Sag C-47/08
Europa-Kommissionen
mod
Kongeriget Belgien
»Traktatbrud – artikel 43 EF – etableringsfrihed – notarer – nationalitetskrav – artikel 45 EF – deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed – direktiv 89/48/EØF«
Sammendrag af dom
1. Fri bevægelighed for personer – etableringsfrihed – fri udveksling af tjenesteydelser – undtagelser – virksomhed forbundet med udøvelsen af offentlig myndighed – notarvirksomhed – ikke omfattet – nationalitetskrav for adgangen til erhvervet som notar – ikke tilladt
(Art. 43 EF og art. 45, stk. 1, EF)
2. Traktatbrudssøgsmål – Domstolens prøvelse af søgsmålsgrundlaget – relevante forhold – forholdene ved udløbet af den i den begrundede udtalelse fastsatte frist – usikkerhed som følge af de særlige omstændigheder, der er fremkommet under lovgivningsproceduren – traktatbrud foreligger ikke
(Art. 43 EF, art. 45, stk. 1, EF og art. 226, EF; Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/36)
1. En medlemsstat, som i sin lovgivning opstiller et nationalitetskrav for adgang til erhvervet som notar, tilsidesætter sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, når den virksomhed, der udøves af notarer i denne medlemsstats retsorden, ikke er deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 45, stk. 1, EF. I denne henseende er artikel 45, stk. 1, EF en undtagelse fra den grundlæggende regel om etableringsfrihed, der skal fortolkes således, at dens rækkevidde begrænses til det, der er strengt nødvendigt for at varetage de interesser, som bestemmelserne tillader medlemsstaterne at beskytte. Endvidere skal denne undtagelse begrænses til virksomhed, som i sig selv er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.
For at kunne tage stilling til, om den virksomhed, der udøves af notarer, er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, må der tages hensyn til karakteren af den virksomhed, der udøves af notarer. I denne henseende foreligger der ikke direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 45, stk. 1, EF i relation til de forskellige former for virksomhed, notarer udøver, trods de betydelige retsvirkninger, der er tillagt deres dokumenter, for så vidt som parternes vilje eller retternes tilsyn og afgørelse er af afgørende betydning.
For det første vedrørende bekræftede dokumenter sker der nemlig kun bekræftelse af dokumenter og aftaler, som parterne frit har indgået, mens notaren ikke på egen hånd kan ændre den aftale, han skal bekræfte, uden først at have indhentet parternes samtykke. Selv om den kontrol, der udføres af notarer, tjener et alment hensyn, kan forfølgelsen af dette formål alene imidlertid hverken begrunde, at de særlige prærogativer til dette formål er forbeholdt notarer, der er statsborgere i den pågældende medlemsstat, eller at denne virksomhed skal anses for at være direkte og særligt forbundet med udøvelsen af offentlig myndighed.
For det andet med hensyn til eksigibilitet bemærkes, at selv om notarens forsyning af det bekræftede dokument med fuldbyrdelsespåtegning giver dette dokument eksigibilitet, udspringer den af parternes ønske om at oprette et dokument eller en aftale, efter at have undersøgt deres lovkonformitet hos notaren, og om at give det eller den denne eksigibilitet. Tilsvarende er den beviskraft, der er tillagt et dokument oprettet ved notar, omfattet af bevisordningen og har derfor ikke direkte betydning for spørgsmålet, om virksomheden med hensyn til udarbejdelsen af dette dokument i sig selv udgør direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed, så meget desto mere som dokumenter, der er privat oprettet efter den pågældende medlemsstats lovgivning, har samme gyldighed som et bekræftet dokument.
Det samme gør sig gældende for så vidt angår øvrige former for opgaver, der er tillagt notarer, såsom udlæg i fast ejendom, visse tvangsauktioner, udarbejdelse af en oversigt over indbo i forbindelse med skifte, indgåelse af formuefællesskab eller sameje, offentligt skifte, proceduren med forsegling og fjernelse heraf, samt i relation til offentligt skifte, prioritetsopgørelsen, der følger en tvangsauktion, inter vivos donation, testamenter samt ægtepagter og registrering af samliv, og til dokumenter vedrørende stiftelse af selskaber, foreninger og fonde, og endelig opgaver med skatteopkrævning.
Endelig for så vidt angår notarers særlige status følger det for det første af det forhold, at kvaliteten af de ydelser, der leveres, kan variere fra én notar til en anden alt efter bl.a. den pågældende persons faglige kundskaber, at notarer, inden for rammerne af deres respektive stedlige kompetence, udøver deres virksomhed under konkurrencemæssige betingelser, hvilket ikke er kendetegnende for udøvelse af offentlig myndighed. For det andet er notarerne direkte og personligt ansvarlige over for deres klienter for det tab, der måtte følge af fejl, de begår i udøvelsen af deres virksomhed.
(jf. præmis 80, 82, 84, 85, 87-92, 94-96, 99-105, 107-110, 113-118 og 123)
2. Når særlige omstændigheder under lovgivningsprocessen, såsom lovgivers manglende klare stillingtagen eller manglende præcisering af anvendelsesområdet for en EU-retlig bestemmelse, giver anledning til en usikker retlig situation, er det ikke muligt at fastslå, at der ved udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse, gjaldt en tilstrækkelig klar forpligtelse for medlemsstaterne til at gennemføre et direktiv.
(jf. præmis 139-141)
DOMSTOLENS DOM (Store Afdeling)
24. maj 2011 (*)
»Traktatbrud – artikel 43 EF – etableringsfrihed – notarer – nationalitetskrav – artikel 45 EF – deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed – direktiv 89/48/EØF«
I sag C-47/08,
angående et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF, anlagt den 11. februar 2008,
Europa-Kommissionen ved J.-P. Keppenne, H. Støvlbæk og G. Zavvos, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,
sagsøger,
støttet af:
Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland ved S. Ossowski, som befuldmægtiget,
intervenient,
mod
Kongeriget Belgien ved C. Pochet og L. Van den Broeck, som befuldmægtigede, bistået af avocats H. Gilliams og L. Goossens,
sagsøgt,
støttet af:
Den Tjekkiske Republik ved M. Smolek, som befuldmægtiget
Den Franske Republik ved G. de Bergues og B. Messmer, som befuldmægtigede
Republikken Letland ved L. Ostrovska, K. Drēviņa og J. Barbale, som befuldmægtigede
Republikken Litauen ved D. Kriaučiūnas, som befuldmægtiget
Republikken Ungarn ved J. Fazekas, R. Somssich, K. Veres og M. Fehér, som befuldmægtigede
Den Slovakiske Republik ved J. Čorba og B. Ricziová, som befuldmægtigede,
intervenienter,
har
DOMSTOLEN (Store Afdeling)
sammensat af præsidenten, V. Skouris, afdelingsformændene A. Tizzano, J.N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.-C. Bonichot, A. Arabadjiev (refererende dommer) og J.-J. Kasel samt dommerne R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, G. Arestis, M. Ilešič, C. Toader og M. Safjan,
generaladvokat: P. Cruz Villalón
justitssekretær: kontorchef M.-A. Gaudissart,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 27. april 2010,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 14. september 2010,
afsagt følgende
Dom
1 I sin stævning har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt påstand om, at det fastslås, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og 45 EF samt Rådets direktiv 89/48/EØF af 21. december 1988 om indførelse af en generel ordning for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser for erhvervskompetencegivende videregående uddannelser af mindst tre års varighed (EFT 1989 L 19, s. 16), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/19/EF af 14. maj 2001 (EFT L 206, s. 1, herefter »direktiv 89/48«), idet det stiller en krav om nationalitet for adgang til erhvervet som notar og ved ikke, for så vidt angår dette erhverv, at have gennemført direktiv 89/48.
Retsforskrifter
EU-retten
2 I 12. betragtning til direktiv 89/48 anføres, at »den generelle ordning for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser for videregående uddannelse berører på ingen måde anvendelsen af artikel [45 EF]«.
3 Artikel 2 i direktiv 89/48 lyder således:
»Dette direktiv gælder for enhver EF-statsborger, der ønsker at udøve et lovreguleret erhverv som selvstændig eller lønmodtager i et værtsland.
Dette direktiv gælder ikke for de erhverv, der er omfattet af et særligt direktiv, hvorved der mellem medlemsstaterne indføres en gensidig anerkendelse af eksamensbeviser.«
4 Erhvervet som notar er ikke genstand for nogen regulering af den type, der er nævnt i artikel 2, stk. 2.
5 Direktiv 89/48 fastsatte en gennemførelsesfrist, der i overensstemmelse med artikel 12 udløb den 4. januar 1991.
6 Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2005/36/EF af 7. september 2005 om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (EFT L 255, s. 22) ophævede i henhold til artikel 62 direktiv 89/48 med virkning fra den 20. oktober 2007.
7 I 41. betragtning til direktiv 2005/36 angives, at det ikke »berører […] anvendelsen af [artikel 39, stk. 4, EF] og artikel 45 [EF] i forbindelse med erhvervet som notar«.
Nationale bestemmelser
Den generelle organisering af erhvervet som notar
8 Notarer udøver deres virksomhed som liberalt erhverv i den belgiske retsorden. Organiseringen af erhvervet som notar er reguleret i loi du 25 ventôse an XI (lov af 25. ventôse år XI om notarvirksomhed), som ændret ved lov af 4. maj 1999 (herefter »loven om notarvirksomhed«).
9 I henhold til denne lovs artikel 1, stk. 1, er notarer »tjenestemænd, hvis embede omfatter opgaven med at modtage alle dokumenter og aftaler, som parterne skal eller ønsker at give den autenticitet, der er knyttet til offentlige myndigheders retsakter, og med at fastsætte en retsgyldig dato, sikre deponering, forsyne dokumenter med eksekutionspåtegning samt udstede bekræftede genparter«.
10 Lovens artikel 5, stk. 1, bestemmer, at »notarer udøver deres virksomhed i den retskreds, hvor de har bopæl«. I henhold til artikel 9, stk. 1, første afsnit, i lov om notarvirksomhed er der frit notarvalg, bortset fra de tilfælde, hvor en notar er udpeget af retten. Antallet af notarer og disses placering og bopæl fastsættes af kongen i overensstemmelse med bestemmelserne i lovens artikel 31.
11 I henhold til artikel 50 i lov om notarvirksomhed kan notaren udøve sin virksomhed alene eller sammen med én eller flere godkendte notarer, hvis bopæl er beliggende i samme retskreds, eller inden for rammerne af et erhvervsmæssigt notarselskab.
12 Notarers vederlag er fastsat i loven i overensstemmelse med bestemmelserne i kongeligt dekret af 16. december 1950 om tariffen for notarhonorarer.
13 I overensstemmelse med artikel 35, stk. 3, i lov om notarvirksomhed skal den pågældende for at blive udnævnt til notarkandidat i Belgien bl.a. være belgier.
Notarvirksomheden
14 Med hensyn til de forskellige notaropgaver i den belgiske retsorden er det ubestridt, at notarens hovedopgave er oprettelse af officielt bekræftede dokumenter. Notarens medvirken kan således være obligatorisk eller fakultativ, afhængigt af det dokument, der skal notarielt bekræftes. Ved sin medvirken konstaterer notaren, at alle gældende lovkrav med henblik på aftalens opfyldelse er opfyldt, samt at parterne har rets- og handleevne.
15 Et bekræftet dokument er defineret i artikel 1317 i code civil i kapitel VI med overskriften »Bevis for forpligtelser og betaling« i afsnit III i bog III heri. Et sådant dokument er, ifølge ordlyden af denne artikel, »et dokument, der er modtaget af en officier public, der har instruktionsbeføjelser på det sted, hvor dokumentet er udarbejdet, og under de nødvendige retlige former«.
16 I henhold til artikel 19 i lov om notarvirksomhed har et dokument oprettet ved notar beviskraft og er eksigibelt på hele Kongeriget Belgiens område.
17 Det er i artikel 1319 i code civil præciseret, at »det bekræftede dokument giver aftalen mellem de kontraherende parter og deres arvinger eller retssuccessorer fuld beviskraft«.
18 Artikel 1322 i code civil bestemmer, at »et privat oprettet dokument, der anerkendes af den, det gøres gældende over for, eller som ved dom er tilpligtet at anerkende det, har samme beviskraft mellem de kontraherende parter og deres arvinger eller retssuccessorer som et bekræftet dokument«.
19 I overensstemmelse med artikel 516 i code judiciaire (retsplejeloven) er, medmindre andet er fastsat ved lov, kun en huissier de justice (foged og stævningsmand, herefter »huissier«) beføjet til at gennemføre fuldbyrdelsen af retsafgørelser samt andre eksigible afgørelser eller adkomstdokumenter. Retsplejelovens artikel 1395 og 1396 bestemmer, at alle fuldbyrdelsespåstande skal fremsættes for fogedretten (juge des saisies). Denne sikrer iagttagelse af bestemmelserne om fuldbyrdelse. Retten kan endog på embeds vegne udbede sig en rapport om sagens udvikling fra den officier public eller officier ministériel, der er ansvarlige for sagsbehandlingen.
20 Foruden funktionen med bekræftelse af dokumenter følger det af belgisk ret, at notarer også varetager følgende andre opgaver.
21 I overensstemmelse med retsplejelovens artikel 1148-1173 udfører notaren visse opgaver med forsegling af aktiver og fjernelse af sådan forsegling. Forsegling og fjernelse heraf godkendes af fredsdommeren. I tilfælde af absolut nødvendighed kan fredsdommeren (juge de paix) træffe beslutning om midlertidig ophævelse af forseglingen og udpege en notar som repræsentant for ikke-tilstedeværende personer og en notar til at gennemgå aktiverne og sikre bevarelse af genstandene.
22 I henhold til lovens artikel 1175-1184 har notaren til opgave at udarbejde en oversigt over indbo i forbindelse med skifte, indgåelse af formuefællesskab eller sameje. Udarbejdelse af en sådan oversigt skal normalt godkendes af fredsdommeren, idet oversigten efterfølgende optages ved dokument oprettet for notar. I tilfælde af vanskeligheder forelægger notaren spørgsmålet for fredsdommeren.
23 Notarens rolle i handel med fast ejendom er reguleret i retsplejelovens artikel 1186-1190. For at gennemføre en handel skal parterne i de ved lov fastsatte tilfælde først anmode om fredsdommerens godkendelse. Hvis denne efterkommer anmodningen, giver han notaren i opdrag at gennemføre handelen.
24 Visse aktiviteter på området for offentligt skifte er ligeledes betroet notarer i overensstemmelse med den nævnte lovs artikel 1207-1224. Det tilkommer først den kompetente ret at afsige kendelse om offentligt skifte og at indkalde parterne til i givet fald på de af retten fastsatte betingelser at møde hos en eller to notarer, der er valgt på embeds vegne, hvis parterne ikke kan blive enige om valget af notar. Efter at indbo og fast ejendom er blevet vurderet eller solgt, udarbejder notaren en skifteopgørelse. Retten tager stilling til eventuelle tvister og giver retslig approbation af denne opgørelse eller hjemsender den til notaren med henblik på udarbejdelsen af en supplerende opgørelse eller en opgørelse i overensstemmelse med rettens instruks.
25 Notaren udfører ligeledes i overensstemmelse med retsplejelovens artikel 1560 ff. visse opgaver med udlæg i fast ejendom. Ifølge disse bestemmelser bringes eksekutionsfundamentet til gennemførelse af en foged og stævningsmand, som meddeler debitor et betalingspålæg. Debitor har herefter en frist for at efterkomme pålægget. Ved udløbet af denne frist, og hvis debitor ikke har efterkommet pålægget, udtages stævning om udlæg i den faste ejendom, forkyndt ved stævningsmand, hvilket efterfølges af en registrering af denne stævning ved registrator vedrørende fast ejendom. På anmodning fra kreditor udpeger fogedretten en notar, som gives i opdrag at bortauktionere de pågældende aktiver eller at sælge dem underhånden, hvis dette sidstnævnte er godkendt af retten, samt relaterede opgaver. I tilfælde af auktion udarbejder notaren auktionsbetingelserne, som angiver datoen for salget, med delegation af salgssummen til kreditor. Hvis der gøres indsigelse mod auktionsbetingelserne, optager notaren en rapport, udsætter alle aktiviteter og forelægger spørgsmålet for retten. Lovens artikel 1395 og 1396, der er nævnt i denne doms præmis 19, finder anvendelse på udlæg i fast ejendom.
26 Notaren er i henhold til bestemmelserne i retsplejelovens artikel 1639-1654 ligeledes involveret i prioritetsopgørelsen efter afholdelse af tvangsauktion. Notaren udarbejder således opgørelsen om fordelingen efter auktionen eller, såfremt det er relevant, en prioritetsstilling over pant eller andre rettigheder i fast ejendom. Såfremt det ikke gøres indsigelse, afslutter notaren opgørelsen og forestår udlodningen til kreditorerne ved eksigibel afgørelse. Eventuelle indsigelser indbringes for retten.
27 Endvidere skal visse transaktioner indgås ved hjælp af notaren, da de ellers er ugyldige. Der er bl.a. tale om inter vivos donation, testamenter samt ægtepagter og registrering af samliv.
28 Notaren medvirker ligeledes på området for selskabs- og foreningsret. Eksempelvis skal afgørelser om opløsning af visse selskaber, der er vedtaget på generalforsamling, oprettes ved bekræftet dokument i medfør af selskabslovens artikel 181, stk. 4. Det samme gælder i henhold til artikel 27 og 46 i lov om velgørende organisationer, internationale velgørende organisationer og fonde (herefter »loven om velgørende organisationer«) for så vidt angår stiftelsesoverenskomsterne for disse organisationer og fonde. I lighed med selskaber opnår organisationer og fonde deres juridiske personlighed efter deponering af stiftelsesoverenskomsten ved Tribunal de commerce (selskabslovens artikel 2, stk. 4, og artikel 68 samt artikel 3, artikel 26h, stk. 1, artikel 29, stk. 1, og artikel 31, stk. 1, i loven om velgørende organisationer). Det følger desuden af selskabslovens artikel 882-884, at undersøgelsen af lovligheden af en fusion, selskabsspaltning eller flytning af hjemsted forestås af en notar.
Den administrative procedure
29 Kommissionen har modtaget en klage for så vidt angår nationalitetskravet med henblik på adgang til erhvervet som notar i Belgien. Efter at have undersøgt denne klage tilsendte Kommissionen Kongeriget Belgien en åbningsskrivelse den 8. november 2000, hvori den opfordrede det til at fremsætte sine bemærkninger inden en frist på to måneder om dels det nævnte nationalitetskravs overensstemmelse med artikel 45, stk. 1, EF, dels den manglende gennemførelse af direktiv 89/48 for så vidt angår erhvervet som notar.
30 Ved skrivelse af 1. februar 2001 besvarede Kongeriget Belgien denne åbningsskrivelse.
31 Kommissionen fremsendte den 15. juli 2002 en supplerende åbningsskrivelse til denne medlemsstat, hvori den gjorde gældende, at medlemsstaten havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og artikel 45, stk. 1, EF samt direktiv 89/48.
32 Kongeriget Belgien besvarede Kommissionens supplerende åbningsskrivelse ved skrivelse af 10. oktober 2002.
33 Da Kommissionen ikke fandt Kongeriget Belgiens argumenter overbevisende, fremsendte den den 18. oktober 2006 en begrundet udtalelse til denne medlemsstat, hvori den konkluderede, at medlemsstaten havde tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og artikel 45, stk. 1, EF samt direktiv 89/48. Kommissionen opfordrede den pågældende medlemsstat til at træffe de nødvendige foranstaltninger til at efterkomme udtalelsen inden for en frist på to måneder fra dens meddelelse.
34 Ved skrivelse af 13. december 2006 har Kongeriget Belgien redegjort for grundene til, at den mener, at Kommissionens standpunkt er ubegrundet.
35 På dette grundlag besluttede Kommissionen at anlægge nærværende sag.
Om søgsmålet
Første klagepunkt
Parternes argumenter
36 Med sit første klagepunkt har Kommissionen nedlagt påstand om, at det fastslås, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF og artikel 45, stk. 1, EF, idet det har forbeholdt adgangen til erhvervet som notar for sine egne statsborgere.
37 Denne institution har indledningsvis anført, at adgangen til erhvervet som notar i visse medlemsstater ikke er undergivet noget krav om nationalitet, og at dette krav i andre medlemsstater, såsom Kongeriget Spanien, Den Italienske Republik og Den Portugisiske Republik, er blevet ophævet.
38 Kommissionen har for det første henvist til, at artikel 43 EF er en af de grundlæggende bestemmelser i EU-retten, som har til formål at sikre, at statsborgere fra en medlemsstat, som, selv sekundært, vil etablere sig i en anden medlemsstat med henblik på at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed dér, behandles efter samme regler som landets egne statsborgere, og forbyder enhver forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.
39 Denne institution samt Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland har gjort gældende, at artikel 45, stk. 1, EF skal fortolkes selvstændigt og ensartet (dom af 15.3.1988, sag 147/86, Kommissionen mod Grækenland, Sml. s. 1637, s. 8). For så vidt som bestemmelsen foreskriver en undtagelse til etableringsfriheden for virksomhed, som er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, bør denne artikel desuden fortolkes strengt (dom af 21.6.1974, sag 2/74, Reyners, Sml. s. 631, præmis 43).
40 Undtagelsen i artikel 45, stk. 1, EF bør således begrænses til virksomhed, som i sig selv er direkte og specifikt forbundet med udøvelse af offentligt myndighed (Reyners-dommen, præmis 44 og 45). Ifølge Kommissionen indebærer begrebet offentlig myndighed udøvelsen af en vidtgående beslutningsbeføjelse, der falder uden for almindelig ret og kommer til udtryk i evnen til at handle uafhængigt af andre retssubjekters vilje eller endog imod denne vilje. Navnlig kommer offentlig myndighed i henhold til Domstolens praksis til udtryk ved udøvelsen af tvangsbeføjelser (dom af 29.10.1998, sag C-114/97, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 6717, præmis 37).
41 Efter Kommissionens og Det Forenede Kongeriges opfattelse bør der sondres mellem virksomhed, som er forbundet med udøvelse af offentlig myndighed, og virksomhed, der udøves i almenhedens interesse. Diverse erhverv er således tildelt særlige kompetencer i almenhedens interesse, uden at der herved er tale om udøvelse af offentlig myndighed.
42 Virksomhed i form af bistand og samarbejde i forhold til den offentlige myndigheds funktion er heller ikke omfattet af anvendelsesområdet for artikel 45, stk. 1, EF (jf. i denne retning dom af 13.7.1993, sag C-42/92, Thijssen, Sml. I, s. 4047, præmis 22).
43 Kommissionen og Det Forenede Kongerige har desuden henvist til, at artikel 45, stk. 1, EF i princippet omfatter bestemte former for virksomhed og ikke et helt erhverv, medmindre de pågældende former for virksomhed ikke kan udskilles fra resten af den virksomhed, der udøves i dette erhverv.
44 Kommissionen har for det andet undersøgt de forskellige former for virksomhed, som en notar udfører i den belgiske retsorden.
45 Hvad for det første angår bekræftelsen af dokumenter og aftaler har Kommissionen gjort gældende, at notaren begrænser sig til at vidne om parternes vilje, efter at have rådgivet parterne, og at give denne vilje retsvirkninger. Inden for rammerne af denne virksomhed har notaren ikke nogen beslutningsbeføjelse i forhold til parterne. Bekræftelsen er således ikke andet end en stadfæstelse af en aftale, der allerede er indgået mellem disse parter. Det forhold, at visse retsakter obligatorisk skal bekræftes, er uden relevans, eftersom talrige procedurer er obligatoriske uden at være udtryk for udøvelse af offentlig myndighed.
46 Det samme gælder for så vidt angår de særlige egenskaber ved bevisordningen, der er knyttet til dokumenter oprettet ved notar, idet en tilsvarende beviskraft også er knyttet til andre dokumenter, der ikke er omfattet af udøvelsen af offentlig myndighed, såsom de rapporter, der udarbejdes af autoriserede skovfogeder. Det forhold, at notaren ifalder ansvar ved udarbejdelsen af dokumenter, der oprettes ved en notar, er heller ikke relevant. Dette er således tilfældet for så vidt angår hovedparten af selvstændige erhvervsdrivende såsom advokater, arkitekter eller læger.
47 Hvad angår eksigibiliteten af bekræftede dokumenter har Kommissionen anført, at forsyning med fuldbyrdelsespåtegning sker på trinnet forud for den egentlige fuldbyrdelse uden at være en del heraf. Eksigibiliteten giver således ikke notarerne nogen tvangsbeføjelser. Desuden skal enhver eventuel indsigelse gøres gældende for retten og ikke for notaren.
48 Hvad for det andet angår notarens opgave i forbindelse med udlæg i fast ejendom er denne begrænset til at gennemføre afgørelser, der træffes af fogedretten. Det samme gælder for så vidt angår spørgsmålet om tvangsauktion over fast ejendom uden for rammerne af tvangssikring.
49 Hvad for det tredje angår notarens rolle ved udarbejdelsen af en oversigt over indbo i forbindelse med skifte, indgåelse af formuefællesskab eller sameje, er den begrænset til udarbejdelse af denne oversigt under rettens tilsyn. Med hensyn til notarens rolle i retslig udlodning ved likvidation er den ligeledes afgrænset af rettens afgørelser.
50 Hvad for det fjerde angår notarens oprettelse af visse dokumenter, såsom bl.a. inter vivos donation, ægtepagter, registrering af samliv og testamenter, har Kommissionen anført, at notaren blot udformer parternes vilje i overensstemmelse med loven.
51 Det samme gælder for det femte med hensyn til notarens opgaver i henhold til selskabs- og foreningsretten.
52 Notarens særlige status i belgisk ret, kongens udnævnelse og den kontrol, der føres med notarvirksomhed af de statslige tjenestegrene, er ikke direkte relevant for vurderingen af den pågældende virksomhed.
53 Kommissionen har for det tredje, i lighed med Det Forenede Kongerige, gjort gældende, at de EU-retlige bestemmelser, der indeholder henvisninger til erhvervet som notar, ikke har betydning for anvendelsen af artikel 43 EF og artikel 45, stk. 1, EF på dette erhverv.
54 Såvel artikel 1, stk. 5, litra d), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2000/31/EF af 8. juni 2000 om visse retlige aspekter af informationssamfundstjenester, navnlig elektronisk handel, i det indre marked (»direktivet om elektronisk handel«) (EFT L 178, s. 1) som 41. betragtning til direktiv 2005/36 udelukker kun notarvirksomhed fra deres anvendelsesområder, i det omfang den er direkte og specifikt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed. Der er herved tale om et simpelt forbehold, der ikke har nogen betydning for fortolkningen af artikel 45, stk. 1, EF. Hvad angår artikel 2, stk. 2, litra l), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2006/123/EF af 12. december 2006 om tjenesteydelser i det indre marked (EUT L 376, s. 36), som udelukker tjenesteydelser, der udføres af officielt udnævnte notarer fra direktivets anvendelsesområde, har Kommissionen understreget, at det forhold, at lovgiver har valgt at udelukke en bestemt virksomhed fra dette direktivs anvendelsesområde, ikke indebærer, at artikel 45, stk. 1, EF finder anvendelse på denne virksomhed.
55 Hvad angår Rådets forordning (EF) nr. 44/2001 af 22. december 2000 om retternes kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser på det civil- og handelsretlige område (EFT 2001 L 12, s. 1), Rådets forordning (EF) nr. 2201/2003 af 27. november 2003 om kompetence og om anerkendelse og fuldbyrdelse af retsafgørelser i ægteskabssager og i sager vedrørende forældreansvar og om ophævelse af forordning (EF) nr. 1347/2000 (EUT L 338, s. 1) samt Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EF) nr. 805/2004 af 21. april 2004 om indførelse af et europæisk tvangsfuldbyrdelsesdokument for ubestridte krav (EUT L 143, s. 15) er Kommissionen af den opfattelse, at disse forordninger begrænser sig til at fastsætte en forpligtelse for medlemsstaterne til at anerkende og fuldbyrde retsakter, der er eksigible i en anden medlemsstat.
56 Hvad angår spørgsmålet om Europa-Parlamentets beslutning af 23. marts 2006 om juridiske erhverv og samfundets interesse i et velfungerende retssystem (EUT C 292 E, s. 105, herefter »beslutning 2006«) er der tale om et rent politisk dokument, hvis indhold er tvetydigt, eftersom Europa-Parlamentet i denne beslutnings punkt 17 bekræfter, at artikel 45 EF bør finde anvendelse på erhvervet som notar, mens det i punkt 2 heri bekræfter formuleringen i sin beslutning af 18. januar 1994 om notarerhvervets situation og struktur i Fællesskabets 12 medlemsstater (EFT C 44, s. 36, herefter »beslutning 1994«), hvori det udtrykte sit ønske om, at nationalitetskravet for adgang til erhvervet som notar, der var fastsat i flere medlemsstaters lovgivning, ville blive ophævet.
57 Kommissionen og Det Forenede Kongerige har tilføjet, at den sag, der lå til grund for dommen af 30. september 2003, Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española (sag C-405/01, Sml. I, s. 10391), hvortil flere medlemsstater har henvist i deres skriftlige indlæg, vedrørte skibsførere og overstyrmænd på handelsskibes udøvelse af en lang række sikkerheds- og politimæssige funktioner samt bemyndigelse til at foretage notar- eller registreringsfunktioner. Domstolen har således ikke haft lejlighed til i detaljer at tage stilling til de forskellige former for virksomhed, der udøves af notarer, i lyset af artikel 45, stk. 1, EF. Følgelig er den nævnte dom ikke tilstrækkelig til, at det kan konkluderes, at denne bestemmelse finder anvendelse på notarer.
58 Kongeriget Belgien har, støttet af Den Tjekkiske Republik, Den Franske Republik, Republikken Litauen, Republikken Ungarn og Den Slovakiske Republik, for det første gjort gældende, at den fortolkning af artikel 45, stk. 1, EF, som Kommissionen har gjort gældende, er for snæver. Ifølge den første af disse medlemsstater deltager notarer i den belgiske retsorden direkte og specifikt i udøvelsen af offentlig myndighed som følge dels af de vidtgående retsvirkninger, der efter de almindelige retsregler er knyttet til dokumenter oprettet ved notar, dels arten af den virksomhed, der udøves af notarer, som er tæt knyttet til udøvelsen af den dømmende magt, samt af den virksomhed, der udøves af disse på det udenretslige område.
59 Kongeriget Belgien har tilføjet, at status for notarer i den belgiske retsorden svarer til status for tjenestemænd, der udøver offentlig myndighed, og at proceduren med udpegning og ordningen med uafsættelighed, der gælder for notarer, svarer til det, der gælder for retsembedsmænd.
60 Hvad angår de mangeartede former for virksomhed, der udøves af notarer, har denne medlemsstat for det andet gjort gældende, at de omfatter oprettelse af officielt bekræftede dokumenter, hvilket er et konkret udtryk for offentlig myndighed. I modsætning til det af Kommissionen anførte er en aftale mellem parterne ikke tilstrækkelig til at oprette et notardokument. Notaren bør således nægte at bekræfte dokumentet, hvis de ved lov fastsatte betingelser ikke er opfyldt.
61 Ud over bekræftelse spiller notaren desuden en rolle som skatteopkræver, idet notaren modtager betaling af eventuelle afgifter for registrering og pant samt udsteder kvittering herfor.
62 Officielt bekræftede dokumenter, der er oprettet ved notar, har desuden fuld beviskraft og eksigibilitet.
63 I den belgiske retsorden har de bekræftede bemærkninger i et dokument oprettet ved notar, dvs. de faktiske forhold, som notaren selv har konstateret, og som han erklærer at have set, hørt og gennemført, fuld beviskraft mellem parterne, medmindre der gøres indsigelse – som tages til følge – mod disse bemærkninger inden for rammerne af en sag om falsk vidnesbyrd. Derimod har privat oprettede dokumenter ikke beviskraft, medmindre de anerkendes af parterne.
64 Dokumenter oprettet ved notar er ligeledes eksigible, uden at det er nødvendigt, at der først afsiges dom. Oprettelsen af et dokument oprettet ved notar skaber et eksekutionsgrundlag, der gør det muligt for en foged og stævningsmand direkte at iværksætte fuldbyrdelsen på grundlag af dokumentet oprettet ved notar. I tilfælde af indsigelse mod fuldbyrdelsen skal debitor anlægge sag ved fogedretten.
65 Kongeriget Belgien har for det tredje gjort gældende, at den belgiske retsorden giver notarer visse opgaver inden for rammerne af retsplejen både med hensyn til retstvister og udenretslige tvister.
66 Hvad for det første angår de forskellige roller, der er givet notaren inden for rammerne af retsplejen med hensyn til retstvister, herunder udlæg i fast ejendom, visse tvangsauktioner, udarbejdelse af en oversigt over indbo i forbindelse med skifte, indgåelse af formuefællesskab eller sameje, offentligt skifte, proceduren med forsegling og fjernelse heraf, er disse ifølge Kongeriget Belgien tæt knyttet til udøvelsen af dømmende myndighed.
67 Notaren udfører således opgaver, der er selvstændige og forskellige fra de opgaver, en dommer udfører. I visse tilfælde er notaren kompetent til at vedtage ensidige foranstaltninger, uden at parternes samtykke er nødvendigt. Dette er tilfældet, når notaren foretager salg af fast ejendom inden for rammerne af udlæg, eller videre når notaren fastslår overgangen til likvidation inden for rammerne af et offentligt skifte. Hvad navnlig angår udlæg er notaren, efter at være blevet udpeget af den kompetente ret, alene ansvarlig for denne procedure, idet bortauktioneringen er endelig og ikke kan ankes. Fogedretten kan således alene tage stilling til lovligheden af udlægget eller en påstand om, at bortauktioneringen er en nullitet.
68 Hvad for det andet angår de opgaver, der er tillagt notaren inden for rammerne af udenretslige tvister, bl.a. på området med oprettelse af testamenter, ægtepagter og samlivskontrakter, har de ifølge Kongeriget Belgien til formål at forhindre senere retssager. Notarerne og dommeren udøver således deres virksomhed inden for rammerne af to adskilte grene af retsplejen, idet de førstnævnte handler inden for rammerne af udenretslige tvister og de sidstnævnte inden for rammerne af retstvister. Notarvirksomheden har således ikke karakter af bistand eller forberedelse i forhold til den virksomhed, der udøves af retterne.
69 Domstolen har desuden i dommen i sagen Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española bekræftet, at notarvirksomhed med hensyn til oprettelse af testamenter er deltagelse i udøvelsen af offentligretlige beføjelser.
70 Hvad for det tredje angår området for selskabsret handler notaren som repræsentant for den offentlige myndighed ved i almenhedens interesse at sikre, at transaktioner på dette område er i overensstemmelse med lovgivningen.
71 Kongeriget Belgien og Republikken Litauen har for det fjerde gjort gældende, at EU-lovgiver har bekræftet, at notarer deltager i udøvelsen af offentlig myndighed. I denne henseende har de henvist til de EU-retsakter, der er nævnt i denne doms præmis 54, som enten udelukker notarvirksomhed fra deres respektive anvendelsesområder på grund af notarers deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed eller anerkender, at officielt bekræftede dokumenter er oprettet af en offentlig myndighed eller en anden myndighed, der er beføjet hertil af staten. Det følger desuden af de i denne doms præmis 55 nævnte retsakter, at dokumenter oprettet ved notar sidestilles med retsafgørelser for så vidt angår deres eksigibilitet.
72 Disse medlemsstater har endelig tilføjet, at Parlamentet i beslutning 1994 og beslutning 2006 har bekræftet, at notarerhvervet deltager i udøvelsen af offentlig myndighed.
Domstolens bemærkninger
– Indledende bemærkninger
73 Med sit første klagepunkt foreholder Kommissionen Kongeriget Belgien at hindre adgangen for statsborgere fra andre medlemsstater til at etablere sig med henblik på at udøve erhvervet som notar på dets område ved i strid med artikel 43 EF at forbeholde adgangen til dette erhverv for sine egne statsborgere.
74 Dette klagepunkt knytter sig således alene til det nationalitetskrav, der er fastsat i den omhandlede belgiske lovgivning for adgangen til dette erhverv, med hensyn til artikel 43 EF.
75 Det skal følgelig præciseres, at dette klagepunkt hverken vedrører notarers status og organisation i den belgiske retsorden eller andre betingelser for adgangen til erhvervet som notar i denne medlemsstat end nationalitetskravet.
76 Indledningsvis skal det, i lighed med det af Kommissionen under retsmødet anførte, bemærkes, at det første klagepunkt heller ikke vedrører anvendelsen af EF-traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser. Tilsvarende vedrører klagepunktet heller ikke anvendelsen af traktatens bestemmelser om arbejdskraftens frie bevægelighed.
– Realiteten
77 Det skal først bemærkes, at artikel 43 EF er en af de grundlæggende bestemmelser i EU-retten (jf. i denne retning bl.a. Reyners-dommen, præmis 43).
78 Begrebet etablering i denne bestemmelses forstand er et meget vidt begreb, som for en EU-statsborger indebærer, at han på stabil og vedvarende måde kan deltage i det økonomiske liv i en anden medlemsstat end sin egen og drage fordel deraf, hvorved der inden for Unionen sker en begunstigelse af det økonomiske og sociale samarbejde inden for området selvstændig erhvervsvirksomhed (jf. bl.a. dom af 22.12.2008, sag C-161/07, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 10671, præmis 24).
79 Etableringsfriheden, der gælder for statsborgere i en medlemsstat på en anden medlemsstats område, indebærer bl.a. adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed på de vilkår, som i etableringslandets lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere (jf. bl.a. dom af 28.1.1986, sag 270/83, Kommissionen mod Frankrig, Sml. s. 273, præmis 13, og i denne retning dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 27). Med andre ord forbyder artikel 43 EF, at en medlemsstat i sin lovgivning for personer og selskaber, som udnytter retten til at etablere sig dér, fastsætter vilkår for deres udøvelse af virksomhed, som adskiller sig fra de vilkår, der er fastsat for landets egne statsborgere (dommen i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 28).
80 Formålet med artikel 43 EF er således at sikre, at statsborgere fra en medlemsstat, som etablerer sig i en anden medlemsstat med henblik på at udøve selvstændig erhvervsvirksomhed dér, behandles efter samme regler som landets egne statsborgere, og den forbyder enhver form for forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som f.eks. at de nationale lovgivninger indeholder restriktioner med hensyn til etableringsfriheden (dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig, præmis 14).
81 I det foreliggende tilfælde forbeholder den anfægtede nationale lovgivning imidlertid adgangen til erhvervet som notar for belgiske statsborgere, hvorved der skabes en forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som i princippet er forbudt i henhold til artikel 43 EF.
82 Kongeriget Belgien har imidlertid gjort gældende, at notarvirksomhed ikke er omfattet af anvendelsesområdet for artikel 43 EF, eftersom notarer deltager i udøvelsen af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 45, stk. 1, EF. Der skal følgelig først tages stilling til rækkevidden af begrebet udøvelse af offentlig myndighed som omhandlet i denne sidstnævnte bestemmelse, og det skal herefter undersøges, om de opgaver, der er tillagt notarer i den belgiske retsorden, er omfattet af dette begreb.
83 Hvad angår begrebet »udøvelse af offentlig myndighed« som omhandlet i artikel 45, stk. 1, EF bemærkes, at der ved vurderingen heraf ifølge fast retspraksis skal tages hensyn til, at de ved denne artikel fastsatte begrænsninger i undtagelserne til denne frihed har EU-karakter, for at undgå, at den effektive virkning af traktaten på området for etableringsfriheden undergraves af ensidige beslutninger, der træffes af medlemsstaterne (jf. i denne retning Reyners-dommen, præmis 50, dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland, præmis 8, og dom af 22.10.2009, sag C-438/08, Kommissionen mod Portugal, Sml. I, s. 10219, præmis 35).
84 Det følger ligeledes af fast retspraksis, at artikel 45, stk. 1, EF er en undtagelse fra den grundlæggende regel om etableringsfrihed. Som sådan skal denne undtagelse fortolkes således, at dens rækkevidde begrænses til det, der er strengt nødvendigt for at varetage de interesser, som bestemmelserne tillader medlemsstaterne at beskytte (dommen i sagen Kommissionen mod Grækenland, præmis 7, dom af 30.3.2006, sag C-451/03, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Sml. I, s. 2941, præmis 45, og domme af 29.11.2007, sag C-393/05, Kommissionen mod Østrig, Sml. I, s. 10195, præmis 35, og sag C-404/05, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 10239, præmis 37 og 46, samt dommen i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 34).
85 Endvidere har Domstolen gentagne gange fastslået, at den undtagelse, der er fastsat i artikel 45, stk. 1, EF, skal begrænses til virksomhed, som i sig selv er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed (Reyners-dommen, præmis 45, Thijssen-dommen, præmis 8, og dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 35, i sagen Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, præmis 46, i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 38, og i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 36).
86 I denne henseende har Domstolen haft anledning til at fastslå, at visse former for virksomhed, der er vejledende eller forberedende i forhold til udførelsen af offentlig myndighed (jf. i denne retning Thijssen-dommen, præmis 22, og dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 38, i sagen Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, præmis 47, i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 38, og i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 36), eller visse former for virksomhed, hvis udøvelse, selv om den indebærer selv regelmæssig og organisk kontakt med de administrative myndigheder eller retterne, ja endog obligatorisk deltagelse i deres funktion, ikke berører disse myndigheders skøn og den frie udøvelse af den dømmende magt (jf. i denne retning Reyners-dommen, præmis 51 og 53) eller endog visse former for virksomhed, der ikke omfatter udøvelse af beslutningsbeføjelser (jf. i denne retning Thijssen-dommen, præmis 21 og 22, dommen af 29.11.2007 i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 36 og 42, samt dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 38 og 44, og i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 36 og 41), tvang (jf. i denne retning bl.a. dommen i sagen Kommissionen mod Spanien, præmis 37) eller tvangsbeføjelser (jf. i denne retning dom af 30.9.2003, sag C-47/02, Anker m.fl., Sml. I, s. 10447, præmis 61, og dommen i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 44), ikke er omfattet af undtagelsen i artikel 45, stk. 1, EF.
87 Det skal i lyset af ovenstående betragtninger undersøges, om de opgaver, der er tillagt notarer i den belgiske retsorden, er direkte og særligt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed.
88 For at kunne besvare dette spørgsmål må der tages hensyn til karakteren af den virksomhed, der udøves af medlemmerne af dette erhverv (jf. i denne retning Thijssen-dommen, præmis 9).
89 Kongeriget Belgien og Kommissionen er enige om, at notarers hovedvirksomhed i den belgiske retsorden består i at udarbejde bekræftede dokumenter under iagttagelse af de nødvendige formforskrifter. Med henblik herpå undersøger notaren bl.a., at alle lovbestemte betingelser for at oprette dokumentet er opfyldt. Det bekræftede dokument har desuden beviskraft og er eksigibelt.
90 Det bemærkes i denne henseende, at det ifølge belgisk ret er dokumenter og aftaler, som parterne frit har indgået, der bekræftes. Parterne bestemmer selv, inden for lovgivningens grænser, rækkevidden af deres rettigheder og forpligtelser og vælger frit de betingelser, de ønsker skal gælde, når de fremlægger et dokument eller en aftale til bekræftelse for notaren. Sidstnævntes medvirken forudsætter således, at der allerede foreligger samtykke eller viljesoverensstemmelse mellem parterne.
91 Notaren kan desuden ikke på egen hånd ændre den aftale, han skal bekræfte, uden først at have indhentet parternes samtykke.
92 Den opgave med bekræftelse af dokumenter, som er tillagt notaren, indebærer således ikke som sådan en deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 45, stk. 1, EF.
93 Den omstændighed, at visse dokumenter eller visse aftaler obligatorisk skal bekræftes for at være gyldige, ændrer ikke denne konklusion. Det er således sædvanligt, at diverse dokumenters gyldighed i de nationale retsordener og efter de dér fastsatte fremgangsmåder er betinget af iagttagelsen af formkrav eller endvidere obligatoriske bekræftelsesprocedurer. Denne omstændighed kan således ikke støtte det synspunkt, Kongeriget Belgien har gjort gældende.
94 Notarernes pligt til, inden et dokument eller en aftale bekræftes, at kontrollere, at alle lovbestemte betingelser for oprettelse af dette dokument eller denne aftale er opfyldt, og, såfremt dette ikke er tilfældet, at nægte at udstede en bekræftelse, kan heller ikke ændre ovenstående konklusion.
95 Notaren udøver ganske vist, således som Kongeriget Belgien har gjort gældende, denne kontrol ud fra et alment hensyn, nemlig hensynet til at sikre lovligheden og retssikkerheden for dokumenter, der udformes mellem private. Forfølgelsen af dette formål alene kan imidlertid ikke begrunde, at de nødvendige prærogativer med henblik herpå forbeholdes notarer, der er statsborgere i den pågældende medlemsstat.
96 Det at forfølge et alment hensyn er ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at en bestemt virksomhed kan anses for en direkte og specifikt deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed. Det er ubestridt, at den virksomhed, der udøves inden for rammerne af diverse lovregulerede erhverv, ofte i de nationale retsordener omfatter en forpligtelse for de personer, der udøver disse erhverv, til at forfølge et sådant mål, uden at deres virksomhed derved må anses for udøvelse af offentlig myndighed.
97 Imidlertid er det forhold, at notarvirksomhed forfølger formål af almen interesse, som bl.a. er at garantere lovligheden og retssikkerheden med hensyn til dokumenter, der oprettes mellem private, et tvingende alment hensyn, som kan begrunde eventuelle begrænsninger for artikel 43 EF, som udspringer af de særlige egenskaber ved notarvirksomhed, såsom de rammer, der gælder for notarer i kraft af de ansættelsesprocedurer, der gælder for dem, begrænsning i deres antal og deres stedlige kompetence, eller endvidere reglerne for deres vederlag, uafhængighed, uforenelighed med politiske embeder og uafsættelighed, for så vidt som disse begrænsninger gør det muligt og er nødvendige for at opnå disse formål.
98 Det er ligeledes korrekt, at notaren skal afvise at bekræfte et dokument eller en aftale, der ikke opfylder de lovbestemte betingelser, uanset parternes vilje. Efter et sådant afslag kan parterne imidlertid frit vælge, hvorledes den konstaterede ulovlighed skal udbedres, enten ved at ændre dokumentet eller aftalens indhold, eller ved at afstå fra dette dokument eller denne aftale.
99 Hvad angår den beviskraft og eksigibilitet, der er knyttet til dokumenter oprettet ved notar, kan det ikke bestrides, at de giver disse dokumenter betydelige retsvirkninger. Imidlertid er det forhold, at en bestemt virksomhed omfatter oprettelse af dokumenter, der har disse virkninger, ikke tilstrækkeligt til at fastslå, at denne virksomhed må anses for direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 45, stk. 1, EF.
100 Hvad navnlig angår den beviskraft, der er knyttet til dokumenter oprettet ved notar, skal det præciseres, at den udspringer af den bevisordning, der er fastsat i lovgivningen i den omhandlede retsorden. Artikel 1319 i code civil, som giver bekræftede dokumenter beviskraft, findes i kapitel VI i code civil med overskriften »Bevis for forpligtelser og betaling«. Den beviskraft, der tillægges et bestemt dokument ved lov, har således ikke direkte betydning for spørgsmålet, om virksomheden med hensyn til udarbejdelsen af dette dokument i sig selv udgør direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed, således som det kræves efter retspraksis (jf. i denne retning Thijssen-dommen, præmis 8, og dommen i sagen Kommisisonen mod Spanien, præmis 35).
101 Endvidere bemærkes, således som Kongeriget Belgien har anerkendt, at dokumenter, der er privat oprettet, og som er anerkendt af den, som dokumentet gøres gældende over for, eller som er retligt forpligtet til at anerkende det, i overensstemmelse med artikel 1322 i code civil har »samme gyldighed som et bekræftet dokument« i forholdet mellem de kontraherende parter og deres arvinger og successorer.
102 Hvad angår eksigibiliteten af et bekræftet dokument skal det, således som Kongeriget Belgien har gjort gældende, bemærkes, at bekræftelsen gør det muligt at fuldbyrde den forpligtelse, der er fastsat i dokumentet, uden forudgående deltagelse fra retten.
103 Denne eksigibilitet af et bekræftet dokument giver imidlertid ikke notarerne beføjelser, der indebærer en direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed. Selv om notarens forsyning af det bekræftede dokument med fuldbyrdelsespåtegning giver dette dokument eksigibilitet, udspringer den af parternes ønske om at oprette et dokument eller en aftale, efter at have undersøgt deres lovkonformitet hos notaren, og om at give det eller den denne eksigibilitet.
104 Det skal ligeledes undersøges, om de øvrige opgaver, der er tillagt notarer i den belgiske retsorden, og som Kongeriget Belgien har henvist til, indebærer en direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed.
105 Hvad for det første angår de opgaver, der er tillagt notarer i forbindelse med udlæg i fast ejendom, skal det bemærkes, at notaren primært har til opgave at organisere bortauktioneringen eller salget underhånden, når dette er godkendt af retten, og på de af den fastsatte betingelser. Notaren skal ligeledes organisere besigtigelse på stedet og udarbejde auktionsbetingelser, hvori der angives datoen for salget samt delegation af salgssummen til kreditorerne.
106 Det skal således for det første fastslås, at notaren ikke selv har beføjelse til at foretage udlæg. For det andet er det fogedretten, der udpeger notaren og giver denne i opdrag at foretage bortauktioneringen eller salget underhånden og de dertil knyttede transaktioner. Det er retten, der skal sikre, at bestemmelserne om fuldbyrdelsesforanstaltninger iagttages. Retten kan endog på embeds vegne, således som det fremgår af retsplejelovens artikel 1396, kræve, at der fremlægges en rapport om status i proceduren fra de officiers publics eller officiers ministériels, der er ansvarlige for sagsbehandlingen. I tilfælde af indsigelser skal fogedretten træffe afgørelse, mens notaren har til opgave at udarbejde en rapport om disse indsigelser og at udsætte behandlingen og forelægge spørgsmålet for retten.
107 De opgaver, der er tillagt notarer inden for rammerne af udlæg i fast ejendom, forekommer således at blive udøvet under fogedrettens tilsyn, for hvilken notaren også skal fremlægge eventuelle indsigelser, og som i øvrigt træffer afgørelse herom i sidste instans. Disse opgaver kan således ikke anses for at indebære en direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed (jf. i denne retning Thijssen-dommen, præmis 21, dommen af 29.11.2007 i sagen Kommissionen mod Østrig, præmis 41 og 42, og dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 43 og 44, og i sagen Kommissionen mod Portugal, præmis 37 og 41).
108 Den samme konklusion gælder for det andet med hensyn til de opgaver, der i henhold til retsplejelovens artikel 1186-1190 er tillagt notarer inden for rammerne af visse former for salg af fast ejendom. Det fremgår således af disse bestemmelser, at beslutning om at tillade eller ikke at tillade sådanne former for salg træffes af retten.
109 Hvad for det tredje angår notarvirksomhed med udarbejdelse af en oversigt over indbo i forbindelse med skifte, indgåelse af formuefællesskab eller sameje samt med hensyn til at påføre eller fjerne forsegling skal det bemærkes, at disse former for virksomhed er betinget af fredsdommerens tilladelse. I tilfælde af vanskeligheder henviser notaren spørgsmålet til denne dommer i medfør af retsplejelovens artikel 1184.
110 Hvad for det fjerde angår notarvirksomhed i tilknytning til offentligt skifte skal det dels bemærkes, at det tilkommer retten at afsige kendelse om offentligt skifte og at indkalde parterne til, efter omstændigheder på de af retten fastsatte betingelser, at give møde hos en notar, som bl.a. har til opgave at udarbejde en indbofortegnelse, sammenfatning af bomassen og opdeling i partier. Dels tager retten stilling til eventuelle tvister, giver retslig approbation af den opgørelse, der er udarbejdet af notaren, eller hjemsender den til ham med henblik på udarbejdelsen af en supplerende opgørelse eller en opgørelse i overensstemmelse med rettens instruks. Følgelig bevirker denne virksomhed ikke, at notaren udøver offentlig myndighed.
111 Det samme er for det femte tilfældet for så vidt angår den prioritetsopgørelse, der følger en tvangsauktion. Inden for rammerne af denne opgørelse skal notaren udarbejde opgørelsen om fordelingen efter auktionen eller, såfremt det er relevant, en prioritetsstilling over pant eller andre rettigheder i fast ejendom. Eventuelle indsigelser indbringes for retten.
112 Det skal i øvrigt præciseres for så vidt angår de former for notarvirksomhed, der er nævnt i denne doms præmis 105-111, og således som det er bemærket i denne doms præmis 86, at visse ydelser, der indebærer selv obligatorisk deltagelse i retternes funktion, ikke af den grund er udtryk for deltagelse i udøvelse af offentlig myndighed (Reyners-dommen, præmis 51).
113 Hvad for det sjette angår dokumenter, såsom aftaler om inter vivos donation, testamenter samt ægtepagter og registrering af samliv, der skal indgås ved dokument oprettet ved notaren for at være gyldige, henvises der til betragtningerne i denne doms præmis 90-103.
114 De samme betragtninger gør sig for det syvende gældende med hensyn til dokumenter vedrørende stiftelse af selskaber, foreninger og fonde, der for at være gyldige skal oprettes for notar. Det skal desuden tilføjes, at juridiske personer først opnår deres juridiske personlighed efter deponering af stiftelsesdokumentet til justitskontoret ved handelsretten.
115 Hvad for det ottende angår de opgaver med skatteopkrævning, som påhviler notaren, når han modtager betaling af eventuelle afgifter for registrering og pant, kan disse opgaver ikke i sig selv anses for at være direkte og specifikt forbundet med udøvelse af offentlig myndighed. Det skal i denne henseende præciseres, at denne opkrævning sker ved notaren på vegne af debitor, at den efterfølges af en overdragelse af tilsvarende beløb til de kompetente statslige tjenestegrene, og at den således ikke grundlæggende adskiller sig fra opkrævningen af merværdiafgift.
116 For så vidt angår notarers særlige status i den belgiske retsorden er det tilstrækkeligt at bemærke, at det, således som det fremgår af denne doms præmis 85 og 88, er med hensyn til arten af den pågældende virksomhed isoleret set, og ikke denne status som sådan, at det skal undersøges, om denne virksomhed er omfattet af undtagelsen i artikel 45, stk. 1, EF.
117 Der bør dog foretages to præciseringer i denne henseende. For det første er det ubestridt, at det bortset fra de tilfælde, hvor udpegningen af en notar foretages af retten, står parterne frit for at vælge en notar i overensstemmelse med artikel 9 i lov om notarvirksomhed. Selv om det er korrekt, at notarers vederlag er lovbestemt, gælder det ikke desto mindre, at kvaliteten af de ydelser, der leveres, kan variere fra én notar til en anden alt efter bl.a. den pågældende persons faglige kundskaber. Det følger heraf, at notarer, inden for rammerne af deres respektive stedlige kompetence, således som generaladvokaten har anført i punkt 18 i forslaget til afgørelse, udøver deres virksomhed under konkurrencemæssige betingelser, hvilket ikke er kendetegnende for udøvelse af offentlig myndighed.
118 Det skal for det andet bemærkes, at notarerne, således som Kommissionen har gjort gældende uden på dette punkt at blive modsagt af Kongeriget Belgien, er direkte og personligt ansvarlige over for deres klienter for det tab, der måtte følge af fejl, de begår i udøvelsen af deres virksomhed.
119 Det bemærkes videre, at Kongeriget Belgiens henvisning til visse EU-retsakter heller ikke ændrer denne konklusion. Hvad angår de i denne doms præmis 54 nævnte retsakter skal det præciseres, at det forhold, at lovgiver har valgt at udelukke notarvirksomhed fra anvendelsesområdet for en given retsakt, ikke indebærer, at denne virksomhed nødvendigvis er omfattet af undtagelsen i artikel 45, stk. 1, EF. Hvad navnlig angår direktiv 2005/36 fremgår det af ordlyden af 41. betragtning til dette direktiv, hvorefter det »ikke [berører] anvendelsen af […] artikel 45 [EF] i forbindelse med erhvervet som notar«, at EU-lovgiver netop ikke har taget stilling til anvendelse af artikel 45, stk. 1, EF på erhvervet som notar.
120 Den argumentation, der støttes på de forordninger, der er nævnt i denne doms præmis 55, kan heller ikke tages til følge. Disse forordninger vedrører nemlig anerkendelse og fuldbyrdelse af bekræftede dokumenter, der er eksigible i en medlemsstat, og er følgelig uden betydning for fortolkningen af artikel 45, stk. 1, EF. Det følger desuden af retspraksis, der gælder analogt på forordning nr. 44/2001, at det, for at et dokument kan anses for officielt bekræftet som omhandlet i denne forordning, er nødvendigt, at en offentlig myndighed eller et andet organ, der af staten er bemyndiget hertil, medvirker (jf. i denne retning dom af 17.6.1999, sag C-260/97, Unibank, Sml. I, s. 3715, præmis 15 og 21).
121 Hvad angår beslutning 1994 og beslutning 2006, der er nævnt i denne doms præmis 56, skal det bemærkes, at disse ikke har nogen som helst retsvirkninger, eftersom sådanne beslutninger, efter deres art, ikke er bindende retsakter. Det bemærkes videre, at selv om det heri anføres, at erhvervet som notar er omfattet af artikel 45 EF, udtrykker Parlamentet i den første af disse beslutninger udtrykkeligt ønske om, at der træffes foranstaltninger for, at nationalitetsklausulen med henblik på adgang til erhvervet som notar ophæves, og dette synspunkt blev indirekte bekræftet i beslutning 2006.
122 Hvad angår Kongeriget Belgiens argument med hensyn til dommen i sagen Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española skal det præciseres, at den sag, der lå til grund for dommen, vedrørte fortolkningen af artikel 39, stk. 4, EF og ikke artikel 45, stk. 1, EF. Det fremgår desuden af den doms præmis 42, at Domstolen, da den fastslog, at de opgaver, der udføres af kaptajner og øverstestyrmænd på handelsskibe, udgjorde deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed, havde samtlige de opgaver, som udøves af disse personer, for øje. Domstolen tog således ikke kun stilling til den ene tildeling af notaropgaver til kaptajner og øverstestyrmænd på skibe, dvs. modtagelse, opbevaring og overgivelse af testamenter, isoleret fra deres øvrige beføjelser, såsom navnlig den beføjelse til at udøve tvang eller iværksætte straffeforanstaltninger, der er tillagt dem.
123 Under disse omstændigheder skal det konkluderes, at notarvirksomhed, således som den for nuværende er defineret i den belgiske retsorden, ikke indebærer udøvelse af offentlig myndighed som omhandlet i artikel 45, stk. 1, EF.
124 Det skal således fastslås, at nationalitetskravet i den belgiske lovgivning om adgang til erhvervet som notar udgør forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som er forbudt i medfør af artikel 43 EF.
125 Sammenfattende må det fastslås, at Kommissionens første klagepunkt er begrundet.
Om det andet klagepunkt
Parternes argumenter
126 Kommissionen foreholder Kongeriget Belgien ikke at have gennemført direktiv 89/48 for så vidt angår erhvervet som notar. Ifølge Kommissionen kan dette erhverv ikke unddrages dette direktivs anvendelsesområde, idet notaren ikke direkte og specifikt deltager i udøvelse af offentlig myndighed.
127 Denne institution har gjort gældende, at direktiv 89/48 gør det muligt for medlemsstaterne at fastsætte en egnethedstest eller stille krav om prøvetid, som kan sikre det høje kvalifikationsniveau, der kræves af notarer. Anvendelsen af dette direktiv ville desuden ikke have til virkning at hindre rekrutteringen af notarer ved hjælp af optagelsesprøve, men kun at give statsborgere fra andre medlemsstater adgang til denne optagelsesprøve. En sådan anvendelse ville desuden være uden betydning for proceduren med hensyn til udpegning af notarer.
128 Det Forenede Kongerige har desuden anført, at henvisningen til erhvervet som notar i 41. betragtning til direktiv 2005/36 ikke udelukker dette erhverv i sin helhed fra dette direktivs anvendelsesområde.
129 Uden formelt at have fremsat en formalitetsindsigelse har Kongeriget Belgien gjort gældende, at det andet klagepunkt vedrører en tilsyneladende manglende gennemførelse, ikke af direktiv 2005/36, men af direktiv 89/48. Direktiv 2005/36 ophævede imidlertid det sidstnævnte direktiv med virkning fra den 20. oktober 2007.
130 Med hensyn til realiteten har denne medlemsstat samt Republikken Litauen, Republikken Ungarn og Den Slovakiske Republik gjort gældende, at direktiv 2005/36 i 41. betragtning udtrykkeligt angiver, at det »[ikke] berører anvendelsen af artikel 39, stk. 4, [EF] og artikel 45 [EF] i forbindelse med erhvervet som notar«. Dette forbehold bekræfter den omstændighed, at erhvervet som notar er omfattet af artikel 45, stk. 1, EF, således at direktiv 2005/36 ikke finder anvendelse på dette erhverv. Republikken Litauen har desuden henvist til, at et mindre specifikt, men sammenligneligt forbehold findes i 12. betragtning til direktiv 89/48.
Domstolens bemærkninger
– Formaliteten
131 Det følger af fast retspraksis, at spørgsmålet, om der foreligger et traktatbrud under en i medfør af artikel 226 EF anlagt sag, skal behandles i lyset af den EU-lovgivning, der var gældende på tidspunktet for udløbet af den frist, som Kommissionen har givet den pågældende medlemsstat til at rette sig efter den begrundede udtalelse (jf. bl.a. dom af 9.11.1999, sag C-365/97, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 7773, præmis 32, af 5.10.2006, sag C-275/04, Kommissionen mod Belgien, Sml. I, s. 9883, præmis 34, og af 19.3.2009, sag C-270/07, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 1983, præmis 49).
132 I det foreliggende tilfælde udløb fristen den 18. december 2006. På denne dato var direktiv 89/48 fortsat i kraft, idet det først blev ophævet ved direktiv 2005/36 med virkning fra den 20. oktober 2007. Et søgsmål om manglende gennemførelse af direktiv 89/48 er således ikke uden genstand (jf. analogt dom af 11.6.2009, sag C-327/08, Kommissionen mod Frankrig, præmis 23).
133 Kongeriget Belgiens indsigelse skal således forkastes.
– Realiteten
134 Kommissionen har foreholdt Kongeriget Belgien ikke at have gennemført direktiv 89/48 for så vidt angår erhvervet som notar. Det skal følgelig undersøges, om dette direktiv finder anvendelse på dette erhverv.
135 I denne henseende skal den lovgivningsmæssige sammenhæng, hvori direktivet indgår, tages i betragtning.
136 Det skal således bemærkes, at lovgiver i 12. betragtning til direktiv 89/48 udtrykkeligt har anført, at den generelle ordning for gensidig anerkendelse af eksamensbeviser for videregående uddannelse, der blev indført hermed, »på ingen måde [berører] anvendelsen af [artikel 45 EF]«. Dette forbehold er således udtryk for lovgivers ønske om at lade de former for virksomhed, der er omfattet af artikel 45, stk. 1, EF, uden for dette direktivs anvendelsesområde.
137 På tidspunktet for vedtagelsen af direktiv 89/48 havde Domstolen endnu ikke haft lejlighed til at udtale sig om spørgsmålet, om notarvirksomhed var omfattet af artikel 45, stk. 1, EF eller ej.
138 I de år, der er gået fra vedtagelsen af direktiv 89/48, har Parlamentet desuden i beslutning 1994 og beslutning 2006, der er nævnt i denne doms præmis 56 og 121, dels bekræftet, at artikel 45, stk. 1, EF i det hele bør finde anvendelse på erhvervet som notar som sådan, dels at det var dets ønske, at nationalitetskravet for adgang til dette erhverv blev ophævet.
139 Det bemærkes videre, at EU-lovgiver i forbindelse med vedtagelsen af direktiv 2005/36, der trådte i stedet for direktiv 89/48, foretog den præcisering i 41. betragtning til førstnævnte direktiv, at direktivet ikke berører anvendelsen af artikel 45 EF »i forbindelse med erhvervet som notar«. EU-lovgiver tog, således som det blev fastslået i denne doms præmis 119, ved dette forbehold ikke stilling til spørgsmålet om anvendelsen af artikel 45, stk. 1, EF og derfor direktiv 2005/36 på notarvirksomhed.
140 Dette følger bl.a. af de forberedende arbejder til dette sidstnævnte direktiv. Parlamentet havde således i sin lovgivningsmæssige beslutning om forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (EUT 2004 C 97 E, s. 230), som Parlamentet vedtog ved førstebehandlingen den 11. februar 2004, foreslået, at det udtrykkeligt blev angivet i direktiv 2005/36’s tekst, at det ikke skulle finde anvendelse på notarer. Dette forslag blev ikke taget til følge i ændret forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (KOM(2004) 317 endelig) eller i fælles holdning (EF) nr. 10/2005 af 21. december 2004 vedtaget af Rådet i henhold til fremgangsmåden i artikel 251 i traktaten om oprettelse af Det Europæiske Fællesskab med henblik på vedtagelse af Europa-Parlamentets og Rådets [direktiv] om anerkendelse af erhvervsmæssige kvalifikationer (EUT 2005 C 58 E, s. 1) – ikke med den begrundelse, at direktivet burde finde anvendelse på erhvervet som notar – men bl.a. fordi »[artikel 45, stk. 1, EF hjemlede] ret til at fravige princippet om etableringsfrihed og fri udveksling af tjenesteydelser for virksomhed, der indebærer direkte og specifik deltagelse i udøvelsen af offentlig myndighed«.
141 I denne henseende er det i lyset af de særlige omstændigheder, der kendetegnede lovgivningsprocessen, samt den usikre retlige situation, der følger heraf, således som det fremgår af den ovenfor gengivne lovgivningsmæssige kontekst, ikke muligt at fastslå, at der ved udløbet af den frist, der var fastsat i den begrundede udtalelse, gjaldt en tilstrækkelig klar forpligtelse for medlemsstaterne til at gennemføre direktiv 89/48 for så vidt angår erhvervet som notar.
142 Det andet klagepunkt må følgelig forkastes.
143 Henset til ovenstående bemærkninger, bør det fastslås, at Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, idet det opstiller et nationalitetskrav for adgangen til erhvervet som notar, og i øvrigt bør Kongeriget Belgien frifindes.
Sagens omkostninger
144 I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 3, kan Domstolen fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Da Kommissionen kun delvis har fået medhold i påstandene, bør hver part bære sine egne omkostninger.
145 Procesreglementets artikel 69, stk. 4, første afsnit, bestemmer, at medlemsstater, der er indtrådt i en sag, bærer deres egne omkostninger. Den Tjekkiske Republik, Den Franske Republik, Republikken Letland, Republikken Litauen, Republikken Ungarn, Den Slovakiske Republik og Det Forenede Kongerige bærer følgelig deres egne omkostninger.
På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Store Afdeling):
1) Kongeriget Belgien har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 43 EF, idet det opstiller et nationalitetskrav for adgangen til erhvervet som notar.
2) I øvrigt frifindes Kongeriget Belgien.
3) Europa-Kommissionen, Kongeriget Belgien, Den Tjekkiske Republik, Den Franske Republik, Republikken Letland, Republikken Litauen, Republikken Ungarn, Den Slovakiske Republik og Det Forenede Kongerige Storbritannien og Nordirland bærer deres egne omkostninger.
Underskrifter
* Processprog: fransk.