1.

Medlemsstaterne kan give indehaverne af renommerede varemærker ret til at forbyde tredjemand at gøre brug af lignende tegn, når brugen af tegnet uden skellig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af det renommerede varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.

2.

Efter at Domstolen allerede vedrørende reklamer med søgeord på internettet har anført visse aspekter af en mulig begrundelse ( 2 ), skal det nu undersøges, om anvendelsen i god tro af et tegn før ansøgningen om et lignende varemærke, der senere bliver renommeret, kan begrunde den fortsatte anvendelse af førstnævnte tegn. H.J.M. de Vries og hans virksomhed, Leidseplein Beheer BV, anvendte nemlig allerede længe før den første registrering af Red Bull’s varemærker billedet af en bulldog med ordene »The Bulldog«. Det er nu omtvistet, hvorvidt Red Bull kan forbyde anvendelsen af dette tegn for en energidrik.

3.

Varemærkedirektivets ( 3 ) artikel 5, stk. 1, regulerer varemærkeindehavernes rettigheder:

»Det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af

4.

Varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2, vedrører de yderligere rettigheder for indehavere af renommerede varemærker:

»En medlemsstat kan ligeledes træffe bestemmelse om, at indehaveren kan forhindre tredjemand, der ikke har hans samtykke, i at gøre erhvervsmæssig brug af et tegn, der […] ligner varemærket, for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke varemærket er registreret, når varemærket er renommeret i medlemsstaten, og brugen af tegnet uden skellig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé.«

5.

Varemærkeretten i Nederlandene er lovfæstet ved Beneluxaftalen om intellektuel ejendomsret, der blev undertegnet i Haag den 25. februar 2005. Aftalens artikel 2.20, stk. 1, litra c), svarer til varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2.

6.

Red Bull er indehaver af ord- og figurmærket »Red Bull Krating-Daeng«, der blev registreret den 11. juli 1983 i klasse 32 (ikke-alkoholholdige drikke). Denne virksomheds bedst kendte produkt er energidrikken af samme navn.

7.

H.J.M. de Vries er indehaver af ord- og figurmærket »THE BULLDOG«, der den 14. juli 1983 ligeledes blev registreret i klasse 32 (ikke-alkoholholdige drikke), samt af lignende yngre varemærker. Dette tegn var (længe) inden Red Bulls varemærkeansøgning blev indleveret i 1983, blevet anvendt af H.J.M. de Vries for levering af »restaurationsmæssige tjenesteydelser med henblik på salg af drikkevarer« og i forbindelse med forskellige former for markedsføringsvirksomhed, nemlig efter hans egne angivelser siden 1975, bl.a. for såkaldte »Coffeeshops«, men også for caféer, et hotel, en cykeludlejning og siden 1997 for en energidrik. Leidseplein Beheer BV er tilsyneladende det selskab, hvorunder H.J.M. de Vries driver disse aktiviteter.

8.

Red Bull ønsker navnlig at opnå, at H.J.M. de Vries ikke fremstiller og markedsfører energidrikke i emballage forsynet med tegnet »BULLDOG«, et andet tegn, hvori ordbestanddelen »Bull« indgår, eller andre tegn, som til forveksling ligner Red Bull’s varemærkeregistreringer.

9.

I første instans ved Rechtbank Amsterdam fik H.J.M. de Vries medhold, i anden instans ved Gerechthof te Amsterdam fik Red Bull derimod medhold. Nu verserer H.J.M. de Vries’ kassationssag ved Hoge Raad.

10.

Ifølge den præjudicielle anmodning er ligheden mellem de to tegn indtil videre ikke blevet tilstrækkeligt vurderet. I den foreliggende sag kan det derfor ikke lægges til grund, at der foreligger en risiko for forveksling. Derudover er der i den præjudicielle anmodning ikke taget stilling til, om H.J.M. de Vries har villet tage andel i Red Bulls milliardomsætning med energidrikkene, og om han ved at lægge sig i kølvandet på det renommerede varemærke har draget utilbørlig fordel af dette varemærkes renommé ( 4 ).

11.

Hoge Raad er derimod i tvivl om, hvorvidt den forudgående anvendelse af tegnet kan udgøre en skellig grund. Den har derfor forelagt Domstolen følgende spørgsmål:

»Skal varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2, fortolkes således, at der kan foreligge en skellig grund som omhandlet i bestemmelsen, når tredjemand i god tro allerede har anvendt et tegn, der er identisk med eller ligner det renommerede varemærke, inden ansøgningen om registrering af dette varemærke blev indgivet?«

12.

Parterne i hovedsagen, Leidseplein Beheer BV sammen med H.J.M. de Vries og Red Bull GmbH, samt Den Italienske Republik og Europa-Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg. Bortset fra Den Italienske Republik deltog de også i retsmødet den 27. februar 2013.

13.

For det første skal det for så vidt angår anvendelsen af bestemmelserne i varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2, fastslås, at det følger af fast retspraksis, at beskyttelsen omhandlet i disse bestemmelser – selv om disse alene udtrykkeligt refererer til den situation, hvor der gøres brug af et tegn, der er identisk med eller ligner et renommeret varemærke for varer eller tjenesteydelser af anden art end dem, for hvilke varemærket er registreret – gælder så meget desto mere i forhold til brugen af et tegn, der er identisk med eller ligner et renommeret varemærke for varer eller tjenesteydelser af samme eller lignende art som dem, for hvilke varemærket er registreret ( 5 ). De gælder således også i hovedsagen, som vedrører identiske varer, nemlig energidrikke.

14.

Hvad dernæst angår rækkevidden af den beskyttelse, der tilkommer renommerede varemærker, fremgår det af ordlyden af varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2, at indehaveren af et sådant varemærke kan forbyde tredjemands erhvervsmæssige brug af et tegn, der er identisk med eller ligner varemærket, uden indehavernes samtykke og uden rimelig grund, når denne brug medfører en utilbørlig udnyttelse af dette varemærkes særpræg eller renommé, eller sådan brug ville skade dette særpræg eller renommé. Udøvelsen af denne ret af indehaveren af det renommerede varemærke forudsætter ikke, at der eksisterer en risiko for forveksling hos den berørte kundekreds ( 6 ).

15.

De krænkelser, mod hvilke varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2, sikrer beskyttelse, er for det første skader på varemærkets særpræg (»udvanding«), for det andet skader på dette varemærkes renommé (»tilsmudsning«) og for det tredje utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé (»snyltning«), idet en enkelt af disse krænkelser er tilstrækkelig til, at reglen i de nævnte bestemmelser finder anvendelse ( 7 ).

16.

I den nationale retssag lagde Gerechtshof under appellen til grund, at der forelå en »utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé«, der ligeledes betegnes som »snyltning«. Denne krænkelse af varemærkeindehaverens rettigheder er ikke knyttet til den skade, som varemærket påføres, men til den fordel, som tredjemanden opnår ved brugen af det identiske eller lignende tegn. Begrebet omfatter navnlig de tilfælde, hvor der som følge af en overførsel af varemærkets image eller af egenskaber, der udspringer af dette, til de varer, der er omfattet af det identiske eller lignende tegn, foreligger en klar udnyttelse i kølvandet på det renommerede varemærke ( 8 ).

17.

Hoge Raad har foreløbigt udsat sagen i forhold til det af H.J.M. de Vries fremsatte kassationsanbringende vedrørende dette punkt med henblik på først at spørge Domstolen, om der kan foreligge en skellig grund som omhandlet i varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2, når tredjemand i god tro allerede har anvendt et tegn, der er identisk med eller ligner det renommerede varemærke, inden ansøgningen om registrering af dette varemærke blev indgivet.

18.

Red Bull er i denne forbindelse af den opfattelse, at en skellig grund kun foreligger, hvis det er nødvendigt for den person, der bruger tegnet, netop at bruge dette tegn, og hvis det ville være urimeligt at forhindre denne brug på trods af den skade, der påføres varemærkeindehaveren som følge deraf. Sagt på en anden måde: Der skal være tale om en tvingende grund, der gør det umuligt at give afkald på den omstridte brug. Red Bull har støttet denne opfattelse på en dom fra Retten ( 9 ), en afgørelse fra et appelkammer ved Harmoniseringskontoret ( 10 ) og Benelux-Domstolens tidligere retspraksis ( 11 ).

19.

På grundlag af den nederlandske version af varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2, forekommer Red Bulls restriktive opfattelse muligvis mere nærliggende end i forhold til de andre sprogversioner. På nederlandsk anvendes udtrykket »skellig grund« (»rechtvaardige reden«) ikke, men i stedet udtrykket »gyldig grund« (»geldige reden«). Denne affattelse kan man næsten tolke således, at der skal foreligge en konkret ret til at anvende tegnet, f.eks. en ret til navnet eller et ældre varemærke.

20.

Derimod kan det tyske udtryk »rechtfertigender Grund«, men også det tilsvarende udtryk i den franske version – »juste motif« – og i den engelske version – »due cause« – også forstås i den retning, at grunden til brugen af tegnet ikke skal være af tvingende karakter. Ifølge disse versioner kunne det være tilstrækkeligt, at der foreligger en berettiget interesse, som er mere tungtvejende end interessen hos indehaveren af det renommerede varemærke.

21.

Derfor står det ikke umiddelbart klart, hvorfor den tidligere brug af et tegn skulle være uegnet som begrundelse for en potentielt mere tungtvejende berettiget interesse.

22.

De forskellige sprogversioner af en EU-retlig bestemmelse skal imidlertid fortolkes ensartet. Når der er uoverensstemmelse mellem versionerne, skal bestemmelsen derfor i princippet fortolkes på baggrund af den almindelige opbygning af og formålet med den ordning, som den er led i ( 12 ).

23.

Til støtte for sin opfattelse har Red Bull påberåbt sig varemærkedirektivets opbygning samt dets gennemførelse i Beneluxaftalen. Denne opfattelse er navnlig støttet på bestemmelserne om beskyttelse af såkaldte faktiske varemærker, dvs. varemærker, som ikke er registreret, men udelukkende beskyttes på grund af brugen af dem.

24.

Ifølge varemærkedirektivets artikel 4, stk. 4, litra b), kan medlemsstaterne afslå ansøgningen om registreringen af et varemærke, hvis der allerede foreligger rettigheder til et ikke-registreret varemærke, og der til det ikke-registrerede varemærke er knyttet en ret for indehaveren til at forbyde anvendelsen af det yngre varemærke. Derudover fremgår det af artikel 6, stk. 2, at medlemsstaterne kan anerkende ældre rettigheder, som kun har lokalt afgrænset karakter. Som det ligeledes fremgår af femte betragtning til direktivet, kan medlemsstaterne derfor anerkende og beskytte ikke-registrerede varemærker, men er ikke forpligtede hertil.

25.

Beneluxaftalen gør ikke brug af disse muligheder. Ifølge dennes bestemmelser kan et varemærke udelukkende opnå beskyttelse igennem registrering og ikke igennem brug alene. Ifølge Red Bulls opfattelse er den eneste mulighed for at korrigere fejl i et rent registreringssystem at sanktionere en varemærkeansøgning, der er indgivet i ond tro i henhold til varemærkedirektivets artikel 3, stk. 2, litra d). Italien har ligeledes gjort gældende, at den tidligere brug af et tegn i god tro i et sådant system ikke kan udgøre en skellig grund i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 5, stk. 2.

26.

Denne argumentation har som resultat, at anerkendelsen af en tidligere brug af et tegn i god tro som en mulig skellig grund som omhandlet i varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2, indirekte ville medføre en beskyttelse af ikke-registrerede varemærker.

27.

Denne opfattelse er imidlertid ikke overbevisende. En anerkendelse som mulig skellig grund betyder ikke, at enhver, der har anvendt et tegn uden at lade det registrere, kan påberåbe sig den beskyttelse, der ydes indehaveren af et varemærke, og heller ikke, at denne begrundelse ville vægte tungest i ethvert tilfælde.

28.

I øvrigt kan brugen af et tegn, der muligvis er begrundet i henhold til artikel 5, stk. 2, fortsat forbydes med henvisning til artikel 5, stk. 1, hvis der foreligger risiko for forveksling, da der i dette tilfælde må frygtes at være fare for vildledning af forbrugerne.

29.

Red Bull har ganske vist over for denne sidstnævnte betragtning anført, at beskyttelsen efter varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2, rækker videre end beskyttelsen efter artikel 5, stk. 1. Dette argument er dog heller ikke overbevisende. Rent faktisk har disse to rettigheder forskellige funktioner. Artikel 5, stk. 2, tjener udelukkende det formål at beskytte varemærkeindehaveren, mens artikel 5, stk. 1, ligeledes tjener det formål at beskytte forbrugerne imod vildledning. Derfor kan beskyttelsen af simple varemærker komme til anvendelse i tilfælde, hvor beskyttelsen af renommerede varemærker ikke kan finde anvendelse, og omvendt.

30.

Det skal endvidere bemærkes, at varemærkedirektivets opbygning også kan være relevant i en anden sammenhæng, nemlig ved relative registreringshindringer for det velkendte varemærke i henhold til artikel 4, stk. 3, og det velrenommerede varemærke i henhold til artikel 4, stk. 4, litra a). Disse bestemmelser anvender nemlig den samme terminologi som artikel 5, stk. 2 [o.a.: Dog anvendes der ikke samme terminologi i den danske version af disse bestemmelser]. Eftersom det omstridte tegn i det foreliggende tilfælde imidlertid allerede er blevet registreret, inden »Red Bull« er blevet et renommeret varemærke, skal der ikke tages stilling til de mulige følger af den her foreslåede fortolkning af artikel 5, stk. 2, i forhold til registrering af varemærker.

31.

Dermed er Red Bulls restriktive opfattelse heller ikke påkrævet henhold til varemærkedirektivets opbygning.

32.

Følgelig er det ikke overraskende, at Domstolen i den senest afsagte dom på området i sagen Interflora og Interflora British Unit, som Hoge Raad også har påberåbt sig med henblik på at begrunde nødvendigheden af dens anmodning om præjudiciel afgørelse, ikke har fortolket begrebet »skellig grund« som en tvingende grund. Den pågældende sag omhandlede en reklame på internettet ved anvendelse af et søgeord, som svarede til et velkendt varemærke. Med reklamen blev der foreslået et alternativ til varemærkeindehaverens varer eller tjenesteydelser, uden dog at tilbyde en simpel efterligning af varemærkeindehaverens varer eller tjenesteydelser, uden at forårsage en udvanding eller en tilsmudsning og uden i øvrigt at krænke varemærkets funktioner. En sådan brug vedrører i princippet en sund og loyal konkurrence inden for sektoren for de omhandlede varer eller tjenesteydelser og har derfor en »skellig grund« som omhandlet i varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2 ( 13 ).

33.

Det kan ganske vist i forbindelse med en sund og loyal konkurrence med indehaveren af et velkendt varemærke være til hjælp at anvende dette varemærke som søgeord i en internetreklame. En sådan reklame er dog ikke en tvingende nødvendig forudsætning for denne konkurrence.

34.

I dommen i sagen Interflora og Interflora British Unit støttede Domstolen sig følgelig ikke på, at der ikke fandtes alternativer til brugen af velkendte varemærker som søgeord. Domstolens afgørelse var derimod støttet på en afvejning mellem på den ene side de skadelige virkninger for varemærket og på den anden side andre retsgoder, herunder navnlig den frie konkurrence.

35.

I øvrigt ligger en afvejning også nærmere Domstolens praksis, hvorefter direktivet har til formål at foretage en afvejning mellem på den ene side varemærkeindehaverens interesse i at sikre varemærkets væsentligste funktion og på den anden side andre erhvervsdrivendes interesse i at kunne råde over tegn, der kan betegne deres varer og tjenesteydelser ( 14 ).

36.

En interesseafvejning ligger desuden til grund for varemærkedirektivets artikel 5, stk. 2. Indehaveren af et renommeret varemærke kan nemlig ikke forbyde enhver brug af varemærket eller et lignende tegn, men alene en brug, som uden skellig grund ville medføre en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé eller ville skade dette særpræg eller renommé. Dermed er den utilbørlige udnyttelse eller skadevirkning snævert forbundet med manglen på en skellig grund. Når anvendelsen af tegnet er begrundet, er det nemlig i reglen vanskeligt samtidig at anse den for at være utilbørlig ( 15 ).

37.

Det forekommer derfor nærliggende at forbinde bedømmelsen af, om der foreligger en skellig grund, med bedømmelsen af, om brugen af et tegn drager utilbørlig fordel af varemærkets særpræg eller renommé. Denne kræver en samlet vurdering, der inddrager alle sagens relevante forhold ( 16 ).

38.

Domstolen har i den forbindelse navnlig lagt vægt på renomméets intensitet og graden af varemærkets særpræg, graden af lighed mellem de pågældende varemærker samt karakteren af og graden af lighed mellem de pågældende varer eller tjenesteydelser. Angående intensiteten af det ældre varemærkes renommé og dets grad af særpræg gælder, at jo større dette varemærkes særpræg og renommé er, desto lettere vil en skade kunne antages at foreligge. I jo højere grad og jo mere umiddelbart tegnet leder tanken hen på varemærket, desto større er risikoen for, at den aktuelle eller fremtidige brug af tegnet medfører en utilbørlig udnyttelse af varemærkets særpræg eller renommé eller skader dette særpræg eller renommé ( 17 ).

39.

Ved denne bedømmelse skal den nationale ret tage hensyn til, at der er tale om identiske varer, og at det derfor kan være særligt nærliggende at antage, at der er en forbindelse til det varemærke, der er meget renommeret for disse varer. Tegnene er ganske vist ikke identiske, men er alene sammenfaldende for så vidt angår ordet »bull«, som i H.J.M. Vries’ tegn alene er en bestanddel af ordet bulldog og er forbundet med et helt andet billede.

40.

Det væsentligste kendetegn ved en utilbørlig udnyttelse er ganske vist, at en tredjemand ved sin brug af et tegn, der ligner det renommerede varemærke, forsøger at lægge sig i kølvandet på varemærket med henblik på at drage fordel af varemærkets tiltrækningskraft, omdømme og prestige samt på uden nogen form for økonomisk kompensation, og uden i den forbindelse at foretage en selvstændig indsats, at udnytte den kommercielle indsats, som varemærkeindehaveren har ydet for at skabe og vedligeholde varemærkets image ( 18 ).

41.

Ved denne bedømmelse kan den omstændighed, at tegnet »The Bulldog« allerede har været registreret for ikke-alkoholholdige drikke siden 1983, få stor betydning. Ganske vist er varemærket »Red Bull« et par dage ældre, men det er tvivlsomt, at det allerede på daværende tidspunkt var renommeret. Derfor kan H.J.M. de Vries i princippet i forhold til dette varemærke påberåbe sig det i EU-retten anerkendte princip om bevarelse af erhvervede rettigheder ( 19 ) med henblik på at begrunde brugen for en ikke-alkoholholdig energidrik. Brugen af en eksisterende rettighed kan i princippet ikke være utilbørlig eller ubegrundet som følge af, at et andet varemærke efterfølgende opnår et betydeligt renommé, og området for beskyttelsen af det renommerede varemærke derved kolliderer med området for beskyttelse for eksisterende varemærker.

42.

Det skal på den anden side anerkendes, at H.J.M. de Vries ikke selv har påberåbt sig, at han før 1997 har anvendt dette varemærke for energidrikke. Hoge Raad synes heller ikke i forelæggelseskendelsen at have taget stilling til virkningerne af dette varemærke. Derimod har retten taget udgangspunkt i, at varemærket er blevet brugt for andre erhvervsmæssige aktiviteter i restaurationssektoren.

43.

Ved interesseafvejningen skal der imidlertid også tages hensyn til en sådan brug. Denne brug udgør nemlig en selvstændig indsats fra tredjemands side, i forhold til hvilken han i hvert fald ikke længere kan foreholdes at snylte på andre uden selv at gøre en indsats. Tværtimod er det muligt, at denne tidligere brug ligeledes har tilført tegnet tiltrækningskraft, omdømme og prestige, som skal tages i betragtning som tredjemands berettigede interesse. I mindre omfang gælder dette også, når der er gjort brug af tegnet, efter at ansøgningen om varemærket blev indgivet, men inden det blev renommeret. Spørgsmålet om, hvilken vægt der skal tillægges brug af et tegn, som finder sted, efter at et varemærke er blevet renommeret, skal ikke behandles i forbindelse med den foreliggende sag.

44.

Eftersom tidligere anvendelse af et tegn kan resultere i, at det tilføres tiltrækningskraft, omdømme og prestige, kan en aktuel brug af tegnet i øvrigt også være egnet til at opfylde varemærkets funktion som angivelse af oprindelse og dermed bidrage til en bedre information til forbrugerne. I det foreliggende tilfælde er der således mulighed for, at i det mindste forbrugerne i Amsterdam i højere grad vil kunne forbinde tegnet »The Bulldog« med en bestemt virksomhed end navnene »de Vries» eller »Leidseplein Beheer« eller en helt tredje betegnelse.

45.

Denne berettigede interesse i at bruge et tidligere anvendt tegn bliver heller ikke ophævet af den omstændighed, at H.J.M. de Vries muligvis først er begyndt at markedsføre energidrikke, efter at Red Bull har fået stor succes med dette produkt. Varemærkeretten har ikke til formål at hindre bestemte virksomheder i at deltage i konkurrencen på bestemte markeder. Som dommen i sagen Interflora og Interflora British Unit viser, er en sådan konkurrence snarere ønskelig i det indre marked ( 20 ). Og inden for rammerne af en sådan konkurrence skal virksomheder – med forbehold af en risiko for forveksling – i princippet også være berettigede til at bruge de tegn, hvorunder de er renommerede på markedet.

46.

På tilsvarende måde kan det eksempel, der er anført af Red Bull, hvor en veletableret boghandel med navnet »Green Apple«, som begynder at sælge computere under denne betegnelse, heller ikke automatisk anses for at være en krænkelse af rettighederne til det renommerede varemærke »Apple«.

47.

Som Kommissionen imidlertid med rette har anført, er det fortsat muligt at gribe ind over for bestemte former for brug af tidligere anvendte tegn, når denne brug under hensyntagen til alle omstændigheder ikke desto mindre vil være egnet til uden skellig grund at medføre en utilbørlig udnyttelse af det renommerede varemærkes særpræg eller renommé, eller ville skade dette særpræg eller renommé. Dette kan f.eks. være tilfældet, når tegnet præsenteres på en sådan måde, at forbrugeren kan få det indtryk, at det har en særlig tilknytning til det renommerede varemærke.

48.

Den kompetente nationale ret skal tage hensyn til alle disse faktorer ved bedømmelsen af, om anvendelsen af et tegn udnytter et renommeret varemærkes særpræg eller renommé utilbørligt og uden skellig grund.

49.

Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare det præjudicielle spørgsmål på følgende måde:

»Inden for rammerne af afvejningen af, om en tredjemand som omhandlet i artikel 5, stk. 2, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker udnytter et renommeret varemærkes særpræg eller renommé utilbørligt og uden skellig grund ved at gøre brug af et tegn, der ligner det renommerede varemærke, skal den omstændighed, at han allerede i god tro har gjort brug af tegnet for andre varer eller tjenesteydelser, inden det renommerede varemærke blev søgt registreret eller blev renommeret, tages i betragtning til gunst for den pågældende tredjemand.«