Appel iværksat den 13. juli 2009 af Activision Blizzard Germany GmbH (tidligere CD-Contact Data GmbH) til prøvelse af dom afsagt den 30. april 2009 af Retten i Første Instans (Ottende Afdeling) i sag T-18/03, CD-Contact Data GmbH mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

(Sag C-260/09 P)

2009/C 220/49

Processprog: engelsk

Parter

Appellant: Activision Blizzard Germany GmbH (tidligere CD-Contact Data GmbH) (ved advocaat J.K. de Pree og Advocate E.N.M. Raedts)

Den anden part i appelsagen: Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

Sagsøgerens påstande

Appellanten har nedlagt følgende påstande:

Anbringender og væsentligste argumenter

Appellanten anfører, at Retten i Første Instans har foretaget en fejlagtig retlig kvalificering af de faktiske forhold ved at fastslå, at der forelå en ulovlig aftale som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF mellem Nintendo of Europe GmbH (herefter »Nintendo«) og Contact Data, uden først at vurdere hvorvidt denne aftale tog sigte på at begrænse aktiv parallelhandel eller passiv parallelhandel.

Distributionsaftalen, som var helt lovlig, forbød aktiv parallelhandel, mens den tillod passiv parallelhandel. Ikke desto mindre fastslog Retten i Første Instans, at det fremgik af flere faxer fra Contact Data, at selskabet deltog i Nintendos ordning med udveksling af oplysninger, hvis formål i strid med artikel 81, stk. 1, EF var at afsløre parallelimport. Denne konklusion må anses som en fejlagtig retlig kvalificering af de faktiske forhold eller i det mindste en tilsidesættelse af begrundelsespligten, idet Retten i Første Instans ikke godtgjorde, hvorvidt adfærden vedrørte passiv eller aktiv parallelimport.

Retten i Første Instans har foretaget en urigtig gengivelse af beviser ved at antage, at dokumenterne, der omtales i den appellerede doms præmis 56-68, angik et ulovligt forhold. I disse dokumenter klagede Contact Data over eksport til Belgien i strid med selskabets eneret, selskabet anvendte oplysninger om priser på import som et forhandlingsmiddel til at opnå en bedre pris fra Nintendo og henviste til »parallelimport«. At fastslå, at dokumenterne angik andet end en begrænsning af aktivt salg ind på Contact Datas eneforhandlingsområde eller den måde, som Contact Data anvendte til at presse selskabets leverandør til at sænke dennes salgspris, vil ikke være foreneligt med disse dokumenters ordlyd.

Retten i Første Instans anlagde et åbenbart urigtigt skøn ved at fastslå, at de nævnte dokumenter udgjorde tilstrækkeligt bevis på, at der fandtes en aftale som omhandlet i artikel 81, stk. 1, EF. I manglen af direkte dokumentbevis i form af en aftale skulle Retten i Første Instans have fastslået tilstedeværelsen af en samstemmende vilje om at begrænse parallelhandel, som krævede, at en ensidig politik vedtaget af Nintendo vedrørende et konkurrencebegrænsende formål udgjorde en udtrykkelig eller stiltiende opfordring til Contact Data om sammen at gennemføre dette formål og i det mindste Contact Datas stiltiende samtykke. Retten i Første Instans har ikke tilstrækkeligt bevist, at disse kriterier er blevet opfyldt.

Endvidere fastslog Retten i Første Instans ukorrekt, at Contact Data havde samtykket i Nintendos ensidigt vedtagne politik. Særligt afslog Retten i Første Instans urigtigt — ved at henvise til retspraksis vedrørende horisontale karteller — at tage relevansen af Contact Datas faktiske udførsel af varer i betragtning, eftersom en sådan faktisk eksport — i henhold til fast retspraksis — i tilfælde af vertikale aftaler rejser tvivl om distributørens samtykke til en ulovlig politik om at hæmme parallelhandel.