1.

Ved det foreliggende traktatbrudssøgsmål har Europa-Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Den Portugisiske Republik har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 5, stk. 3, og artikel 7, stk. 3, i Rådets direktiv 91/440/EØF ( 2 ), som ændret ved direktiv 2001/12/EF ( 3 ) (herefter »direktiv 91/440«), samt artikel 6, stk. 1, i direktiv 2001/14/EF ( 4 ), som ændret ved direktiv 2007/58/EF ( 5 ) (herefter »direktiv 2001/14«), om tildeling af jernbaneinfrastrukturkapacitet og opkrævning af afgifter for brug af jernbaneinfrastruktur samt sikkerhedscertificering. Den Portugisiske Republik har nedlagt påstand om frifindelse.

2.

Den foreliggende sag indgår i en række traktatbrudssager ( 6 ), som Kommissionen anlagde i 2010 og i 2011 om medlemsstaternes gennemførelse af direktiv 91/440 og 2001/14, navnlig med hensyn til jernbaneselskabers adgang til infrastrukturen, dvs. jernbanenettet, på rimelige, ikke-diskriminerende vilkår. Søgsmålene er nyskabende, da de giver Domstolen en første lejlighed til at ytre sig om liberaliseringen af jernbanerne i Den Europæiske Union, herunder navnlig fortolke, hvad der almindeligvis benævnes »den første jernbanepakke«.

3.

I artikel 5, stk. 3, i direktiv 91/440 bestemmes:

»Inden for de generelle politiske retningslinjer, som staten fastsætter, og under hensyn til de nationale planer eller kontrakter, eventuelt flerårige, herunder investerings- og finansieringsplaner, kan jernbanevirksomhederne navnlig frit:

[...]

[...]«

4.

I samme direktivs artikel 7, stk. 3, bestemmes følgende:

»Medlemsstaterne kan desuden under overholdelse af traktatens artikel 73, 87 og 88 tildele infrastrukturforvalteren tilstrækkelige finansielle midler i forhold til opgaverne, dimensionen og de finansielle behov, navnlig til dækning af nyinvesteringer.«

5.

Artikel 6, stk. 1, i direktiv 2001/14 har følgende ordlyd:

»Medlemsstaterne fastsætter vilkår, herunder i givet fald krav om forudbetaling, for at sikre, at en infrastrukturforvalters regnskaber under normale forretningsvilkår og over en rimelig periode som et mindstemål udviser balance mellem på den ene side indtægterne fra infrastrukturafgifter, overskud af andre forretningsaktiviteter og statsfinansiering og på den anden side udgifterne til infrastrukturen.

Uden at det berører en eventuel langsigtet målsætning om brugerbetaling af infrastrukturomkostningerne for alle transportformer på grundlag af en fair, ikke-diskriminerende konkurrence mellem de forskellige transportformer, kan en medlemsstat, når jernbanetransporten er i stand til at konkurrere med andre former, inden for afgiftsrammerne i artikel 7 og 8 kræve, at infrastrukturforvalteren afbalancerer sine regnskaber uden statsstøtte.«

6.

I lovdekret nr. 137-A/2009 af 12. juni 2009 ( 7 ) fastsættes den retlige ordning og vedtægterne for den offentlige virksomhed CP Comboios de Portugal EPE (herefter »CP«). I lovdekretet fastlægges CP’s retlige form og selskabsformål, og i bilag I fastsættes virksomhedens vedtægter.

7.

Lovdekretets artikel 2 har følgende ordlyd:

»Retlig form

[CP] er en virksomhed i den konkurrenceunderlagte offentlige sektor med juridisk personlighed, administrativ og finansiel autonomi og egne aktiver og er undergivet tilsyn og overvågning af de medlemmer af regeringen, som er ansvarlige for finans og transport.«

8.

I artikel 1 i CP’s vedtægter bestemmes under overskriften »Navn og hjemsted«:

»1.   [CP] er en virksomhed i den konkurrenceunderlagte offentlige sektor med juridisk personlighed, administrativ og finansiel autonomi og egne aktiver og har retsevne for så vidt angår alle de rettigheder og forpligtelser, der er nødvendige eller hensigtsmæssige for forfølgelsen af virksomhedens formål.«

9.

CP’s formål fastsættes i vedtægternes artikel 2. Denne bestemmelse lyder således:

»1.   [CP’s] hovedformål er at udføre person- og godsbefordring med jernbane ad de skinnestrækninger og -afsnit, som udgør eller vil indgå i det nationale skinnenet.

[...]

3.   I tilknytning hertil kan [CP] udøve følgende aktiviteter [...]

4.   Med henblik på det selskabsformål, der fastlægges i det foregående punkt, kan [CP]:

[...]«

10.

I henhold til vedtægternes artikel 9 har CP følgende beføjelser:

»1.   Bestyrelsen udøver fulde ledelsesmæssige og administrative beføjelser i overensstemmelse med lovgivningen og vedtægterne.

2.   Bestyrelsen skal navnlig:

[...]

[...]«

11.

Artikel 21 er en del af kapitel IV, »Tilsyn«. I denne artikel bestemmes under overskriften »Retningslinjer for ledelsen« følgende:

»1.   Regeringen fastsætter i overensstemmelse med loven de generelle mål, [CP] skal forfølge, idet den drager omsorg for, at de er i overensstemmelse med den i lovgivningen fastlagte overordnede og sektorielle politik.

2.   Regeringen følger udviklingen i virksomhedens situation for at sikre, at almenhedens behov opfyldes i tilfredsstillende grad, og for at beskytte dens økonomiske og finansielle ligevægt og sikre, at der gennemføres en hensigtsmæssig politik med henblik på modernisering af jernbanetransporten.«

12.

Ved lovdekret nr. 300/2007 af 23. august 2007 ( 8 ) blev der foretaget en ændring af den retlige ordning for den statslige konkurrenceunderlagte sektor og de offentlige virksomheder i Portugal. I lovdekretet bestemmes bl.a.:

»Artikel 10

1.   Statens rettigheder som aktionær varetages af Generaldirektoratet for Finansforvaltning og Finans under ledelse af finansministeren, som under iagttagelse af retningslinjerne i den følgende artikel og efter et foregående samråd kan uddelegere beføjelser ved en fælles bekendtgørelse fra finansministeren og de for sektoren ansvarlige ministre.

[...]

3.   De rettigheder, hvortil der henvises i de foregående stykker, kan varetages indirekte gennem rent offentlige kapitalselskaber.«

13.

Artikel 37 i samme lovdekret vedrører stiftelse af selskaber og erhvervelse af kapitalandele. Artiklen lyder således:

»1.   [...] statens, andre statslige organers eller offentlige virksomheders erhvervelse af kapitalandele i forbindelse med stiftelse af selskaber og erhvervelse eller overdragelse af kapitalandele skal godkendes af finansministeren og den for sektoren ansvarlige minister [...]

[...]«

14.

I lovdekret nr. 270/2003 af 28. oktober 2003 ( 9 ) fastsættes vilkårene for leveringen af jernbanetransportydelser og forvaltningen af jernbaneinfrastrukturen. I lovdekretet fastsættes der bl.a. regler om balance i infrastrukturforvalterens regnskab i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 63. I denne artikel fastsættes følgende:

»1.   I infrastrukturforvalterens regnskab skal der være balance mellem:

2.   Uden at det berører en eventuel langsigtet målsætning om brugerbetaling af infrastrukturomkostningerne for alle transportformer på grundlag af en fair, ikke-diskriminerende konkurrence mellem de forskellige transportformer, skal infrastrukturforvalteren – hvis jernbanetransporten er i stand til at konkurrere med andre transportformer, navnlig når miljøomkostningerne er blevet internaliseret i tilsvarende grad inden for de øvrige transportformer – opnå den i stk. 1 omhandlede balance uden statsfinansiering under iagttagelse af den afgiftsstruktur, som er omhandlet i nærværende kapitel.

3.   Med henblik på den i stk. 1 omhandlede balance og på at vurdere, om der er behov for, at staten yder kompensation til den offentlige tjeneste vedrørende drift af infrastruktur, skal der fastlægges en bogføringsmetode, der på gennemskuelig måde viser, at der kun er medtaget de omkostninger, som driften, vedligeholdelsen, bevarelsen og tilrådighedsstillelsen af infrastrukturen har givet anledning til.

[...]

7.   Ved anvendelsen af stk. 1, litra b), i denne artikel anses finansierings- og ekstraordinære omkostninger ikke for at udgøre omkostninger for den offentlige tjeneste vedrørende drift af infrastrukturen.

8.   Staten skal yde kompensation for omkostninger, der skyldes naturkatastrofer.«

15.

Endelig vedrører lovdekret nr. 104/97 af 29. april 1997 ( 10 ) oprettelsen af Rede Ferroviária Nacional, REFER EP (det nationale jernbanenet, herefter »REFER«). REFER’s vedtægter er offentliggjort i bilag I til lovdekretet. I artikel 12 fastlægges ifølge dens overskrift vedtægternes formål og anvendelsesområde som følger:

»[…]

2.   Regeringen følger virksomhedens fremtidige udvikling med henblik på at sikre, at den bevarer sin økonomiske og finansielle ligevægt og betaler den gæld, den har stiftet med henblik på at anlægge, installere og renovere jernbaneinfrastruktur, på en måde, der ikke undergraver gennemførelsen af en hensigtsmæssig politik med henblik på modernisering af jernbanenettet.«

16.

I sin åbningsskrivelse af 26. januar 2008 gjorde Kommissionen de portugisiske myndigheder opmærksomme på, at den nærede tvivl om, hvorvidt den nationale lovgivning til gennemførelsen af den første jernbanepakke var forenelig med EU-retten. I deres svar på åbningsskrivelsen fremlagde de portugisiske myndigheder oplysninger og fremsatte argumenter om den portugisiske lovgivnings overensstemmelse med direktiv 91/440 og direktiv 2001/14.

17.

Ved skrivelse af 9. oktober 2009 tilstillede Kommissionen de portugisiske myndigheder en begrundet udtalelse, hvori den anførte, at Den Portugisiske Republik med hensyn til gennemførelsen af den første jernbanepakke havde tilsidesat de forpligtelser, der påhviler den i henhold til artikel 5, stk. 3, og artikel 7, stk. 3, i direktiv 91/440 og artikel 6, stk. 1, i direktiv 2001/14.

18.

Ved skrivelse af 14. december 2009 besvarede de portugisiske myndigheder den begrundede udtalelse og tydeliggjorde en række punkter. Ved skrivelse af 24. juni 2010 gav de portugisiske myndigheder Kommissionen meddelelse om vedtagelsen af en national lovgivning, hvori der var taget hensyn til den kritik, Kommissionen havde fremsat i den begrundede udtalelse vedrørende den portugisiske præstationsordnings forenelighed med EU-retten og navnlig med artikel 11 i direktiv 2001/14.

19.

Da Kommissionen ikke var tilfreds med Den Portugisiske Republiks svar, besluttede den at anlægge det foreliggende søgsmål, som Domstolen modtog den 29. november 2010.

20.

Den portugisiske regering har principalt fremført argumenter med henblik på at bestride det påståede traktatbrud og har subsidiært fremsat anmodning om, at Domstolen udsætter sagen til den 31. december 2011, på hvilket tidspunkt de lovgivnings- og kontraktmæssige foranstaltninger, som ifølge regeringen styrker jernbanevirksomhedens forvaltningsmæssige uafhængighed i forhold til staten og ændrer afgiftsordningen for jernbaneinfrastrukturen, skulle træde i kraft.

21.

Hvad dette angår skal det bemærkes, at det følger af fast retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et traktatbrud, skal vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten, således som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse ( 11 ). Den portugisiske regerings argumenter skal derfor prøves i forhold til tidspunktet for udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse, og de argumenter, som vedrører den senere udvikling i den nationale lovgivning, skal forkastes.

22.

Kommissionen har gjort gældende, at de bestemmelser i den portugisiske lovgivning, hvorefter CP er undergivet tilsyn og overvågning af medlemmer af regeringen, strider imod artikel 5, stk. 3, i direktiv 91/440.

23.

Kommissionen har navnlig lagt til grund, at den portugisiske stat ifølge den nationale lovgivning har gjort alle individuelle beslutninger om CP’s erhvervelse eller overdragelse af kapitalandele i selskaber betinget af regeringens godkendelse.

24.

Bestemmelsen om, at visse former for handlinger kræver forhåndsgodkendelse af regeringen, betyder, at jernbanevirksomhederne ikke kan anses for at være uafhængige eller for at have selvstændig status i forhold til staten. Følgelig kan de ikke frit forvalte deres interne anliggender i overensstemmelse med EU-rettens krav.

25.

Det fremgår klart af den nævnte artikel, at staten ikke må øve indflydelse på individuelle beslutninger om overdragelse eller erhvervelse af aktiver. Selv om det bestemmes i denne artikel, at sådanne beslutninger skal træffes inden for de generelle politiske retningslinjer, som staten fastsætter, må det i retningslinjerne kun være fastlagt, hvilke kriterier der skal lægges til grund i beslutningerne.

26.

Kommissionen har ligeledes anført, at regeringens indgriben i ledelsen af CP går ud over ren udøvelse af aktionærrettigheder, idet staten som aktionær griber ind gennem den kontrol, der udøves af finans- og transportministrene, på grundlag af et regelkompleks, der er særskilt i forhold til det, der gælder for den offentlige sektor som helhed.

27.

Den portugisiske regering har bestridt Kommissionens argumenter, idet den har anført, at kravet om ministeriel godkendelse af erhvervelse eller afhændelse af kapitalandele gælder for alle former for offentlige virksomheder. Et sådant krav hænger sammen med statens rolle som ejer af aktiekapital. Den portugisiske regering har tilføjet, at beslutninger om køb eller salg af selskabsandele træffes i organer i selskabet, hvorfor jernbanevirksomhedens ledelsesmæssige uafhængighed er sikret i overensstemmelse med kravene i artikel 5, stk. 3, i direktiv 91/440.

28.

Indledningsvis skal det bemærkes, at det ikke kræves i direktiv 91/440 og 2001/14, som er en del af den første jernbanepakke, at jernbanerne privatiseres. Tværtimod defineres »jernbanevirksomhed« i artikel 3 i direktiv 91/440 som »enhver offentlig eller privat virksomhed«. Den traditionelle operatør inden for jernbanesektoren kan følgelig forblive offentlig. Imidlertid bestemmes det i artikel 4, stk. 1, i del II i direktiv 91/440, som har overskriften »Forvaltningsmæssig uafhængighed«, at »jernbanevirksomhederne [...] har en uafhængig status, som navnlig sikrer dem særskilt kapital, budget og regnskabsføring i forhold til staten«.

29.

Jeg vil ligeledes bemærke, at Den Portugisiske Republik i henhold til et lovforslag, som endnu ikke var vedtaget ved udløbet af den frist, som var fastsat i den begrundede udtalelse, har ophævet betingelsen om forhåndsgodkendelse. På trods af dette er lovændringen, henset til det tidspunkt, der skal lægges til grund ved bedømmelsen af, om det påståede traktatbrud foreligger, uden betydning for den vurdering, der skal foretages.

30.

Kommissionen har i det væsentlige kritiseret Den Portugisiske Republik for den ordning, hvorefter ethvert køb eller salg af selskabsandele foretaget af den traditionelle operatør, der, således som det fremgår af artikel 37, stk. 1, i lovdekret nr. 300/2007, har bevaret sin rent offentlige status, kræver forhåndsgodkendelse af transportministeren. Da jernbanevirksomhederne skal indhente denne forhåndsgodkendelse for at foretage visse handlinger, kan de hverken anses for uafhængige eller for autonome i forhold til staten, og følgelig har de ikke ret til at lede deres interne anliggender.

31.

Den relevante bestemmelse i denne forbindelse er artikel 5, stk. 3, i direktiv 91/440, hvorefter jernbanevirksomhederne navnlig frit kan træffe beslutninger vedrørende deres personale, aktiver og køb. Efter Kommissionens opfattelse fremgår det klart af denne bestemmelse, at staten ikke må øve indflydelse på individuelle beslutninger om overdragelse eller erhvervelse af aktiver. Jeg deler denne opfattelse.

32.

Desuden underbygges denne fortolkning af tredje betragtning til direktiv 91/440 og ottende betragtning til direktiv 2001/12 om ændring af direktiv 91/440. I disse betragtninger nævnes det navnlig, at jernbanevirksomhederne skal sikres status som selvstændige virksomheder i forhold til staten og retten til at forvalte deres interne anliggender.

33.

Selv om artikel 5, stk. 3, i direktiv 91/440 tillader medlemsstaterne at fastsætte generelle politiske retningslinjer, må staten dog på grund af målet om forvaltningsmæssig uafhængighed ikke øve indflydelse på individuelle beslutninger om overdragelse eller erhvervelse af aktiver.

34.

Det skal tilføjes, at den portugisiske lovgivning ved at gøre alle individuelle beslutninger om erhvervelse eller overdragelse af kapitalandele i selskaber betinget af regeringens godkendelse har undergivet den offentlige jernbanevirksomhed en ekstern politisk kontrol, som på ingen måde svarer til de procedurer samt handlings- og kontrolredskaber, aktionærerne råder over i et normalt aktieselskab. Den portugisiske stat har således bevaret en afgørende rolle i jernbanevirksomhedernes interne beslutningsprocedurer, som ikke er forenelig med den ret til at træffe beslutninger vedrørende aktiverne, der skal være tillagt jernbanevirksomheden ( 12 ).

35.

Heraf drager jeg den konklusion, at der må gives Kommissionen medhold i dens første klagepunkt.

36.

Kommissionen har henvist til, at det i artikel 7, stk. 3, i direktiv 91/440 og artikel 6, stk. 1, i direktiv 2001/14 pålægges medlemsstaterne at fastsætte vilkår, der sikrer, at infrastrukturforvalterens regnskab er i balance. Den er imidlertid af den opfattelse, at indtægterne fra infrastrukturafgifter, statsfinansieringen og overskud af andre forretningsaktiviteter i Portugal ikke er tilstrækkelige til at bringe balance i infrastrukturforvalteren, REFER’s regnskab.

37.

Kommissionen har peget på, at der på trods af de portugisiske lovbestemmelser om, at den portugisiske stat skal følge udviklingen i den virksomhed, som forvalter infrastrukturen, med henblik på at sikre, at den bevarer sin økonomiske og finansielle ligevægt, og følge udviklingen i infrastrukturforvalterens økonomiske situation, ikke har været en gunstig udvikling i dennes situation, som kendetegnes af finansiel uligevægt.

38.

Den portugisiske regering har bekræftet, at den har forpligtet sig til sammen med infrastrukturforvalteren, REFER, gennem flerårige kontrakter, at opstille normer for den offentlige tjeneste vedrørende drift af infrastruktur og at fastsætte den dertil svarende finansielle kompensation. På den måde kan der opnås balance i virksomhedens regnskab, hvorved der fastlægges bestemte niveauer for den operative og tekniske kvalitet, mens de offentlige myndigheder forpligter sig til at tildele de midler, som det nødvendige investeringsvolumen og den offentlige tjenestes karakter kræver.

39.

Den portugisiske regering har oplyst, at der skal indgås kontrakter med CP og REFER om de offentlige tjenester på grundlag af, for det første, en klar definition af public service-forpligtelserne, for det andet nødvendigheden af at rationalisere/nedbringe driftsomkostningerne og for det tredje nødvendigheden af en gradvis, stadig større konvergens inden for den pågældende offentlige tjeneste og den dermed forbundne offentlige finansielle kompensation.

40.

Endelig har Den Portugisiske Republik gjort gældende, at den har iværksat en procedure, der vil føre til vedtagelse af lovgivningsmæssige foranstaltninger, som tager sigte på dels at styrke jernbanevirksomhedens forvaltningsmæssige uafhængighed i forhold til staten, dels at fremme balance i infrastrukturforvalterens regnskab gennem indførelse af passende foranstaltninger, herunder en ændring af afgiftsordningen for jernbaneinfrastrukturen og, i kontrakter med REFER, fastsættelse af rettigheder og forpligtelser vedrørende anlæggelse, vedligeholdelse og finansiering af infrastruktur.

41.

Uden at den portugisiske regering har bestridt det, fremgår det klart af dens oplysninger vedrørende det andet klagepunkt, at Den Portugisiske Republik ved udløbet af den frist, som var fastsat i den begrundede udtalelse, ikke havde truffet de foranstaltninger, der var nødvendige for at efterkomme medlemsstatens forpligtelser i henhold til artikel 7, stk. 3, i direktiv 91/440 og artikel 6, stk. 1, i direktiv 2001/14, hvori det pålægges medlemsstaterne at fastsætte vilkår, der sikrer, at infrastrukturforvalterens regnskab er i balance. Jeg mener derfor, at Domstolen kan fastslå, at medlemsstaten ikke har overholdt sine forpligtelser, uden at foretage en mere indgående prøvelse.

42.

Heraf drager jeg den konklusion, at der må gives Kommissionen medhold i dens andet klagepunkt.

43.

Ifølge procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den tabende part at betale sagens omkostninger, hvis der er nedlagt påstand herom.

44.

Da Kommissionen har nedlagt påstand om, at Den Portugisiske Republik tilpligtes at betale sagens omkostninger, må denne påstand tages til følge, såfremt Kommissionen gives medhold i traktatbrudssøgsmålet i det hele.

45.

På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen, at den træffer følgende afgørelse: