—

VBV – Vorsorgekasse AG ved Rechtsanwalt C. Leitgeb

—

Finanzmarktaufsichtsbehörde (FMA) ved R. Hellwagner, som befuldmægtiget

—

den tjekkiske regering ved M. Smolek og J. Očková, som befuldmægtigede

—

Europa-Kommissionen ved E. Montaguti og K.-P. Wojcik, som befuldmægtigede,

1

Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af de EU-retlige regler på området for de frie kapitalbevægelser, bl.a. artikel 63 TEUF og 65 TEUF.

2

Anmodningen er blevet indgivet under en sag mellem VBV – Vorsorgekasse AG (herefter »VBV«) og Finanzmarktaufsichtsbehörde (finanstilsynet, herefter »FMA«) vedrørende køb af andele i en investeringsfond, der er etableret i en anden medlemsstat end Republikken Østrig.

3

Artikel 1 i Rådets direktiv 85/611/EØF af 20. december 1985 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter) (EFT L 375, s. 3), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/108/EF af 21. januar 2002 (EFT L 41, s. 35, herefter »direktiv 85/611«), som er en del af direktivets afdeling I med overskriften »Almindelige bestemmelser og anvendelsesområde«, bestemmer:

»1.   Medlemsstaterne lader bestemmelserne i dette direktiv gælde for sådanne institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter), som er beliggende på deres område.

2.   Ved anvendelsen af dette direktiv og med forbehold af artikel 2 forstås ved investeringsinstitutter sådanne foretagender:

og

[...]«

4

Direktivets artikel 19, der er en del af afdeling V med overskriften »Forpligtelser med hensyn til investeringsinstitutters investeringspolitik«, indeholder detaljerede bestemmelser om, hvilke værdipapirer et investeringsinstitut kan investere i, samt om betingelser og begrænsninger for disse investeringer.

5

Betriebliches Mitarbeiter- und Selbständigenvorsorgegesetz (lov om understøttelseskasser for arbejdstagere og selvstændige erhvervsdrivende, BGBl. I, 100/2002) i den affattelse, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i hovedsagen (BGBl. I, 102/2007, herefter »BMSVG«), bestemmer i § 6, stk. 1, at når et ansættelsesforhold varer mere end en måned, skal arbejdstageren løbende indbetale et bidrag, som svarer til en vis procentdel af den månedlige løn til den sygeforsikringsinstitution, som arbejdstageren er forsikret i, således at dette beløb kan videreoverdrages til sidstnævntes understøttelseskasse. I henhold til BMSVG’s § 14, stk. 1, har arbejdstageren ved ansættelsesforholdets ophør ret til understøttelse fra den understøttelseskasse, som den pågældende henhører under.

6

I medfør af BMSVG’s § 18, stk. 1 og 2, bemyndiges en understøttelseskasse til at modtage og investere de bidrag, som indbetales, og den skal i denne forbindelse oprette et kollektivt investeringsinstitut i henhold til samme lovs § 28, stk. 1.

7

BMSVG’s § 30, der har overskriften »Investeringsbestemmelser«, fastsætter:

»1)   En understøttelseskasse skal forvalte sin virksomhed i overensstemmelse med de ydelsesberettigedes interesser og skal herved navnlig tage hensyn til sikkerhed, rentabilitet og likviditetsbehov samt sørge for en passende fordeling og spredning af aktiverne.

2)   De midler, der er indbetalt til et kollektivt investeringsinstitut, må kun investeres i følgende aktiver:

3)   De under stk. 2 omhandlede investeringer kan kun foretages på de betingelser og inden for de grænser, der er fastsat som følger:

[...]

8

I henhold til BMSVG’s § 32, stk. 1, skal en understøttelseskasse overdrage opbevaringen af de midler, der tilhører det kollektive investeringsinstitut, samt forvaltningen af kassens konti til en depotbank. Ved bemyndigelse af en depotbank eller ændring heraf kræves FMA’s godkendelse.

9

I henhold til BMSVG’s § 43 kan FMA pålægge betaling af renter, såfremt en understøttelseskasse overskrider en af de investeringsbegrænsninger, der er fastsat i samme lovs § 30.

10

InvFG’s afsnit II, som der henvises til i BMSVG’s § 30, stk. 2, nr. 5, litra a), har følgende ordlyd:

»Afsnit II

Bestemmelser vedrørende markedsføring af andele i udenlandske investeringsfonde

Anvendelsesområde

§ 24

1)   Bestemmelserne i dette afsnit […] gælder for udbud til offentligheden på det nationale område af andele i aktiver, der er underlagt udenlandsk ret, og som investeres efter princippet om risikospredning (andele i udenlandske investeringsfonde).

[...]

Betingelser for lovligheden af udbuddet til offentligheden

§ 25

Udbud til offentligheden af andele i udenlandske investeringsfonde er tilladt, såfremt

[...]

Repræsentant

§ 29

1)   Repræsentanten repræsenterer det udenlandske investeringsselskab inden- og udenretligt. Repræsentanten formodes at være bemyndiget til at modtage skrivelser, der er rettet til investeringsselskabet, administrationsselskabet, handelsselskabet og udbyderen til offentligheden. Disse beføjelser kan ikke indskrænkes.

2)   Repræsentantens stedlige værneting har kompetence til at påkende søgsmål, der er anlagt mod et udenlandsk investeringsselskab, et administrationsselskab eller et handelsselskab i forbindelse med markedsføringen af andele i udenlandske investeringsfonde på det nationale område, samt til at påkende søgsmål, der er anlagt mod udbyderen til offentligheden. Dette værneting kan ikke fraviges ved aftale.

[...]

Anmeldelsespligt

§ 30

1)   Det udenlandske investeringsselskab, som har til hensigt at markedsføre andele i udenlandske investeringsfonde på det nationale område, skal anmelde dette til FMA.

2)   Anmeldelsen skal vedlægges følgende:

[Her følger meget detaljerede nærmere bestemmelser vedrørende de dokumenter og oplysninger, der skal vedlægges anmeldelsen. Det præciseres ligeledes, at der for anmeldelsens behandling skal betales et gebyr på 3700 EUR til FMA, ligesom det er fastsat, at der skal betales et årligt gebyr til FMA på 1700 EUR. Betales dette gebyr ikke inden for fristen, udgør det en grund til at forbyde markedsføringen.]

Karenstid – Markedsføringsforbud

§ 31

1)   Markedsføringen af andele i udenlandske investeringsfonde kan først finde sted, når der er forløbet fire måneder fra modtagelsen af den fuldstændige anmeldelse, uden at FMA har nedlagt forbud mod at påbegynde markedsføringen. Påbegyndelse af markedsføringen forbydes, såfremt det udenlandske investeringsselskab ikke opfylder betingelsen i § 25, eller såfremt selskabet ikke på behørig vis foretager den i § 30 omhandlede anmeldelse.

[...]

Reklame

§ 32

1)   Enhver reklame, som henviser til FMA’s beføjelser i henhold til denne lov, er forbudt.

[...]«

11

InvFG’s afsnit III fastsætter de bestemmelser, som finder anvendelse på markedsføring af investeringsfonde, som er underlagt lovgivningen i en EØS-medlemsstat. I dette afsnit bestemmer lovens § 33 med overskriften »Betingelser« følgende:

»Bestemmelserne i dette afsnit […] gælder for udbud til offentligheden i henhold til § 24, stk. 1, af andele i aktiver, der består af værdipapirer, pengemarkedsinstrumenter og øvrige likvide finansielle aktiver som omhandlet i artikel 19, stk. 1, i direktiv 85/611[…], som er underlagt lovgivningen i en anden EØS-medlemsstat, og som investeres efter princippet om risikospredning (andele i investeringsfonde i EØS), når andelene udstedes af et investeringsselskab, der har sit hjemsted i en anden medlemsstat, og når bestemmelserne i direktiv 85/611[…] er opfyldt.«

12

De følgende paragraffer i dette afsnit indeholder bestemmelser, der svarer til de bestemmelser i InvFG’s afsnit II, som er nævnt ovenfor, med bl.a. den forskel, at det gebyr, der kræves for behandlingen af anmeldelsen, samt det årlige gebyr er lavere, og at karenstiden ikke er fire måneder, men to.

13

VBV er en understøttelseskasse, der er godkendt i henhold til BMSVG’s § 18, med hjemsted i Wien (Østrig). VBV er bemyndiget til at forvalte og investere de bidrag, som indbetales til den.

14

Mellem november og december 2009 blev VBV gjort til genstand for en kontrol på stedet, som navnlig vedrørte overholdelsen af de bestemmelser, der finder anvendelse på investeringsområdet, som er fastsat i BMSVG’s § 30. Under denne kontrol blev det konstateret, at VBV den 22. august 2008, tilsyneladende uden for det østrigske område, havde erhvervet andele for 5000200 EUR i en investeringsfond med hjemsted i Luxembourg – en fond stiftet juridisk som et investeringsselskab med variabel kapital (SICAV). På erhvervelsestidspunktet havde denne fond ikke undergået tilladelsesproceduren for markedsføring af sine andele i Østrig. Ved FMA’s afgørelse af 28. juni 2010 blev VBV i medfør af BMSVG’s § 43 pålagt at betale 349329,04 EUR for at have overskredet det loft, der er fastsat i BMSVG’s § 30, stk. 2, nr. 5, litra a).

15

VBV anlagde sag ved Verwaltungsgerichtshof til prøvelse af denne afgørelse og gjorde herved gældende, at denne bestemmelse i BMSVG er i strid med de frie kapitalbevægelser, eftersom den omstændighed, at erhvervelsen af andele i investeringsfonde, der er etableret i en anden medlemsstat, er undergivet et krav om, at der foreligger en markedsføringstilladelse på det nationale område, i betydelig grad indskrænker en understøttelseskasses investeringsmuligheder. Denne restriktion er uforholdsmæssig og er ikke nødvendig med henblik på at opnå de formål, der tilstræbes med lovgivningen. Det ville nemlig være fuldt tilstrækkeligt, hvis den nationale lovgiver undergav erhvervelsen af andele i sådanne fonde et krav om, at fondene overholder visse investeringsbegrænsninger eller aktivsammensætninger og investeringsstrategier og ikke det formelle kriterium om markedsføringstilladelse i Østrig. Under alle omstændigheder er det ikke interessant for en investeringsfond, der er etableret i en anden medlemsstat, at undergå en sådan tilladelsesprocedure, som er lang og omkostningskrævende, for et relativt begrænset marked som det østrigske.

16

Ifølge FMA er det formål, der tilstræbes med den omhandlede lovgivning, beskyttelse af investorer og forbrugere. At forsøge at nå dette mål er et hensyn af almen interesse og et hensyn, som må sidestilles med hensynet til den offentlige orden. Eftersom en del af den østrigske befolkning er forpligtet til i henhold til de arbejdsretlige regler at indbetale bidrag til understøttelseskasserne og lade deres midler investere ved disse kassers mellemkomst, er en procedure for anmeldelse fra og tilladelse til udenlandske investeringsfonde absolut nødvendig for at undgå at bringe sådanne nationale interesser i fare. Under alle omstændigheder er proceduren standardiseret og består i en formel undersøgelse, som bl.a. indeholder et krav om at udpege en national repræsentant, en national betalingsmyndighed og en depotbank. Dette gør det muligt at fjerne enhver juridisk usikkerhed for de berørte.

17

Verwaltungsgerichtshof deler umiddelbart synspunktet om, at den omhandlede lovgivning indeholder foranstaltninger, som krænker retten til frie kapitalbevægelser. Verwaltungsgerichtshof har imidlertid rejst spørgsmålet, om sådanne foranstaltninger ikke kan begrundes i hensynet til den offentlige orden i henhold til artikel 65, stk. 1, litra b), TEUF. Der skal nemlig tages hensyn til den almene interesse i at opretholde den offentlige orden for så vidt angår sikkerheden i forbindelse med investeringen af en del af befolkningens lønindtægter. Såfremt en sådan offentlig interesse faktisk kan antages som begrundelse i forhold til navnlig en lovreguleret ordning for understøttelse i fremtiden og i forbindelse med arbejdsophør, bør det således vurderes, om sådanne foranstaltninger står i et rimeligt forhold til de formål, de forfølger.

18

Verwaltungsgericht har på denne baggrund besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»Er en bestemmelse, hvorefter en understøttelseskasse kun må investere midler under en kollektiv investeringsordning i andele i investeringsfonde, når disse fonde har markedsføringstilladelse i Østrig, forenelig med de frie kapitalbevægelser som omhandlet i artikel 63 ff. TEUF?«

19

Det fremgår ikke af de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, at det kollektive investeringsinstitut, som en understøttelseskasse i henhold til den i hovedsagen omhandlede lovgivning skal oprette, skal være et investeringsinstitut i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktiv 85/611. Et sådant institut ses heller ikke at opfylde de betingelser, der er fastsat med henblik på at definere et investeringsinstitut i henhold til direktivets artikel 1, stk. 2, navnlig denne bestemmelses andet led. Domstolen lægger derfor til grund, at et sådant institut ikke udgør et investeringsinstitut i direktivets forstand.

20

Domstolens undersøgelse vil således i det væsentlige være baseret på traktatens bestemmelser vedrørende de frie kapitalbevægelser.

21

Det er indledningsvis ubestridt, at erhvervelsen af andele i en investeringsfond udgør en direkte investering i form af indskud i en finansieringsvirksomheds kapital og følgelig kapitalbevægelser i artikel 63 TEUF’s forstand, således som det endvidere er anført i punkt IV i nomenklaturen i bilag I til Rådets direktiv 88/361/EØF af 24. juni 1988 om gennemførelse af traktatens artikel 67 (som blev ophævet ved Amsterdamtraktaten) (EFT L 178, s. 5) og i de forklarende bemærkninger deri (jf. for så vidt angår besiddelse af aktier og erhvervelse af værdipapirer domme af 4.6.2002, sag C-483/99, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 4781, præmis 37, og sag C-503/99, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 4809, præmis 38).

22

Det bemærkes dernæst, at den i hovedsagen omhandlede lovgivning, bl.a. BMSVG’s § 30, stk. 2, nr. 5, litra a) og b), med den henvisning, der foretages til InvFG’s afsnit II og III, undergiver investering af understøttelseskassernes aktiver i andele i investeringsfonde fra såvel tredjelande som medlemslande en betingelse om, at disse fonde har fået tilladelse til at markedsføre deres andele på det nationale område, og at den manglende overholdelse af denne betingelse udsætter understøttelseskasserne for at skulle betale renter i medfør af BMSVG’s § 43.

23

Det kan i denne forbindelse ikke gøres gældende, at den i hovedsagen omhandlede lovgivning ikke pålægger disse fonde at undergå en tilladelsesprocedure, men blot en anmeldelsesprocedure.

24

Herom bemærkes, at den forelæggende ret selv har kvalificeret denne procedure som en procedure med henblik på »tilladelse«. Europa-Kommissionen har desuden med rette gjort opmærksom på, at anmeldelsen har til formål at gøre det muligt for FMA at undersøge, om de materielle betingelser som omhandlet i denne lovgivning er opfyldt i det foreliggende tilfælde, således at nævnte procedure nødvendigvis juridisk må kvalificeres som værende med henblik på »godkendelse« eller »tilladelse«. Selv hvis det antages, at denne procedure formelt svarer til en anmeldelse, går de betingelser, der skal være opfyldt – bl.a. de administrative og finansielle omkostninger, udpegelsen af en national repræsentant, samt udpegelsen af en national betalingsmyndighed, som skal være et kreditinstitut i den omhandlede medlemsstat – klart ud over de krav, som normalt karakteriserer en anmeldelsesprocedure.

25

Det bemærkes, at ifølge Domstolens faste praksis kan en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede for det første afholde understøttelseskasserne fra at investere deres midler i investeringsfonde, der er etableret i en anden medlemsstat, eller hindre dette, og den skal derfor kvalificeres som en restriktion for de frie kapitalbevægelser i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 63 stk. 1, TEUF, hvilket i princippet er forbudt i henhold til denne bestemmelse (jf. i denne retning dom af 26.9.2000, sag C-478/98, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 7587, præmis 18, og af 8.7.2010, sag C-171/08, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 6813, præmis 50 og den deri nævnte retspraksis).

26

Den i hovedsagen omhandlede lovgivning har for det andet ligeledes en restriktiv virkning for investeringsfonde, der er etableret i en anden medlemsstat, idet den med henblik på salg af deres andele forpligter dem til at undergå en tilladelsesprocedure på det nationale område som fastsat i denne lovgivning.

27

En sådan lovgivning pålægger investeringsfonde, der er etableret i en anden medlemsstat, en tilladelsesprocedure i Østrig, mens disse fonde, der er lovligt etableret og godkendt i den medlemsstat, hvor deres hjemsted er beliggende, med rette forventer at kunne tiltrække kapital fra andre medlemsstater. Dette krav udgør derfor en hindring for de grænseoverskridende kapitalbevægelser.

28

Hvad angår begrundelsen for denne hindring har Domstolen gentagne gange fastslået, at de frie kapitalbevægelser kun kan begrænses af en national lovgivning, hvis denne lovgivning er begrundet i en af de i artikel 65 TEUF nævnte grunde eller af tvingende almene hensyn i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Domstolens praksis (jf. i denne retning dom af 21.12.2011, sag C-271/09, Kommissionen mod Polen, Sml. I, s. 13613, præmis 55 og den deri nævnte retspraksis).

29

I denne forbindelse bemærkes for det første, at den i hovedsagen omhandlede lovgivning ikke kan begrundes ved påberåbelse af de hensyn, der er knyttet til den offentlige orden eller den offentlige sikkerhed, som er fastsat i artikel 65, stk. 1, litra b), TEUF. Ifølge fast retspraksis kan sådanne hensyn kun påberåbes, når der foreligger en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn, og de må desuden ikke tjene rent økonomiske formål (jf. i denne retning dom af 27.10.1977, sag 30/77, Bouchereau, Sml. s. 1999, præmis 35, og af 14.3.2000, sag C-54/99, Église de scientologie, Sml. I, s. 1335, præmis 17 og den deri nævnte retspraksis).

30

Hvad for det andet angår argumentet om, at de omhandlede restriktioner er begrundet i henhold til artikel 65, stk. 1, litra b), TEUF, hvorefter »artikel 63 [ikke] griber […] ind i medlemsstaternes ret til […] at træffe de nødvendige foranstaltninger for at hindre overtrædelser af deres nationale ret og forskrifter især […] i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner«, er det tilstrækkeligt at bemærke, at selv om de omhandlede nationale bestemmelser kan fastsætte det materielle indhold af de tilsynsbestemmelser, der finder anvendelse på de kollektive investeringsinstitutter, som er oprettet af understøttelseskasserne, har de derimod på ingen måde til formål at hindre overtrædelser af national ret og forskrifter i forbindelse med tilsynet med finansielle institutioner. De pågældende bestemmelser kan således ikke føre til en undtagelse fra den pågældende artikel (jf. i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Polen, præmis 56).

31

Hvad for det tredje angår den begrundelse, der er gjort gældende på grundlag af tvingende almene hensyn, er det korrekt, at interessen i at sikre stabiliteten og sikkerheden af de aktiver, der forvaltes af et kollektivt investeringsinstitut, som er oprettet af en understøttelseskasse, bl.a. gennem vedtagelsen af tilsynsbestemmelser, udgør et tvingende alment hensyn, der kan begrunde restriktioner i de frie kapitalbevægelser (jf. analogt for så vidt angår pensionsfonde dommen i sagen Kommissionen mod Polen, præmis 57).

32

En lovgivning som den i hovedsagen omhandlede, der kræver, at en investeringsfond, som har sit hjemsted i en anden medlemsstat, skal undergå en tilladelsesprocedure for at kunne markedsføre sine andele på det nationale område, går imidlertid noget videre end nødvendigt for at opnå det tilstræbte formål om kontrol. Som det fremgår af de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, er en understøttelseskasse på den ene side allerede undergivet en kontrol med henblik på at få tilladelse til at udøve virksomhed, og den er løbende genstand for en særlig overvågning med hensyn til dens finansielle forvaltning.

33

På den anden side kan en national tilsynsmyndighed som FMA med rette kræve, at en understøttelseskasse – selv med regelmæssige mellemrum – fremsender alle nødvendige oplysninger vedrørende kapitalens sammensætning og værdien af de aktiver i en investeringsfond, der er etableret i en anden medlemsstat, som understøttelseskassen har til hensigt at investere en del af sine midler i, eller allerede har investeret i, og disse oplysninger er det i øvrigt obligatorisk at stille til rådighed i den medlemsstat, hvor fonden har sit hjemsted.

34

På baggrund af disse betragtninger må det konkluderes, at en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede indeholder foranstaltninger, der ikke står i et rimeligt forhold til det tilstræbte formål om kontrol.

35

De samme betragtninger, som har ført til konstateringen af en sådan lovgivnings uforholdsmæssighed, gælder for det fjerde for så vidt angår påberåbelsen af beskyttelsen af de ydelsesberettigede i en understøttelseskasse i deres egenskab af forbrugere som et alment hensyn i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i Domstolens praksis.

36

Endelig bemærkes, at den ordning, der er indført ved BMSVG, ikke henhører under det østrigske socialsikringssystem. Det fremgår af de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, at ordningen fungerer på grundlag af kapitaliseringsprincippet, i henhold til hvilket de indbetalinger, som arbejdsgiveren foretager til understøttelseskassen af en procentdel af arbejdstagerens bruttoløn, tjener til at finansiere den understøttelse, som udbetales til sidstnævnte, såfremt den pågældendes ansættelsesforhold ophører. Inden for rammerne af denne ordning optræder lønmodtagerens sygeforsikringsinstitution kun som mellemmand. Denne ordning kan således ikke, på trods af sit sociale formål, anses for at udgøre en del af en medlemsstats socialsikringssystem i henhold til EU-retten (jf. analogt dommen i sagen Kommissionen mod Polen, præmis 40).

37

Der kan således ikke være tale om, at den økonomiske ligevægt i et sådant system eventuelt vil blive mærkbart påvirket, hvorfor artikel 153, stk. 4, TEUF ikke kan påberåbes som begrundelse for en lovgivning som den i hovedsagen omhandlede.

38

Henset til de ovenstående betragtninger, skal det forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 63, stk. 1, TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning, som kun tillader en understøttelseskasse eller et kollektivt investeringsinstitut, der er oprettet af understøttelseskassen med henblik på forvaltning af dens midler, at investere sine midler i andele i en investeringsfond, der er etableret i en anden medlemsstat, såfremt denne fond har fået tilladelse til at markedsføre sine andele på det nationale område.

39

Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.

På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Tredje Afdeling) for ret:

Artikel 63, stk. 1, TEUF skal fortolkes således, at den er til hinder for en national lovgivning, som kun tillader en understøttelseskasse eller et kollektivt investeringsinstitut, der er oprettet af understøttelseskassen med henblik på forvaltning af dens midler, at investere sine midler i andele i en investeringsfond, der er etableret i en anden medlemsstat, såfremt denne fond har fået tilladelse til at markedsføre sine andele på det nationale område.