1. 

Kan en medlemsstat tilføje en grund til listen af grunde i artikel 24 i direktiv 93/37/EØF ( 2 ), der medfører udelukkelse fra deltagelse i procedurerne til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter? Under hvilke betingelser og med hvilke begrænsninger? Det er nærmere bestemt disse spørgsmål, der er genstand for denne anmodning om en præjudiciel afgørelse, der kommer ind på problemstillingen vedrørende eksistensen af, og i givet fald rækkevidden af den lovgivningsbeføjelse, som medlemsstaterne råder over, når der foreligger en fællesskabsretlig harmonisering. Problemstillingen er ikke uden fortilfælde. Den har allerede givet anledning til udvikling af en omfattende retspraksis. Det, der imidlertid er særligt ved denne sag, er, at den omhandlede nationale lovgivningsbestemmelse er en forfatningsbestemmelse. Kan det have betydning for indholdet af besvarelsen af det forelagte spørgsmål? Dette er de omtvistede punkter i denne sag.

2.

Artikel 24 i direktiv 93/37 indeholder de grunde, der begrunder udelukkelse fra deltagelse i en udbudsprocedure. Den har følgende ordlyd:

»Fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes enhver entreprenør:

[…]«

3.

Artikel 14, stk. 9, i den græske forfatning af 1975, afsnit 5, 6 og 7, som indført ved ændringen af forfatningen af 6. april 2001, bestemmer:

»Status som ejer, deltager, hovedaktionær eller ledelsen i en medievirksomhed er uforenelig med status som ejer, deltager, hovedaktionær eller ledelsen i en virksomhed, som over for det offentlige eller en offentlig juridisk person i bred forstand påtager sig at gennemføre bygge- og anlægsarbejde eller levere varer eller præstere tjenesteydelser.

Forbuddet i foregående afsnit omfatter enhver indsat person, såsom ægtefælle, slægtninge, økonomisk afhængige personer eller selskaber.

I loven fastsættes nærmere bestemmelser, de sanktioner, som kan iværksættes, herunder inddragelse af sendetilladelse til radio- eller fjernsynsvirksomhed, forbud mod at indgå aftaler eller ophævelse af sådanne aftaler, nærmere regler for kontrol samt forebyggende foranstaltninger over for omgåelse af de foregående afsnit.«

4.

I henhold til artikel 14, stk. 9, afsnit 7, i den græske forfatning fastsætter lov nr. 3021/2002 om begrænsninger for indgåelse af offentlige kontrakter med personer, der er aktive i medievirksomheder, i realiteten et forbud mod indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter med:

5.

Lov nr. 3021/2002 tilføjer nærmere bestemt, at den pågældende ordregivende myndighed før tildelingen af en offentlig kontrakt skal anmode det nationale radionævn (Ethniko Symvoulio Radiotileorasis, herefter »ESR«) om en erklæring, der attesterer, at kontrakten ikke er uforenelig med nævnte lov, idet kontrakten eller udbuddet ellers vil være ugyldig.

6.

Ved afgørelse af 13. december 2001 iværksatte det offentlige selskab Erga en udbudsprocedure for gennemførelse af jordarbejde og teknisk arbejde i forbindelse med infrastrukturen til den nye tosporede højhastighedsjernbanelinje mellem Korinth og Kiatos med et anslået budget på 51700000 EUR. I udbudsproceduren deltog bl.a. selskaberne Michaniki og Sarantopoulos.

7.

Den 22. maj 2002 tildelte den ordregivende myndighed kontrakten til selskabet Sarantopoulos, som derefter blev opslugt af selskabet Pantechniki. Den ordregivende myndighed havde på forhånd anmodet om og modtaget en erklæring fra ESR om, at selskabet Pantechniki ikke er uforenelig med loven, som krævet i lov nr. 3021/2002. ESR vurderede nemlig, at selv om K. Sarantopoulos, hovedaktionær og næstformand i bestyrelsen for Pantechniki, er en slægtning (nærmere bestemt far) til G. Sarantopoulos, der er medlem af flere bestyrelser i græske medievirksomheder, falder han ikke ind under kriterierne for uforenelighed, der er fastsat i græsk lovgivning, eftersom han er økonomisk uafhængig af G. Sarantopoulos.

8.

Virksomheden Michaniki, der er en konkurrent til den valgte virksomhed, har for den græske Symvoulio tis Epikrateias nedlagt påstand om annullation af ESR’s erklæring om forenelighed med henvisning til, at bestemmelserne i lov nr. 3021/2002, som den nævnte erklæring er baseret på, er i strid med artikel 14, stk. 9, i den græske forfatning.

9.

Den forelæggende ret finder i lighed med sagsøgeren i hovedsagen, at de omtvistede lovbestemmelser, der gør det muligt for en entreprenør, der opererer i sektoren for offentlige bygge- og anlægsarbejder, at undgå de uforeneligheder, som angives i de omtvistede lovbestemmelser, ved at godtgøre sin økonomiske uafhængighed i forhold til en slægtning, der er ejer, deltager, hovedaktionær eller leder i en medievirksomhed, er i strid med forfatningens artikel 14, stk. 9, hvorefter den nævnte entreprenør, selv om han er økonomisk uafhængig af denne slægtning, alligevel skal bevise, at han ikke har optrådt som mellemmand, men har handlet selvstændigt for egen regning og i egen interesse.

10.

Den forelæggende ret er ikke desto mindre i tvivl om, hvorvidt nævnte forfatningsbestemmelse — der gør det muligt at udelukke en virksomhed, der opererer i sektoren for offentlige bygge- og anlægsarbejder, fra et udbud med den begrundelse, at virksomhedens hovedaktionær ikke har kunnet afkræfte formodningen om, at vedkommende som følge af at være slægtning til ejeren, en deltager eller en leder i en medievirksomhed handler som mellemmand for denne virksomhed og ikke for egen regning — er forenelig med fællesskabsretten. De grunde, der fører til udelukkelse, som er opregnet i artikel 24 i direktiv 93/37, forekommer nemlig at være udtømmende, og i så fald er der ikke mulighed for at tilføje grunde, der fører til udelukkelse, som dem, der er anført i den græske forfatnings artikel 14, stk. 9. Selv om direktiv 93/37 på dette punkt blot har foretaget en delvis harmonisering, er lovligheden i forhold til fællesskabsretten af de af en medlemsstat fastsatte supplerende grunde, der fører til udelukkelse, betinget af, at der forfølges et mål i almenhedens interesse, som er foreneligt med fællesskabsretten, og som overholder proportionalitetsprincippet. Hvis Domstolen endelig skulle finde, at listen i direktivets artikel 24 over de grunde, der fører til udelukkelse, er udtømmende, opstår der ifølge den forelæggende ret det spørgsmål, om det forbud, der så skal udledes heraf, mod indførelse af en ordning, som indeholder uforeneligheder mellem mediernes virksomhedsområde og området for offentlige kontrakter, er i strid med principperne forbundet med beskyttelse af et velfungerende demokratisk system, gennemsigtighed i hele fremgangsmåden ved udbud af offentlige bygge- og anlægskontrakter, fri konkurrence og subsidiaritetsprincippet.

11.

Den nationale ret har følgelig forelagt tre præjudicielle spørgsmål for Domstolen. Det første spørgsmål omhandler den udtømmende karakter af listen med grunde, der fører til udelukkelse, indeholdt i artikel 24 i direktiv 93/37. Det andet spørgsmål angår dels problemet, om det mål, som forfølges ved indførelsen af en uforenelighed mellem status som ejer, deltager, hovedaktionær eller leder af en medievirksomhed og status som ejer, deltager, hovedaktionær eller i ledelsen af en virksomhed, som har fået tildelt en offentlig kontrakt om bygge- og anlægsarbejde, levering af varer eller præstation af tjenesteydelser, er foreneligt med de almindelige principper i fællesskabsretten, dels problemet, om det totale forbud mod at indgå offentlige kontrakter, som dette medfører for de berørte entreprenører, er foreneligt med det fællesskabsretlige proportionalitetsprincip. Det tredje spørgsmål vedrører gyldigheden af direktiv 93/37 med hensyn til de almindelige principper om beskyttelse af konkurrencen og gennemsigtighed samt subsidiaritetsprincippet, hvis direktivet skulle forstås således, at det er til hinder for, at der indføres en bestemmelse, hvorefter den omstændighed, at en entreprenør eller dens ledelse (såsom ejeren af den pågældende virksomhed, hovedaktionæren, deltageren eller lederen) eller personer, der fungerer som mellemmænd for denne leder, driver medievirksomheder, som kan udøve ubehørig indflydelse på udbuddet ved hjælp af den generelle indflydelse, de har, fører til udelukkelse af sådanne entreprenører fra deltagelse i offentlige udbud.

12.

Før jeg vender mig mod en besvarelse af disse præjudicielle spørgsmål, vil jeg tage stilling til de indsigelser, der har været rejst imod, at spørgsmålene antages til realitetsbehandling.

13.

Den græske regering har anfægtet Domstolens kompetence til at tage stilling til den foreliggende præjudicielle sag under henvisning til, at hovedsagen vedrører en tvist mellem to græske virksomheder om tildelingen af en kontrakt fra en græsk ordregivende myndighed. Eftersom hovedsagen omhandler et rent græsk anliggende, finder fællesskabsretten ikke anvendelse, og dermed er de præjudicielle spørgsmål om fortolkning af fællesskabsretten ikke relevante. Den græske regering har endvidere stillet spørgsmålstegn ved spørgsmålenes relevans med den begrundelse, at de ikke vedrører fortolkningen af fællesskabsret, som er objektivt nødvendig til brug for afgørelsen af hovedsagen, der udelukkende vedrører den græske lovs forenelighed med forfatningen.

14.

For at imødegå disse to indsigelser mod, at den foreliggende præjudicielle sag antages til realitetsbehandling, skal den græske regerings opmærksomhed umiddelbart henledes på, at det følger af fast praksis, at »det inden for rammerne af det samarbejde, der i henhold til artikel 177 EF er indført mellem Domstolen og de nationale retter, udelukkende tilkommer den nationale ret, for hvem en tvist er indbragt, og som har ansvaret for den retsafgørelse, som skal træffes, på grundlag af omstændighederne i den konkrete sag at vurdere, såvel om en præjudiciel afgørelse er nødvendig for, at den kan afsige dom, som relevansen af de spørgsmål, den forelægger Domstolen«, og at »når de stillede spørgsmål vedrører fortolkningen af en bestemmelse i fællesskabsretten, er Domstolen derfor principielt forpligtet til at træffe afgørelse herom« ( 3 ). Det fremgår imidlertid ligeledes af fast praksis, at det under særlige omstændigheder tilkommer Domstolen at undersøge de omstændigheder, hvorunder den nationale domstol har forelagt sagen med henblik på at efterprøve sin egen kompetence, og den kan bestemme, at et præjudicielt spørgsmål ikke kan antages til realitetsbehandling, bl.a. når det klart fremgår, at den ønskede fortolkning af fællesskabsretten savner enhver forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, eller den ikke er objektivt nødvendig for den afgørelse, som den nationale ret skal træffe i sagen, der verserer for den, eller når problemet er af hypotetisk karakter ( 4 ).

15.

Hvad angår den første indsigelse om, at hovedsagen ikke rummer en fællesskabsdimension, er det korrekt, at Domstolen ikke er kompetent til at træffe afgørelse om præjudicielle spørgsmål, der vedrører fællesskabsretlige bestemmelser, i tilfælde, hvor de faktiske omstændigheder i hovedsagen ligger uden for fællesskabsrettens anvendelsesområde ( 5 ). Domstolen har således adskillige gange fastslået den manglende anvendelighed af fællesskabsretten ( 6 ), og navnlig traktatens bestemmelser om fri udveksling af tjenesteydelser og de forskrifter, der er vedtaget med henblik på deres gennemførelse ( 7 ), på forhold, hvis samtlige deres relevante elementer findes inden for en enkelt medlemsstat og som følge heraf ikke har tilknytning til nogen af de forhold, fællesskabsretten gælder for. I sådanne tilfælde har den ønskede fortolkning af fællesskabsretten ikke nogen forbindelse med realiteten i hovedsagen eller dennes genstand, og besvarelsen af spørgsmålet er ikke til gavn for den nationale ret, medmindre det er et krav i national ret, at dens statsborgere skal have de samme rettigheder som dem, en statsborger fra en anden medlemsstat vil kunne støtte på fællesskabsretten i en tilsvarende situation ( 8 ), eller den henviser til indholdet af en fællesskabsbestemmelse for at fastlægge de bestemmelser, der finder anvendelse på en rent intern situation ( 9 ).

16.

Domstolen har imidlertid altid besvaret præjudicielle forelæggelser, der udspringer af sager om offentlige kontrakter, eller om offentlige kontrakter i bredere forstand, også selv om det på baggrund af de faktiske omstændigheder kan konkluderes, at der formentlig er tale om en rent intern situation. Dette har været tilfældet, med undtagelse af en enkelt sag ( 10 ), når den fortolkning, der anmodes om, vedrører de primære retsforskrifter, navnlig retsforskrifterne vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser ( 11 ). Dette har uden undtagelser været tilfældet, når det drejede sig om bestemmelserne i direktiverne om offentlige kontrakter ( 12 ). Dette skyldes generelt selve formålene med fællesskabsretten vedrørende offentlige kontrakter, som er at sikre så stor adgang til disse kontrakter som muligt uden forskelsbehandling på grund af nationalitet og at fremme en effektiv og lige konkurrence på området. Det er således uden betydning, at alle parterne i en procedure om tildeling af en kontrakt er fra samme medlemsstat som den ordregivende myndighed, da virksomheder hjemmehørende i andre medlemsstater også kunne have været interesserede ( 13 ). I denne sammenhæng giver direktiverne vedrørende offentlige kontrakter i øvrigt disse virksomheder adgang til alle kontrakter, som overskrider beløbet, som er fastsat i direktivet, uden betingelser knyttet til de bydendes nationalitet og hjemsted ( 14 ). Som det gør sig gældende for de andre direktiver, der er vedtaget i henhold til artikel 95 EF (tidligere artikel 100 A EF), afhænger disse direktivers anvendelse ikke af, om de konkrete situationer, der er omhandlet i hovedsagerne, har en tilstrækkelig tilknytning til udøvelsen af de grundlæggende friheder om fri bevægelighed ( 15 ). Følgelig må den græske regerings første indsigelse mod, at den foreliggende præjudicielle forelæggelse antages til realitetsbehandling, da der foreligger en rent intern situation, forkastes.

17.

Den anden begrundelse, der er fremført for at bestride relevansen af de forelagte spørgsmål, hvorefter den fortolkning, der anmodes om, ikke er objektivt nødvendig til brug for afgørelsen af hovedsagen, eftersom denne alene omhandler den græske lovs forenelighed med forfatningen, kan heller ikke tiltrædes. Ganske vist skal det medgives, at hvis det i denne sag lægges til grund, at bestemmelserne i lov nr. 3021/2002 er uforenelige med forfatningens artikel 14, stk. 9, vil ESR’s erklæring om uforenelighed blive berøvet sit retlige grundlag, og dermed ville sagsøgeren i hovedsagen skulle gives medhold.

18.

Som den forelæggende ret imidlertid har understreget, taler det af procesøkonomiske hensyn for på dette trin at anse spørgsmålet, om bestemmelsen i forfatningen er forenelig med fællesskabsretten, for relevant. Hvis Domstolen skulle vurdere, at den ikke var kompetent til at besvare de forelagte spørgsmål og først skulle overlade det til den forelæggende ret at afgøre spørgsmålet, om bestemmelserne i lov nr. 3021/2002 er forenelige med forfatningens artikel 14, stk. 9, kan det nemlig meget vel tænkes, at der, hvis den forelæggende ret skulle annullere erklæringen, fordi lov nr. 3021/2002 tilsidesætter forfatningen, vil være en overvejende sandsynlighed for, at spørgsmålet, om den omtvistede bestemmelse i forfatningen er forenelig med fællesskabsretten, vil blive forelagt Domstolen før eller siden, da ESR med stor sandsynlighed vil være tvunget til at nægte at levere den nødvendige erklæring, for at den omhandlede offentlige kontrakt kan tildeles, med den begrundelse, at den omhandlede entreprenør, der opererer i sektoren for offentligt bygge- og anlægsarbejde (K. Sarantopoulos), ikke har kunnet godtgøre, at han ikke er omfattet af den uforenelighed, som angives i forfatningen. Den endelige afgørelse i hovedsagen afhænger således af, om en specifik ordning, som indeholder uforeneligheder mellem sektoren for offentligt bygge- og anlægsarbejde og sektoren for medievirksomheder, er forenelig med fællesskabsretten. Der er således procesøkonomiske grunde til allerede nu at give den forelæggende ret en fortolkning af fællesskabsretten, som gør det muligt for den at afgøre sagen, da den, hvis den skulle konkludere, at den nævnte ordning, som er fastsat i forfatningen og gennemført ved lov nr. 3021/2002, er uforenelig, ikke vil have andet valg end — som den forelæggende ret har medgivet — at undlade at anvende ordningen og dermed forkaste Michanikis søgsmål og tiltræde tildelingen af kontrakten til Pantechniki.

19.

Med det første præjudicielle spørgsmål ønskes det nærmere bestemt oplyst, om medlemsstaterne kan fastsætte andre grunde, der begrunder udelukkelse fra deltagelse i et udbud med henblik på indgåelse af en bygge- og anlægskontrakt, end de grunde, der er opregnet i artikel 24 i direktiv 93/37.

20.

Den græske regering har med henblik på at anfægte den udtømmende karakter af de grunde, der kan begrunde udelukkelse, som er opregnet i artikel 24 i direktiv 93/37, indvendt, at direktivet blot har til formål at samordne de nationale fremgangsmåder for tildeling af offentlige bygge- og anlægskontrakter og ikke at foretage en fuldstændig harmonisering i sektoren for bygge- og anlægskontrakter. Dette skal ganske vist medgives. Domstolen har anerkendt, at »[det] fremgår […] af overskriften til direktivet og af dets anden betragtning, at det kun har til formål at samordne de nationale fremgangsmåder med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, og at det således ikke tilsigter at fastsætte en fuldstændig fællesskabsretlig ordning på området« ( 16 ). Domstolen har på samme måde hvad angår direktiv 71/305 bestemt, at det ikke indeholder en harmoniseret og udtømmende fællesskabsregulering ( 17 ). »[…] Medlemsstaterne har [således] inden for rammerne af de fælles bestemmelser, som de opstiller, bevaret retten til at opretholde eller udstede materielle bestemmelser og forskrifter om fremgangsmåden i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, forudsat at de herved iagttager alle de relevante fællesskabsretlige bestemmelser, navnlig de forbud, som følger af traktatens principper om etableringsretten og fri udveksling af tjenesteydelser« ( 18 ). Der er talrige eksempler på nationale foranstaltninger og regler ud over de fællesskabsretlige regler, som på denne måde er anerkendt som lovlige. Det er tilstrækkeligt her at nævne miljøkriterier ( 19 ) eller bekæmpelse af arbejdsløshed ( 20 ) som kriterier for tildeling af offentlige kontrakter eller indførelse af en national bestemmelse, som forbyder en ændring, indtrådt efter indgivelsen af buddene, af sammensætningen af en sammenslutning af entreprenører, som deltager i et udbud med henblik på indgåelse af en offentlig bygge- og anlægskontrakt ( 21 ).

21.

Den omstændighed, at direktiv 93/37 ikke har til formål at indføre en fuldstændig harmonisering af reglerne om indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, indebærer ikke, at visse bestemmelser i direktivet ikke kan forstås således, at de indeholder en udtømmende regulering af visse punkter. Og der er flere elementer, som klart taler for, at de grunde, der er opregnet i direktivets artikel 24, og som begrunder, at en entreprenør udelukkes fra deltagelse i et udbud om en offentlig bygge- og anlægskontrakt, er udtømmende. Allerede selve formålene i teksten taler for dette. Direktiv 93/37 har til formål at skabe konkurrence på området for offentlige bygge- og anlægskontrakter ved at fremme den bredest mulige deltagelse i udbudsproceduren ( 22 ), og indførelsen af nye grunde, der medfører udelukkelse af bydende, begrænser nødvendigvis ansøgernes adgang til de nævnte udbudsprocedurer og begrænser dermed konkurrencen. Det forekommer mig desuden at være i denne retning, retspraksis bevæger sig. I denne retning går allerede forbuddet mod, at medlemsstaterne kræver, at en bydende beviser sine tekniske, økonomiske og finansielle kapacitet og sin hæderlighed ved hjælp af andre midler end dem, der er opregnet i artikel 23-26 i det tidligere direktiv om offentlige bygge- og anlægskontrakter 71/305. Med andre ord må navnlig kontrollen med forekomsten af en af de uforeneligheder, der er nævnt i direktivets artikel 24, som berører en ansøger i en udbudsprocedure, kun foretages på grundlag af de bevismidler, der udtømmende er fastsat ( 23 ). Det er i den forbindelse allerede fastslået, at artikel 17-25 i det tidligere direktiv om offentlige indkøb 77/62 »udtømmende og bindende« opregnede kriterierne for den kvalitative udvælgelse — herunder i artikel 20 de kriterier, der vedrørte ansøgerens faglige hæderlighed — og for tildeling af kontrakten og dermed udelukkede muligheden for at bestemme, at kun virksomheder, hvis kapital overvejende var ejet af det offentlige, kunne deltage i et udbud om offentlige indkøb ( 24 ). Sidst og ikke mindst har Domstolen ved fortolkningen af artikel 29 i direktiv 92/50 om offentlige tjenesteydelsesaftaler, der i realiteten er identisk med artikel 24 i direktiv 93/37, fastslået, at denne bestemmelse, der opstiller syv grunde til udelukkelse af en tjenesteyder fra deltagelse i en udbudsprocedure, som vedrører tjenesteydernes faglige hæderlighed, solvens og troværdighed, »fastsætter grænserne for medlemsstaternes muligheder, således at disse ikke kan fastsætte andre udelukkelsesgrunde end de heri anførte« ( 25 ).

22.

Den græske regering har imidlertid anført Domstolens dom i Fabricom-sagen for at imødegå den ovenfor nævnte retspraksis ( 26 ). Stridspunktet var spørgsmålet, om nationale bestemmelser — hvorefter enhver person, der havde været ansvarlig for studier, forsøg, undersøgelser eller udvikling vedrørende bygge- og anlægsarbejder, indkøb eller tjenesteydelser i forbindelse med en offentlig kontrakt, var afskåret fra at afgive et bud i forbindelse med en udbudsprocedure — var forenelig med direktiverne om offentlige kontrakter. Langt fra at undersøge den uforenelighed, der opstår mellem deltagelsen i den forberedende fase af en offentlig kontrakt og afgivelsen af bud i forbindelse med denne kontrakt i lyset af bestemmelserne i de nævnte direktiver, der opregner de grunde, der begrunder udelukkelse fra deltagelse i udbud, navnlig med hensyn til artikel 24 i direktiv 93/37, begrænsede Domstolen sig til at efterprøve, om den omtvistede foranstaltning havde til formål at sikre lige behandling af alle de bydende, og om den forskellige behandling, der var indført, var forholdsmæssig henset til dette formål.

23.

En sådan løsning stemmer a priori ikke overens med løsninger, hvorefter udelukkelsesgrundene, der er indeholdt i de relevante bestemmelser i direktiverne om samordning af fremgangsmåderne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter, er udtømmende. Uoverensstemmelsen er imidlertid kun tilsyneladende. Det er korrekt, at Fællesskabets direktiver i princippet sigter mod udtømmende at regulere de grunde, der begrunder udelukkelse fra deltagelse i et udbud om offentlige kontrakter. Det er navnlig formålet med artikel 24 i direktiv 93/37. Imidlertid kan hensynet til andre regler og principper indskrevet i direktivet, eller som kan udelades heraf, også kræve, at der indføres udelukkelsesgrunde. Det gælder således særligt princippet om ligebehandling af ansøgere i forbindelse med et udbud. Dette princip — med hensyn til hvilket gennemsigtighedsforpligtelsen udgør en nødvendig forudsætning ( 27 ) — der følger af de grundlæggende rettigheder om etableringsfrihed og om den frie udveksling af tjenesteydelser ( 28 ), og som ligger til grund for hele fællesskabslovgivningen vedrørende offentlige kontrakter ( 29 ), kan begrunde udelukkelse af konkurrenter fra deltagelse i et udbud, for så vidt som konkurrencen mellem tjenesteydere, som udbudsdirektiverne har til formål at fremme, og som kræver den bredest mulige deltagelse i udbudsproceduren, kun er effektiv, hvis den overholder princippet om ligebehandling af ansøgerne ( 30 ). Det forekommer mig vanskeligt at forestille sig, at fællesskabsretten skulle udgøre en hindring for selve det princip, at en medlemsstat fastsætter, at en persons udøvelse af visse offentlige funktioner er uforeneligt med, at vedkommende er ansøger i forbindelse med en offentlig kontrakt. Det skal således medgives, at medlemsstaterne kan fastsætte andre udelukkelsesgrunde end dem, der er opregnet i listen i artikel 24 i direktiv 93/37, hvis det er nødvendigt for at forhindre interessekonflikter og dermed at sikre gennemsigtighed og ligebehandling. Dette er i øvrigt meningen med opfordringen i artikel 6, stk. 6, i direktiv 93/37, ifølge hvilken »de ordregivende myndigheder påser, at de enkelte leverandører ikke udsættes for forskelsbehandling«. Og dette kommer også til udtryk i Fabricom-dommen ( 31 ). Den uforenelighed, der er fastsat i den nationale ret, mellem deltagelsen i den forberedende fase af en offentlig kontrakt og afgivelsen af bud i forbindelse med denne kontrakt, har til formål at forhindre, at en person, der deltager i visse forberedende arbejder, kan påvirke kontraktbetingelserne i en retning, der er gunstig for ham ved præsentationen af hans bud, eller at den pågældende får en fordel, han kan anvende ved udformningen af sit bud, som følge af de oplysninger, han kunne have modtaget om den omhandlede offentlige kontrakt i forbindelse med udførelsen af de nævnte forberedende arbejder ( 32 ).

24.

Svaret på det første præjudicielle spørgsmål er således, at listen i artikel 24 i direktiv 93/37 med de grunde, der fører til udelukkelse af en byggeentreprenør, ikke er udtømmende.

25.

Direktiv 93/37 forbyder ikke medlemsstaterne at tilføje grunde, der medfører udelukkelse fra deltagelse i en offentlig bygge- og anlægskontrakt i forhold til listen i direktivets artikel 24, når de har til formål at sikre gennemsigtighed og ligebehandling.

26.

Det er præcis denne begrundelse, som den græske regering har fremført til støtte for den uforenelighed mellem mediesektoren og sektoren for offentligt bygge- og anlægsarbejde, der er fastsat i artikel 14, stk. 9, i den græske forfatning. Den græske regering har anført, at den nævnte uforenelighed har til formål at sikre gennemsigtigheden og ligebehandlingen ved tildelingen af offentlige kontrakter ved at fjerne enhver mulighed for, at en bydende virksomhed ved et udbud udnytter sin mediemæssige magt til at påvirke den endelige afgørelse om tildeling af kontrakten til egen fordel. Udelukkelsen af medieaktører og entreprenører med forbindelse til en medievirksomhed beror altså på, at disse — i betragtning af det pres, som de på grund af deres mediemagt kan lægge på den ordregivende myndighed — har større muligheder for at få tildelt en kontrakt end deres konkurrenter, og at de dermed ikke nødvendigvis befinder sig i samme situation som deres konkurrenter hvad angår udbudsproceduren og med hensyn til det fællesskabsretlige mål bestående i at åbne op for konkurrencen på området.

27.

Den græske regering har endvidere gjort gældende, at uforeneligheden, der er fastsat i den nationale forfatning, også har til formål at sikre pluralisme inden for presse og medier. Det drejer sig om at forhindre, at den ordregivende myndighed udøver pres på en medievirksomhed, der ansøger om at få tildelt en bygge- og anlægskontrakt, og dermed sikre sig en vis velvilje i forbindelse med virksomhedens fremstilling af myndighedens politik, eller også, som den græske regering har hævdet, drejer det sig om at forhindre, at en medievirksomhed, der ansøger om at få tildelt en bygge- og anlægskontrakt, søger at påvirke den endelige afgørelse om tildeling af kontrakten, ved at give en velvillig fremstilling af statens politik eller give tilsagn herom, på bekostning af pressens uafhængighed eller pluralisme. Men dette erklærede formål at forsvare pressens pluralisme er i virkeligheden i det konkrete tilfælde af tildeling af en offentlig kontrakt alene af underordnet karakter uden selvstændigt indhold i forhold til målet at sikre gennemsigtighed og ligebehandling. Det er nemlig kun hvis og i det omfang den ordregivende myndighed i proceduren til udvælgelse af ansøgere ikke overholder objektive, transparente og ikke-diskriminerende kriterier, at den kan udnytte sin kompetence til at tildele en kontrakt, enten for at udøve indflydelse på redaktionspolitikken hos en medievirksomhed, der ansøger om tildeling af en bygge- og anlægskontrakt, eller for at »belønne« virksomhedens redaktionspolitik.

28.

De udelukkelsesgrunde, der er fastsat i græsk ret, har med andre ord til formål at forhindre interessekonflikter mellem ordregivende myndigheder og medievirksomheder, som kan fremme direkte eller indirekte korruption, således at processen til udvælgelse af den bydende, som skal tildeles kontrakten, fordrejes. Det fremgår således, at bestemmelser som de i hovedsagen omhandlede medvirker til, at den ligebehandling, der er nødvendig for at opnå det efterstræbte mål om udvikling af en effektiv konkurrence, som fællesskabsreglerne om udbud forfølger, iagttages. Det fremgår endvidere, at de svarer til et behov, som ikke var dækket af direktiv 93/37. Dette viser sig ved, at direktiv 2004/18, som erstatter direktiv 93/37, har tilføjet nye grunde, der begrunder udelukkelse fra deltagelse i et udbud om offentlige kontrakter, herunder korruption ( 33 ), som til dels svarer til de tilfælde, der findes i den græske forfatning.

29.

En af intervenienterne i hovedsagen har i sit indlæg under den mundtlige forhandling anfægtet, at den almindelige uforenelighed mellem mediesektoren og sektoren for offentlige bygge- og anlægsarbejde, som er fastsat i græsk ret, forfølger dette mål. Efter intervenientens opfattelse kan man ikke a priori generelt antage, at udøvelsen af en økonomisk aktivitet i sin helhed kan true gennemsigtigheden og ligebehandlingen inden for rammerne af procedurerne med hensyn til indgåelse af offentlige bygge- og anlægskontrakter. Hvis man skulle tiltræde de græske myndigheders synspunkt, hvorefter udøvelsen af medievirksomhed kan påvirke en beslutning om tildeling af en kontrakt, ville et lignende resultat gøre sig gældende for en række andre typer økonomisk virksomhed. Navnlig ville en bank, som tillige var aktionær i en virksomhed, der opererer på området for offentligt bygge- og anlægsarbejde, gennem sin virksomhed med optagelse af offentlige lån kunne lægge pres på den ordregivende myndighed og påvirke dens beslutning om tildeling af kontrakten.

30.

Det skal imidlertid anerkendes, at alle medlemsstater, med forbehold af Domstolens efterprøvelse, har en vis skønsbeføjelse ved fastlæggelsen af passende udelukkelsesgrunde med henblik på at sikre gennemsigtighed og ligebehandling ved proceduren for tildeling af offentlige kontrakter. Den berørte medlemsstat har de bedste forudsætninger for at bedømme, hvilke interessekonflikter i en national sammenhæng som mest nærliggende vil opstå, og som vil kunne true principperne om gennemsigtighed og ligebehandling, der skal overholdes ved tildelingen af offentlige kontrakter. De græske myndigheder frygtede på baggrund af deres bedømmelse, at der i Grækenland findes interessekonflikter, som kan medføre direkte eller indirekte korruption fra de ordregivende myndigheders side, hvis de græske myndigheder ikke udelukkede byggeentreprenørvirksomheder, som er forbundet med medievirksomheder, fra udbudsprocedurerne. Derfor fastsætter artikel 14, stk. 9, i den græske forfatning denne uforenelighed. De græske myndigheder støtter sig altså ved denne specifikke bedømmelse af, hvad der er nødvendigt for i Grækenland at sikre overholdelsen af de fællesskabsretlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling ved tildelingen af offentlige kontrakt, i og for sig på en national forfatningsretlig vurdering. Det fremgår af begrundelsen for forelæggelsesafgørelsen, at der er opstået en uenighed om, hvorvidt denne omstændighed kunne påvirke vurderingen af denne udelukkelsesgrunds forenelighed med fællesskabsretten.

31.

Den Europæiske Union har pligt til at respektere medlemsstaternes forfatningsmæssige identitet. Unionen har været undergivet denne pligt fra begyndelsen. Den tilhører nemlig selve essensen af det europæiske projekt, som blev iværksat i begyndelsen af 1950’erne, der består i en forsat integration, samtidig med at staternes politikker bevares. Det bevises ved, at denne pligt første gang blev udtrykkeligt nævnt ved en ændring af traktaterne, i hvilken en fortsat integration blev fastsat, som efter traktatgivernes opfattelse nødvendiggjorde en fremhævelse af denne pligt. Det fremgår således af artikel F, stk. 1, i Maastrichttraktaten, nu artikel 6, stk. 3, i traktaten om Den Europæiske Union, at »Unionen respekterer medlemsstaternes nationale identitet«. Det er åbenbart, at den nationale identitet omfatter medlemsstatens forfatningsmæssige identitet. Dette bekræftes — hvis der skulle være behov for det — af opregningen af de nationale elementer, som forsøges opstillet i artikel I-5 i traktaten om en forfatning for Europa og i artikel 4, stk. 2, i traktaten om Den Europæiske Union som affattet ved Lissabontraktaten. Det fremgår nemlig af disse to bestemmelsers identiske ordlyd, at Unionen skal respektere »[medlemsstaternes] nationale identitet, som den kommer til udtryk i deres grundlæggende politiske og forfatningsmæssige strukturer«.

32.

Der er i retspraksis allerede draget visse konsekvenser af denne pligt til at respektere medlemsstaternes nationale identitet, herunder den forfatningsmæssige dimension, som er pålagt Den Europæiske Union i de grundlæggende retsakter. Det fremgår ved en omhyggelig læsning af retspraksis, at en medlemsstat i visse tilfælde og naturligvis under forbehold af Domstolens efterprøvelse kan påberåbe sig hensynet til sin nationale identitet for at fravige grundlæggende bevægelsesfriheder. Den kan indledningsvis påberåbe sig dette hensyn som en legitim og selvstændig begrundelse for en undtagelse. Domstolen har nemlig udtrykkeligt anerkendt, at bevarelsen af den nationale identitet »udgør et lovligt mål, der respekteres i Fællesskabets retsorden« ( 34 ), selv om Domstolen i den konkrete sag fastslog, at fravigelsen var uforholdsmæssig, da den påberåbte interesse også kunne bevares ved hjælp af andre midler. Bevarelsen af den nationale forfatningsmæssige identitet kan også anvendes som begrundelse for, at en medlemsstat inden for visse grænser udvikler sin egen definition af begrebet legitimt hensyn, som kan begrunde en hindring af en grundlæggende bevægelsesfrihed. Domstolen har således med hensyn til en medlemsstat, der påberåbte sig princippet om beskyttelse af menneskets værdighed, der var sikret i dens nationale forfatning, for at begrænse den frie bevægelighed af tjenesteydelser, udtalt, at menneskets værdighed er beskyttet i Fællesskabets retsorden som retsgrundsætning. Domstolen anerkendte dog, at medlemsstaten har en stor frihed med hensyn til at fastlægge indholdet og rækkevidden ifølge sin opfattelse af den beskyttelse, som beror på denne grundlæggende rettighed, på sit område under hensyntagen til særlige nationale forhold ( 35 ). Som følge heraf er den omstændighed, at en medlemsstat har en opfattelse af en grundlæggende rettighed, som ikke deles af de andre medlemsstater, ikke til hinder for, at den førstnævnte medlemsstat påberåber sig denne opfattelse som begrundelse for at begrænse den frie udveksling af tjenesteydelser.

33.

Hvis respekten for en medlemsstats forfatningsmæssige identitet således kan udgøre et legitimt hensyn, som i princippet kan begrunde indskrænkninger i de forpligtelser, der er pålagt ved fællesskabsretten, så kan en medlemsstat netop påberåbe sig dette hensyn som begrundelse for sin bedømmelse af de forfatningsmæssige foranstaltninger, som skal supplere fællesskabslovgivningen for at sikre overholdelsen på sit område af de principper og regler, der fremgår af fællesskabslovgivningen, eller som kan udledes heraf. Det skal imidlertid præciseres, at denne respekt for medlemsstaternes forfatningsmæssige identitet ikke gælder for samtlige nationale forfatningsmæssige bestemmelser. Hvis det var tilfældet, kunne de nationale forfatninger blive et instrument, hvormed medlemsstaterne kunne frigøre sig fra fællesskabsretten på bestemte områder ( 36 ). Hertil kommer, at dette kunne medføre forskelsbehandling imellem medlemsstaterne, alt efter hvilket indhold de hver især har givet deres nationale forfatninger. Medlemsstaternes nationale forfatningsret skal på samme måde, som fællesskabsretten skal tage hensyn til medlemsstaternes forfatningsmæssige identitet, tilpasse sig de krav, der stilles i fællesskabsretten. I den foreliggende sag kan de nationale forfatningsbestemmelser tages i betragtning i det omfang, hvori de falder inden for den skønsbeføjelse, som medlemsstaterne har til rådighed for at sikre overholdelsen af princippet om ligebehandling, der foreskrives i direktivet. Den nævnte skønsbeføjelse skal imidlertid udøves inden for de grænser, som er følger af dette princip og af selve direktivet. Den nationale forfatningsbestemmelse er således i den foreliggende sag relevant for at identificere den nationale sammenhæng, hvori princippet om ligebehandling af ansøgere til en offentlig kontrakt finder anvendelse, med henblik på i denne sammenhæng at fastsætte risikoen for interessekonflikter og endelig med henblik på at vurdere, hvilken betydning forebyggelsen af disse interessekonflikter skal tillægges i den nationale retsorden, og dermed på hvilket lovgivningsniveau der skal gribes ind.

34.

Fællesskabsretten er således ikke i princippet til hinder for, at en medlemsstat udelukker byggeentreprenører, der er forbundet med medieaktører, fra procedurer om tildeling af bygge- og anlægskontrakter med henblik på at sikre de fællesskabsretlige principper om gennemsigtighed og ligebehandling mellem bydende. Det kræves imidlertid også, at den uforenelighed, der således er indført mellem sektoren for offentlige bygge- og anlægsarbejde og mediesektoren, er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. Uforeneligheden skal således være nødvendig og forholdsmæssig for formålet at sikre ligebehandling og dermed udviklingen af en effektiv konkurrence. Hvis udelukkelsesgrunden, der er tilføjet i national ret, derimod er defineret på en sådan måde, at den omfatter et uforholdsmæssigt højt antal tjenesteydere i forhold til, hvad der er nødvendigt for at sikre ligebehandlingen mellem bydende, er den i virkeligheden til skade for formålet med direktivet — at udvikle en effektiv konkurrence — som den angiver at tjene. Medlemsstaten indrømmes også her en vis skønsmargen til at fastlægge, hvilket omfang uforeneligheden ifølge medlemsstaten skal have for i den nationale sammenhæng at opfylde de krav, der følger af proportionalitetsprincippet. Det kan således ikke udelukkes, at den valgte foranstaltning er nødvendig og forholdsmæssig alene af den grund, at de øvrige medlemsstater ikke har vedtaget en sådan foranstaltning ( 37 ).

35.

Tilbage står at fastslå, at denne skønsbeføjelse ikke er ubegrænset. Udøvelsen af beføjelsen er undergivet domstolsprøvelse. Uanset om det i princippet tilkommer den nationale ret, hvor hovedsagen er anlagt, og ikke Domstolen, som er forelagt sagen i henhold til artikel 234 EF, at foretage denne prøvelse, fremgår det under alle omstændigheder, at en uforenelighed af et sådant omfang, som er indført ved artikel 14, stk. 9, i den græske forfatning, ikke er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet. Dette skyldes navnlig, at den omfatter alle byggeentreprenører, der er forbundet med medieaktører, uanset hvor udbredte disse medier er. En sådan uforenelighed overskrider nemlig, hvad der er nødvendigt for at overholde ligebehandlingsprincippet og dermed at sikre en effektiv konkurrence, eftersom det forekommer vanskeligt at hævde, at en medieaktør, der udsender på regionalt plan, råder over en mediemagt, som sætter den i stand til at påvirke en ordregivende enhed i en anden region, eller omvendt, at denne enhed skulle udøve pres på den pågældende medieaktør. Dette er navnlig også tilfældet, fordi uforeneligheden berører alle byggeentreprenører, som er beslægtet med en medieaktør. Det forekommer nemlig usandsynligt, at en ordregivende myndighed kan udøve pres på en medieaktør, der er fjernt beslægtet med byggeentreprenøren, eller omvendt, at en sådan medieaktør skulle kunne udøve pres på den ordregivende myndighed.

36.

Det andet præjudicielle spørgsmål skal derfor besvares med, at en tilføjelse i national ret til listen af udelukkelsesgrunde i artikel 24 i direktiv 93/37 er forenelig med fællesskabsretten, når den har til formål at sikre gennemsigtighed og ligebehandling, som er nødvendig for udviklingen af en effektiv konkurrence, og er forenelig med proportionalitetsprincippet. En bestemmelse, som fastsætter en generel uforenelighed mellem status som ejer, deltager, hovedaktionær eller leder af en medievirksomhed og status som ejer, deltager, hovedaktionær eller i ledelsen af en virksomhed, som over for staten eller en offentlig juridisk person i bred forstand har fået tildelt opgaver i forbindelse med udførelse af bygge- og anlægsarbejde eller levering af varer eller tjenesteydelser, er i strid med proportionalitetsprincippet.

37.

På baggrund af den foreslåede besvarelse af det andet spørgsmål er det ufornødent at besvare det tredje spørgsmål.

38.

På grundlag af de anførte betragtninger skal jeg foreslå Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, som er forelagt af den græske Symvoulio tis Epikrateias, på følgende måde: