1. 

Bundesgerichtshof (Tyskland) har med sin anmodning om en præjudiciel afgørelse spurgt Domstolen om fortolkningen af artikel 7, stk. 1, artikel 11, stk. 2, og artikel 89, stk. 1, litra a) og d), i Rådets forordning (EF) nr. 6/2002 af 12. december 2001 om EF-design ( 2 ) (herefter »forordningen«).

2. 

Domstolen er for første gang blevet anmodet om at udtale sig om begrebet »fagkredsene inden for den pågældende sektor i Fællesskabet«, der er anvendt i forordningens artikel 7, stk. 1, og artikel 11, stk. 2, og om udtrykket »fagkredsene inden for den pågældende sektor i Fællesskabet ikke med rimelighed kan have fået kendskab til […] som led i deres normale forretningsførelse«, der er anvendt i forordningens artikel 7, stk. 1 (det første og det andet spørgsmål). Domstolen er ligeledes blevet stillet forskellige processuelle spørgsmål (bevisbyrde, forældelse og rettighedsfortabelse) og spørgsmål om lovvalg (det tredje til det sjette spørgsmål).

3.

21. og 22. betragtning til forordningen har følgende ordlyd:

4.

I overensstemmelse med forordningens artikel 1, stk. 1, og stk. 2, litra a), er et design, der opfylder de i forordningen fastsatte betingelser, beskyttet som et »ikke-registreret EF-design«, hvis det gøres offentligt tilgængeligt i overensstemmelse med forordningen.

5.

Forordningens artikel 4, der har overskriften »Betingelser for beskyttelse«, bestemmer i stk. 1, at et design kun beskyttes af et EF-design, hvis designet er nyt og har individuel karakter.

6.

Forordningens artikel 5, der har overskriften »Nyhedskravet«, bestemmer:

[...]«

7.

Forordningens artikel 6, der har overskriften »Individuel karakter«, bestemmer i stk. 1, litra a):

»Et design anses for at have individuel karakter, hvis det helhedsindtryk, det giver den informerede bruger, adskiller sig fra en sådan brugers helhedsindtryk af alle andre design, som er blevet offentliggjort:

8.

Forordningens artikel 7, der har overskriften »Offentliggørelse«, bestemmer i stk. 1:

»Med henblik på anvendelsen af artikel 5 og 6 anses et design for at være blevet offentliggjort, hvis det er blevet bekendtgjort i forbindelse med registreringen eller på anden måde, eller det er udstillet, benyttet kommercielt eller på anden måde blevet kendt inden den i artikel 5, litra a), […] omhandlede dato, alt efter det enkelte tilfælde, undtagen i tilfælde hvor fagkredsene inden for den pågældende sektor i Fællesskabet ikke med rimelighed kan have fået kendskab til de pågældende arrangementer som led i deres normale forretningsførelse. Designet anses dog ikke for at være blevet offentliggjort, blot fordi tredjemand har fået kendskab til det under et eksplicit eller implicit krav om fortrolighed.«

9.

Forordningens artikel 11, der har overskriften »Begyndelses- og sluttidspunktet for et ikke-registreret EF-designs beskyttelse«, bestemmer i stk. 1 og 2:

»1.   Et design, der opfylder de i første afdeling fastsatte betingelser, beskyttes som ikke-registreret EF-design for et tidsrum på tre år fra den dato, hvor designet først er blevet offentliggjort inden for Fællesskabet.

2.   Med henblik på anvendelsen af stk. 1 anses et design for at være blevet offentliggjort i Fællesskabet, hvis det er blevet bekendtgjort, eller det er udstillet, benyttet kommercielt eller på anden måde er blevet kendt i Fællesskabet, således at fagkredsene inden for den pågældende sektor i Fællesskabet med rimelighed kan have fået kendskab til de pågældende arrangementer som led i deres normale forretningsførelse. Designet anses dog ikke for at være blevet offentliggjort, blot fordi tredjemand har fået kendskab til det under et eksplicit eller implicit krav om fortrolighed.«

10.

Forordningens artikel 19, der har overskriften »De rettigheder, der er knyttet til et registreret EF-design«, bestemmer i stk. 2:

»Et ikke-registreret EF-design giver imidlertid kun indehaveren ret til at forbyde de i stk. 1 nævnte handlinger, hvis den brug, som der gøres indsigelse imod, skyldes kopiering af det beskyttede design.

Den brug, der gøres indsigelse imod, anses imidlertid ikke for at skyldes kopiering af et beskyttet design, hvis den hidrører fra et selvstændigt arbejde fra en designer, som med rimelighed må formodes ikke at have haft kendskab til det design, indehaveren har offentliggjort.«

11.

Forordningens artikel 85, stk. 2, der har overskriften »Formodning om gyldighed – realitetsindsigelse«, har følgende ordlyd:

»I sager om krænkelse eller risiko for krænkelse af et ikke-registreret EF-design anser EF-designdomstolene designet som gyldigt, såfremt rettighedshaveren har fremlagt bevis for, at de i artikel 11, stk. 2, omhandlede betingelser er opfyldt, og påviser, hvorved designet har individuel karakter. Sagsøgte kan dog anfægte dets gyldighed i form af indsigelse eller ved et modkrav med påstand om ugyldighed.«

12.

Forordningens artikel 88, der har overskriften »Lovvalg«, bestemmer:

»1.   EF-designdomstolene anvender bestemmelserne i denne forordning.

2.   I alle spørgsmål, der ikke er omfattet af denne forordning, anvender EF-designdomstolene den nationale lovgivning, herunder den interne internationale privatret.

3.   Medmindre andet er fastsat i denne forordning, anvender EF-designdomstolene de retsplejeregler, der gælder for sager af samme art vedrørende en national designrettighed i de medlemsstater, hvor de er beliggende.«

13.

Forordningens artikel 89, der har overskriften »Sanktioner for designkrænkelse«, bestemmer:

»1.   Finder en EF-designdomstol i en sag om designkrænkelse, at sagsøgte har krænket, eller at der er risiko for, at sagsøgte vil krænke et EF-design, træffer den, medmindre særlige grunde taler imod noget sådant, følgende foranstaltninger:

[...]

[...]«

14.

Münchener Boulevard Möbel Joseph Duna GmbH (herefter »MBM Joseph Duna«) markedsfører i Tyskland en havepavillon med baldakin, som er designet af selskabets direktør i efteråret 2004. I løbet af 2006 påbegyndte H. Gautzsch Großhandel GmbH & Co. KG (herefter »Gautzsch Großhandel«) salg af en havepavillon kaldet »Athen«, der blev fremstillet af den kinesiske virksomhed Zhengte.

15.

Da MBM Joseph Duna var af den opfattelse, at pavillonen »Athen« var en kopi af selskabets eget design, og da MBM Joseph Duna gjorde gældende, at dets eget design var beskyttet som ikke-registreret EF-design, anlagde selskabet en krænkelsessag mod Gautzsch Großhandel ved Landgericht Düsseldorf med påstand om, dels at Gautzsch Großhandel skulle ophøre med at sælge pavillonen »Athen«, tilintetgøre de krænkende varer, Gautzsch Großhandel var i besiddelse af eller var indehaver af, og udlevere oplysninger om virksomheden, dels at det blev fastslået, at Gautzsch Großhandel var erstatningspligtig over for MBM Joseph Duna.

16.

MBM Joseph Duna gjorde til støtte for søgsmålet navnlig gældende, at selskabets design i april og maj 2005 indgik i selskabets »nyhedsbrev – MBM«, der var blevet sendt til de største møbel- og havemøbelforhandlere og til de tyske møbelindkøbssammenslutninger.

17.

Gautzsch Großhandel anførte til sit forsvar, at pavillonen »Athen« var blevet selvstændigt udviklet af den kinesiske producent Zhengte i begyndelsen af 2005 uden kendskab til MBM Joseph Dunas design og var blevet præsenteret for europæiske kunder i marts 2005 i Zhengtes udstillingslokaler i Kina. Gautzsch Großhandel gjorde gældende, idet virksomheden anførte, at en model af pavillonen var blevet sendt til et selskab med hjemsted i Belgien i juni 2005, at MBM Joseph Duna havde haft kendskab til eksistensen af denne pavillon siden september 2005, og at den var blevet markedsført siden august 2006, at MBM Joseph Dunas påstande var forældede og ikke kunne gøres gældende.

18.

Førsteinstansen fastslog, at det var ufornødent at træffe afgørelse om den første og den anden påstand, da den treårige beskyttelsesperiode var udløbet. Retten pålagde Gautzsch Großhandel at give oplysninger om virksomheden og udtalte, at Gautzsch Großhandel var erstatningsansvarlig.

19.

Den af Gautzsch Großhandel iværksatte appel til prøvelse af den dom blev forkastet. Appelretten fandt, at de første påstande oprindeligt var berettigede i medfør af forordningens artikel 19, stk. 2, og artikel 89, stk. 1, samt den tyske lov om retlig beskyttelse af design, og at MBM Joseph Duna faktisk havde ret til at få oplysninger og til en erstatning.

20.

I forbindelse med den af Gautzsch Großhandel iværksatte »revisionsappel« for Bundesgerichtshof bemærkede retten for det første, at appelretten havde fundet, at MBM Joseph Dunas design første gang var blevet offentliggjort ved udsendelsen af 300-500 eksemplarer af »nyhedsbrev – MBM« med gengivelser af det pågældende design i april og maj 2005 til forhandlere og mellemhandlere samt til to tyske møbelindkøbssammenslutninger.

21.

Bundesgerichtshof har stillet spørgsmålet, om udsendelsen af billeder af dette design i dette omfang til erhvervsdrivende er tilstrækkeligt til, at de pågældende fagkredse i Unionen som led i deres normale forretningsførelse kan have fået kendskab til designet i den i forordningens artikel 11, stk. 2, omhandlede forstand. Bundesgerichtshof har i denne henseende spurgt, om fagkredsene ikke skal omfatte personer, som inden for den pågældende sektor har en konceptuel indflydelse på produktdesignet.

22.

For det andet har den forelæggende ret redegjort for, at appelretten anerkendte, at MBM Joseph Dunas design var nyt i den i forordningens artikel 5, stk. 1, omhandlede forstand, idet den fandt, at en tidligere offentliggørelse af pavillonen »Athen« ikke var til hinder for, at designet kunne anses for nyt.

23.

Selv om pavillonen »Athen« var blevet præsenteret i selskabet Zhengtes udstillingslokaler i Kina i marts 2005 og for selskabet Kosmos i Belgien, havde fagkredsene i den pågældende sektor ifølge appelretten ikke på den måde kunnet få kendskab til designet som led i deres normale forretningsførelse.

24.

På baggrund af disse betragtninger har den forelæggende ret spurgt, under hvilke omstændigheder et design, som er blevet offentliggjort over for tredjemand uden et eksplicit eller implicit krav om fortrolighed, ikke kan være kommet til kendskab hos fagkredsene i den pågældende sektor i Unionen i den i forordningens artikel 7, stk. 1, omhandlede forstand.

25.

For det tredje har den forelæggende ret anført, at appelretten fandt, at den omtvistede pavillon ikke udgjorde et selvstændigt arbejde, men en kopi af MBM Joseph Dunas design, idet den anerkendte, at MBM Joseph Duna drog fordel af en lempelse af bevisbyrden i denne henseende, henset til den objektivt fastslåede grundlæggende overensstemmelse mellem de to design i tvisten. Bundesgerichtshof har spurgt, hvem der i henhold til forordningens artikel 19, stk. 2, har bevisbyrden for, at brugen af det ikke-registrerede EF-design skyldes kopiering af det beskyttede design.

26.

For det fjerde har Bundesgerichtshof bemærket, at appelretten fandt, at forbudsretten i forordningens artikel 19, stk. 2, og artikel 89, stk. 1, litra a), ikke var forældet på tidspunktet for sagens anlæg. Den forelæggende ret har i denne henseende spurgt, om retten til forbud mod krænkelse af et design er underlagt forældelse, og i givet fald hvilken lovbestemmelse der regulerer denne forældelse, idet forordningen ikke indeholder særlige bestemmelser herom.

27.

For det femte har den forelæggende ret fundet, idet appelretten ligeledes forkastede Gautzsch Großhandels anbringende om, at retten til forbud var fortabt, at der skal stilles det spørgsmål, om og i givet fald under hvilke betingelser en ret til forbud mod krænkelse af et ikke-registreret EF-design i henhold til forordningens artikel 19, stk. 2, og artikel 89, stk. 1, litra a), kan fortabes. Det er ifølge den forelæggende ret vigtigt at fastlægge, om de omstændigheder, som fører Gautzsch Großhandel til at gøre rettighedsfortabelsen gældende, er omfattet af de »særlige grunde« som omhandlet i denne sidstnævnte bestemmelse.

28.

For det sjette og sidste har den forelæggende ret spurgt, om retten til tilintetgørelse, oplysninger og erstatning, som omfatter hele Unionen, skal overholde national ret i den medlemsstat, på hvis område disse rettigheder påberåbes. Bundesgerichtshof har i denne henseende bemærket, at en tilknytning til udelukkende denne medlemsstats ret navnlig kan begrundes ud fra synspunktet om den effektive retsanvendelse, men forordningens artikel 89, stk. 1, litra d), kan tale mod denne løsning, ligesom artikel 8, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 864/2007 af 11. juli 2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt (Rom II-forordningen) ( 3 ), som også taler for anvendelsen af retten i den medlemsstat, hvor krænkelsen fandt sted.

29.

Ved afgørelse indgået til Domstolen den 25. oktober 2012 har Bundesgerichtshof besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål i medfør af artikel 267 TEUF:

30.

Gautzsch Großhandel og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg henholdsvis den 4. februar og den 15. februar 2013. I overensstemmelse med artikel 76, stk. 1 og 2, i Domstolens procesreglement fandt Domstolen, at sagen var tilstrækkeligt oplyst, og da parterne ikke har anmodet herom, er der ikke blevet afholdt retsmøde i sagen.

31.

De to første spørgsmål vedrører begrebet offentliggjort, der findes i forordningens artikel 7, stk. 1, og artikel 11, stk. 2. Der er nærmere bestemt tale om at fortolke udtrykket »fagkredsene inden for den pågældende sektor i Fællesskabet«, der er anvendt til at definere offentliggørelsen. De fire andre spørgsmål vedrører fastlæggelsen af den ret, der finder anvendelse på flere processuelle og materielle problemer.

32.

Den forelæggende ret har med det første spørgsmål spurgt Domstolen om begrebet »fagkredsene« i forordningens artikel 11, stk. 2: Er offentliggørelsen af gengivelser af et design til forhandlere tilstrækkeligt til at antage, at fagkredsene inden for den pågældende sektor i Unionen med rimelighed har fået kendskab til dette design?

33.

Der er dermed tale om at vælge mellem en indskrænkende fortolkning – hvorefter fagkredsene kun omfatter personer, der inden for sektoren har til opgave at udtænke, udvikle eller fremstille produkter i overensstemmelse med designet – og en videre fortolkning – som i begrebet »fagkredsene inden for den pågældende sektor« medtager forhandlerne og de handlende.

34.

Den forelæggende ret forekommer at foretrække den anden fortolkning. Jeg er enig heri.

35.

Ud fra ordlyden omfatter forordningens artikel 11, stk. 2, første punktum, to dele. Den begynder med først at opregne de tilfælde, hvor et design kan anses for at være offentliggjort inden for Unionen. Dette er tilfældet, »hvis det er blevet bekendtgjort, eller det er udstillet, benyttet kommercielt eller på anden måde er blevet kendt«. Sætningen fortsætter derefter med at opregne den særlige omstændighed, som kan omdanne disse udbredelser til »offentliggørelse« (idet de to dele er forbundet med bindeordene »således at«). Dette er tilfældet, hvis »fagkredsene inden for den pågældende sektor i Fællesskabet med rimelighed kan have fået kendskab til de pågældende arrangementer som led i deres normale forretningsførelse«.

36.

Inden for en og samme sætning fører anvendelsen af bindeordene »således at« efterfulgt af de demonstrative udtryk »de pågældende arrangementer« til, at der nødvendigvis i begrebet fagkredsene skal medtages alle de tilfælde og aktører, der er omfattet af sætningens første del, herunder forretningssfæren. Udtrykket »som led i deres normale forretningsførelse« i sætningens anden del taler ligeledes for, at forhandlere og handlende skal medtages i »fagkredsene inden for den pågældende sektor«.

37.

Det forfulgte formål og det regelsæt, som forordningen er en del af, rejser ikke tvivl om denne forståelse.

38.

Således som sammenfattet af High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Patents Court) (Det Forenede Kongerige), er spørgsmålet »who is in the circle?« ( 4 ). Jeg er i øvrigt enig i rettens svar, nemlig at begrebet i princippet omfatter alle personer, som deltager i den handel, der er forbundet med produkterne i den pågældende sektor. Dette omfatter derfor dem, som designer og fremstiller produkterne, og ligeledes dem, der reklamerer herfor samt markedsfører, forhandler og sælger dem i forretningslivet i Unionen ( 5 ).

39.

Det forekommer mig dermed, at svaret på det første præjudicielle spørgsmål skal være bekræftende: Forordningens artikel 11, stk. 2, skal fortolkes således, at fagkredsene inden for den pågældende sektor i Unionen med rimelighed kan have fået kendskab til et design som led i deres normale forretningsførelse, såfremt gengivelser af designet er blevet fordelt til handlende i den pågældende sektor.

40.

Det andet spørgsmål omhandler heller ikke forordningens artikel 11, stk. 2, men dens artikel 7, stk. 1. Der er imidlertid stadig tale om at definere begrebet »fagkredsene«. Mens det første spørgsmål snarere udtrykte spørgsmålet for indehaveren af designet, om det design, som han kræver beskyttelse for, var blevet tilstrækkeligt offentliggjort til at kunne drage fordel af beskyttelsen i forordningen, er det andet spørgsmål nærmere det, som den påståede krænker stiller, nemlig om indehaveren har kunnet få kendskab til en »tredjemands« design (i denne sag den påståede krænkers design) inden offentliggørelsen af indehaverens design og dermed miste sin påståede ret til beskyttelse.

41.

Reelt har den forelæggende ret spurgt, om designet i tilfælde af offentliggørelse af designet over for en enkelt virksomhed i sektoren [det andet spørgsmål, litra a)] eller udstilling af designet i udstillingslokaler tilhørende en virksomhed i Kina, dvs. uden for området for den sædvanlige markedsovervågning [det andet spørgsmål, litra b)], kan anses for »med rimelighed [at være kommet til kendskab hos] fagkredsene inden for den pågældende sektor i Unionen«.

42.

Det skal erindres, at forordningens artikel 7, stk. 1, bestemmer, at et design anses for at være blevet offentliggjort, hvis det er blevet bekendtgjort i forbindelse med registreringen eller på anden måde, eller det er udstillet, benyttet kommercielt eller på anden måde blevet kendt inden den i forordningens artikel 5, litra a), og artikel 6, stk. 1, litra a), eller i forordningens artikel 5, litra b), og artikel 6, stk. 1, litra b), omhandlede dato.

43.

Dette samme stykke fastsætter to undtagelser. For det første er designet ikke blevet offentliggjort, hvis tredjemand har fået kendskab til det under et eksplicit eller implicit krav om fortrolighed (hvilket forhold er udelukket i den forelæggende rets spørgsmål). For det andet finder den almindelige regel heller ikke anvendelse, hvis de faktiske omstændigheder, som i princippet udgør en offentliggørelse, indebærer, at »fagkredsene inden for den pågældende sektor i Fællesskabet ikke med rimelighed kan have fået kendskab til de pågældende arrangementer som led i deres normale forretningsførelse«.

44.

Svaret på det andet spørgsmåls første del forekommer mig at følge af selve ordlyden af forordningens artikel 7, stk. 1.

45.

For så vidt som lovgiver har ønsket at anvende flertal ved formuleringen af den første undtagelse (»undtagen i tilfælde hvor fagkredsene inden for den pågældende sektor i Fællesskabet ikke med rimelighed kan have fået kendskab til de pågældende arrangementer som led i deres normale forretningsførelse« ( 6 )), kan det ikke udledes af ordlyden, at offentliggørelse over for en enkelt virksomhed er tilstrækkelig til at opfylde kravet i nævnte artikel 7, selv når denne virksomhed tilhører de pågældende »fagkredse«.

46.

Det andet spørgsmåls anden del, som vedrører betydningen af udstillingen af et design i en virksomheds lokaler i Kina, er vanskeligere.

47.

Således som Kommissionen har anført i sit indlæg, er der en væsentlig forskel mellem forordningens artikel 7, stk. 1, første punktum, og artikel 11, stk. 2, idet denne artikel 11, stk. 2, udtrykkeligt henviser til en offentliggørelse »i Fællesskabet«, mens nævnte artikel 7, stk. 1, første punktum, ikke indeholder en sådan henvisning til Den Europæiske Unions område.

48.

Det følger dermed logisk heraf, at man ved bedømmelsen af, om der er sket offentliggørelse i den i forordningens artikel 7, stk. 1, omhandlede forstand, skal støtte sig til udbredelsen, uafhængig af stedet herfor. De nationale retsinstanser og litteraturen forekommer i øvrigt at dele denne forståelse af ordlyden ( 7 ).

49.

Det skal imidlertid anføres, at forordningens artikel 7, stk. 1, ligesom dens artikel 11, stk. 2, præciserer, at de potentielle modtagere af en sådan offentliggørelse er de virksomheder, som kan anses for at tilhøre »fagkredsene inden for den pågældende sektor« i Unionen.

50.

Denne præcisering er ikke ubetydelig. Den følger af et ændringsforslag, som Det Økonomiske og Sociale Udvalg havde formuleret ( 8 ) med netop det formål at begrænse rækkevidden af forslaget fra Kommissionen, som oprindeligt var af den opfattelse, at nyheden skulle bedømmes på verdensplan uden anden angivelse ( 9 ). Det Økonomiske og Sociale Udvalg foreslog for at begrænse indvirkningen af en praksis, hvorefter sælgere af kopiprodukter (navnlig inden for tekstilindustrien) skaffer sig falske attester på, at det omstridte design allerede på et tidligere tidspunkt fandtes i et tredjeland, at definitionen på offentliggørelse i forslagets artikel 5, stk. 2 (forordningens artikel 7, stk. 1) blev suppleret som følger: »Et mønster anses for at være offentliggjort, hvis det efter registreringen er blevet offentliggjort eller på anden måde fremvist, benyttet i handel eller afsløret, medmindre de specialiserede kredse i den pågældende sektor inden for Fællesskabet ikke med rimelighed kan forventes at have haft kendskab hertil før referencedatoen« ( 10 ).

51.

Henvisningen til kendskabet hos fagkredsene i Unionen er dermed ikke tilfældig. Der er derimod tale om følgen af en hensyntagen til en særlig bekymring. Således som visse forfattere sammenfatter det, er der to aspekter: Det ene er absolut, offentliggørelse uanset hvor i verden, og det andet er relativt, kendskabet hos fagkredsene inden for den pågældende sektor i Unionen ( 11 ).

52.

Anvendelsen af ordene »normal« og »razonablemente« i den spanske sprogversion, »normal« og »reasonably« i den engelske sprogversion, »normale« og »raisonnablement« i den franske sprogversion eller endog »normale« og »redelijkerwijs« i den nederlandske sprogversion påvirker ligeledes den undersøgelse, som den ret, der skal bedømme indvirkningen af en påstået offentliggørelse, skal foretage. Det første kan defineres som »corriente o habitual«, »conforming to a standard; usual, typical, or expected«, »qui est dépourvu de tout caractère exceptionnel; qui est conforme au type le plus fréquent«, »overeenkomstig de regel, niets bijzonders of verontrustends; als norm dienend«. Det andet henviser til det, der kan kræves »de manera razonable«, dvs. »proporcionada o equilibrada«, »to a moderate or acceptable degree«, »sans prétention excessive, sans trop exiger«, »met billijkheid« eller »met verstand redenerend« ( 12 ).

53.

Det kan dermed ikke kræves af de pågældende aktører, at de skal foretage særlige og dybtgående foranstaltninger for at få kendskab til et tidligere design. Således som Kommissionen har anført i sine skriftlige indlæg, kan det, hvis sandsynligheden for, at de pågældende arrangementer ikke var kendte, er større end sandsynligheden for, at de var det, ikke antages, at de kunne være kendte som led i normal forretningsførelse. Man skal med andre ord henholde sig til quod plerumque fit ( 13 ).

54.

For at besvare det af den forelæggende ret stillede spørgsmål skal man dermed stille sig i stedet for de erhvervsdrivende, som driver virksomhed på Unionens område, og spørge sig selv, om de med rimelighed på den påberåbte måde har kunnet få kendskab til design som led i deres normale forretningsførelse.

55.

De forskellige fortolkningsparametre fører mig til den opfattelse, at en præsentation af et design i en enkelt virksomheds udstillingslokale, der ydermere ligger i Kina, ikke er tilstrækkeligt til at medføre, at fagkredsene i Unionen har fået kendskab til designet. Situationen ville derimod være anderledes, hvis designet var blevet præsenteret i Kina, men f.eks. i forbindelse med en velkendt international messe, hvori de væsentligste eller hovedparten af de europæiske aktører i den pågældende sektor deltog ( 14 ).

56.

Bundesgerichtshof har med det tredje spørgsmål – ligesom med det fjerde og det femte spørgsmål – spurgt Domstolen om de processuelle regler, der finder anvendelse i sager i henhold til forordningens artikel 19, stk. 2 (forbud mod krænkelse). Dette tredje spørgsmål vedrører nærmere bestemt bevisbyrden for, at den anfægtede brug skyldes kopiering af det beskyttede design.

57.

Forordningens afsnit II har overskriften »Designlovgivningen«. Forordningens artikel 19 er den første artikel i fjerde afdeling, som har overskriften »EF-designets retsvirkninger«. Artiklen selv har overskriften »de rettigheder, der er knyttet til et registreret EF-design«. Artikel 19, stk. 1, anfører, at »[r]egistreringen som et EF-design giver indehaveren eneret til at bruge det pågældende design og til at forbyde tredjemand at bruge det uden indehaverens samtykke«. Artikel 19, stk. 2, bestemmer, at »[e]t ikke-registreret EF-design […] imidlertid kun [giver] indehaveren ret til at forbyde de i stk. 1 nævnte handlinger, hvis den brug, som der gøres indsigelse imod, skyldes kopiering af det beskyttede design«.

58.

22. betragtning til forordningen bestemmer, at »[h]åndhævelsen af disse rettigheder bør reguleres af national lovgivning […]«, idet forordningen udelukkende fastsætter »elementære, ensartede sanktioner i samtlige medlemsstater«.

59.

Forordningens artikel 88 knæsætter i øvrigt udtrykkeligt denne betragtning ved i stk. 2 og 3, at anføre, at »[i] alle spørgsmål, der ikke er omfattet af denne forordning, anvender EF-designdomstolene den nationale lovgivning, herunder den interne internationale privatret«, og at medmindre andet er fastsat i forordningen, »anvender EF-designdomstolene de retsplejeregler, der gælder for sager af samme art vedrørende en national designrettighed i de medlemsstater, hvor de er beliggende«.

60.

Forordningens artikel 85, stk. 2, bestemmer ikke desto mindre, at »[i] sager om krænkelse eller risiko for krænkelse af et ikke-registreret EF-design anser EF-designdomstolene designet som gyldigt, såfremt rettighedshaveren har fremlagt bevis for, at de i artikel 11, stk. 2, omhandlede betingelser er opfyldt, og påviser, hvorved designet har individuel karakter«.

61.

Disse to artikler findes i forordningens afsnit IX med overskriften »Kompetence og retspleje i søgsmål vedrørende EF-design«.

62.

Det fremgår klart af den ovenfor kort beskrevne opbygning af forordningen, at der ikke af forordningens artikel 19, stk. 2, kan udledes nogen processuel regel.

63.

Artiklen er derimod den, som knæsætter indholdet af den ret, som indehaveren af et design har, uden nogen processuel betragtning: Indehaveren af et ikke-registreret EF-design har ret til at forbyde forskellige handlinger på betingelse af, at den anfægtede brug skyldes kopiering af designet.

64.

Endvidere fremgår det af 22. betragtning til forordningen og artikel 88, at det er de nationale lovgivere, der skal fastsætte de processuelle regler, herunder bevisbyrden ( 15 ). Jeg er i øvrigt enig med Kommissionen, når den i de skriftlige indlæg er af den opfattelse, at forordningens artikel 85, stk. 2, ikke kan finde analog anvendelse. Det er nemlig ligeledes min opfattelse, at denne bestemmelse kun vedrører bevisbyrden for betingelserne i forordningens artikel 11 for at drage fordel af beskyttelsen af det ikke-registrerede EF-design og ikke beviset for brugen af en kopi af dette design.

65.

Svaret til den forelæggende ret skal dermed på dette tidspunkt være, at forordningens artikel 19, stk. 2, ikke kan fortolkes således, at indehaveren af det ikke-registrerede design skal bevise, at den anfægtede brug skyldes kopiering af dette design, idet dette spørgsmål er omfattet af den nationale lovgivers kompetence. Det er i så fald ufornødent at besvare det tredje spørgsmål, litra b), hvorved Domstolen er blevet spurgt, om bevisbyrden eventuelt vendes eller lempes.

66.

Det generelle formål, som forordningen forfølger, og det svar, som Domstolen har givet på et tilsvarende spørgsmål på varemærkeområdet, tilskynder mig imidlertid til at fortsætte denne overvejelse.

67.

I Class International-sagen ( 16 ) blev Domstolen spurgt om bevisbyrden i sager vedrørende varemærkekrænkelser. Domstolen bemærker i indledningen til sit svar, at »[s]pørgsmålet om bevisbyrden rejser sig i forhold til den erhvervsdrivende, såfremt der opstår en tvist, dvs. hvis varemærkeindehaveren gør gældende, at der er sket en krænkelse af den eneret, han har i medfør af […] artikel 5, stk. 1, [i Rådets første direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker ( 17 )] og […] artikel 9, stk. 1 [i Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker ( 18 )]«.

68.

Denne situation ligger meget nær situationen i denne sag. For det første er den pågældende ret – retten til at forbyde en vis brug af identiske eller lignende tegn – mutatis mutandis identisk med den ret, der er fastsat i forordningens artikel 19 vedrørende design. For det andet ligner den ordning, der er iværksat til løsning af tvister i de to ovennævnte forordninger, hinanden ( 19 ).

69.

I den sag, der gav anledning til Class International-dommen, nåede generaladvokat Jacobs til en tilsvarende løsning som den, jeg netop har talt for. Ifølge Jacobs fremgik det af betragtningerne til EF-varemærkeforordningen, at bevisbyrden var omfattet af de nationale retsplejeregler, og at i »den situation, hvor en varemærkeindehaver ønsker at forhindre en handelsvirksomhed i at gøre erhvervsmæssig brug af hans varemærke [...]«, er der ikke »[...] tvingende grunde [til at fravige det forhold, at] de nationale bevisbyrderegler [skal] finde anvendelse« ( 20 ).

70.

Domstolen fulgte imidlertid ikke generaladvokaten og besluttede derimod, at i en situation som den, Domstolen skulle afgøre (og som forekommer mig sammenlignelig med den foreliggende sag), »påhviler det den varemærkeindehaver, som påberåber sig krænkelsen [af eneretten], at føre bevis herfor[, og s]åfremt denne bevisbyrde løftes, påhviler det herefter den retsforfulgte erhvervsdrivende at godtgøre, at indehaveren har givet samtykke til markedsføring af varerne i Fællesskabet« ( 21 ).

71.

På baggrund af den opbygningsmæssige og materielle nærhed mellem forordning nr. 40/94 og nr. 6/2002 og de beskyttelsesmekanismer, som de indfører, samt på baggrund af nærheden mellem de med disse to regelsæt forfulgte formål, er jeg derfor tilbøjelig til at antage, at Domstolens løsning i den sag, der gav anledning til Class International-dommen, skal overføres på designretten.

72.

Generaladvokat Mengozzi anførte i punkt 6 i sit forslag til afgørelse i den sag, der gav anledning til FEIA-dommen ( 22 ), at »[s]om det fremgår af betragtningerne til forordningen, har oprettelsen af et EF-design, der er genstand for en ensartet lovgivning, til formål […] at undgå, at design på grund af de betydelige forskelle, der stadig består i medlemsstaternes lovgivning, beskyttes på forskellig måde og til fordel for forskellige rettighedsindehavere i de forskellige nationale retssystemer«.

73.

Domstolen udtalte i Class International-dommen vedrørende varemærker, at »såfremt spørgsmålet om, hvem der har bevisbyrden for, at krænkelsen [af forbudsretten] er sket […], afhang af medlemsstaternes nationale ret, kunne varemærkeindehaverne alt efter den relevante lovgivning risikere at opnå en forskellig beskyttelse. Formålet vedrørende »samme beskyttelse i alle medlemsstaternes retsordener«, der omtales i niende betragtning til direktivet, og som ifølge betragtningen er af »afgørende betydning«, ville ikke blive opfyldt« ( 23 ).

74.

I denne sag forekommer samme ræsonnement mig helt at kunne overføres på designretten, eftersom første betragtning til forordningen taler om »samme beskyttelse med samme retsvirkninger inden for hele [Unionens] område«.

75.

På baggrund af alle ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare den forelæggende rets tredje spørgsmål, litra a) og b), således: Forordningens artikel 19, stk. 2, indeholder ingen regel om bevisbyrden. I en situation som den i tvisten i hovedsagen omhandlede er det imidlertid indehaveren af det ikke-registrerede design, der skal føre bevis for omstændigheder, der giver mulighed for at udøve forbudsretten i denne artikel, ved at fastslå, at den omtvistede brug skyldes kopiering af det beskyttede design.

76.

I overensstemmelse med 22. betragtning til forordningen og artikel 88, stk. 2 og 3, heri skal de nøjagtige retningslinjer for bevisbyrden præciseres af den nationale lovgiver. Den nationale ret skal sikre, at effektivitetsprincippet overholdes. »Det følger nemlig af retspraksis, at medlemsstaterne skal sikre, at bevisreglerne og navnlig reglerne om fordeling af bevisbyrden, som gælder i søgsmål angående tilsidesættelse af fællesskabsretten, for det første ikke er mindre gunstige end dem, der gælder for tilsvarende søgsmål på grundlag af national ret, og for det andet, at de ikke i praksis gør det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at udøve de rettigheder, der tillægges i henhold til Fællesskabets retsorden« ( 24 ).

77.

Således som Kommissionen meget passende har erindret om i sine skriftlige indlæg, skal den nationale ret, hvis den fastslår, at det forhold, at indehaveren af det beskyttede design har bevisbyrden, kan gøre det umuligt eller uforholdsmæssigt vanskeligt at føre et sådant bevis (navnlig på grund af, at det vedrører oplysninger, som indehaveren af retten ikke kan råde over), anvende alle de processuelle midler, der står til rådighed for den, for at lette denne vanskelighed. Den nationale ret kan f.eks. anvende formodningsmekanismen eller forskellige bevisoptagelsesforanstaltninger, herunder at pålægge en part eller en tredjemand at fremlægge et aktstykke eller et dokument ( 25 ), eller endog beslutte, at det, henset til de beviser, som indehaveren af designet har fremlagt, påhviler sagsøgte at fremlægge vægtige og detaljerede beviser til anfægtelse heraf.

78.

Den forelæggende rets fjerde og femte præjudicielle spørgsmål vedrører forældelsesreglerne og/eller reglerne om rettighedsfortabelse, som omgiver retten til forbud mod krænkelser af et ikke-registreret EF-design i forordningens artikel 19, stk. 2, og artikel 89, stk. 1, litra a). De forekommer mig derfor at skulle behandles sammen.

79.

Således som jeg allerede har haft anledning til at anføre under undersøgelsen af det tredje spørgsmål, findes de rettigheder, som EF-designet giver, i forordningens artikel 19.

80.

Forordningens artikel 89 findes i afsnit IX om »Kompetence og retspleje i søgsmål vedrørende EF-design«. Det er denne artikel, som præciserer de sanktioner, som EF-designdomstolene kan anvende. Heriblandt findes bl.a. forbuddet mod at fortsætte de anfægtede handlinger, der krænker designet.

81.

Ifølge nævnte artikel 89, stk. 1, træffer EF-designdomstolen afgørelse om en sanktion, når den fastslår, at sagsøgte har krænket, eller der er risiko for, at sagsøgte vil krænke et EF-design, »medmindre særlige grunde taler imod noget sådant«.

82.

Den forelæggende ret forekommer i sin afgørelse at medtage forældelse i disse »særlige grunde« ( 26 ). Hvad angår rettighedsfortabelse har retten udtrykkeligt stillet spørgsmålet, »om de faktiske omstændigheder, som skal vurderes, og som sagsøgte finder har bevirket rettighedsfortabelse, opfylder betingelsen om, at der foreligger »særlige grunde« som omhandlet i EF-designforordningens artikel 89, stk. 1, litra a)« ( 27 ).

83.

Det er imidlertid ikke min opfattelse, at der kan foretages en sådan jævnførelse.

84.

Hvis man henholder sig til Kommissionens forklaringer ved præsentationen af forslaget til forordning om EF-mønstre ( 28 ), kan de »særlige grunde«, som giver mulighed for at fravige pålæggelse af sanktioner f.eks. være »hvis beslaglæggelse af produkter under de givne omstændigheder vil være omsonst eller urimelig hårdt. Tilsvarende vil en bestemmelse om forelæggelse af oplysninger i visse tilfælde være meningsløs, hvis krænkeren f.eks. selv producerer de mønsterkrænkende produkter«.

85.

Der er dermed tale om faktiske situationer og ikke retsplejeregler. Domstolen har bekræftet denne fortolkning vedrørende den parallelle bestemmelse i varemærkeretten. Ifølge Domstolen »vedrører udtrykket »særlige grunde« faktiske omstændigheder, der er særegne for en konkret sag« ( 29 ).

86.

Således som jeg allerede har haft anledning til at forklare i forbindelse med undersøgelsen af det tredje spørgsmål, fremgår det klart af 22. betragtning til forordningen og artikel 88 heri, at fastsættelsen af retsplejereglerne påhviler de nationale lovgivere.

87.

Selv om det er korrekt, at forordningens artikel 15, stk. 3, taler om forældelse, omhandler den imidlertid kun de sager, der reguleres af denne artikels to første stykker, nemlig sager om krav på et design ( 30 ). Jeg fastslår ligeledes, at forordningen intet siger – i modsætning til EF-varemærkeforordningen ( 31 ) – om rettighedsfortabelsesspørgsmålet. Det forekommer mig imidlertid ikke, at der af denne stilhed kan udledes et forbud mod den slags regler.

88.

Da der ikke er et regelsæt fra Unionen på dette område, er disse spørgsmål derfor i overensstemmelse med princippet om procesautonomi omfattet af gældende national ret i medfør af forordningens artikel 88, stk. 2 og 3.

89.

Spørgsmålet, om forbudsretten i forordningens artikel 19, stk. 2, og artikel 89, stk. 1, litra a), forældes og/eller kan fortabes, og i givet fald hvilke vilkår der gælder for denne forældelse og/eller rettighedsfortabelse, er med andre ord omfattet af gældende national ret i medfør af forordningens artikel 88, stk. 2 og 3.

90.

Domstolens praksis vedrørende frister for forældelse og rettighedsfortabelse er omfattende. Der er tre regler, som forekommer mig vigtige at erindre om:

91.

Det er med tanke for disse tre regler, at den nationale retsinstans skal anvende den nationale ret, som fastsætter den frist for forældelse og/eller rettighedsfortabelse, der finder anvendelse på de retsforhandlinger, som følger af forordningens artikel 19, stk. 2, og artikel 89, stk. 1, litra c).

92.

Den forelæggende ret har med det sjette spørgsmål spurgt Domstolen om gældende ret vedrørende de sanktioner, der er omhandlet i forordningens artikel 89, stk. 1, litra d), såsom i denne sag sanktionerne vedrørende tilintetgørelse, oplysninger og erstatning. Er disse sanktioner, som ikke er præciseret i forordningen, reguleret af retten i de medlemsstater, hvor krænkelsen er begået, eller i den medlemsstat, hvor den ret, der behandler sagen, er beliggende?

93.

I henhold til forordningens artikel 89, stk. 1, litra d), kan EF-designdomstolen, når den fastslår, at sagsøgte i en sag om krænkelse (eller om risiko for krænkelse) har krænket et EF-design, træffe »afgørelse om andre sanktioner [end de i litra a), b) og c), nævnte], der er egnede under de givne omstændigheder, og som har hjemmel i lovgivningen i den medlemsstat, hvor designkrænkelsen finder sted, eller der er risiko for, at den vil finde sted, herunder i medlemsstatens internationale privatret«.

94.

Inden afgørelsen af, hvilken ret der finder anvendelse på de i forordningens artikel 89, stk. 1, litra d), omhandlede »andre sanktioner«, skal det afgøres, om alle de af den forelæggende ret nævnte sanktioner – krav om tilintetgørelse, oplysninger og erstatning – faktisk er omfattet af denne bestemmelse.

95.

Ifølge Kommissionen er det kun kravet om tilintetgørelse, der kan være omfattet af begrebet »sanktioner« i forordningens artikel 89. Kommissionen er af den opfattelse, idet den har støttet sig til 22. betragtning til forordningen, at kun de foranstaltninger, der kan bringe den omtvistede adfærd til ophør, er omfattet af artiklen.

96.

Jeg er ikke enig i denne fortolkning. Nævnte 22. betragtning er tværtimod formuleret på en sådan måde, at præciseringen om sanktionernes formål kun vedrører de »elementære, ensartede sanktioner«, som Unionens lovgiver anser for nødvendige: »Det er derfor nødvendigt i et vist omfang at indføre elementære, ensartede sanktioner i samtlige medlemsstater. Dette vil åbne mulighed for at standse designkrænkende handlinger, uanset i hvilket land håndhævelsen foretages« ( 35 ). 31. betragtning til forordningen tilføjer, at forordningen ikke er til hinder for, at der anvendes andre relevante love i medlemsstaterne, såsom om civilretligt ansvar.

97.

Ordlyden af forordningens artikel 89, stk. 1, forekommer mig at afspejle de forskellige ønsker, der er kommet til udtryk i de nævnte betragtninger. For det første har Unionens lovgiver fastsat elementære, ensartede sanktioner, som skal bringe ulovlige handlinger til ophør. Der er tale om de forbuds- og beslaglæggelsesforanstaltninger, der er præciseret i nævnte artikel 89, stk. 1, litra a), b) og c). For det andet er det tilladt de nationale lovgivere at vedtage andre sanktioner, såsom erstatning. Det er denne mulighed, der er knæsat i forordningens artikel 89, stk. 1, litra d).

98.

Det er ligeledes i denne retning, at den tilsvarende bestemmelse i forordning nr. 207/2009 om EF-varemærker, artikel 102, er formuleret ( 36 ). Selv om den er mindre detaljeret, genfinder man i denne artikel den samme opbygning som i artikel 89 i forordningen om EF-design. For det første omhandler denne artikel 102, stk. 1, forbudsforanstaltningen og sådanne foranstaltninger »i henhold til den nationale lovgivning […], som tager sigte på at sikre overholdelsen af dette forbud«. For det andet bestemmer nævnte artikel 102, stk. 2, at »EF-varemærkedomstolen [anvender] lovgivningen, herunder den internationale privatret, i den medlemsstat, hvor krænkelserne er begået, eller hvor der har været risiko for krænkelse«. Således som generaladvokat Cruz Villalón forklarede i sagen DHL Express France, tilsigter dette stykke »foranstaltninger til sikring af overholdelsen af forbuddet« ( 37 ).

99.

Ordlyden af forordningens artikel 89, stk. 1, litra d), forekommer ikke at være tvetydig. Den tillader EF-designdomstolene at pålægge andre sanktioner, »som har hjemmel i lovgivningen i den medlemsstat, hvor designkrænkelsen finder sted, eller der er risiko for, at den vil finde sted, herunder i medlemsstatens internationale privatret«. Der er dermed faktisk tale om for hver af de begåede krænkelser at anvende den sanktion, der er fastsat i gældende national ret på dette område.

100.

Det følger af denne bestemmelses ordlyd, at Unionens lovgiver ikke har overladt valget af gældende ret til den retsinstans, for hvilken sagen gyldigt er anlagt. Der er derimod fortsat tale om lovgivningen (eller lovgivningerne) i den medlemsstat (eller de medlemsstater), hvor krænkelsen (eller krænkelserne) er begået. Der er dermed aldrig tale om at anvende retten i den medlemsstat, hvor den retsinstans, for hvilken sagen er anlagt på grund af dennes enekompetence, er beliggende.

101.

Det er ligeledes i denne retning, at Domstolen har fortolket den tilsvarende bestemmelse i EF-varemærkeforordningen. I dommen i sagen DHL Express France fulgte Domstolen nemlig generaladvokat Cruz Villalón, som havde anført, at »[h]vis EU-lovgiver havde ønsket, at den samme lovgivning skulle finde anvendelse på foranstaltninger til sikring af overholdelsen af forbuddet som på de øvrige foranstaltninger, der kan vedtages, ville artikel 98, stk. 2, [nu artikel 102, stk. 2] være overflødig, idet dette netop er forskriftens funktion, som kun kan forstås, hvis der i det foregående er bestemt noget andet. I artikel 98, stk. 2, angives det klart, at den lovgivning, der skal anvendes i alle andre henseender end vedrørende sikringsforanstaltninger, er »lovgivningen, herunder den internationale privatret, i den medlemsstat, hvor krænkelserne er begået, eller hvor der har været risiko for krænkelse«. Den kortfattede henvisning til den »nationale lovgivning« i artikel 98, stk. 1, står i skarp kontrast til henvisningen i stk. 2 til loven i det land, hvor den skadevoldende hændelse fandt sted (lex loci delicti commissi), hvorfor det må konkluderes, at der er tale om forskellige lovvalgsregler« ( 38 ).

102.

Jeg tilføjer endelig konkluderende, at denne fortolkning ikke alene deles af litteraturen ( 39 ), men at der ligeledes er tale om den løsning, der er fastsat i artikel 8 i forordning nr. 864/2007 om lovvalgsregler for forpligtelser uden for kontrakt.

103.

På baggrund af ovenstående betragtninger opfordrer jeg Domstolen til at besvare de af Bundesgerichtshof stillede præjudicielle spørgsmål således: