—

HK Danmark som mandatar for Jette Ring ved advokat J. Goldschmidt

—

HK Danmark som mandatar for Lone Skouboe Werge ved advokat M. Østergård

—

Dansk almennyttigt Boligselskab ved advokaterne C. Emmeluth og L. Greisen

—

Dansk Arbejdsgiverforening som mandatar for Pro Display A/S under konkurs ved advokaterne T. Skyum og L. Greisen

—

den danske regering, først ved C. Vang, derefter ved V. Pasternak Jørgensen, som befuldmægtigede

—

den belgiske regering ved L. Van den Broeck, som befuldmægtiget

—

Irland ved D. O’Hagan, som befuldmægtiget, bistået af C. Power, BL

—

den græske regering ved D. Tsagkaraki, som befuldmægtiget

—

den italienske regering ved G. Palmieri, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato C. Gerardis

—

den polske regering ved M. Szpunar, J. Faldyga og M. Załęka, som befuldmægtigede

—

Det Forenede Kongeriges regering ved barrister K. Smith

—

Europa-Kommissionen ved M. Simonsen og J. Enegren, som befuldmægtigede,

1

Anmodningerne om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 1, 2 og 5 i Rådets direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv (EFT L 303, s. 16).

2

Disse anmodninger er blevet indgivet i forbindelse med to tvister mellem dels HK Danmark (herefter »HK«), som mandatar for Jette Ring, og Dansk almennyttigt Boligselskab (herefter »DAB«), dels HK, som mandatar for Lone Skouboe Werge, og Dansk Arbejdsgiverforening, som mandatar for Pro Display A/S under konkurs (herefter »Pro Display«), vedrørende lovligheden af opsigelserne af Jette Ring og Lone Skouboe Werge.

3

I De Forenede Nationers konvention om rettigheder for personer med handicap, som blev godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2010/48/EF af 26. november 2009 (EUT 2010 L 23, s. 35, herefter »FN-konventionen«), er følgende anført i præamblens litra e):

»[De i denne konvention deltagende stater] anerkender, at handicap er et begreb under udvikling, og at handicap er et resultat af samspillet mellem personer med funktionsnedsættelse og holdningsmæssige og omgivelsesbestemte barrierer, som hindrer deres fulde og effektive deltagelse i samfundslivet på lige fod med andre«.

4

Denne konventions artikel 1 har følgende ordlyd:

»Formålet med denne konvention er at fremme, beskytte og sikre muligheden for, at alle personer med handicap fuldt ud kan nyde alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder på lige fod med andre, samt at fremme respekten for deres naturlige værdighed.

Personer med handicap omfatter personer, der har en langvarig fysisk, psykisk, intellektuel eller sensorisk funktionsnedsættelse, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre dem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre.«

5

Ifølge nævnte konventions artikel 2, fjerde led, »betyder »rimelig tilpasning« nødvendige og passende ændringer og justeringer, som ikke indebærer en uforholdsmæssig stor eller unødvendig byrde, når dette er nødvendigt i et konkret tilfælde for at sikre, at personer med handicap kan nyde eller udøve alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder på lige fod med andre«.

6

Sjette og ottende betragtning til direktiv 2000/78 lyder således:

[...]

7

I 16. og 17. betragtning til nævnte direktiv er anført følgende:

8

20. og 21. betragtning til samme direktiv har følgende ordlyd:

9

I henhold til artikel 1 i direktiv 2000/78 er formålet med direktivet »med henblik på at gennemføre princippet om ligebehandling i medlemsstaterne at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen af forskelsbehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv på grund af religion eller tro, handicap, alder eller seksuel orientering«.

10

Nævnte direktivs artikel 2 med overskriften »Begrebet forskelsbehandling« bestemmer:

»1.   I dette direktiv betyder princippet om ligebehandling, at ingen må udsættes for nogen form for direkte eller indirekte forskelsbehandling af nogen af de i artikel 1 anførte grunde.

2.   I henhold til stk. 1

[...]«

11

Artikel 5 i samme direktiv med overskriften »Tilpasninger til handicappede i rimeligt omfang« lyder således:

»Med henblik på at sikre, at princippet om ligebehandling af handicappede overholdes, foretages der tilpasninger i rimeligt omfang. Det betyder, at arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov, for at give en handicappet adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller have fremgang i den eller for at give vedkommende adgang til uddannelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Hvis denne byrde i tilstrækkeligt omfang lettes gennem foranstaltninger, der er normale elementer i den pågældende medlemsstats handicappolitik, anses den ikke for at være uforholdsmæssig stor.«

12

§ 2 i lov om retsforholdet mellem arbejdsgivere og funktionærer (herefter »FL«) bestemmer:

»Arbejdsaftalen mellem arbejdsgiveren og funktionæren kan ved opsigelse kun bringes til ophør efter forudgående varsel i overensstemmelse med nedenstående regler. Det samme gælder ved ophør af en tidsbegrænset arbejdsaftale før tidspunktet for arbejdsaftalens udløb.

Stk. 2. Opsigelse fra arbejdsgiverens side skal ske med mindst

Stk. 3. Opsigelsesvarslet i stk. 2, nr. 2, forhøjes med 1 måned for hvert tredje ansættelsesår, dog højst til 6 måneder.«

13

FL’s § 5, hvori det bl.a. bestemmes, at funktionæren har ret til fuld løn under sygdom, lyder således:

»Bliver funktionæren på grund af sygdom ude af stand til at udføre sit arbejde, betragtes den heraf følgende tjenesteforsømmelse som lovligt forfald for funktionæren, medmindre han under tjenesteforholdets beståen har pådraget sig sygdommen ved forsæt eller grov uagtsomhed, eller han ved stillingens overtagelse svigagtigt har fortiet, at han led af den pågældende sygdom.

Stk. 2. Det kan dog ved skriftlig kontrakt i det enkelte tjenesteforhold bestemmes, at funktionæren kan opsiges med 1 måneds varsel til fratræden ved en måneds udgang, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i ialt 120 dage. Opsigelsens gyldighed er betinget af, at den sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 sygedage, og medens funktionæren endnu er syg, hvorimod gyldigheden ikke berøres af, at funktionæren er vendt tilbage til arbejdet, efter at opsigelse er sket.«

14

Direktiv 2000/78 blev gennemført i national ret ved lov nr. 1417 af 22. december 2004 om ændring af lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (herefter »forskelsbehandlingsloven«). Forskelsbehandlingslovens § 2a bestemmer:

»Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til beskæftigelse, til at udøve beskæftigelse eller have fremgang i beskæftigelse eller for at give en person med handicap adgang til uddannelse. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Lettes denne byrde i tilstrækkeligt omfang gennem offentlige foranstaltninger, anses byrden ikke for at være uforholdsmæssig stor.«

15

I 1996 blev Jette Ring ansat i Boligorganisationen Samvirke i Lyngby og dernæst, fra 17. juli 2000, i DAB, som havde overtaget Boligorganisationen Samvirke. Jette Ring var fraværende i flere perioder mellem den 6. juni 2005 og den 24. november 2005. Af lægeerklæringerne fremgår bl.a., at hun lider af konstante lænderygsmerter, der ikke kan behandles. Det har ikke været muligt at opstille nogen prognose med hensyn til perspektivet for en tilbagevenden til arbejdsmarkedet på fuld tid.

16

Ved skrivelse fra DAB af 24. november 2005 blev Jette Ring opsagt, jf. FL’s § 5, stk. 2.

17

Det fremgår af de sagsakter, som Domstolen er i besiddelse af, at arbejdspladsen er blevet nyindrettet efter denne opsigelse. DAB har fremlagt et budgetoverslag af 3. september 2008 for et samlet budget på »ca. 305000 [DKK] (+ en sjat)« vedrørende »en modtageskranke og nogle arbejdspladser bagved« samt »fjerne gammelt gulvtæppe og nyt på« og opstilling af »hæve/sænkeborde«.

18

Den 1. februar 2006 tiltrådte Jette Ring en ny stilling som receptionist i selskabet ADRA Danmark på 20 timer om ugen. Parterne i hovedsagen i sag C-335/11 er enige om, at Jette Rings arbejdsplads er almindelig og bl.a. er udstyret med et hæve/sænkebord.

19

Lone Skouboe Werge blev i 1998 ansat af Pro Display som kontorassistent/direktionssekretær. Den 19. december 2003 blev hun udsat for et trafikuheld og pådrog sig en piskesmældsskade. Hun var herefter sygemeldt i ca. tre uger. Hun havde efterfølgende kun enkelte sygedage. Den 4. november 2004 fremsendte Pro Displays regnskabsdirektør en e-mail til personalet om, at Lone Skouboe Werge efter aftale ville være deltidssygemeldt i fire uger, i hvilken periode hun ville arbejde ca. fire timer om dagen. Pro Display fik refunderet den del af lønnen, som svarede til sygedagpengene.

20

Mandag den 10. januar 2005 blev Lone Skouboe Werge sygemeldt på fuld tid. Ved e-mail af 14. januar 2005 meddelte hun Pro Displays administrerende direktør, at hun fortsat havde det meget dårligt, og at hun skulle til konsultation hos en speciallæge samme dag. Af en lægeerklæring af 17. januar 2005 fremgår, at hun havde kontaktet lægen denne dag og oplyst, at hun havde været uarbejdsdygtig siden den 10. januar 2005. Lægen skønnede, at uarbejdsdygtigheden ville vare yderligere en måned. I en lægeerklæring af 23. februar 2005 oplyste samme læge, at han ikke kunne udtale sig om varigheden af uarbejdsdygtigheden.

21

Ved skrivelse af 21. april 2005 blev Lone Skouboe Werge opsagt med en måneds varsel til fratræden den 31. maj 2005.

22

Lone Skouboe Werge fulgte et afklaringsforløb ved Jobcenter Randers, som konkluderede, at hun var i stand til at arbejde ca. otte timer pr. uge i et langsomt tempo. I juni 2006 fik hun tilkendt førtidspension som følge af sin uarbejdsdygtighed. I 2007 fastsatte Arbejdsskadestyrelsen Lone Skouboe Werges méngrad til 10% og hendes erhvervsevnetab til 50%, hvilket efterfølgende blev ændret til 65%.

23

Fagforbundet HK Danmark har på vegne af de to sagsøgere i hovedsagerne anlagt sag ved Sø- og Handelsretten mod disses arbejdsgivere med påstand om godtgørelse på grundlag af forskelsbehandlingsloven. HK har gjort gældende, at disse to ansatte var handicappede, og at deres respektive arbejdsgivere var forpligtede til at tilbyde dem nedsat arbejdstid i medfør af forpligtelsen til at foretage tilpasninger i henhold til artikel 5 i direktiv 2000/78. HK har ligeledes gjort gældende, at FL’s § 5, stk. 2, ikke kan finde anvendelse på disse to arbejdstagere, da deres sygefravær er en følge af deres handicap.

24

Arbejdsgiverne har i de to hovedsager bestridt, at sagsøgernes helbredstilstand er omfattet af begrebet »handicap« som omhandlet i direktiv 2000/78, idet deres eneste funktionsnedsættelse er, at de ikke er i stand til at arbejde på fuld tid. Arbejdsgiverne har ligeledes bestridt, at en nedsættelse af arbejdstiden henhører under de foranstaltninger, der er omfattet af dette direktivs artikel 5. Arbejdsgiverne har endelig anført, at opsigelse af en handicappet arbejdstager i medfør af FL’s § 5, stk. 2, i tilfælde af sygefravær forårsaget af handicappet ikke udgør forskelsbehandling og derfor ikke er i strid med nævnte direktiv.

25

Den forelæggende ret har henvist til, at Domstolen i præmis 45 i dens dom af 11. juli 2006 i Chacón Navas-sagen (sag C-13/05, Sml. I, s. 6467) udtalte, at for at en begrænsning i evnen til at deltage i arbejdslivet er omfattet af begrebet »handicap«, skal det være sandsynligt, at den er af lang varighed.

26

På denne baggrund har Sø- og Handelsretten besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål, som er identiske i de to sager C-335/11 og C-337/11:

27

Ved kendelse afsagt af Domstolens præsident den 4. august 2011 blev sagerne C-335/11 og C-337/11 forenet med henblik på den skriftlige og mundtlige forhandling samt dommen.

28

Indledningsvis bemærkes, at når Den Europæiske Union indgår internationale aftaler, er de ifølge artikel 216, stk. 2, TEUF bindende for EU-institutionerne, og de har følgelig forrang for EU-retsakter (dom af 21.12.2011, sag C-366/10, Air Transport Association of America m.fl., Sml. I, s. 13755, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).

29

Det bemærkes ligeledes, at den forrang, som internationale aftaler indgået af Unionen har i forhold til den afledte ret, kræver, at den afledte ret i videst muligt omfang fortolkes i overensstemmelse med disse aftaler (dom af 22.11.2012, forenede sager C-320/11, C-330/11, C-382/11 og C-383/11, Digitalnet m.fl., præmis 39 og den deri nævnte retspraksis).

30

Det fremgår af afgørelse 2010/48, at Unionen har godkendt FN-konventionen. Følgelig udgør bestemmelserne i denne konvention fra tidspunktet for dennes ikrafttrædelse en integrerende del af Unionens retsorden (jf. i denne retning dom af 30.4.1974, sag 181/73, Haegeman, Sml. s. 449, præmis 5).

31

I øvrigt fremgår det af tillægget til bilag II til nævnte afgørelse, at direktiv 2000/78 for så vidt angår en selvstændig tilværelse, social inklusion, arbejde og beskæftigelse er opført blandt de EU-retsakter, der vedrører spørgsmål, der er omhandlet i FN-konventionen.

32

Det følger heraf, at direktiv 2000/78 i videst muligt omfang bør fortolkes i overensstemmelse med nævnte konvention.

33

Det er i lyset af disse betragtninger, at de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet Domstolen, skal besvares.

34

Med det første og andet spørgsmål, som behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om begrebet »handicap« i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det omfatter helbredstilstanden for en person, som på grund af fysiske, mentale eller psykiske skader i en periode, der sandsynligvis vil være lang, eller varigt ikke kan eller kun i begrænset omfang kan udføre sit arbejde. Den forelæggende ret ønsker endvidere oplyst, om dette begreb skal fortolkes således, at en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret uhelbredelig sygdom, kan være omfattet af dette begreb, at en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig sygdom, ligeledes kan være omfattet af nævnte begreb, og at karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er afgørende for, om en persons helbredstilstand er omfattet af samme begreb.

35

Indledningsvis bemærkes, at det fremgår af artikel 1 i direktiv 2000/78, at direktivet har til formål at fastlægge en generel ramme for bekæmpelsen, med hensyn til beskæftigelse og erhverv, af forskelsbehandling på grund af et af de forhold, der er anført i denne bestemmelse, herunder handicap (jf. Chacón Navas-dommen, præmis 41). I overensstemmelse med direktivets artikel 3, stk. 1, litra c), finder dette, inden for rammerne af Unionens beføjelser, anvendelse på alle personer for så vidt angår bl.a. afskedigelse.

36

Det bemærkes, at begrebet »handicap« ikke er defineret i selve direktiv 2000/78. Derfor fastslog Domstolen i Chacón Navas-dommens præmis 43, at dette begreb skal forstås således, at det omfatter en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, der hindrer, at vedkommende kan deltage i arbejdslivet.

37

FN-konventionen, som blev ratificeret af Den Europæiske Union ved afgørelse af 26. november 2009, altså efter afsigelsen af Chacón Navas-dommen, anerkender i præamblens litra e), at »handicap er et begreb under udvikling, og at handicap er et resultat af samspillet mellem personer med funktionsnedsættelse og holdningsmæssige og omgivelsesbestemte barrierer, som hindrer deres fulde og effektive deltagelse i samfundslivet på lige fod med andre«. Således bestemmer denne konventions artikel 1, stk. 2, at personer med handicap omfatter personer, »der har en langvarig fysisk, psykisk, intellektuel eller sensorisk funktionsnedsættelse, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre dem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre«.

38

Henset til de i denne doms præmis 28-32 anførte betragtninger skal begrebet »handicap« forstås således, at det omfatter en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere.

39

Det fremgår desuden af FN-konventionens artikel 1, stk. 2, at den fysiske, psykiske, intellektuelle eller sensoriske funktionsnedsættelse skal være »langvarig«.

40

Det tilføjes endvidere, således som generaladvokaten har anført i punkt 32 i forslaget til afgørelse, at det ikke ses, at direktiv 2000/78 kun omfatter handicap, der er medfødt, eller som skyldes ulykker, og udelukker handicap, der er forårsaget af en sygdom. Det ville nemlig være i strid med selve dette direktivs formål, som er at sikre ligebehandling, at definere dets anvendelsesområde med henvisning til årsagen til handicappet.

41

Det skal følgelig fastslås, at hvis en helbredelig eller uhelbredelig sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og hvis denne begrænsning er af lang varighed, kan en sådan sygdom henhøre under begrebet »handicap« som omhandlet i direktiv 2000/78.

42

Derimod er en sygdom, som ikke medfører en sådan begrænsning, ikke omfattet af begrebet »handicap« som omhandlet i direktiv 2000/78. Sygdom i sig selv kan nemlig ikke anses for en grund, der sidestilles med de grunde, der er omfattet af forbuddet mod forskelsbehandling i direktiv 2000/78 (jf. Chacón Navas-dommen, præmis 57).

43

Den omstændighed, at den berørte person kun kan udføre sit arbejde i begrænset omfang, er ikke til hinder for, at denne persons helbredstilstand henhører under begrebet »handicap«. I modsætning til det af DAB og Pro Display anførte indebærer et handicap ikke nødvendigvis en fuldstændig udelukkelse fra at få et arbejde eller fra arbejdslivet.

44

Det bemærkes i denne henseende, at begrebet »handicap«, således som det følger af denne doms præmis 38, skal forstås således, at det omfatter en gene for udøvelsen af en erhvervsmæssig aktivitet, og ikke, som anført af DAB og af Pro Display, således, at det er umuligt at udøve en sådan aktivitet. Helbredstilstanden for en handicappet person, som er i stand til at arbejde, om end kun på deltid, kan derfor henhøre under begrebet »handicap«. En fortolkning som den af DAB og Pro Display foreslåede ville i øvrigt være uforenelig med målet med direktiv 2000/78, som bl.a. er, at en handicappet person kan få adgang til beskæftigelse eller til at udøve den.

45

Desuden afhænger konstateringen af, at der foreligger et handicap, ikke af karakteren af tilpasningsforanstaltningerne, såsom anvendelsen af specielt udstyr. Det skal i denne forbindelse fastslås, at definitionen af begrebet »handicap« som omhandlet i artikel 1 i direktiv 2000/78 går forud for fastsættelsen og vurderingen af de hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger i henhold til direktivets artikel 5.

46

I overensstemmelse med 16. betragtning til direktiv 2000/78 tilsigter sådanne foranstaltninger at tage hensyn til behovene hos personer med handicap. De er derfor en følge af og ikke en grundlæggende bestanddel af begrebet handicap. Ligeledes gør de foranstaltninger eller de tilpasninger, som er anført i 20. betragtning til dette direktiv, det muligt at overholde den forpligtelse, der følger af artikel 5 i nævnte direktiv, men de finder kun anvendelse på betingelse af, at der foreligger et handicap.

47

Det følger af de ovenstående betragtninger, at det første og andet spørgsmål skal besvares med, at begrebet »handicap« i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb.

48

Med det tredje spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 5 i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at en nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en af de tilpasningsforanstaltninger, der er omfattet af denne artikel.

49

Som det fremgår af nævnte artikel, er arbejdsgiveren forpligtet til at træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige bl.a. for at give en handicappet person adgang til beskæftigelse, til at udøve den eller have fremgang i den. I denne forbindelse foretages i 20. betragtning til nævnte direktiv en ikke-udtømmende opregning af sådanne foranstaltninger, som kan være fysiske, organisatoriske og/eller uddannelsesmæssige.

50

Det bemærkes, at hverken artikel 5 i direktiv 2000/78 eller 20. betragtning til dette nævner nedsættelse af arbejdstiden. Imidlertid skal der foretages en fortolkning af begrebet »arbejdsmønstre«, som er anført i nævnte betragtning, med henblik på at afgøre, om en tilpasning af arbejdstiden kan henhøre under dette begreb.

51

DAB og Pro Display har i denne forbindelse gjort gældende, at nævnte begreb refererer til forhold som tilrettelæggelse af og rytmen og tempoet i arbejdet, herunder f.eks. en produktionsproces, og pauser, således at en handicappet arbejdstager belastes mindst muligt.

52

Imidlertid fremgår det hverken af 20. betragtning eller af nogen anden bestemmelse i direktiv 2000/78, at unionslovgiver har haft til hensigt at begrænse begrebet »arbejdsmønstre« til sådanne forhold og udelukke en tilpasning af timetallet, navnlig muligheden for, at handicappede personer, som ikke eller ikke længere er i stand til at arbejde på fuld tid, kan udføre deres arbejde på deltid, fra at være omfattet af dette begreb.

53

Ifølge FN-konventionens artikel 2, fjerde led, er »rimelige tilpasninger«»nødvendige og passende ændringer og justeringer, som ikke indebærer en uforholdsmæssig stor eller unødvendig byrde, når dette er nødvendigt i et konkret tilfælde for at sikre, at personer med handicap kan nyde eller udøve alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder på lige fod med andre«. Det følger heraf, at nævnte bestemmelse tilskynder til en vid definition af begrebet »rimelig tilpasning«.

54

Hvad angår direktiv 2000/78 skal dette begreb forstås således, at det tilsigter at fjerne de forskellige barrierer, som hindrer handicappede personer i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere.

55

Eftersom 20. betragtning til direktiv 2000/78 og FN-konventionens artikel 2, fjerde led, for det første omfatter foranstaltninger, som ikke blot er materielle, men også organisatoriske, og eftersom termen »arbejdsmønster« for det andet skal forstås som den rytme eller det tempo, hvori arbejdet udføres, kan det ikke udelukkes, at en nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en af de tilpasningsforanstaltninger, der er omhandlet i dette direktivs artikel 5.

56

Det bemærkes i øvrigt, at den opregning af passende foranstaltninger med henblik på at tilpasse arbejdspladsen til en handicappet person, som er indeholdt i 20. betragtning til direktiv 2000/78, ikke er udtømmende, og en nedsættelse af arbejdstiden kan følgelig, selv hvis den ikke er omfattet af begrebet »arbejdsmønstre«, anses for en tilpasningsforanstaltning som omhandlet i dette direktivs artikel 5 i tilfælde, hvor en nedsættelse af arbejdstiden gør det muligt for arbejdstageren at kunne fortsætte med at udøve sin beskæftigelse i overensstemmelse med formålet med nævnte artikel.

57

Det bemærkes dog, at direktiv 2000/78 ifølge 17. betragtning hertil hverken kræver ansættelse, forfremmelse eller fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap, herunder en eventuel nedsættelse af disse personers arbejdstid.

58

I øvrigt bemærkes, at de tilpasninger, som handicappede personer kan gøre krav på, i overensstemmelse med nævnte direktivs artikel 5 skal være rimelige i den forstand, at de ikke må udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.

59

I hovedsagerne tilkommer det derfor den nationale ret at vurdere, om en nedsættelse af arbejdstiden som en tilpasningsforanstaltning udgør en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiverne.

60

Således som det fremgår af 21. betragtning til direktiv 2000/78, bør der herved navnlig tages hensyn til de finansielle og andre omkostninger, der er forbundet hermed, samt til virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte.

61

Det påpeges, at bedømmelsen af de faktiske omstændigheder inden for rammerne af en procedure i henhold til artikel 267 TEUF, som er baseret på en klar adskillelse mellem de nationale retters og Domstolens funktioner, henhører under den nationale rets kompetence. Med henblik på at give den nationale ret et hensigtsmæssigt svar kan Domstolen imidlertid som led i samarbejdet med de nationale domstole give denne alle de oplysninger, som den finder nødvendige (dom af 15.4.2010, sag C-433/05, Sandström, Sml. I, s. 2885, præmis 35 og den deri nævnte retspraksis).

62

Den omstændighed, at DAB, som påpeget af den forelæggende ret, umiddelbart efter opsigelsen af Jette Ring i en annonce opslog en ledig stilling som kontorassistent på deltid, dvs. 22 timer pr. uge, i DAB’s regionalkontor i Lyngby, kan være relevant med henblik på denne bedømmelse. I de sagsakter, der er forelagt Domstolen, findes ingen oplysninger, som gør det muligt at fastslå, at Jette Ring ikke var i stand til at bestride denne stilling på deltid, eller at forstå grunden til, at hun ikke blev tilbudt denne stilling. Den forelæggende ret har desuden oplyst, at Jette Ring kort tid efter, at hun blev opsagt, tiltrådte en ny stilling som receptionist i et andet selskab, og at den faktiske arbejdstid var 20 timer pr. uge.

63

Som den danske regering oplyste under retsmødet, giver dansk ret i øvrigt mulighed for at tildele virksomheder offentlig støtte til tilpasninger, som har til formål at lette handicappede personers adgang til arbejdsmarkedet, herunder initiativer, der har til formål at tilskynde arbejdsgiverne til at ansætte og fortsat beskæftige personer med handicap.

64

Henset til det ovenstående skal det tredje spørgsmål besvares med, at artikel 5 i direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at en nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en af de tilpasningsforanstaltninger, der er omfattet af denne artikel. Det tilkommer den nationale ret at vurdere, om en nedsættelse af arbejdstiden, under omstændigheder som dem, der foreligger i hovedsagerne, som en tilpasningsforanstaltning udgør en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren.

65

Med det fjerde spørgsmål, litra b), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en arbejdstager med et forkortet varsel, når den pågældende handicappede arbejdstager har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når dette fravær er konsekvensen af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overensstemmelse med den forpligtelse til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, der er fastsat i dette direktivs artikel 5.

66

Det skal fastslås, at den omstændighed, at en arbejdsgiver har undladt at træffe nævnte foranstaltninger, kan indebære, henset til den forpligtelse, der følger af artikel 5 i direktiv 2000/78, at en handicappet arbejdstagers fravær skal tilskrives en forsømmelse fra arbejdsgiverens side og ikke arbejdstagerens handicap.

67

I tilfælde af, at den nationale ret konstaterer, at arbejdstagernes fravær i de foreliggende tilfælde kan tilskrives den omstændighed, at arbejdsgiveren ikke har truffet hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, er direktiv 2000/78 til hinder for anvendelsen af en national bestemmelse som den i hovedsagerne omhandlede.

68

Henset til ovenstående betragtninger skal det fjerde spørgsmål, litra b), besvares med, at direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en handicappet arbejdstager med et forkortet varsel, hvis den pågældende har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når sygefraværet er en følge af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overensstemmelse med den forpligtelse til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, der er fastsat i dette direktivs artikel 5.

69

Med det fjerde spørgsmål, litra a), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en arbejdstager med et forkortet varsel, når den pågældende handicappede arbejdstager har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når dette fravær er en følge af arbejdstagerens handicap.

70

Det må antages, at den forelæggende ret med dette spørgsmål sigter til tilfælde, hvor FL’s § 5, stk. 2, anvendes på en handicappet person som følge af et fravær på grund af sygdom, som helt eller delvist kan tilskrives vedkommendes handicap og ikke arbejdsgiverens undladelse af at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overensstemmelse med den forpligtelse til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 2000/78.

71

Som fastslået af Domstolen i præmis 48 i Chacón Navas-dommen er en ufordelagtig behandling på grundlag af handicap kun i strid med beskyttelsen i direktiv 2000/78 i det omfang, den er udtryk for forskelsbehandling som omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 1. En handicappet arbejdstager, som henhører under dette direktiv, skal nemlig være beskyttet mod enhver forskelsbehandling i forhold til en arbejdstager, som ikke er handicappet. Spørgsmålet er derfor, om den i hovedsagerne omhandlede nationale bestemmelse kan medføre en forskelsbehandling af handicappede personer.

72

Hvad angår spørgsmålet, om den i hovedsagerne omhandlede bestemmelse indebærer en forskellig behandling på grund af handicap, bemærkes, at FL’s § 5, stk. 2, som vedrører fravær på grund af sygdom, finder anvendelse på samme måde på handicappede personer og på ikke-handicappede personer, som har været fraværende i mere end 120 dage af denne grund. Under disse omstændigheder kan det ikke antages, at denne bestemmelse indfører en forskellig behandling direkte på grund af handicap som omhandlet i artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/78.

73

I denne forbindelse bemærkes, at en person, som opsiges af sin arbejdsgiver med et forkortet varsel udelukkende på grund af sygdom, ikke er omfattet af den generelle ramme, der er fastlagt ved direktiv 2000/78 med henblik på at bekæmpe forskelsbehandling på grund af handicap (jf. analogt Chacón Navas-dommen, præmis 47).

74

Det må herefter konstateres, at FL’s § 5, stk. 2, ikke indebærer direkte forskelsbehandling på grund af handicap, for så vidt som den lægger et kriterium til grund, som ikke er uadskilleligt forbundet med handicap.

75

Hvad angår spørgsmålet, om nævnte bestemmelse kan medføre en forskellig behandling indirekte på grund af handicap, bemærkes, at en hensyntagen til fraværsdage på grund af sygdom, der er relateret til handicappet, ved beregningen af fraværsdage på grund af sygdom er ensbetydende med at sidestille en sygdom relateret til et handicap med det almindelige sygdomsbegreb. Som Domstolen imidlertid fastslog i præmis 44 i Chacón Navas-dommen, er det udelukket umiddelbart at sidestille begrebet »handicap« med begrebet »sygdom«.

76

I denne forbindelse skal det fastslås, at en handicappet arbejdstager er udsat for en højere risiko for, at det forkortede opsigelsesvarsel i FL’s § 5, stk. 2, anvendes over for den pågældende end en ikke-handicappet arbejdstager. Som anført af generaladvokaten i punkt 67 i forslaget til afgørelse er en handicappet arbejdstager nemlig udsat for en yderligere risiko for at blive syg af en sygdom, der har sammenhæng med den pågældendes handicap. En handicappet arbejdstager er således udsat for en højere risiko for at kumulere sygefraværsdage og følgelig at nå den grænse på 120 dage, der er fastsat i FL’s § 5, stk. 2. 120-dages reglen i denne bestemmelse kan derfor stille handicappede arbejdstagere ufordelagtigt og således medføre en forskellig behandling indirekte på grund af handicap som omhandlet i artikel 2, stk. 2, litra b), i direktiv 2000/78.

77

I overensstemmelse med nævnte bestemmelses nr. i) skal det undersøges, om denne forskellige behandling er objektivt begrundet i et legitimt mål, om midlerne til at opfylde det pågældende mål er hensigtsmæssige og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå det af den danske lovgiver forfulgte mål.

78

Hvad angår formålet med FL’s § 5, stk. 2, har den danske regering påpeget, at der er tale om at tilskynde arbejdsgivere til at ansætte og beholde arbejdstagere, der har særlig risiko for gentaget sygefravær, ved at gøre det muligt for arbejdsgiverne efterfølgende at opsige disse med forkortet varsel, hvis fraværet viser sig at være af meget lang varighed. Til gengæld vil disse arbejdstagere kunne bevare deres job under sygeperioden.

79

Den danske regering har anført, at nævnte regel derfor på én gang tilgodeser arbejdsgivers og arbejdstagers interesser og er i tråd med den generelle regulering af det danske arbejdsmarked, der er baseret på en kombination af på den ene side fleksibilitet og aftalefrihed og på den anden side sikkerhed for arbejdstagerne.

80

DAB og Pro Display har præciseret, at 120-dages reglen i FL’s § 5, stk. 2, betragtes som en beskyttelse af syge arbejdstagere, da en arbejdsgiver, som har forpligtet sig til at anvende denne, generelt vil være tilbøjelig til at vente længere tid med at opsige en sådan arbejdstager.

81

Det bemærkes, at medlemsstaterne råder over en vid skønsmargin ikke blot ved valget af, hvilket bestemt formål blandt andre man ønsker at forfølge på området for socialpolitik og beskæftigelse, men også ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde det (jf. i denne retning dom af 5.7.2012, sag C-141/11, Hörnfeldt, præmis 32, og af 6.12.2012, sag C-152/11, Odar, præmis 47).

82

Domstolen har allerede fastslået, at det ubestrideligt er et legitimt mål i medlemsstaternes social- eller beskæftigelsespolitik at fremme ansættelse, og at denne vurdering helt åbenbart skal anvendes på nationale arbejdsmarkedspolitiske instrumenter, der sigter på at forbedre mulighederne for, at visse kategorier af arbejdstagere kan få fodfæste på arbejdsmarkedet (jf. dom af 16.10.2007, sag C-411/05, Palacios de la Villa, Sml. I, s. 8531, præmis 65). Ligeledes kan en foranstaltning, der træffes med henblik på at fremme fleksibiliteten på arbejdsmarkedet, anses for en foranstaltning, der er omfattet af beskæftigelsespolitikken.

83

Følgelig kan mål som dem, der er anført af den danske regering, principielt anses for, inden for rammerne af national ret, objektivt, således som det er fastsat i artikel 2, stk. 2, litra b), nr. i), i direktiv 2000/78, at begrunde en forskellig behandling på grund af handicap som den, der følger af FL’s § 5, stk. 2.

84

Det skal endvidere efterprøves, om de midler, som anvendes til at opfylde disse mål, er hensigtsmæssige og nødvendige, og at de ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå disse mål.

85

Den danske regering er af den opfattelse, at FL’s § 5, stk. 2, gør det muligt på den mest hensigtsmæssige måde at nå dels målet om at gøre det muligt at ansætte og beholde personer, som i det mindste potentielt har en nedsat arbejdsevne, dels det overordnede mål om et fleksibelt, aftalebaseret og sikkert arbejdsmarked.

86

DAB og Pro Display har i denne forbindelse præciseret, at ifølge dansk lovgivning om sygedagpenge har en arbejdsgiver, der udbetaler løn til en sygemeldt arbejdstager, ret til refusion af sygedagpengene fra arbejdstagerens bopælskommune. Imidlertid er retten til disse sygedagpenge begrænset til 52 uger, og størrelsen heraf er lavere end den faktiske løn. Under disse omstændigheder sikrer bestemmelserne i FL’s § 5, stk. 2, en rimelig afvejning mellem arbejdsgivers og arbejdstagers modsatrettede interesser for så vidt angår sygefravær.

87

Henset til den vide skønsmargin, som tilkommer medlemsstaterne ikke blot ved valget af, hvilket bestemt formål blandt andre man ønsker at forfølge på området for socialpolitik og beskæftigelse, men også ved valget af, hvilke foranstaltninger der kan opfylde det, forekommer det derfor ikke urimeligt, at medlemsstaterne vurderer, at en foranstaltning som 120-dages reglen i FL’s § 5, stk. 2, kan være hensigtsmæssig for at nå de tidligere nævnte mål.

88

Det kan således antages, at nævnte regel ved at fastsætte en ret til at gøre brug af et forkortet opsigelsesvarsel ved opsigelse af arbejdstagere, som har været fraværende på grund af sygdom i mere end 120 dage, indebærer en tilskyndelse for arbejdsgivere til ansættelse og fortsat beskæftigelse.

89

For at undersøge, om 120-dages reglen i FL’s § 5, stk. 2, går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå de forfulgte mål, skal denne bestemmelse ses i den sammenhæng, hvori den indgår, og den skade, som den kan forårsage for de berørte personer, skal tages i betragtning (jf. i denne retning Odar-dommen, præmis 65).

90

Det tilkommer i denne forbindelse den forelæggende ret at undersøge, om den danske lovgiver ved at forfølge de legitime mål om på den ene side at fremme ansættelse af syge personer og på den anden side at foretage en rimelig afvejning af arbejdsgivers og arbejdstagers modsatrettede interesser for så vidt angår sygefravær har undladt at tage hensyn til relevante forhold, som særligt vedrører handicappede arbejdstagere.

91

Der bør i denne forbindelse ikke bortses fra den risiko, som handicappede personer er udsat for, idet de generelt oplever større vanskeligheder end ikke-handicappede arbejdstagere ved en tilbagevenden til arbejdsmarkedet og har specifikke behov, der er knyttet til den beskyttelse, som deres tilstand kræver (jf. i denne retning Odar-dommen, præmis 68 og 69).

92

Henset til ovenstående betragtninger skal det fjerde spørgsmål, litra a), besvares med, at direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en handicappet arbejdstager med et forkortet varsel, hvis den pågældende har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når sygefraværet er en følge af arbejdstagerens handicap, medmindre denne bestemmelse forfølger et legitimt mål og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at nå dette mål, hvilket det tilkommer den forelæggende ret at vurdere.

93

Da sagernes behandling i forhold til hovedsagernes parter udgør et led i de sager, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret: