1

Begæringen om foreløbige forholdsregler vedrører Kommissionens afgørelse K(2012) 1348 endelig af 1. marts 2012 om de nationale bestemmelser, som den tyske forbundsregering har meddelt om opretholdelse af grænseværdierne for bly, barium, arsen, antimon, kviksølv og nitrosaminer og nitroserbare stoffer i legetøj efter ikrafttrædelsen af Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/48/EF af 18. juni 2009 om sikkerhedskrav til legetøj (EUT L 170, s. 1) (herefter »den anfægtede afgørelse«).

2

Ved den anfægtede afgørelse tog Europa-Kommissionen for så vidt angår nitrosaminer og nitroserbare stoffer den meddelelse, som den tyske regering havde givet i henhold til artikel 114, stk. 4, TEUF med henblik på at opnå godkendelse af opretholdelsen af nationale bestemmelser om grænseværdierne for ovennævnte tungmetaller, til følge. Hvad angår grænseværdierne for bly, barium, arsen, antimon og kviksølv – som svarer til de værdier, der var blevet fastsat ved Rådets direktiv 88/378/EØF af 3. maj 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om sikkerhedskrav til legetøj (EFT L 187, s. 1) (herefter »det gamle legetøjsdirektiv«) – forkastede Kommissionen i det væsentlige den tyske regerings meddelelse og besluttede, at de i direktiv 2009/48 (herefter »det nye legetøjsdirektiv«) fastsatte grænseværdier skulle finde anvendelse fremover.

3

Artikel 114, stk. 1-7, TEUF bestemmer følgende:

»1.   Medmindre andet er bestemt i traktaterne, finder følgende bestemmelser anvendelse med henblik på virkeliggørelsen af de i artikel 26 fastsatte mål. Europa-Parlamentet og Rådet […] vedtager de foranstaltninger med henblik på indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser, der vedrører det indre markeds oprettelse og funktion.

?…?

3.   Kommissionens forslag i henhold til stk. 1 inden for sundhed, sikkerhed, miljøbeskyttelse og forbrugerbeskyttelse skal bygge på et højt beskyttelsesniveau under hensyntagen til navnlig enhver ny udvikling baseret på videnskabelige kendsgerninger. Inden for deres respektive kompetenceområder bestræber Europa-Parlamentet og Rådet sig også på at nå dette mål.

4.   Hvis en medlemsstat, efter […] vedtage[lse af] en harmoniseringsforanstaltning, finder det nødvendigt at opretholde nationale bestemmelser, som er begrundet i vigtige behov, hvortil der henvises i artikel 36 […], giver den Kommissionen meddelelse om disse bestemmelser og om grundene til deres opretholdelse.

?…?

6.   Kommissionen bekræfter eller forkaster inden seks måneder efter meddelelsen som omhandlet i stk. 4 […] de pågældende nationale bestemmelser efter at have konstateret, om de er et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne, og om de udgør en hindring for det indre markeds funktion.

Hvis Kommissionen ikke har truffet nogen afgørelse inden for dette tidsrum, betragtes de i stk. 4 […] omhandlede nationale bestemmelser som godkendt.

Hvis det er begrundet i spørgsmålets kompleksitet, og hvis der ikke foreligger risiko for menneskers sundhed, kan Kommissionen meddele den pågældende medlemsstat, at den i dette stykke omhandlede periode kan forlænges med en ny periode på indtil seks måneder.

7.   Hvis en medlemsstat i medfør af stk. 6 bemyndiges til at opretholde eller indføre nationale bestemmelser, der er en undtagelse fra en harmoniseringsforanstaltning, undersøger Kommissionen omgående, om den skal foreslå en tilpasning af denne foranstaltning.«

4

I henhold til det gamle legetøjsdirektivs artikel 2 må legetøj kun markedsføres, hvis det ikke indebærer fare for sikkerheden og/eller sundheden for brugerne eller andre personer, når det anvendes til det beregnede formål eller på den måde, som børn normalt må forventes at anvende det på. Legetøjet skal i den tilstand, som det bringes på markedet i, og under hensyn til den periode, det normalt forventes at kunne anvendes i, opfylde de i direktivet fastsatte sikkerheds- og sundhedskrav.

5

Bilag II (med overskriften »Væsentlige sikkerhedskrav til legetøj«), afsnit II (med overskriften »Særlige risici«), punkt 3 (med overskriften »Kemiske egenskaber«), til det gamle legetøjsdirektiv fastsætter som et mål grænseværdier for den maksimale biotilgængelighed pr. dag for bl.a. antimon, arsen, barium, bly og kviksølv. Grænseværdierne for biotilgængeligheden definerer den tilladelige maksimale mængde af et kemisk stof, som ved anvendelsen af legetøjet kan være absorberet og afgives til de biologiske processer i menneskekroppen. Disse grænseværdier for biotilgængelighed afhænger ikke af konsistensen af det materiale, legetøjet er lavet af. Bilag II, afsnit II, punkt 3, stk. 2, til direktivet fastsætter navnlig følgende grænseværdier, som udtrykker den tilladelige maksimale biotilgængelighed pr. dag i μg: antimon: 0,2; arsen: 0,1; barium: 25,0; bly: 0,7 og kviksølv: 0,5. Hvad angår nitrosaminer og nitroserbare stoffer fastsætter det gamle legetøjsdirektiv ikke nogen grænseværdi.

6

Det er på dette grundlag, at Den Europæiske Standardiseringsorganisation i medfør af et mandat fra Kommissionen udarbejdede den harmoniserede europæiske standard EN 71-3 »Legetøj – sikkerhedskrav« (herefter »EN 71-3«), som udleder grænseværdierne for biotilgængelighed af »grænseværdierne for migration« i legetøjsmateriale og beskriver en procedure for fastsættelse heraf. Grænseværdierne for migration angiver den maksimale tilladelige mængde af et kemisk stof, som kan migrere, dvs. vandre fra produktet til omverdenen, f.eks. trænge ind i huden eller i mavesaften. Hvis grænserne i EN 71-3 er overholdt, anses grænseværdierne for biotilgængelighed i det gamle legetøjsdirektiv ligeledes for at være det. EN 71-3 fastsætter bl.a. følgende grænseværdier for migration: antimon: 60 mg/kg; arsen: 25 mg/kg; barium: 1000 mg/kg; bly: 90 mg/kg og kviksølv: 60 mg/kg.

7

I 2003 besluttede Kommissionen at revidere det gamle legetøjsdirektiv. Efter flere høringer af sagkyndige vedrørende flere udkast fremsatte den i begyndelsen af 2008 forslaget til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om sikkerhedskrav til legetøj, som Rådet godkendte den 11. maj 2009 på trods af den tyske regerings modstand og vedtog den 18. juni 2009 som det nye legetøjsdirektiv. Bilag II (med overskriften »Særlige sikkerhedskrav«), afsnit III (med overskriften »Kemiske egenskaber«), punkt 13, til dette direktiv fastsætter direkte grænseværdierne for migration. Direktivet foretager nu en sondring i henhold til tre konsistenser af legetøjsmaterialet afhængig af, om det er »tørt, skørt, pulverlignende eller bøjeligt«, om det er »flydende eller klæbrigt«, eller om det er »afskrabet«.

8

Bilag II, afsnit III, punkt 13, til det nye legetøjsdirektiv fastsætter således følgende grænseværdier for migration:

9

Det nye legetøjsdirektivs artikel 64 pålægger medlemsstaterne at sætte de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme direktivet senest den 20. januar 2011 og at anvende dem fra den 20. juli 2011. Artikel 55 fastsætter imidlertid en undtagelse, idet bilag II, afsnit II, punkt 3, til det gamle legetøjsdirektiv først ophæves med virkning fra den 20. juli 2013. De i det gamle legetøjsdirektiv fastsatte grænseværdier for biotilgængelighed og de grænseværdier for migration, der er udledt for materialer, som anvendes til fremstilling af legetøj, forbliver dermed i kraft indtil den 20. juli 2013, bl.a. for så vidt angår antimon, arsen, barium, bly og kviksølv.

10

Ifølge den tyske regering er det nye legetøjsdirektivs artikel 55 lex specialis, som fraviger artikel 54, således at bilag II, afsnit III, punkt 13, til direktivet, hvilken bestemmelse er omtvistet i denne sag, ifølge regeringen først skal gennemføres den 20. juli 2013. Kommissionen er derimod af den opfattelse, at gennemførelsesfristen i det nye legetøjsdirektivs artikel 54 ligeledes finder anvendelse på de tungmetaller, som denne tvist vedrører. Det er udelukkende af økonomiske årsager, at artikel 55 fastsætter en gennemførelsesfrist, der udløber den 20. juli 2013, inden for hvilken frist det legetøj, hvis kemiske egenskaber overholder kravene i det gamle legetøjsdirektiv, fortsat kan fremstilles og markedsføres. Denne bestemmelse har ikke til formål at fastsætte en længere gennemførelsesfrist for medlemsstaterne.

11

Det gamle legetøjsdirektiv blev gennemført i national tysk ret ved bekendtgørelse i 1989. Gennemførelsesbekendtgørelsen henviser til sikkerhedskravene i bilag II til det gamle legetøjsdirektiv, som opregner grænseværdierne for biotilgængelighed, bl.a. for de fem tungmetaller antimon, arsen, barium, bly og kviksølv.

12

National tysk ret tilpassede sig den nye retlige situation, som fulgte af offentliggørelsen af det nye legetøjsdirektiv i 2011. Der blev imidlertid ikke foretaget nogen ændringer af grænseværdierne for de fem ovennævnte tungmetaller, eftersom bilag II, afsnit III, punkt 3, til det gamle legetøjsdirektiv forblev i kraft. Dette er grunden til, at Kommissionen ved åbningsskrivelse af 22. november 2012 i medfør af artikel 258 TEUF indledte en traktatbrudssag mod Forbundsrepublikken Tyskland, idet Tyskland kun delvist havde gennemført det nye legetøjsdirektiv. Ved skrivelse af 21. marts 2013 besvarede den tyske regering åbningsskrivelsen og forsvarede sig mod traktatbruddet, med, at bilag II, afsnit III, til det nye legetøjsdirektiv ikke trådte i kraft før den 20. juli 2013.

13

Ved skrivelse af 18. januar 2011 anmodede den tyske regering Kommissionen om i overensstemmelse med artikel 114, stk. 4, TEUF, sammenholdt med artikel 36 TEUF, at godkende opretholdelsen efter den 20. juli 2013 af dennes nationale bestemmelser om grænseværdierne for antimon, arsen, barium, bly og kviksølv (der var i overensstemmelse med bilag II, afsnit II, punkt 3, til det gamle legetøjsdirektiv) samt for nitrosaminer og nitroserbare stoffer med den begrundelse, at disse bestemmelser sikrer et højere beskyttelsesniveau for børns sundhed end det, der er indført med det nye legetøjsdirektiv. Regeringen henviste navnlig til de grænseværdier for migration, som det nye legetøjsdirektiv fastsætter for legetøj, der kan afskrabes. Ifølge den tyske regering viser en sammenligning med grænseværdierne i EN 71-3 for antimon, arsen, barium, bly og kviksølv, at de fremover gældende grænseværdier for migration er højere, således som det fremgår af følgende skema:

14

Den tyske regering gjorde gældende, at selv om sammenligningen er begrænset til de gældende værdier for kategorien »afskrabet legetøjsmateriale«, er denne ene sammenligning tilstrækkelig til at godtgøre – uden at der skal tages hensyn til de to andre kategorier – at anvendelsen af bestemmelserne i det nye legetøjsdirektiv fører til en tydelig stigning i den tilladelige migration af tungmetaller. Direktivet præciserer ikke klart, hvordan forholdet er mellem grænseværdierne for migration for de tre kategorier i forhold til hinanden. Der skal dermed tages udgangspunkt i det princip, at den angivne mængde hver dag kan migrere fra hver kategori. Grænseværdierne for migration skal dermed vurderes kumulativt og sammenlagt for at definere den samlede eksponering, som et barn, der er i kontakt med legetøjet inden for de tre kategorier i løbet af den samme dag, er udsat for.

15

Ved den anfægtede afgørelse, der blev meddelt den 2. marts 2012, tog Kommissionen den tyske regerings anmodning til følge uden begrænsninger for nitrosaminerne og de nitroserbare stoffer. Kommissionen tog for så vidt angår barium og bly anmodningen til følge »indtil EU-bestemmelser med nye grænseværdier […] træder i kraft, dog højst indtil den 21. juli 2013«. Kommissionen forkastede derimod anmodningen hvad angår antimon, arsen og kviksølv.

16

Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 14. maj 2012 har den tyske regering anlagt sag med påstand om annullation af den anfægtede afgørelse, for så vidt som Kommissionen deri forkastede regeringens anmodning om opretholdelse af de nationale bestemmelser om grænseværdierne for antimon, arsen og kviksølv og kun godkendte dem for barium og bly indtil den 21. juli 2013.

17

Ved særskilt dokument indleveret til Rettens Justitskontor den 13. februar 2013 har den tyske regering indgivet den foreliggende begæring om foreløbige forholdsregler, hvori den i det væsentlige har nedlagt følgende påstande:

18

Kommissionen har i sit indlæg vedrørende begæringen om foreløbige forholdsregler nedlagt følgende påstande:

19

Den tyske regering har indleveret en replik som svar på Kommissionens bemærkninger i svarskriftet den 14. marts 2013. Kommissionen har taget endelig stilling hertil ved duplik af 27. marts 2013.

20

Det fremgår af artikel 278 TEUF og 279 TEUF på den ene side, sammenholdt med artikel 256, stk. 1, TEUF på den anden side, at Unionens retsinstanser i sager om foreløbige forholdsregler, hvis de skønner, at forholdene kræver det, kan udsætte gennemførelsen af den anfægtede retsakt eller foreskrive de nødvendige foreløbige forholdsregler.

21

Artikel 104, stk. 2, i Rettens procesreglement bestemmer, at begæringer om foreløbige forholdsregler skal angive søgsmålets genstand, de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, og de faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget. Unionens retsinstanser kan i sager om foreløbige forholdsregler udsætte gennemførelsen eller foreskrive andre foreløbige forholdsregler, såfremt det er godtgjort, at de umiddelbart er berettigede af faktiske og retlige grunde (fumus boni juris), og såfremt der foreligger uopsættelighed, dvs. at det for at undgå et alvorligt og uopretteligt tab for den part, der har begæret dem, er nødvendigt at foreskrive dem og tillægge dem retsvirkninger før afgørelsen i hovedsagen. Retten skal endvidere i givet fald foretage en afvejning af de involverede interesser (jf. kendelse afsagt af Rettens præsident den 13.4.2011, sag T-393/10 R, Westfälische Drahtindustrie m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 1697, præmis 12 og den deri nævnte retspraksis).

22

Unionens retsinstanser råder i sager om foreløbige forholdsregler over et vidt skøn og kan i det enkelte tilfælde frit afgøre, hvorledes disse forskellige betingelser skal efterprøves, samt rækkefølgen for denne undersøgelse, når ingen retsbestemmelse pålægger dem at anvende et forud fastsat skema for vurderingen af nødvendigheden af at træffe foreløbig afgørelse (jf. kendelsen i sagen Westfälische Drahtindustrie m.fl. mod Kommissionen, præmis 13 og den deri nævnte retspraksis).

23

Retten er i denne sag om foreløbige forholdsregler af den opfattelse, at den har alle de oplysninger, der er nødvendige for at påkende begæringen om foreløbige forholdsregler, hvorfor det er ufornødent at afholde mundtlig forhandling.

24

Kommissionen er af den opfattelse, at begæringen om foreløbige forholdsregler skal afvises, fordi Forbundsrepublikken Tyskland ikke har søgsmålsinteresse. Hvis påstandene i hovedsagen om annullation af en negativ afgørelse måtte blive taget til følge, skal Kommissionen vedtage en ny afgørelse om tildeling af en undtagelse i medfør af artikel 114, stk. 4, TEUF under hensyntagen til annullationsdommen og under udøvelse af det vide skøn, som den råder over under sådanne omstændigheder. Forbundsrepublikken Tyskland har med sin begæring om foreløbige forholdsregler reelt ønsket at udsætte fuldbyrdelsen af en negativ afgørelse. En sådan påstand kan i princippet ikke behandles under en sag om foreløbige forholdsregler (jf. kendelse afsagt af Rettens præsident den 17.12.2009, sag T-396/09 R, Vereniging Milieudefensie og Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, herefter »Milieudefensie-kendelsen«, punkt 34 og den deri nævnte retspraksis). Ifølge Kommissionen har Forbundsrepublikken Tyskland forsøgt at fordreje denne formalitetsregel, som begrænser genstanden for begæringer om foreløbige forholdsregler, og har herved i sagen om foreløbige forholdsregler fremsat påstande, som går meget længere end de påstande, den har fremsat i hovedsagen, hvilket bringer ligevægten mellem institutionerne i fare.

25

Hvad angår hovedpåstanden, hvorefter Retten i denne sag om foreløbige forholdsregler selv skal foretage den foreløbige godkendelse af de omtvistede nationale bestemmelser, har Kommissionen bemærket, at Unionens retsinstanser i forbindelse med legalitetskontrollen ikke kan opføre sig som en administrativ myndighed eller foretage komplekse vurderinger af tekniske spørgsmål i stedet for myndigheden. Hvad angår den subsidiære påstand vil Kommissionen, hvis denne påstand tages til følge i forbindelse med sagen om foreløbige forholdsregler, blive pålagt at drage bestemte følger af annullationsdommen. EU-retten anerkender ikke denne form for sager om meddelelse af påbud, som svarer til, at der træffes en foranstaltning, som overskrider retsinstansernes kompetence i realitetsafgørelsen (Milieudefensie-kendelsen, punkt 42). I øvrigt er antagelsen til realitetsbehandling af en begæring om foreløbige forholdsregler betinget af, at der er en snæver forbindelse mellem den foreløbige forholdsregel, hvorom der er fremsat begæring, og påstandene i hovedsagen. Retsinstanserne kan ikke i sagen om foreløbige forholdsregler tiltage sig kompetencer, som ikke tilkommer retsinstanserne i hovedsagen (Milieudefensie-kendelsen, punkt 39 ff.). Det er imidlertid netop det, som sagsøgeren har forsøgt at opnå her.

26

Den tyske regering er derimod af den opfattelse, at der bestemt er en forbindelse mellem begæringen om foreløbige forholdsregler og påstanden i hovedsagen. De bestemmelser, som regulerer sagen om foreløbige forholdsregler, er et udtryk for retten til en rettergang, der er knæsat i artikel 47 i Den Europæiske Unions charter om grundlæggende rettigheder (EUT 2010 C 83, s. 389) (herefter »chartret«). De garanterer sagsøgeren retten til foreløbig retsbeskyttelse, for så vidt som det er nødvendigt for at sikre den fulde virkning af afgørelsen om sagens realitet. Når hovedsagen – således som i denne sag – reelt vedrører en påstand om et påbud, men sagsøgeren er henvist til at anlægge et annullationssøgsmål, skal der foreskrives en foreløbig retsbeskyttelse i medfør af enten artikel 278 TEUF eller artikel 279 TEUF.

27

Det skal i denne henseende erindres, at formålet med en sag om foreløbige forholdsregler er at sikre den fulde virkning af den fremtidige afgørelse vedrørende realiteten (jf. i denne retning kendelse afsagt af Domstolens præsident den 27.9.2004, sag C-7/04 P(R), Kommissionen mod Akzo og Akcros, Sml. I, s. 8739, præmis 36). Denne procedure er derfor accessorisk i forhold til den hovedsag, som den er knyttet til (kendelse afsagt af Rettens præsident den 12.2.1996, sag T-228/95 R, Lehrfreund mod Rådet og Kommissionen, Sml. II, s. 111, præmis 61), således at retsinstansernes afgørelse vedrørende de foreløbige forholdsregler skal være af foreløbig art i den forstand, at den ikke må foregribe afgørelsen i hovedsagen eller fratage den sin nyttige virkning (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 17.5.1991, sag C-313/90 R, CIRFS m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 2557, præmis 24, og af Rettens præsident den 12.12.1995, sag T-203/95 R, Connolly mod Kommissionen, Sml. II, s. 2919, præmis 16). Herudover skal der være en tilstrækkelig tæt sammenhæng mellem den begærede foreløbige forholdsregel og genstanden for hovedsagen, og de foreløbige forholdsregler må ikke falde uden for rammerne af den endelige afgørelse, som Retten måtte træffe om sagens realitet (kendelse afsagt af Rettens præsident den 29.3.2001, sag T-18/01 R, Goldstein mod Kommissionen, Sml. II, s. 1147, præmis 14, og den 2.7.2004, sag T-78/04 R, Sumitomo Chemical mod Kommissionen, Sml. II, s. 2049, præmis 43).

28

Således som Kommissionen med rette har anført, skal en begæring om foreløbige forholdsregler, som kun tilsigter at opnå udsættelse af fuldbyrdelsen af en negativ afgørelse, i princippet afvises, for så vidt som den udsættelse, hvorom der er fremsat begæring, ikke i sig selv kan ændre sagsøgerens retsstilling. Det er netop ikke en begæring om udsættelse af fuldbyrdelsen i den i artikel 278 TEUF omhandlede forstand, som den tyske regering har fremsat. Regeringen har snarere fremsat begæring om en foreløbig forholdsregel i den i artikel 279 TEUF omhandlede forstand. Hverken artikel 279 TEUF eller procesreglementets artikel 104 eller så meget desto mindre chartrets artikel 47 gør det muligt at erklære, at en sådan begæring skal afvises, blot fordi den sag, som den er forbundet med, omhandler annullation af en negativ afgørelse (jf. i denne henseende ligeledes kendelse afsagt af Domstolens vicepræsident den 7.3.2013, sag C-551/12 P(R), EDF mod Kommissionen, EU:C:2013:157, præmis 41).

29

Dette er grunden til, at retspraksis indeholder adskillige eksempler på foreløbige forholdsregler, som er blevet foreskrevet i forbindelse med sager om annullation af negative afgørelser. Under disse omstændigheder har retsinstanserne i sager om foreløbige forholdsregler nemlig fundet det nødvendigt at yde den retsbeskyttelse, hvorom der er fremsat begæring, indtil hovedsagen er afsluttet (jf. bl.a. konklusionen i kendelse afsagt af Rettens præsident den 28.4.2009, sag T-95/09 R, United Phosphorus mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, og kendelser afsagt den 16.11.2012, sag T-341/12 R, Evonik Degussa mod Kommissionen, og sag T-345/12 R, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, samt kendelse afsagt den 11.3.2013, sag T-462/12 R, Pilkington Group mod Kommissionen).

30

Det skal fastslås, at fremgangsmåden i denne sag nærmere bestemt taler for, at den foreløbige forholdsregel, hvorom den tyske regering har fremsat begæring, antages til realitetsbehandling.

31

Det nye legetøjsdirektivs artikel 55 bestemmer nemlig, at bilag II, afsnit II, punkt 3, til det gamle legetøjsdirektiv – der indeholder grænseværdierne for antimon, arsen, barium, bly og kviksølv, som den tyske regering ønsker at opretholde, således som de fremgår af national ret – først bliver ophævet med virkning fra den 20. juli 2013. Dette betyder, at de omtvistede grænseværdier er i kraft indtil den 20. juli 2013. For så vidt som Kommissionen i den anfægtede afgørelse forkastede anmodningen om opretholdelse for antimon, arsen og kviksølv og kun tog den til følge for barium og bly indtil 21. juli 2013, træder det deraf følgende forbud mod opretholdelse først i kraft den 21. juli 2013. Den tyske regering kan derfor under alle omstændigheder fortsætte med at anvende de tidligere pågældende grænseværdier indtil den 20. juli 2013 med eller uden Kommissionens tilladelse, med forbehold af regeringens eventuelle pligt til inden denne dato at gennemføre bilag II, afsnit III, punkt 13, til det nye legetøjsdirektiv i national ret (jf. præmis 12 ovenfor).

32

Under disse omstændigheder skulle den tyske regering anlægge en sag om annullation af den anfægtede afgørelse inden den i artikel 263, stk. 6, TEUF fastsatte frist, dvs. inden medio maj 2012, mens den midlertidige retsbeskyttelse i henhold til artikel 278 TEUF ikke stod til rådighed for den før den 20. juli 2013, fordi den retsstilling, som regeringen ønsker at indføre – i den forstand, at de tidligere grænseværdier fortsat finder anvendelse – allerede er sikret den ved det nye legetøjsdirektivs artikel 55. Den tyske regering kan dermed logisk set kun begære disse grænseværdier opretholdt efter den 20. juli 2013 gennem en foreløbig forholdsregel, der foreskrives i overensstemmelse med artikel 279 TEUF. Kommissionen kan dermed ikke kritisere regeringen for at forsøge ulovligt at fordreje proceduren i artikel 278 TEUF.

33

For så vidt som Kommissionen har påstået, at den begærede foreløbige forholdsregel truer ligevægten mellem institutionerne og overskrider rammerne for retsinstansernes kompetence i hovedsagen, skal det erindres, at retsinstanserne i sager om foreløbige forholdsregler råder over kompetencer, hvis indvirkning på Unionens berørte institutioner går videre end de virkninger, der er knyttet til en annullationsdom (jf. i denne retning kendelse afsagt af Domstolens præsident den 5.8.1983, sag 118/83 R, CMC mod Kommissionen, Sml. s. 2583, præmis 53, og konklusionen i kendelse afsagt af Rettens præsident den 19.2.1993, forenede sager T-7/93 R og T-9/93 R, Langnese-Iglo og Schöller mod Kommissionen, Sml. II, s. 131), på betingelse af, at disse foreløbige forholdsregler kun finder anvendelse under retsforhandlingerne i hovedsagen, ikke foregriber realitetsafgørelsen og ikke hindrer dennes nyttige virkning.

34

Således som den tyske regering med rette har bemærket, foregriber den foreløbige forholdsregel, som den har begæret, ikke den endelige afgørelse om sagens realitet. Opretholdelsen af de meddelte nationale bestemmelser vil kun være godkendt i et begrænset tidsrum, dvs. indtil der er truffet afgørelse i hovedsagen. Denne rent midlertidige godkendelse medfører ingen vurdering af, om den anfægtede afgørelse er begrundet, hvilken vurdering er genstand for afgørelsen i hovedsagen. I øvrigt har begæringen om foreløbige forholdsregler, hvorefter den tyske regering i det væsentlige har ønsket at kunne anvende de tidligere grænseværdier efter den 20. juli 2013, en tilstrækkelig nær forbindelse med sagen om annullation af den anfægtede afgørelse, for så vidt som denne reelt forbyder regeringen at opretholde disse efter denne dato.

35

Hvad angår den nyttige virkning af den afgørelse, der skal træffes i hovedsagen, er det åbenbart, at foreskrivelsen af den begærede foreløbige forholdsregel ikke skader virkningen af den dom, som måtte forkaste den af den tyske regering anlagte annullationssag, eftersom denne forholdsregel i overensstemmelse med procesreglementets artikel 107, stk. 3, automatisk ophører ved dommens afsigelse. Såfremt Retten måtte annullere den anfægtede afgørelse, skal Kommissionen i overensstemmelse med artikel 266 TEUF træffe de foranstaltninger, som denne annullation medfører, under overholdelse af dommens præmisser. Hvis det antages, at Kommissionen atter måtte forkaste den tyske regerings anmodning om opretholdelse, idet den f.eks. støtter sig til en ny begrundelse, er den forholdsregel, der er ophørt i henhold til procesreglementets artikel 107, stk. 3, ikke til hinder for dommens følger. Hvis Kommissionen derimod måtte tage anmodningen om opretholdelse til følge for at efterkomme dommens præmisser, vil den begærede foreløbige forholdsregel nærmere bestemt være egnet til fremover at garantere den fulde virkning af en fremtidig annullationsdom, som er genstand for en sådan fuldbyrdelse.

36

Under disse omstændigheder kan Kommissionen heller ikke nyttigt påstå, at den begærede foreløbige forholdsregel går videre end det, som Retten ville kunne beslutte i en fremtidig annullationsdom. Det er i denne henseende tilstrækkeligt i forbindelse med denne undersøgelse af antagelsen til realitetsbehandling af begæringen om foreløbige forholdsregler at fastslå, at den tyske regering ganske relevant har anført (jf. Domstolens dom af 28.1.1986, sag 169/84, Cofaz m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 391, præmis 28), at de grænseværdier, der blev meddelt Kommissionen med henblik på opretholdelse heraf, garanterer et højere beskyttelsesniveau for børns sundhed end det, der følger af iværksættelsen af grænseværdierne i det nye legetøjsdirektiv, at det indebærer en trussel om en alvorlig og uoprettelighed skade på børns sundhed, hvis den foreløbige forholdsregel, som regeringen har fremsat begæring om for perioden mellem den 21. juli 2013 og afsigelsen af dommen i hovedsagen, forkastes, og at den interesse, der kræves beskyttet, nemlig folkesundheden, er af afgørende betydning.

37

Denne konkluderende redegørelse fra den tyske regering giver Retten i denne sag om foreløbige forholdsregler mulighed for – med henblik på undersøgelsen af antagelsen til realitetsbehandling af den foreliggende begæring – med tilstrækkelig sikkerhed at fastslå, at Kommissionen for at efterkomme de forpligtelser, som en annullationsdom medfører, tager den omtvistede anmodning om opretholdelse til følge. Den begærede foreløbige forholdsregel forbliver således inden for grænserne for foranstaltninger, som Kommissionen efter al sandsynlighed skal træffe for at fuldbyrde en sådan dom.

38

Der skal i den forbindelse sondres mellem den foreliggende sag og den sag, som gav anledning til Milieudefensie-kendelsen, der vedrørte en tilladelse til en undtagelse, hvorved Kommissionen havde fritaget en medlemsstat for at overholde visse grænseværdier for luftkvalitet. Kommissionen havde afvist den anmodning, den havde modtaget fra en miljøbeskyttelsesorganisation, med henblik på, at den skulle foretage en »intern genovervejelse« af denne tilladelse. Det var mod denne afvisningsafgørelse og ikke mod selve tilladelsen til undtagelse, at den sagsøgende organisation anlagde et annullationssøgsmål. Organisationen havde endvidere begæret foreløbige forholdsregler, som navnlig tilsigtede, at Kommissionen blev pålagt at sikre, at den pågældende medlemsstat omgående overholdt grænseværdierne. I Milieudefensie-kendelsens præmis 37-41 blev begæringen om foreløbige forholdsregler afvist med den begrundelse, at foreskrivelsen af den begærede foreløbige forholdsregel faktisk ville indebære, at Kommissionen blev forhindret i at kalde undtagelsen tilbage, mens en dom, som annullerede afvisningsafgørelsen, udelukkende ville forpligte Kommissionen til at handle og – med forbehold for resultatet – foretage den genovervejelse, som oprindeligt blev afslået, især da drøftelsen mellem parterne kun vedrørte formalitetsspørgsmål og ikke dette resultat. Tilbagekaldelsen af undtagelsen var således på ingen måde den nødvendige følge af dommen, hvorfor den begærede foreløbige forholdsregel gik længere end foranstaltninger, som Kommissionen skulle træffe for at efterkomme annullationsdommen i medfør af artikel 266 TEUF (jf. vedrørende et tilsvarende spørgsmål inden for de EU-retlige regler om statsstøtte kendelsen i sagen CIRFS m.fl. mod Kommissionen, præmis 20-23).

39

Det følger af det ovenstående, at begæringen om foreløbige forholdsregler skal antages til realitetsbehandling, men udelukkende for så vidt angår den subsidiære påstand. Det fremgår nemlig af bestemmelserne i artikel 114, stk. 4, sammenholdt med stk. 6, at det udelukkende er Kommissionen, som har kompetence til at godkende de anmodninger om opretholdelse, som medlemsstaterne fremsætter, mens retsinstanserne i sager om foreløbige forholdsregler i princippet kun har beføjelse til at pålægge den pågældende institution at træffe de fastsatte foranstaltninger eller at afholde sig herfra.

40

Det fremgår af retspraksis, at betingelsen om fumus boni juris er opfyldt, når i det mindste et af de anbringender, som sagsøgeren har gjort gældende til støtte for sine påstande, umiddelbart forekommer relevant og under alle omstændigheder ikke åbenbart ugrundet. Det er hertil tilstrækkeligt, at dette anbringende rejser vanskelige spørgsmål, der ikke kan forkastes som irrelevante, og som dermed fortjener en dyberegående undersøgelse, som skal foretages i forbindelse med retsforhandlingerne i hovedsagen, eller det fremgår af parternes argumenter, at der i forbindelse med hovedsagen er en væsentlig juridisk uenighed, som ikke umiddelbart kan løses (jf. i denne retning kendelsen i sagen Westfälische Drahtindustrie m.fl. mod Kommissionen, præmis 54, og kendelse afsagt af Rettens præsident den 19.9.2012, sag T-52/12 R, Grækenland mod Kommissionen, præmis 13 og den deri nævnte retspraksis).

41

Ifølge den tyske regering tilsidesætter den anfægtede afgørelse artikel 114 TEUF, for så vidt som Kommissionen forsynede godkendelsen af de meddelte nationale bestemmelser om grænseværdierne for bly og barium med en frist, der udløber senest den 21. juli 2013. Artikel 114, stk. 6, første punktum, TEUF fastsætter ikke en sådan tidsmæssig begrænsning, hvorfor Kommissionen alene havde valget mellem godkendelse og forkastelse. Den frist, inden for hvilken Kommissionen skal træffe sin afgørelse, er udtrykkeligt begrænset til seks måneder. Bestemmelsens ordlyd giver ikke Kommissionen mulighed for at pålægge en tidsmæssig begrænsning, så meget desto mere en usammenhængende begrænsning som den i denne sag pålagte, som giver Kommissionens tjenestegrene mulighed for derefter at undersøge eventuelle tilpasninger af harmoniseringsforanstaltningen.

42

Den tyske regering har tilføjet, at opbygningen af artikel 114, stk. 6, første punktum, TEUF ligeledes taler mod, at Kommissionen har mulighed for at forsyne en afgørelse, der er vedtaget på dette grundlag, med en tidsbegrænsning. For det første skaber stk. 6, andet punktum, en formodning for godkendelse, når Kommissionen ikke træffer afgørelse inden for fristen på seks måneder i første punktum. For det andet kan Kommissionen i overensstemmelse med stk. 6, tredje punktum, kun undtagelsesvis forlænge den oprindelige frist på seks måneder. For det tredje pålægger artikel 114, stk. 7, TEUF Kommissionen, når den godkender meddelte nationale bestemmelser, omgående at undersøge, om den skal foreslå en tilpasning af harmoniseringsforanstaltningen. Denne regel har til formål at sikre, at langsommeligheden af en procedure om opretholdelse af nationale bestemmelser ikke skader den medlemsstat, der har indleveret anmodningen. Kommissionen er dermed udtrykkeligt forpligtet til at undersøge muligheden for og rækkevidden af en eventuel omgående tilpasning efter at have givet sin godkendelse.

43

Kommissionen har heroverfor anført, at den tyske regerings argumentation ser bort fra den ordning, der er indført med artikel 114 TEUF. Godkendelsen af de strengere nationale bestemmelser udgør nemlig en undtagelse fra harmoniseringsforanstaltningerne. Kommissionen, der slet ikke støttede sig til en undtagelse, forsynede kun sin godkendelse med en tidsbegrænsning for at skabe en situation, der kan sammenlignes med harmoniseringsforanstaltningen, samtidig med, at den i en begrænset periode godkendte et højere beskyttelsesniveau. Tidsbegrænsningen gjorde det muligt hurtigt at afslutte proceduren og at undgå en eventuel anden procedure i henhold til artikel 114, stk. 4, TEUF. Kommissionen valgte denne løsning, fordi Forbundsrepublikken Tyskland meget tidligt havde udtrykt sin utilfredshed med den af Kommissionen valgte fremgangsmåde, på trods af det forhold, at den allerede havde indledt fremgangsmåder med henblik på at tilpasse grænseværdierne til de nyeste videnskabelige kendsgerninger. Det forekom derfor logisk at begrænse godkendelsen tidsmæssigt, fordi det var den eneste måde at sikre, at ensartede regler finder anvendelse på ethvert tidspunkt, hvor de pågældende stoffer findes i legetøj, der markedsføres på det indre marked.

44

Kommissionen har påstået, at hvis enhver foranstaltning, som tilsigter at indføre strengere bestemmelser på EU-niveau, er udelukket indtil afslutningen af proceduren i artikel 114, stk. 6, TEUF, vil det stride mod formålet med den beskyttelse, som det nye legetøjsdirektiv forfølger, og med den betydning, som EU-retten tillægger beskyttelsen af sundheden. Et sådant resultat er åbenbart absurd. Hvis godkendelserne begrænses tidsmæssigt, giver det derimod Kommissionen mulighed for, om nødvendigt, at finde smidigere løsninger, som hæmmer det indre markeds funktion og EU-rettens ensartede anvendelse mindst muligt. Dette gør det samtidig muligt for Kommissionen at tage hensyn til medlemsstaternes legitime bekymringer.

45

Retten skal i denne henseende bemærke, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 54 udtrykkeligt har anerkendt, at grænserne for migration af bly som fastsat i det nye legetøjsdirektiv ikke længere sikrede et hensigtsmæssigt beskyttelsesniveau for børn, hvilket havde ført den til at indlede en revision af de pågældende grænseværdier. Dette er grunden til, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 55 var af den opfattelse, at de meddelte nationale bestemmelser vedrørende bly var begrundede ud fra hensynet til et vigtigt behov for beskyttelse af menneskers sundhed. Der samme gælder endvidere for barium: i den anfægtede afgørelses punkt 48 anerkendte Kommissionen også udtrykkeligt, at de af den tyske regering lovpriste værdier sandsynligvis garanterede et højere beskyttelsesniveau for børn. Dette er grunden til, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 51 erklærede, at de meddelte nationale bestemmelser vedrørende barium var begrundede ud fra hensynet til et vigtigt behov for beskyttelse af menneskers sundhed.

46

Det skal endelig tilføjes, at Kommissionen i den anfægtede afgørelses punkt 94 bemærkede, at de nationale foranstaltninger, som Forbundsrepublikken Tyskland havde meddelt vedrørende bly og barium, hverken udgjorde en vilkårlig forskelsbehandling, en skjult begrænsning af samhandelen mellem medlemsstaterne eller en uforholdsmæssig stor hindring for det indre markeds funktion. Kommissionen konkluderede derfor, at disse foranstaltninger kunne godkendes, »under forudsætning af at de er tidsbegrænsede«.

47

Det forekommer således, at Kommissionen bekræftede, at alle betingelserne for anvendelse af artikel 114, stk. 4 og 6, TEUF var opfyldt for så vidt angår bly og barium. Herudover anerkendte den at være enig med Forbundsrepublikken Tyskland i, at godkendelsen kunne gives, når betingelserne i artikel 114, stk. 4 og 6, TEUF var opfyldt. Kommissionen anførte ikke desto mindre, at der blandt disse betingelser ligeledes fandtes en betingelse om de nationale bestemmelsers nødvendige karakter, hvilket var tilfældet i denne sag, indtil vedtagelsen af de grænseværdier, der følger af det nye legetøjsdirektiv. Efter denne tidsgrænse ophører de nationale bestemmelser med at være nødvendige. Denne situation taler for den tidsbegrænsning, som Kommissionen forsynede sin godkendelse med.

48

For så vidt angår revisionen af de ved det nye legetøjsdirektiv fastsatte grænseværdier har Kommissionen i bemærkningerne til begæringen om foreløbige forholdsregler præciseret, at den gav Verdenshandelsorganisationen meddelelse om et udkast til forordning om ændring af direktivet og om tilpasning af grænseværdier gældende for barium den 3. januar 2013. Når der er givet meddelelse om dette udkast, skal Kommissionen overholde en frist på tres dage, dvs. indtil den 4. marts 2013, inden vedtagelsen heraf. Kommissionen kan efter fristens udløb og under hensyntagen til eventuelle bemærkninger forelægge det pågældende udkast for forskriftsudvalget, hvilket den havde »planlagt at gøre« i marts 2013 i henhold til de skriftlige forhandlinger. »Såfremt forskriftsudvalget godkender udkastet med kvalificeret flertal«, påbegynder en frist på tre måneder, hvorunder Europa-Parlamentet og Rådet for Den Europæiske Union kan fremsætte bemærkninger. »Såfremt de ikke fremsætter bemærkninger«, kan Kommissionen vedtage udkastet. De nye migrationsgrænser for barium kan dermed træde i kraft i juli 2013.

49

Således som denne redegørelse let lader forstå, afhænger ikrafttrædelsen af de nye værdier for migration af barium, som Kommissionen har planlagt, af flere forhold, der kan være vanskelige at vurdere. Kommissionen har dermed umiddelbart ved at forsyne sin godkendelse med en frist, der ikke kan forlænges, nemlig »højst indtil den 21. juli 2013«, således som den gjorde i den anfægtede afgørelses artikel 1, skabt den risiko for Forbundsrepublikken Tyskland, at den må give afkald på sine nationale regler, inden eventuelle nye migrationsværdier er trådt i kraft, selv om disse regler uomtvisteligt garanterer et højere beskyttelsesniveau end det, som de aktuelle værdier i det nye legetøjsdirektiv tilbyder, og opretholdelsen af disse regler er dermed begrundet ud fra hensynet til et vigtigt behov for beskyttelse af sundheden. Den tyske regerings argumentation, hvorefter pålæggelsen af en sådan frist ikke svarer til en »opretholde[lse]« i den i artikel 114, stk. 4, TEUF omhandlede forstand og indebærer en omgåelse af fristordningen og formodningen om godkendelse i artikel 114, stk. 4-7, TEUF, forekommer derfor umiddelbart ikke at være ugrundet.

50

Dette gælder så meget desto mere for vedtagelsen af de grænseværdier gældende for bly, som Kommissionen har planlagt. Kommissionen har nemlig selv taget udgangspunkt i princippet om, at de nye værdier tidligst kan vedtages i januar 2014, dvs. under alle omstændigheder efter udløbet af den frist, der ikke kan forlænges, som den har forsynet sin godkendelse med, og som udløber den 21. juli 2013.

51

Det skal dermed fastslås, at den tyske regerings argumenter vedrørende den tidsbegrænsede godkendelse af grænseværdierne for bly og barium er meget alvorlige og rejser spørgsmål, som umiddelbart nødvendiggør en dyberegående undersøgelse, hvilket er omfattet af Rettens kompetence i forbindelse med hovedsagen. I denne henseende opfylder begæringen om foreløbige forholdsregler dermed kravet om fumus boni juris.

52

Det skal allerede nu bemærkes, at hvis begæringen om foreløbige forholdsregler tages til følge i denne henseende, kan Kommissionen til enhver tid fremsætte en begæring i medfør af procesreglementets artikel 108, hvis den er af den opfattelse, at forholdene har ændret sig på en måde, som begrunder, at den foreløbige forholdsregel ændres eller ophæves, hvilket f.eks. er tilfældet, hvis der i mellemtiden måtte ske en tilpasning af grænseværdierne gældende for bly og barium.

53

Ifølge den tyske regering er den anfægtede afgørelse i strid med artikel 114, stk. 4 og 6, TEUF, idet Kommissionen tilsidesatte det relevante vurderingskriterium, da den for at begrunde afslaget på opretholdelse af de gældende nationale bestemmelser for antimon, arsen eller kviksølv kritiserede den tyske regering for at have undladt at godtgøre, at migrationsgrænserne i det nye legetøjsdirektiv ikke gav et passende beskyttelsesniveau, eller at de sandsynligvis havde skæbnesvangre virkninger på sundheden. Således som det nemlig følger af Domstolens dom af 20. marts2003, Danmark mod Kommissionen (sag C-3/00, Sml. I, s. 2643, præmis 63 og 64), kan en medlemsstat med henblik på at begrunde opretholdelsen af sine nationale bestemmelser påberåbe sig den omstændighed, at staten vurderer risikoen for folkesundheden anderledes, end EU-lovgiver gjorde det i den pågældende harmoniseringsforanstaltning. Den ansøgende medlemsstat skal i den anledning godtgøre, at de nationale regler sikrer et beskyttelsesniveau for folkesundheden, der er højere end den harmoniserende EU-foranstaltning, og at reglerne ikke rækker videre end det, der er nødvendigt for at nå dette mål.

54

I modsætning til det af Kommissionen anførte opfyldte den tyske regering alle sine forpligtelser hvad angår beviserne. De nationale grænseværdier, som er identiske med værdierne i bilag II, afsnit III, punkt 13, til det gamle legetøjsdirektiv, kan først sammenlignes efter konvertering, fordi de første er udtrykt i biotilgængelighed, mens de andre er udtrykt i grænseværdier for migration. Den tyske regering foretog konverteringen til grænseværdierne for migration på grundlag af standarden EN 71-3 (jf. præmis 6 ovenfor), derefter sammenlignede den grænseværdierne for biotilgængelighed efter udtømning af grænseværdierne for den maksimale migration i henhold til det nye legetøjsdirektiv for de tre konsistenskategorier for legetøj med dem i det gamle legetøjsdirektiv (uafhængig af legetøjets konsistens). Efter denne konvertering viste det sig, at grænseværdierne for migration i de meddelte nationale bestemmelser var lavere end de i det nye legetøjsdirektiv fastsatte grænser. Dette sidstnævnte tillod dermed for de pågældende grundstoffer en højere migration end den, der var tilladt i de nationale bestemmelser, hvilket medfører, at børn bliver mere udsat for farlige stoffer. Dette viser, at de samme nationale bestemmelser garanterer et højere beskyttelsesniveau end det, der følger af anvendelsen af det nye legetøjsdirektiv, således som følgende skema bekræfter:

55

Den tyske regering er af den opfattelse, at dette viser, at grænseværdierne for biotilgængelighed i det gamle legetøjsdirektiv for hvert grundstof og hver konsistens er lavere end de i det nye legetøjsdirektiv fastsatte. Det fremgår således allerede af en særskilt undersøgelse for hver konsistens, at de meddelte nationale bestemmelser sikrer et højere beskyttelsesniveau for børns sundhed end forskrifterne i det nye legetøjsdirektiv. Denne konstatering styrkes imidlertid yderligere, hvis man for hvert grundstof foretager en helhedsvurdering ved at tilføje grænseværdierne for biotilgængelighed i det nye legetøjsdirektiv efter konvertering for de tre konsistenser af legetøjsmateriale.

56

Kommissionen er derimod af den opfattelse, at de meddelte nationale bestemmelser (og de i det gamle legetøjsdirektiv fastsatte grænseværdier, som disse bestemmelser bygger på) ikke beskytter sundheden mere effektivt end bestemmelserne i det nye legetøjsdirektiv, og at de tyske regler derimod i de fleste tilfælde sikrer en noget lavere beskyttelse mod antimon, arsen og kviksølv, således som det følgende skema viser, hvor grænseværdierne for migration i det nye legetøjsdirektiv sammenlignes med de foranstaltninger, hvorom den tyske regering har givet meddelelse, idet tallene henviser til den maksimale tilladelige mængde i mg af hvert grundstof, som kan frigives (som kan »migrere«) fra et kg legetøjsmateriale:

57

Ifølge Kommissionen fremgår det klart af dette skema, at de af den tyske regering meddelte værdier for de flydende og tørre materialer er noget højere end værdierne i det nye legetøjsdirektiv. De meddelte grænseværdier er kun lavere for afskrabede materialer, som dog generelt er vanskeligere tilgængelige, netop fordi de først skal være afskrabede.

58

Kommissionen har anfægtet den sammenligning, som den tyske regering har foretaget i det af den fremlagte skema (jf. præmis 54 ovenfor). Den anden kolonne angiver nemlig biotilgængeligheden som det ønskede formål med de nationale tyske bestemmelser (og med det gamle legetøjsdirektiv), mens de tre kolonner til højre viser den i praksis opnåede biotilgængelighed takket være det nye legetøjsdirektiv, dvs. under hensyntagen til mængden af absorberet legetøjsmateriale. For at sammenligningen er korrekt, skal der – også for det gamle legetøjsdirektiv – foretages en beregning af den biotilgængelighed, der kan opnås i praksis, og det skal være for de tre konsistenser af legetøjsmateriale. Med henblik herpå skal grænseværdien for migration for et givent grundstof, dvs. den maksimale mængde af dette grundstof, som det tillades, at der frigives pr. kg legetøjsmateriale, multipliceres med mængden af legetøjsmateriale, som et barn, der leger, sluger: 100 mg for tørt (og andet) materiale, 400 mg for modellervoks og fingermaling eller flydende (og andet) materiale og 8 mg for afskrabet materiale. Det følgende skema illustrerer dette resultat:

59

Denne sammenligning viser, at det nye legetøjsdirektiv for antimon, arsen og kviksølv, med undtagelse af afskrabet materiale, samlet set er strengere end de forskrifter, som Forbundsrepublikken Tyskland har ønsket godkendt til opretholdelse. De meddelte bestemmelser tjener dermed ikke til beskyttelse af sundheden, hvorfor det afgørende element, der kræves i artikel 114, stk. 4, TEUF, nemlig foranstaltningens passende karakter, ikke er til stede i hovedsagen.

60

Det er i denne henseende Retten, som i sagen om foreløbige forholdsregler skal fastslå, at tvisten mellem den tyske regering og Kommissionen vedrørende »korrekte« grænseværdier for antimon, arsen og kviksølv i legetøj rejser højteknologiske spørgsmål. Dette gælder navnlig for konverteringen af grænseværdier for migration og for biotilgængelighed.

61

For så vidt angår denne konvertering har den tyske regering anfægtet relevansen af de »grænseværdier for biotilgængelighed, der opnås i praksis«, som Kommissionen har opnået ved at gange grænseværdierne for migration, der svarer til standarden EN 71-3, med de skønnede absorberede mængder, nemlig 100 mg, 400 mg og 8 mg. Denne indvending er ikke umiddelbart ugrundet, for så vidt som den tyske regering har bemærket, at grænseværdierne for migration i standarden EN 71-3 blev udarbejdet på grundlag af den hypotese, at den absorberede mængde legetøjsmateriale pr. dag kun er 8 mg, og at det gamle legetøjsdirektiv (og de bestemmelser, der bygger herpå) dels pålægger allerede gældende grænseværdier for biotilgængelighed, dels definerer den maksimale daglige biotilgængelighed ved brug af legetøj og forbyder overskridelse heraf. For så vidt som den tyske regering har tilføjet, at de »grænseværdier for biotilgængeligheden, der opnås i praksis«, som Kommissionen har fastsat, ikke er korrekte, fordi de således beregnede værdier er meget højere end de absolut tilladte i det gamle legetøjsdirektiv, hvorfor den forudsætning, hvorpå Kommissionen har bygget sin konvertering, er uforenelig med bestemmelserne i samme direktiv, forekommer dette synspunkt heller ikke umiddelbart at være uden relevans.

62

I øvrigt har Kommissionen selv anerkendt, at de meddelte nationale grænseværdier, selv i henhold til dennes egen konverteringsmetode, er lavere for afskrabet materiale end de i det nye legetøjsdirektiv fastsatte, idet afskrabet materiale imidlertid er vanskeligere tilgængeligt for barnet, fordi materialet først skal være afskrabet. Da Kommissionen blev spurgt herom, nævnte den som eksempel på afskrabet materiale overfladebelægninger (maling, lak), plastikmateriale og andre materialer, såsom læder, pap, træ og tekstil som plys, men også glas eller stål. Kommissionen præciserede, at det er barnet selv, som bider i legetøjet, mens det leger, skaber i det med tænderne, sutter eller slikker på det, hvorved barnet kan sluge det afskrabede materiale. Disse forklaringer gør det imidlertid hverken umiddelbart muligt at fastslå, hvorfor afskrabet legetøj – dvs. legetøj, der er meget slidt, således som man ofte kan finde det i børnehaver, vuggestuer og familier med mange børn – er vanskeligere til rådighed end andre materialekonsistenser, eller hvorfor den sundhedsrisiko, der følger heraf, er ubetydelig. Under alle omstændigheder har Kommissionen ikke fremlagt nogen tal, som illustrerer, i hvilket omfang sådant legetøj er sjældent. Det kan derfor næppe anføres, at de meddelte nationale bestemmelser for så vidt angår afskrabet legetøjsmateriale ikke sikrer beskyttelsen af sundheden i den i artikel 114, stk. 4, TEUF omhandlede forstand.

63

Selv om Kommissionen ligeledes har hævdet, at de bestemmelser, hvoraf den tyske regering har anmodet om godkendelse, bygger på metoder, som er næsten 30 år gamle, er det tilstrækkeligt at bemærke, at lovgiver selv i det nye legetøjsdirektiv udtrykkeligt har tilladt, at grænseværdier, der bygger på disse metoder, forbliver i kraft indtil den 20. juli 2013. De nationale grænseværdier, som Kommissionen i den anfægtede afgørelse tillod gennemført for barium og bly, hviler også på disse metoder. Kommissionen kan dermed ikke umiddelbart med rette påstå, at den grænseværdiordning, som det gamle legetøjsdirektiv indførte, er helt forældet, videnskabeligt overskredet og dermed åbenbart uegnet.

64

Kommissionens argument, hvorefter ingen anden medlemsstat har udtrykt det mindste forbehold over for de nye grænseværdier, kan heller ikke tages til følge. Det er nemlig helt tilladt for en medlemsstat, navnlig inden for sundhedssektoren, at vurdere den risiko, som visse stoffer indebærer for befolkningen, på en anden måde end EU-lovgiver, når den udarbejder en harmoniseringsforanstaltning, hvilket giver denne stat mulighed for at opretholde sine nationale bestemmelser, der er i kraft, for så vidt som den kan godtgøre, at de beskytter den (nationale) folkesundhed bedre end den pågældende harmoniseringsforanstaltning, og at de ikke overskrider det, der er nødvendigt for at opfylde dette formål (jf. i denne retning dommen i sagen Danmark mod Kommissionen, præmis 63 og 64).

65

Det skal dermed konkluderes, at den tyske regerings argumenter vedrørende afslaget på godkendelse af grænseværdier gældende for antimon, arsen og kviksølv ikke umiddelbart kan forkastes som irrelevante, men nødvendiggør en dyberegående undersøgelse, der skal foretages i forbindelse med hovedsagen, i givet fald efter høring af en sagkyndig i overensstemmelse med procesreglementets artikel 65, litra d).

66

Endelig skal det understreges, at Kommissionen i den anfægtede afgørelse undlod at undersøge, om der forelå en eventuel vilkårlig forskelsbehandling, en eventuel skjult begrænsning af handelen mellem medlemsstaterne eller en eventuel hindring for det indre markeds funktion. Således som den tyske regering med rette har anført, anerkendte Kommissionen imidlertid selv i den afgørelse, at de nationale tyske bestemmelser vedrørende bly, barium, nitrosaminer og nitroserbare stoffer fandt almindelig anvendelse på alle produkter og hverken indebar vilkårlig forskelsbehandling, begrænsede handelen mellem medlemsstaterne eller hindrede det indre markeds funktion. Der er ingen grund til, at noget andet skulle gælde for antimon, arsen og kviksølv, da de meddelte nationale bestemmelser er identiske i denne henseende.

67

Betingelsen om fumus boni juris er dermed ligeledes opfyldt hvad angår forkastelsen af godkendelsen af grænseværdier gældende for antimon, arsen og kviksølv.

68

Det skal erindres, at formålet med proceduren om foreløbige forholdsregler er at garantere den fulde virkning af den endelige afgørelse om sagens realitet med henblik på at undgå en lakune i den retsbeskyttelse, som Unionens retsinstanser sikrer (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 3.5.1996, sag C-399/95 R, Tyskland mod Kommissionen, Sml. I, s. 2441, præmis 46). For at opfylde dette formål skal uopsætteligheden af en begæring om foreløbige forholdsregler vurderes på baggrund af nødvendigheden af, at der træffes en foreløbig afgørelse for at undgå, at den begærende part udsættes for et alvorlig og uopretteligt tab (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 18.11.1999, sag C-329/99 P(R), Pfizer Animal Health mod Rådet, Sml. I, s. 8343, præmis 94). Der er den part, som gør truslen om et sådant tab gældende, der skal godtgøre, at der er en tilstrækkelig grad af sandsynlighed for, at den indtræder (jf. i denne retning Domstolens kendelse af 29.6.1993, sag C-280/93 R, Tyskland mod Rådet, Sml. I, s. 3667, præmis 34, og kendelse afsagt af Domstolens præsident den 17.7.2001, sag C-180/01 P-R, Kommissionen mod NALOO, Sml. I, s. 5737, præmis 53).

69

I denne sag har Forbundsrepublikken Tyskland anført, at den i tilfælde af, at de begærede foreløbige forholdsregler ikke foreskrives, risikerer at lide et alvorligt og uopretteligt tab i den tid, der forløber mellem den 20. juli 2013 og Rettens endelige afgørelse. Den truede retlige interesse er sundheden for de børn, som risikerer at komme i kontakt med legetøj, der ikke er blevet fremstillet under overholdelse af de i de meddelte nationale bestemmelser fastsatte grænseværdier, som yder et højere beskyttelsesniveau end det ved det nye legetøjsdirektiv sikrede. Tabet er alvorligt, fordi sundheden i sig selv er en særlig vigtig værdi, og fordi børnene, som er de mest følsomme forbrugere, ikke selv kan bestemme de farer, som de udsættes for. Skaden er uoprettelig, når den først er sket, fordi sundhedsskade på grund af sin art ikke kan fjernes med tilbagevirkende kraft.

70

Kommissionen har heroverfor i det væsentlige gjort gældende, at selv hvis grænseværdierne i det gamle legetøjsdirektiv fører til et højere beskyttelsesniveau, betyder det ikke, at bestemmelserne i det nye legetøjsdirektiv medfører alvorlige og uoprettelige skader fra den 20. juli 2013. I øvrigt kan Forbundsrepublikken Tyskland ikke påberåbe sig uopsættelighed, når der ikke foreligger fumus boni juris.

71

Det skal i denne henseende fastslås, at denne sag vedrører beskyttelsen af sundheden hos børn, der risikerer at komme i kontakt med legetøj, som indeholder visse tungmetaller. For så vidt angår fastsættelsen af grænseværdierne for tungmetallernes tilstedeværelse i legetøj giver artikel 114, stk. 4, TEUF mulighed for at opretholde nationale bestemmelser, der er begrundet i de væsentlige hensyn, som er opregnet i artikel 36 TEUF, dvs. i krav, der bl.a. er forbundet med beskyttelsen af personers sundhed. I overensstemmelse med artikel 191, stk. 2, TEUF, som også omhandler beskyttelsen af folkesundheden, skal den politik, der føres på dette område, navnlig bygge på forsigtighedsprincippet.

72

Forsigtighedsprincippet, som er et almindeligt EU-retligt princip, giver Unionens institutioner mulighed for at træffe beskyttelsesforanstaltninger, når der er risiko for menneskers sundhed, uden at afvente, at det fuldt ud påvises, at der er en risiko, og hvilket omfang denne har (jf. kendelse afsagt af Retten i sag om foreløbige forholdsregler den 28.9.2007, sag T-257/07 R, Frankrig mod Kommissionen, Sml. I, s. 4153, præmis 60 og 61 og den deri nævnte retspraksis). De er forpligtet til at træffe passende foranstaltninger for at forebygge visse potentielle risici for folkesundheden, som skyldes et bestemt produkt, idet de samtidig skal begrænse sig til at fremkomme med alvorlige og konkluderende indicier, som – uden at forkaste den videnskabelige usikkerhed – med rimelighed rejser tvivl om produktets uskadelighed (Rettens dom af 7.3.2013, sag T-539/10, Acino mod Kommissionen, præmis 63 og 66).

73

Retten skal i sager om foreløbige forholdsregler også tage hensyn til betragtninger, der bygger på forsigtighedsprincippet og vedrører eksistensen og alvoren af de potentielle risici for sundheden, når den skal behandle spørgsmålet, om den pågældende retsakt med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed kan medføre alvorlig og uoprettelig skade på sundheden. Den kan navnlig ikke forkaste en sådan skade som rent hypotetisk med den blotte begrundelse, at der fortsat er videnskabelig tvivl om de eventuelle risici for sundheden.

74

I denne sag skal der først med henblik på at undersøge uopsætteligheden tages hensyn til det forhold, at den tyske regering har fastslået, at der foreligger fumus boni juris.

75

Hvad dernæst angår grænseværdierne gældende for barium og bly anerkendte Kommissionen selv i den anfægtede afgørelse, at de meddelte nationale bestemmelser var begrundede ud fra hensynet til et vigtigt behov for beskyttelse af sundheden, og godkendte dermed opretholdelsen heraf. Det følger heraf, at den tyske regering, som i princippet havde ret til at vurdere eksistensen af en risiko for folkesundheden anderledes, end EU-lovgiver gjorde det i forbindelse med det nye legetøjsdirektiv (jf. i denne retning dommen i sagen Danmark mod Kommissionen, præmis 63 og 64), i tilstrækkeligt omfang har godtgjort, at de nationale bestemmelser umiddelbart sikrer en bedre beskyttelse af folkesundheden end forskrifterne i det nye legetøjsdirektiv, og at de ikke går videre end det, der er nødvendigt for at opfylde dette formål.

76

Da de nationale bestemmelser for barium og bly umiddelbart sikrer et højere beskyttelsesniveau end det, der er sikret ved det nye legetøjsdirektiv, kan det konkluderes, at de børn, der er tale om at beskytte, udsættes for risici, som kan påvirke deres helbred alvorligt og uopretteligt, hvis dette beskyttelsesniveau nægtes dem. For så vidt som Kommissionen har indvendt, at det nye legetøjsdirektiv allerede sikrer et højt beskyttelsesniveau, hvorfor den skade, som forskellen mellem disse to niveauer forvolder, hverken er alvorlig eller uoprettelig, har den stillet spørgsmålstegn ved det nationale beskyttelsesniveaus art og rækkevidde, selv om Kommissionen selv anerkendte, at de pågældende nationale bestemmelser var begrundede »ud fra hensynet til et vigtigt behov for beskyttelse af menneskers sundhed«. Hvorom alting er, passer dette argument, der er selvmodsigende, dårligt ind i den »renationalisering« af sundhedspolitikken, hvis princip er anerkendt i artikel 114, stk. 4, TEUF.

77

I øvrigt forekommer det væsentligt, henset til forsigtighedsprincippet, at kvalificere den skade på helbredet, som kontakten med tungmetaller, såsom barium og bly, kan forvolde, som alvorlig og uoprettelig, så meget desto mere når den risikogruppe, som der er tale om at beskytte, er børn, som håndterer legetøj. Den tyske regerings argumentation for at godtgøre uopsætteligheden (jf. præmis 69 ovenfor) skal derfor tages til følge.

78

Dette gælder ligeledes for grænseværdierne gældende for antimon, arsen og kviksølv, selv om Kommissionen ikke har anerkendt, at de nationale bestemmelser herom er begrundede ud fra hensynet til et vigtigt behov for beskyttelse af sundheden. Intet giver nemlig mulighed for at udelukke, at Retten, når den efter en dyberegående undersøgelse træffer den endelige afgørelse om sagens realitet, besvarer de komplekse spørgsmål, som den tyske regering har stillet i denne henseende (jf. punkt 65 ovenfor), i den retning, at de pågældende nationale bestemmelser, der finder anvendelse på antimon, arsen og kviksølv, også sikrer et højere beskyttelsesniveau end det, der er indført med det nye legetøjsdirektiv, hvorfor de børn, som der er tale om at beskytte, udsættes for risiko for alvorlig og uoprettelig skade på deres helbred, hvis dette beskyttelsesniveau nægtes dem. Selv om det ikke er sikkert, at Retten, når den træffer den endelige afgørelse, faktisk træffer afgørelse i denne retning, giver denne usikkerhed ikke Retten, når den behandler sagen om foreløbige forholdsregler, mulighed for – henset til forsigtighedsprincippet – at benægte eksistensen af en risiko for alvorlig og uoprettelig skade på sundheden, endnu mindre når den tyske regering har fremsat alvorlige og overbevisende argumenter, som rejser tvivl om det beskyttelsesniveau, der er sikret ved det nye legetøjsdirektiv (jf. præmis 61 ovenfor), og når Kommissionen selv hvad angår afskrabet materiale har anerkendt, at de meddelte nationale grænseværdier var lavere end de ved direktivet pålagte.

79

Det følger af overstående bemærkninger, at den tyske regering i tilstrækkeligt omfang har godtgjort den uopsættelighed, som den begærede foreløbige forholdsregel skal tillægges.

80

I henhold til fast retspraksis består interesseafvejningen i, at Retten skal afgøre, om interesserne hos den part, der har begæret de foreløbige forholdsregler, vejer tungere end interessen i den umiddelbare anvendelse af den omtvistede retsakt, idet den nærmere bestemt skal undersøge, om en eventuel annullation af denne retsakt af den ret, der påkender sagens realitet, vil gøre det muligt at ændre den situation, som retsaktens umiddelbare gennemførelse ville medføre, og omvendt om udsættelse af retsaktens gennemførelse kan hindre de mål, der forfølges med den i tilfælde af, at sagsøgeren ikke får medhold i hovedsagen (jf. i denne retning kendelse afsagt af Rettens præsident den 18.3.2011, sag T-457/09 R, Westfälisch-Lippischer Sparkassen- und Giroverband mod Kommissionen, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 69, og den 16.11.2012, sag T-345/12 R, Akzo Nobel m.fl. mod Kommissionen, præmis 24 og den deri nævnte retspraksis).

81

Da den tyske regering i denne sag har godtgjort, såvel at dennes begæring om foreløbige forholdsregler er uopsættelig, som at der foreligger fumus boni juris, skal det anerkendes, at regeringen har en retlig interesse i at få foreskrevet den foreløbige forholdsregel, den har begæret.

82

Regeringen har derefter med rette bemærket, at foreskrivelsen af en foreløbig forholdsregel efter forkastelsen af hovedsagen bestemt vil skade den interesse, der er forbundet med tilnærmelsen af lovgivningen i det indre marked i den i artikel 114, stk. 1, TEUF, sammenholdt med artikel 26 TEUF, omhandlede forstand, men den ulempe, der følger heraf for det indre marked, skal dog anses for forholdsvis lille. Grænseværdierne i de meddelte nationale bestemmelser, der er identiske med grænseværdierne i det gamle legetøjsdirektiv, har nemlig allerede været kendte og fastlagte i legetøjssektoren gennem årtier, hvorfor sektoren er i stand til at anvende og overholde dem uden problemer. Under alle omstændigheder og frem for alt er denne ulempe for det indre marked ikke uigenkaldelig, men udelukkende midlertidig på grund af det forhold, at legetøjet atter kan importeres og forhandles efter den endelige afgørelse. Hvis derimod begæringen om foreløbige forholdsregler bliver forkastet, men Retten tager påstandene i hovedsagen til følge, vil børns sundhed i mellemtiden blive udsat for alvorlig og uoprettelig skade.

83

Dette er grunden til, at Kommissionens interesse i at få begæringen om foreløbige forholdsregler forkastet, tilsidesættes af den tyske regerings interesse i, at opretholdelsen af de meddelte nationale bestemmelser godkendes, så meget desto mere da den begærede foreløbige forholdsregel kun opretholder en retsstilling, som allerede har vedvaret siden 1988, idet denne opretholdelse kun blev godkendt for en begrænset periode. Den skriftlige forhandling i sag T-198/12 har således været afsluttet siden den 14. december 2012, hvorfor det kan forventes, at Retten træffer endelig afgørelse inden for de næste måneder.

84

Da alle betingelserne for foreskrivelsen af den begærede foreløbige forholdsregel er opfyldt, skal den tilsvarende påstand tages til følge.

På grundlag af disse præmisser

bestemmer

RETTENS PRÆSIDENT: