber kun kan sammenføjes i en skattemæssig enhed, hvis det mellemliggende datterselskab ligeledes er hjemmehørende eller i det mindste har et fast driftssted i Nederlandene, er i strid med etableringsfriheden.

68.

I sag C-40/13 skal det nu undersøges, om etableringsfriheden også er til hinder for den nederlandske ordning, for så vidt som i Nederlandene hjemmehørende søsterselskaber i henhold hertil kun kan sammenføjes i en skattemæssig enhed, hvis moderselskabet ligeledes er hjemmehørende eller i det mindste har et fast driftssted i Nederlandene.

69.

Et moderselskab, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat, kunne få sin etableringsfrihed begrænset af denne nederlandske ordning om skattemæssige enheder.

70.

Etableringsfriheden forbyder i værtsmedlemsstaten forskellig skattemæssig behandling af ikke-hjemmehørende og hjemmehørende selskaber, såfremt disse selskaber befinder sig i en objektiv sammenlignelig situation i forhold til den pågældende nationale foranstaltning ( 29 ).

71.

Derfor skal der først fastslås en negativ forskelsbehandling af det udenlandske moderselskab i forhold til et indenlandsk moderselskab.

72.

Efter Forbundsrepublikken Tysklands og Kongeriget Nederlandenes opfattelse foreligger der ikke en sådan forskelsbehandling, da ingen i henhold til den nederlandske ordning kan etablere en skattemæssig enhed uden et moderselskab.

73.

Også i denne forbindelse kan det imidlertid atter konstateres ( 30 ), at den negative forskelsbehandling består i, at det udenlandske moderselskab i modsætning til et indenlandsk moderselskab ikke har mulighed for at etablere en skattemæssig enhed med sine datterselskaber. Dette skyldes den manglende mulighed i den nederlandske ordning for at sammenføje udenlandske selskaber i en skattemæssig enhed. Som følge af denne manglende mulighed for sammenføjning opstår der for det udenlandske moderselskab imidlertid også en ulempe, for så vidt som det ikke kan drage nytte af, at i det mindste dets nederlandske datterselskaber kan sammenføjes i en skattemæssig enhed. Der foreligger således en negativ forskelsbehandling af det udenlandske moderselskab.

74.

Derudover skal det indenlandske og det udenlandske moderselskab også befinde sig i en objektiv sammenlignelig situation med hensyn til ordningen om skattemæssige enheder.

75.

Igen med udgangspunkt i Domstolens analyse heraf i Papillon-dommen ( 31 ) kan det kun konstateres i denne forbindelse, at formålet med den nederlandske ordning om skattemæssige enheder, nemlig behandlingen af en koncern som en enkelt virksomhed, også delvist kan opnås i forbindelse med et udenlandsk moderselskab, ved at kun dets datterselskaber, der er hjemmehørende i Nederlandene, konsolideres.

76.

Navnlig Forbundsrepublikken Tyskland har imidlertid imod denne opfattelse anført, at en konsolidering på datterselskabsniveau slet ikke er mulig i henhold til den nederlandske ordning, da denne gennemføres hos moderselskabet. Den skattemæssige enhed er desuden baseret på den tanke, at moderselskabet kontrollerer sine datterselskaber. Der findes imidlertid netop ikke et sådant kontrolforhold mellem datterselskaber.

77.

Som det med rette er blevet påpeget af først og fremmest Kommissionen under den mundtlige forhandling, er spørgsmålet om, hos hvilket selskab i den skattemæssige enhed konsolideringen gennemføres, af rent teknisk art og uden betydning for opnåelsen af formålet med ordningen. Hvis virkningerne af en skattemæssig enhed mellem datterselskaberne principielt kan muliggøres, er det af sekundær betydning, hvem resultatet som skattepligtig person i sidste instans henføres til.

78.

Derudover tages der i Forbundsrepublikken Tysklands argumentation ikke hensyn til, at der er et kontrolforhold mellem et udenlandsk moderselskab og dets indenlandske datterselskaber. I den foreliggende sag skal med andre ord ikke vilkårlige indenlandske selskaber sammenføjes i en skattemæssig enhed. Tværtimod drejer det sig netop om konsolideringen af datterselskaber, som kontrolleres af et fælles moderselskab. Den eneste forskel i de situationer, der skal sammenlignes i den foreliggende situation, er, at dette moderselskab er hjemmehørende i en anden medlemsstat og derfor ikke kan indgå i den skattemæssige enhed.

79.

Antagelsen af en restriktion for etableringsfriheden på baggrund af afslaget på at etablere en skattemæssig enhed af søsterselskaber er heller ikke udelukket som følge af, at – som den forelæggende ret tilføjer med sit andet præjudicielle spørgsmål – det fælles moderselskab for de søsterselskaber, der skal konsolideres, først findes på et højere niveau i koncernstrukturen, såfremt de mellemliggende selskaber på grund af deres hjemsted i en anden medlemsstat ikke selv kan være en del af den skattemæssige enhed.

80.

Det må derfor fastslås, at den nederlandske ordning, hvorefter i Nederlandene hjemmehørende søsterselskaber kun kan sammenføjes i en skattemæssig enhed, hvis moderselskabet ligeledes er hjemmehørende eller i det mindste har et fast driftssted i Nederlandene, udgør en restriktion for det udenlandske moderselskabs etableringsfrihed.

81.

En begrundelse for denne restriktion ses ikke at foreligge. I det væsentlige er i denne henseende alle synspunkter allerede blevet undersøgt i forbindelse med sagerne C-39/13 og C-41/13 ( 32 ).

82.

Heller ikke i forbindelse med etablering af en skattemæssig enhed mellem et udenlandsk moderselskabs indenlandske datterselskaber påvirkes opretholdelsen af fordelingen af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, da det alene vedrører konsolideringen af indenlandske selskaber.

83.

Forhindringen af en dobbelt medregning af tab i forbindelse med indenlandsk datterselskab og udenlandsk moderselskab kan ikke anerkendes som selvstændig begrundelse, og en dobbelt medregning af tab kan heller ikke forhindres ved et afslag på at etablere en skattemæssig enhed mellem datterselskaberne.

84.

Med hensyn til etablering af en skattemæssig enhed mellem et udenlandsk moderselskabs indenlandske datterselskaber er bevarelsen af sammenhængen i beskatningsordningen heller ingen væsentlig begrundelse. I modsætning til, hvad der er tilfældet ved etableringen af en skattemæssig enhed mellem indenlandske moder- og datterdatterselskaber, synes der inden for den skattemæssige enhed af datterselskaber nemlig ikke at foreligge nogen transaktioner, som krævede en skattemæssig neutralisering.

85.

For så vidt som der desuden efter Kongeriget Nederlandenes opfattelse er en risiko for skattemæssigt misbrug som følge af, at en overdragelse af aktiver mellem søsterselskaberne, som ikke svarer til markedsværdien, men som er skattemæssig neutral på grund af den skattemæssige enhed, kan medføre en skattemæssigt effektiv nedskrivning af en fordring, som det udenlandske moderselskab har mod et indenlandsk søsterselskab, bemærkes det, at alene det udenlandske moderselskabs hjemland for så vidt ville have kompetence til at bekæmpe misbrug.

86.

Antagelsen af en forbudt restriktion for etableringsfriheden fører i øvrigt heller ikke til det resultat, at Kongeriget Nederlandene i sidste instans skal indføre en særlig lovgivning for koncerner med udenlandsk kapitalbesiddelse, som Forbundsrepublikken Tyskland har gjort gældende. Der er nemlig også i forindelse med en koncern med indenlandsk moderselskab fastsat mulighed for konsolidering af de indenlandske søsterselskaber inden for rammerne af den skattemæssige enhed. I forbindelse med et udenlandsk moderselskab sikrer etableringsfriheden derfor kun, at det udenlandske moderselskab i det mindste med hensyn til de indenlandske søsterselskaber nyder godt af fordelene ved den nederlandske beskatningsordning, når de ikke selv kan være en del af den skattemæssige enhed.

87.

Med hensyn til sag C-40/13 må det derfor konkluderes, at den nederlandske ordning, hvorefter i Nederlandene hjemmehørende søsterselskaber kun kan sammenføjes i en skattemæssig enhed, hvis moderselskabet ligeledes er hjemmehørende eller i det mindste har et fast driftssted i Nederlandene, er i strid med etableringsfriheden.

88.

På baggrund af det ovenstående skal de forelagte spørgsmål besvares således:

»Artikel 43 EF, sammenholdt med artikel 48 EF, og artikel 49 TEUF, sammenholdt med artikel 54 TEUF, skal fortolkes således, at de er til hinder for en national ordning som den, der finder anvendelse i hovedsagen, som inden for rammerne af afkastbeskatningen af selskaber