1. 

I anmodningen om præjudiciel afgørelse ønsker Oberlandesgericht Düsseldorfs (Tyskland) afdeling for udbudssager, at Domstolen skal fortolke direktiv 2004/18/EF i relation til de tyske lovbestemte sygekasser ( 2 ). Den forelæggende ret ønsker i det væsentlige oplyst, hvorvidt disse sygekasser udgør offentligretlige organer og således ordregivende myndigheder, samt hvorledes den pågældende kontrakt skal klassificeres.

2.

I artikel 1, stk. 9, i direktiv 2004/18 bestemmes:

»Som »ordregivende myndigheder« betragtes staten, regionale eller lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en eller flere af disse myndigheder eller et eller flere af disse offentligretlige organer.

Ved »offentligretligt organ« forstås ethvert organ:

Ikke-udtømmende fortegnelser over de offentligretlige organer eller kategorier af organer, der opfylder kriterierne i andet afsnit, litra a), b) og c), findes i bilag III. Medlemsstaterne underretter jævnligt Kommissionen om ændringer, der er foretaget i deres fortegnelser over organer og sammenslutninger af organer.«

3.

Del III, kategori 1.1, i bilag III til direktivet nævner under »Tyskland« bl.a. følgende: »Sozialversicherungen (Krankenkassen, Unfall- und Rentenversicherungsträger) [sygekasser, ulykkesforsikrings- og pensionsforsikringskasser].«

4.

I direktivets artikel 79, der har overskriften »Ændringer«, bestemmes, at »Kommissionen […] efter proceduren i artikel 77, stk. 2, [kan] ændre […] d) fortegnelserne i bilag III over de offentligretlige organer eller kategorier af offentligretlige organer, hvis dette på baggrund af meddelelser fra medlemsstaterne viser sig at være nødvendigt […]«.

5.

Direktivets artikel 1, der har overskriften »Definitioner«, bestemmer:

[…]

[…]

En offentlig kontrakt, der vedrører både varer og tjenesteydelser som defineret i bilag II, betragtes som en »offentlig tjenesteydelseskontrakt«, hvis værdien af de pågældende tjenesteydelser overstiger værdien af de varer, kontrakten omfatter.

[…]

4.   Ved »koncessionskontrakt om tjenesteydelser« forstås en kontrakt med samme karakteristika som offentlige tjenesteydelseskontrakter bortset fra, at vederlaget for den tjenesteydelse, der skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i denne ret sammen med betaling af en pris.

5.   Ved »rammeaftale« forstås en aftale indgået mellem en eller flere ordregivende myndigheder og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder.

[…]«

6.

I direktivets artikel 32, stk. 2, bestemmes, at »med henblik på indgåelse af en rammeaftale følger de ordregivende myndigheder de procedureregler, der er omhandlet i dette direktiv […]«

7.

I direktivets artikel 21 bestemmes, at »kontrakter, der vedrører de i bilag II B anførte tjenesteydelser, er udelukkende underlagt artikel 23 og artikel 35, stk. 4«.

8.

Bilag II B’s kategori 25 omfatter »sundhed og socialsikring«.

9.

Direktivets artikel 22 bestemmer, at »kontrakter, der samtidig vedrører tjenesteydelser, der er anført i bilag II A, og tjenesteydelser, der er anført i bilag II B, indgås i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 23-55, hvis værdien af de i bilag II A anførte tjenesteydelser er større end værdien af de i bilag II B anførte tjenesteydelser. I andre tilfælde indgås kontrakterne i henhold til artikel 23 og artikel 35, stk. 4«.

10.

Endelig bestemmes det i artikel 1, stk. 4, i direktiv 1999/44/EF ( 3 ), at »ved anvendelsen af dette direktiv anses aftaler om levering af varer, som først skal tilvirkes, for aftaler om køb af forbrugsvarer«.

11.

Det offentlige tyske sundhedssystem samt organiseringen og finansieringen af de offentlige sygekasser reguleres i fjerde og femte bog i den tyske socialsikringslov Sozialgesetzbuch (herefter »SGB«). SGB’s § 1, stk. 1, bestemmer, at disse sygekasser i egenskab af solidarisk fællesskab har til formål at bevare, genskabe og forbedre de forsikredes sundhed.

12.

De lovbestemte sygekasser er offentligretlige organer, der har status som en juridisk person, og som er tillagt en selvforvaltningsret. Mens forsikrede omfattet af den obligatoriske ordning kan vælge mellem de særlige lovbestemte sygekasser, kan de ikke vælge mellem en offentlig og en privat sygekasse. Sygekasserne finansieres ved a) obligatoriske bidrag fra de forsikrede, b) direkte betalinger fra forbundsstaten, og c) betalinger fra det finansielle udligningssystem, der består af de forskellige sygekasser, og af en udligningsmekanisme baseret på risikostrukturen.

13.

Størrelsen af bidragene afhænger, op til indtægtsgrænsen for beregning af bidrag, alene af den forsikredes indkomst. Andre omstændigheder, f.eks. alder, tidligere sygdomme eller antallet af medforsikrede, er uden betydning. I praksis fratrækker arbejdsgiveren den forsikredes andel af bidraget fra lønmodtagerens løn, og bidraget — sammen med arbejdsgiverens andel af bidraget — betales dernæst til sygekassen. Betaling og bidragsopkrævning er i henhold til de offentligretlige bestemmelser obligatorisk.

14.

Bidragssatsen fastsættes ikke af staten, men af de lovbestemte sygekasser. Disse sygekasser skal beregne satserne således, at de, når de kombineres med andre indtægter, dækker de udgifter, der er fastsat ved lov og sikrer, at driftmidlerne og de lovbestemte reserver er til rådighed. Fastsættelsen af bidragssatsen skal godkendes af den relevante statslige tilsynsmyndighed, og bidragsbeløbet følger til en vis grad af lovgivningen. Det skal fastsættes således, at indtægterne herfra hverken overstiger eller er lavere end udgifterne. Da de ydelser, der skal præsteres, for langt den overvejende dels vedkommende er fastlagt ved lov, kan den enkelte sygekasse i vidt omfang ikke direkte påvirke udgiftsniveauet.

15.

Forskelle i udgifterne som følge af de forsikredes forskellige risikoprofil opvejes i vidt omfang gennem risikostrukturudligningen. Der findes også en vis »solidaritetsforpligtelse« mellem sygekasserne. På denne måde sikrer staten indirekte, at de enkelte sygekasser opfylder deres forpligtelser. Sygekasserne har en selvforvaltningsret og er underlagt tilsyn fra staten. Retligt tilsyn inden for det tyske sundhedsvæsen er ikke begrænset til en ren efterfølgende kontrol.

16.

Visse foranstaltninger kræver tilsynsmyndighedens godkendelse. Dette gælder for ændringer af sygekassernes vedtægter, fastsættelse af bidragssatsen, byggeri og ejendomshandler samt tilvejebringelse af software. Tilsynsmyndigheden skal kontrollere sygekassernes forretningsmæssige, regnskabsmæssige og driftsmæssige forvaltning. Den statslige tilsynsmyndighed kan kræve fremlæggelse af dokumenter og fremskaffelse af oplysninger. Enhver sygekasses foreløbige budget skal rettidigt indgives til den statslige tilsynsmyndighed.

17.

Da den forsikrede inden for den pågældende ordning ikke har ret til via sygekassen at få tilbagebetalt udgifter, men derimod til at få vederlagsfri adgang til de tilsvarende ydelser, et såkaldt princip om »naturalieydelse«, opfordres sygekasserne til at indgå »aftaler« med forskellige leverandører, som er multisektorielle eller tværfaglige. Disse »aftaler om integreret pleje og behandling« indgås mellem sygekasserne og forskellige leverandører, der kan yde behandling til de forsikrede. I disse fastsættes beløbet for de forskellige ydelser omfattet af aftalerne om integreret pleje og behandling, der tilsigter at dække det samlede vederlag for den ydelse, den forsikrede kan kræve inden for rammerne af ordningen. Det er sygekassen, der er part i den integrerede pleje og behandlingsordning, og som skal betale leverandøren for dennes ydelse. De forsikredes deltagelse i de forskellige ordninger er frivillig, men når først en forsikret vælger en sådan ordning, er han forpligtet til at anvende ydelserne fra den leverandør, som den pågældende sygekasse har indgået en sådan aftale med.

18.

Den lovbestemte sygekasse AOK Rheinland, som er fusioneret med AOK Hamburg, der således udgør sagsøgte i hovedsagen (herefter »AOK«), opfordrede i juni 2006 ved en bekendtgørelse i tidsskriftet »Orthopädie-Schuhtechnik« ortopædi-bandagister til at afgive bud på fremstilling og levering af fodtøj, der var egnet til patienter med diabetisk fodsyndrom, til den integrerede behandling og pleje som omhandlet i § 140a ff. i SGB V i perioden fra den 1. september 2006 til den . De ydelser, der skulle præsteres, var alt efter opgavens omfang inddelt i forskellige standardkategorier, som de bydende skulle give priser på. Under »særlige kontraktvilkår« fremgik, at en patient, som havde et sygesikringsbevis og en relevant lægerecept, skulle rette henvendelse direkte til den pågældende ortopædi-bandagist; en refusionserklæring fra AOK var unødvendig. Medkontrahentens opgave bestod i fremstilling og kontrol af en individuelt tilpasset ortopædisk sko, i hvilken forbindelse der skulle finde en indgående vejledning sted inden måltagning samt i forbindelse med udlevering og foreskrevne kontroller. AOK skulle — med undtagelse af patienternes bidragsandel — afholde betalingen.

19.

Hans & Christophorus Oymanns GbR, Orthopädie Schuhtechnik (herefter »Oymanns«), en ortopædisk skomagervirksomhed, afgav bud og indgav senere en klage over, at reglerne om indgåelse af offentlige kontrakter var tilsidesat. AOK afslog klagerne med henvisning til, at bestemmelserne om offentlige kontrakter ikke var relevante. Oymanns indledte herefter en udbudsklageprocedure for Vergabekammer (udbudsklageinstansen), der afslog klagen. Oymanns indbragte herefter afslaget for den forelæggende ret.

20.

Oberlandesgericht Düsseldorf har besluttet at udsætte sagen og fremlægge Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:

21.

Oymanns, AOK og Kommissionen har indgivet skriftlige indlæg samt mundtlige indlæg under retsmødet den 19. juni 2008.

22.

Med sit første spørgsmål ønsker Oberlandesgericht Düsseldorf nærmere bestemt oplyst, om sygekasserne udgør offentligretlige organer i direktiv 2004/18’ forstand, eftersom det i Tyskland diskuteres, om lovbestemte sygekasser, selv om de nævnes i bilag III til direktivet, kan anses for offentligretlige organer.

23.

Sagsøgeren i hovedsagen, Oymanns, gør gældende, at den omstændighed, at tyske sygekasser er nævnt i bilag III til direktiv 2004/18, udgør en uafkræftelig formodning for, at fællesskabslovgiver antog, at disse sygekasser er offentligretlige organer. Oymanns gør i det væsentlige gældende, at sygekasserne for hovedpartens vedkommende er statsligt finansierede, og at staten fører tilsyn med dem.

24.

Sagsøgte i hovedsagen, AOK, gør gældende, at fortegnelsen i bilag III til direktiv 2004/18 blot er vejledende. Hvad angår en statslig finansiering skal denne være direkte knyttet til offentlige midler. Endelig har AOK i det væsentlige anført, at de offentlige myndigheder blot udøver et retsligt tilsyn.

25.

Kommissionen har anført, at sygekasserne udtrykkeligt nævnes i direktivets bilag III, og er derfor af den opfattelse, at de skal klassificeres som offentligretlige organer. Derudover fastholder Kommissionen i det væsentlige, at de pågældende sygekasser opfylder betingelserne for at kunne klassificeres som sådanne.

26.

I henhold til artikel 1, stk. 9, i direktiv 2004/18 skal de i hovedsagen omhandlede sygekasser, for at kunne anses for at udgøre ordregivende myndigheder, opfylde betingelserne for at kunne karakteriseres som offentligretlige organer.

27.

Det blev i den henseende fastslået af generaladvokat Ruiz-Jarabo Colomer i forslaget til afgørelse i sagen i Bayerischer Rundfunk m.fl., at ( 4 ), »det fremgår nemlig af Domstolens faste praksis, at det selvstændige fællesskabsretlige begreb »ordregivende myndighed« skal fortolkes formålsbestemt ( 5 ) og bredt ( 6 ), idet formålet med direktiverne både er at fjerne risikoen for, at der indrømmes indenlandske bydende eller ansøgere en fortrinsstilling ved de ordregivende myndigheders indgåelse af kontrakter, og muligheden for, at et organ, der er finansieret af staten, lader sig lede af andre hensyn end økonomiske« ( 7 ).

28.

Først og fremmest nævnes de tyske lovbestemte sygekasser udtrykkeligt i direktivets bilag III. Det pågældende bilag indeholder en ikke-udtømmende liste over medlemsstaternes offentligretlige organer, der »opfylder kriterierne i [direktivets artikel 1, stk. 9]«.

29.

Det bemærkes, at medlemsstater ikke ensidigt må ændre direktivets bilag III. Det fastsættes i direktivets artikel 1, stk. 9, at medlemsstaterne skal meddele Kommissionen enhver ændring af deres fortegnelser over offentligretlige organer. Det følger af direktivets artikel 79 ( 8 ), at kun Kommissionen har beføjelse til at ændre »fortegnelserne i bilag III over de offentligretlige organer eller kategorier af offentligretlige organer, hvis dette på baggrund af meddelelser fra medlemsstaterne viser sig at være nødvendigt«. Når Kommissionen gør dette, skal den følge udvalgsproceduren ( 9 ). Det følger af de for Domstolen forelagte dokumenter, at udvalgsproceduren indtil dags dato ikke er blevet anvendt for så vidt angår tyske sygekasser.

30.

På baggrund af det ovenstående mener jeg, at den omstændighed, at de tyske sygekasser figurerer i direktivets bilag III, udgør en formodning for, at de skal anses for at være ordregivende myndigheder i direktivets forstand ( 10 ). Selv om fortegnelsen i bilag III ikke er udtømmende, har fællesskabslovgiver med sin vedtagelse af denne indikeret, at visse organer efter dennes mening skal klassificeres som offentligretlige organer ( 11 ). Endvidere kan fortegnelserne i bilag III kun ændres i overensstemmelse med den ovenfor beskrevne udvalgsprocedure ( 12 ).

31.

Det skal i denne henseende bemærkes, at fællesskabslovgivers holdning gengives i Bundesverfassungsgerichts dom af 31. januar 2008 ( 13 ), hvori den nævnte ret fastslog, at de lokale sygekasser er offentligretlige organer.

32.

Jeg vil ikke desto mindre påvise, at de tyske sygekasser under alle omstændigheder skal klassificeres som ordregivende myndigheder.

33.

Definitionen af en »ordregivende myndighed« i artikel 1, stk. 9, i direktiv 2004/18 følger ordlyden af de tidligere direktiver om offentlige udbud. Direktivet udgør i vidt omfang en omarbejdelse eller konsolidering af bestemmelserne i samtlige tidligere direktiver om offentlig udbud ( 14 ).

34.

Domstolen har fastslået, at de i direktivets artikel 1, stk. 9, fastsatte betingelser, nemlig at organet a) er oprettet specielt med henblik på at imødekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter; b) er en juridisk person; og c) hvis drift for størstedelens vedkommende finansieres af staten — i overensstemmelse med retspraksis er kumulative ( 15 ). Hvad angår den tredje betingelse om »organets nære tilknytning til staten« har Domstolen imidlertid fastslået, at de forskellige betingelser er alternativer ( 16 ).

35.

Det fremgår af de for Domstolen fremlagte dokumenter, at det er uomtvistet, at de første to af ovennævnte tre betingelser er opfyldt i den foreliggende sag.

36.

På baggrund heraf skal der således fokuseres på det tredje element om tilstrækkelig tilknytning til staten. I relation til denne betingelse er det særlig nødvendigt at undersøge, om sygekasserne er a) finansieret af staten og/eller b) underlagt statens tilsyn.

37.

Hvad for det første angår det første alternativ — finansiering af staten — følger det af dommen i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl. ( 17 ), at der ikke nødvendigvis skal foreligge direkte finansiering fra staten, idet indirekte finansiering er tilstrækkelig til at opfylde definitionen. I forbindelse med radio- og tv-udsendelse har Domstolen fastslået, at formuleringen »for størstedelens vedkommende finansieres af staten« skal forstås således, at der foreligger en sådan finansiering, når: a) offentlige radio- og tv-selskabers virksomhed skal opfylde en opgave af almen interesse, og disse er uafhængige af statslige myndigheder, selvforvaltende og indrettet således, at offentlige myndigheder ikke har mulighed for at øve indflydelse på deres virksomhed, og b) denne virksomhed for størstedelens vedkommende finansieres ved en licens, som påhviler indehaveren af et radio- eller tv-apparat, og som pålægges, beregnes og opkræves efter regler i statsaftaler, der er indgået herom, og ikke er resultatet af kontraktlige forhold mellem disse organer og kunderne.

38.

Den foreliggende sag minder om ovennævnte, idet sygekasserne finansieres ved obligatoriske bidrag, der er fastsat ved lov. I den forbindelse har det efter min opfattelse ringe betydning, om et organ modtager finansielle midler direkte fra staten i form af skatter, eller indirekte ( 18 ) ved obligatoriske bidrag fastsat ved lov.

39.

Det følger af de for Domstolen fremlagte dokumenter, at dette argument bekræftes af, at det som led i planlagte reformer i Tyskland (med henblik på en forenkling af bidragsopkrævningen og udligningen af risikostrukturen) blev diskuteret, om opkrævningen af bidrag skulle overlades til et centralt nationalt organ (»Gesundheitsfonds«), som herefter skulle tildele sygekasserne et (risikoafhængigt) bidrag pr. medlem.

40.

Det skal bemærkes, at størstedelen af den tyske befolkning (ca. 90%) er lovpligtigt forsikret i en sådan sygekasse, og at finansieringen heraf sikres gennem tvungent medlemskab og obligatoriske bidrag. Kommissionen har henvist til oplysninger fra det tyske sundhedsministerium, hvorefter bidragene udgør 95% af sygekassernes indtægter.

41.

Desuden afhænger størrelsen af bidragene, op til indtægtsgrænsen for beregning af bidrag, alene af den forsikredes indkomst. Eftersom sygekassernes finansiering sikres af staten, har de endvidere en særlig status i forhold til deres konkurrenter (dvs. private sygekasser). Forpligtelsen til at præstere ydelser er uafhængig af, at der faktisk indbetales forsikringsbidrag. I den forbindelse udgør de ydelser, der leveres af sygekassen, ikke »særlige modydelser« for de leverede sundhedsydelser i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i Domstolens retspraksis ( 19 ).

42.

Den forelæggende ret foretager en sondring mellem denne sag og situationen i sagen Bayerischer Rundfunk m.fl. ( 20 ), idet bidragssatsen her ikke er fastsat af staten, men af den lovbestemte sygekasse.

43.

I denne henseende skal det, således som det fremgår af forelæggelseskendelsen, påpeges, at fastsættelsen af bidragssatsen kræver en godkendelse fra den statslige tilsynsmyndighed. Endvidere fastsættes det i lovgivningen præcist, hvordan disse beløb skal beregnes, og at indtægterne herfra hverken må overstige eller være lavere end udgifterne. Da de ydelser, der skal præsteres, for langt den overvejende dels vedkommende er fastlagt ved lov, kan den pågældende sygekasse i vidt omfang ikke direkte påvirke udgiftsniveauet — og som følge heraf heller ikke fastsættelsen af bidragssatsen.

44.

I lyset af ovenstående betragtninger er det derfor min opfattelse, at sygekasserne opfylder den tredje betingelse (første alternativ), eftersom de for størstedelens vedkommende er finansieret af staten.

45.

Hvad angår det andet alternativ, dvs. tilknytning til staten gennem tilsyn, fastslog Domstolen i Adolf Truley-dommen, at det i lyset af retspraksis, »ikke [kan] antages, at kriteriet om kontrol med driften er opfyldt, hvor der alene er tale om en almindelig efterfølgende kontrol, idet en sådan kontrol pr. definition ikke gør det muligt for de offentlige myndigheder at påvirke det omhandlede organs afgørelser på området for offentlige kontrakter« ( 21 ). Det fremgår imidlertid af punkt 17-19 ovenfor samt af den forelæggende rets bemærkninger, at kontrollen med driften inden for den tyske lovbestemte sygesikringsordning ikke er begrænset til »en almindelig efterfølgende kontrol« som omhandlet i retspraksis.

46.

I Adolf Truley-dommen ( 22 ) bekræftede Domstolen, at kriteriet om kontrol med driften er »opfyldt i tilfælde, hvor de offentlige myndigheder ikke kun kontrollerer det omhandlede organs årsregnskaber, men også organets drift på grundlag af talmæssig rigtighed, forskriftsmæssighed, sparsommelighed, rentabilitet og formålstjenlighed«, hvilket synes at være tilfældet i tvisten i hovedsagen. Kommissionen påpegede med rette, at opfyldelsen af kriteriet om kontrol med driften allerede følger af de gældende bestemmelsers fintmaskede natur, navnlig SGB V. Sidstnævnte regulerer ligeledes de retlige forhold mellem sygekasserne og de forskellige serviceydere, såsom læger, tandlæger, farmaceuter osv. I lovgivningen foreskrives de opgaver, som sygekasserne skal påtage sig, måden, hvorpå de skal gøre dette, samt måden, hvorpå sygekasserne skal finansieres. Endelig har tilsynsmyndigheden beføjelse til at intervenere direkte i sygekassernes organisation.

47.

I modsætning til AOK’s påstand om, at der reelt ikke kan forekomme kontrol med driften, eftersom offentlige myndigheder ikke har beføjelse til at annullere sygekassers udbudsbeslutninger, er jeg af den opfattelse, at det afgørende her er almindelig afhængighed af en ordregivende myndighed, snarere end muligheden for at påvirke specifikke aftaler. Det bør følgelig ikke være nødvendigt at påvise, at den eksisterende kontrol med driften omfatter proceduren for tildeling af kontrakter ( 23 ).

48.

Der kan drages flere paralleller til dommen i sagen Kommissionen mod Frankrig ( 24 ). For det første drejer det sig her, som i den nævnte sag, om en situation, hvor en sygekasses virksomhed er »meget snævert reguleret«. For det andet, som Domstolen videre fastslog i den pågældende sag, er det tydeligt, at »eftersom reglerne for driften er meget detaljerede, kan det blotte tilsyn med deres overholdelse […] i sig selv være ensbetydende med, at de offentlige myndigheder tillægges en væsentlig indflydelse«. For det tredje, som i den foreliggende sag, er tilsynsmyndigheden bemyndiget til at »opløse [en sygekasse] […] og […] til at suspendere de styrende organer, [selv påtage sig ledelsen] eller udnævne en midlertidig administrator«. For det fjerde fastslog Domstolen i ovennævnte dom, at selv om det lægges til grund, at de beføjelser, som de nævnte bestemmelser tillægger den kompetente myndighed, »rent faktisk kun udøves undtagelsesvis, indebærer den ikke desto mindre en permanent kontrol, som er den eneste måde, hvorpå alvorlige fejl eller forsømmelighed hos de styrende organer kan opdages«.

49.

Endelig bekræftes den omstændighed, at kriteriet om kontrol med driften er opfyldt i den foreliggende sag, af en afgørelse fra Bundesverfassungsgericht ( 25 ), som den forelæggende ret har henvist til. Bundesverfassungsgericht fastslog her, at sygekasser »kun i yderst beskedent omfang er indrømmet selvforvaltning forstået som en frihed til at handle under eget ansvar«, og at de »i vidt omfang er afskåret fra uafhængigt at udforme regler med hensyn til vedtægter, organisation, bidrag og ydelser«.

50.

Det følger af det ovenstående, at de pågældende sygekasser ligeledes opfylder (det andet alternativ i) den tredje betingelse, eftersom de er underlagt statens kontrol med driften.

51.

Derfor udgør de i hovedsagen omhandlede tyske sygekasser offentligretlige organer, eftersom de benævnes som sådanne i bilag III til direktiv 2004/18 og under alle omstændigheder opfylder samtlige betingelser i Domstolens retspraksis for at kunne klassificeres som sådanne.

52.

Da det første spørgsmål er blevet besvaret bekræftende, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om den pågældende levering udgør en »vareindkøbskontrakt« eller en »tjenesteydelseskontrakt«. Dette er af betydning, eftersom en klassificering som en »vareindkøbskontrakt« vil føre til anvendelsen af bestemmelserne i direktiv 2004/18.

53.

Oymanns har i det væsentlige gjort gældende, at leveringen af varer, der er fremstillet individuelt, bør anses for i deres helhed at udgøre vareindkøb.

54.

AOK har i det væsentlige gjort gældende, at det relevante spørgsmål er, hvorledes man skal fastsætte værdien af »vare«-delen og af »tjenesteydelses«- delen, der tilsammen udgør en blandet kontrakt. I en sag som den foreliggende skal det, bortset fra »værdi«-delen, fastslås, hvilken af leveringerne der er »karakteristisk for kontraktens indhold«.

55.

Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at afgrænsningen mellem offentlige vareindkøb og offentlige tjenesteydelser reguleres i andet afsnit af direktivets artikel 1, stk. 2, litra d), der anvender et kvantitativt værdikriterium.

56.

Først og fremmest er jeg i modsætning til den forelæggende ret af den opfattelse, at den retspraksis, der udspringer af dommen i sagen Auroux m.fl. ( 26 ) — i henhold til hvilken sondringen mellem en offentlig tjenesteydelseskontrakt og en offentlig bygge- og anlægskontrakt skal afgøres på grundlag af kontraktens hovedformål (en kvalitativ test) — ikke finder anvendelse på sondringen mellem vareindkøbskontrakter og tjenesteydelseskontrakter.

57.

I denne henseende fastsættes det i direktivets artikel 1, stk. 2, litra d), at »en offentlig kontrakt, der vedrører både varer og tjenesteydelser […], betragtes som en »offentlig tjenesteydelseskontrakt«, hvis værdien af de pågældende tjenesteydelser [(en kvantitativ test)] overstiger værdien af de varer, kontrakten omfatter« (min fremhævelse) ( 27 ). Denne fortolkning, hvorefter værdien er det eneste kriterium for afgørelsen af spørgsmålet om, hvorvidt kontrakten vedrører offentlige vareindkøb eller tjenesteydelser, bekræftes ligeledes ved ordlyden af direktivets artikel 22.

58.

Eftersom spørgsmålet om værdi vedrører de faktiske omstændigheder, tilkommer det den forelæggende ret at træffe afgørelse herom. Den almindelige regel er imidlertid, at kontrakten er en vareindkøbskontrakt, når værdien af betalingen for varerne er lig med eller overstiger værdien af betalingen for tjenesteydelserne. I modsat fald er kontrakten en offentlig tjenesteydelseskontrakt ( 28 ).

59.

Det er derfor nødvendigt at afgøre, om fremstillingen af de individuelt tilpassede sko skal anskues i forhold til den samlede ydelse (der bl.a. omfatter fremstilling af sko og dertil knyttede tjenesteydelser).

60.

Det er imidlertid min opfattelse, at fremstillingen af individuelt tilpassede sko umiddelbart bør anses for en del af leverancen. I den forbindelse har den forelæggende ret anført, at på grundlag af en foreløbig værdiansættelse anses værdien af leverancen af skoen, til trods for den omfattende rådgivningsforpligtelse, for at overstige værdien af tjenesteydelsen. Endvidere har den forelæggende ret med føje påpeget, at artikel 1, stk. 4, i direktiv 1999/44 ligestiller aftaler om levering af varer, som først skal tilvirkes, med købsaftaler, uanset om der herved er tale om standardvarer eller genstande, der skal tilpasses individuelt på grundlag af den konkrete bestilling (såkaldte »individualiserede varer«). Dette bekræfter, at det er værdiforholdet mellem den tilvirkede sko og rådgivningen, der skal tages i betragtning.

61.

Endvidere har Kommissionen med rette tilføjet, at forordning (EF) nr. 2195/2002 om det fælles glossar for offentlige kontrakter ( 29 ), hvori ortopædiske sko nævnes ved flere lejligheder, giver anledning til en formodning om, at de udgør »varer«, selv om en rådgivning er påkrævet ( 30 ). Endelig kan det, i tråd med andet underafsnit i artikel 1, stk. 2, litra d), endog hævdes, at den i hovedsagen omhandlede kontrakt udgør en offentlig vareindkøbskontrakt (levering af varer, i dette tilfælde sko), der tilfældigvis ligeledes omfatter en ganske særlig form for »installationsvejledning« (levering af tjenesteydelser, i dette tilfælde detaljeret rådgivning om brugen af varen). Andre eksempler kunne omfatte: en kontrakt vedrørende et databehandlingssystem, der ofte omfatter såvel hardware (varer) og specialfremstillet software eller en kontrakt vedrørende såvel vareindkøb (f.eks. køretøjer) som disses vedligeholdelse ( 31 ).

62.

Derfor bør andet spørgsmål besvares således, at leveringen af varer, som er udformet, fremstillet og tilpasset efter den enkelte kundes behov, og om hvis brug den enkelte kunde skal rådgives individuelt, skal kvalificeres som »vareindkøbskontrakter« eller som »tjenesteydelseskontrakter«, på grundlag af værdien af den pågældende ydelse, hvilket er et spørgsmål, der henhører under de faktiske omstændigheder, og som det derfor tilkommer den forelæggende ret at afgøre.

63.

Såfremt leveringen af varer omtalt i det andet spørgsmål klassificeres som en »tjenesteydelse«, ønsker den forelæggende ret med sit tredje spørgsmål nærmere bestemt oplyst, om en »koncessionskontrakt om tjenesteydelser« — til forskel fra en »rammeaftale« — finder anvendelse under omstændigheder som de i hovedsagen foreliggende. Den forelæggende ret har bemærket, at en klassificering som »vareindkøbskontrakt« på grundlag af national ret fører til anvendelsen af visse udbudsregler, med det resultat, at Oymanns vil få delvis medhold, hvorimod søgsmålet ville blive forkastet, såfremt kontrakten blev anset for en »koncessionskontrakt om tjenesteydelser«.

64.

Oymanns gør gældende, at den integrerede pleje og behandling udgør en rammeaftale, for så vidt som den blot definerer de rammer, der er gældende for de enkelte kontrakter — der vil blive indgået senere — og i særdeleshed for prisfastsættelsen.

65.

AOK gør i det væsentlige gældende, at den påtænkte levering i forbindelse med den integrerede pleje og behandling udgør en koncessionskontrakt om tjenesteydelser. Rammeaftalen finder ikke anvendelse, for så vidt som sygekassen — idet den indgår sin kontrakt med leverandøren — mister kontrollen med resten af proceduren.

66.

Kommissionen har i det væsentlige gjort gældende, at aftalen mellem sygekassen og en leverandør udgør en rammeaftale.

67.

På den ene side definerer direktivet en »koncessionskontrakt om tjenesteydelser« som »en kontrakt med samme karakteristika som offentlige tjenesteydelseskontrakter bortset fra, at vederlaget for den tjenesteydelse, der skal præsteres, enten udelukkende består i retten til at udnytte tjenesteydelsen eller i denne ret sammen med betaling af en pris«.

68.

På den anden side defineres en »rammeaftale« som »en aftale indgået mellem en eller flere ordregivende myndigheder og en eller flere økonomiske aktører med det formål at fastsætte vilkårene for de kontrakter, der skal indgås i løbet af en given periode, især med hensyn til pris og i givet fald påtænkte mængder«.

69.

For det første er jeg enig med Oymanns i, at den pågældende aftale ikke kan udgøre en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, eftersom det er sygekassen — og ikke patienten, bortset fra et mindre bidrag — der er forpligtet til at betale vederlaget. I den forbindelse henvises til Parking Brixen-dommen ( 32 ). Den integrerede pleje og behandling kan ikke klassificeres som en koncessionskontrakt om tjenesteydelser, eftersom sidstnævnte indebærer en overførsel af retten til at udnytte en særlig tjenesteydelse, og koncessionshaveren bærer hele eller størstedelen af den økonomiske risiko, der er forbundet med udnyttelsen. I den foreliggende sag er leverandøren ikke forpligtet til at levere en ydelse inden indgåelsen af en individuel aftale med en forsikret. Følgelig består hans vederlag ikke i en forudgående ret til at drage nytte af en tjenesteydelse ( 33 ). Leverandøren skal levere sin ydelse på begæring af den forsikrede uden nogen mulighed for at forhandle prisen eller sit eget vederlag, der er aftalt med og betales af sygekassen. Leverandøren løber således ingen økonomiske risici som omhandlet i ovennævnte fællesskabsretspraksis.

70.

Efter min opfattelse er det med rette, at Kommissionen klassificerer aftalen mellem sygekassen og en leverandør som et næsten klassisk eksempel på en rammeaftale, eftersom den foreskriver betingelserne vedrørende levering og rådgivning for de tjenesteydelser, der skal leveres inden for en fastsat periode. Det er først på grundlag af de efterfølgende individuelle aftaler, at leverandøren er forpligtet til at levere skoene og sygekassen til at betale vederlaget. Den omstændighed, at leverandøren ikke i forvejen ved, om — og i hvilket omfang — den forsikrede vil gøre brug af dennes tjenesteydelser, udgør netop en af rammeaftalens kendetegn i overensstemmelse med direktivets artikel 1, stk. 5. Det skal her tilføjes, at selv om den forelæggende ret har klassificeret den pågældende leverance som en »tjenesteydelseskontrakt«, mener jeg stadig, at den pågældende leverance skal anses for en rammeaftale og ikke en koncessionskontrakt om tjenesteydelser.

71.

I lyset af ovenstående betragtninger bør det tredje spørgsmål herefter besvares med, at såfremt tilrådighedsstillelsen af varer som omtalt i det andet spørgsmål skal klassificeres som en »tjenesteydelse«, skal direktivets artikel 1, stk. 4 — i modsætning til en »rammeaftale« i den i direktivets artikel 1, stk. 5, omhandlede forstand — fortolkes således, at en tilrådighedsstillelse af varer som den i hovedsagen omhandlede ikke skal anses for at være en »koncessionskontrakt om tjenesteydelser«.

72.

Jeg foreslår derfor, at Domstolen besvarer de af Oberlandesgericht Düsseldorf (Tyskland) forelagte spørgsmål således: