Sag C-195/06
Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)
mod
Österreichischer Rundfunk (ORF)
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af
Bundeskommunikationssenat)
»Fri udveksling af tjenesteydelser – tv-spredningsvirksomhed – direktiv 89/552/EØF og 97/36/EF – begreberne »teleshopping« og »fjernsynsreklame« – præmiekonkurrence«
Sammendrag af dom
1. Præjudicielle spørgsmål – forelæggelse for Domstolen – ret i en medlemsstat i artikel 234 EF’s forstand – begreb
(Art. 234 EF)
2. Fri udveksling af tjenesteydelser – tv-spredningsvirksomhed – direktiv 89/552 – begrebet »teleshopping«
[Rådets direktiv 89/552, art. 1, litra f)]
3. Fri udveksling af tjenesteydelser – tv-spredningsvirksomhed – direktiv 89/552 – begrebet »fjernsynsreklame«
[Rådets direktiv 89/552, art. 1, litra c)]
1. Idet Bundeskommunikationssenat opfylder betingelserne om at være oprettet ved lov, virke som en obligatorisk retsinstans, have permanent karakter, være uafhængig og anvende en kontradiktorisk sagsbehandling samt om, at der træffes afgørelse på grundlag af retsregler, må den anses for en ret ifølge artikel 234 EF.
(jf. præmis 20 og 22)
2. Artikel 1 i direktiv 89/552 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedrørende udøvelse af tv- radiospredningsvirksomhed, som ændret ved direktiv 97/36, skal fortolkes således, at en udsendelse eller del af en udsendelse, hvorunder et tv-selskab giver seerne mulighed for gennem direkte opkald til overtakserede telefonnumre, og således mod betaling, at deltage i en præmiekonkurrence, er omfattet af definitionen på teleshopping i artikel 1, litra f), såfremt udsendelsen eller vedkommende del af udsendelsen, henset til det forfulgte mål med den udsendelse, hvori konkurrencen indgår, vægten af denne konkurrence i udsendelsen tidsmæssigt set og de forventede økonomiske resultater heraf i forhold til de forventede resultater af udsendelsen i sin helhed, såvel som til udformningen af de spørgsmål, der stilles til deltagerne, udgør et konkret tjenesteydelsestilbud.
En sådan konkurrence udgør imidlertid kun teleshopping som omhandlet i ovennævnte bestemmelse, såfremt der er tale om en separat reel økonomisk aktivitet i form af tjenesteydelser, og den ikke blot udgør et underholdningsindslag under udsendelsen.
(jf. præmis 37 og 47 samt domskonkl.)
3. Artikel 1 i direktiv 89/552 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedrørende udøvelse af tv- radiospredningsvirksomhed, som ændret ved direktiv 97/36, skal fortolkes således, at en udsendelse eller del af en udsendelse, hvorunder et tv-selskab giver seerne mulighed for gennem direkte opkald til overtakserede telefonnumre, og således mod betaling, at deltage i en præmiekonkurrence, er omfattet af definitionen på fjernsynsreklame i artikel 1, litra c), såfremt konkurrencen på grund af dens formål og indhold samt de omstændigheder, hvorunder de præmier, der kan vindes, præsenteres, udgør en meddelelse, der har til formål at tilskynde seerne til at erhverve de varer og tjenesteydelser, der præsenteres som præmier, der kan vindes, eller har til formål indirekte i form af selvpromovering at lovprise det omhandlede tv-selskabs programmer.
(jf. præmis 47 og domskonkl.)
DOMSTOLENS DOM (Fjerde Afdeling)
18. oktober 2007 (*)
»Fri udveksling af tjenesteydelser – tv-spredningsvirksomhed – direktiv 89/552/EØF og 97/36/EF – begreberne »teleshopping« og »fjernsynsreklame« – præmiekonkurrence«
I sag C-195/06,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 234 EF, indgivet af Bundeskommunikationssenat (Østrig) ved afgørelse af 4. april 2006, indgået til Domstolen den 27. april 2006, i sagen:
Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria)
mod
Österreichischer Rundfunk (ORF),
har
DOMSTOLEN (Fjerde Afdeling)
sammensat af afdelingsformanden, K. Lenaerts, og dommerne R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, J. Malenovský (refererende dommer) og T. von Danwitz,
generaladvokat: D. Ruiz-Jarabo Colomer
justitssekretær: assisterende justitssekretær H. von Holstein,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 29. marts 2007,
efter at der er afgivet indlæg af:
– Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) ved M. Ogris, som befuldmægtiget
– Österreichischer Rundfunk (ORF) ved Rechtsanwalt S. Korn
– den italienske regering ved I.M. Braguglia, som befuldmægtiget, bistået af avvocato dello Stato M. Fiorilli
– den portugisiske regering ved L. Fernandes og J. Marques Lopes, som befuldmægtigede
– Det Forenede Kongeriges regering ved T. Harris og M. Hoskins, som befuldmægtigede
– Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved G. Braun og E. Montaguti, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 24. maj 2007,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af Rådets direktiv 89/552/EØF af 3. oktober 1989 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedrørende udøvelse af tv- radiospredningsvirksomhed (EFT L 298, s. 23), som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/36/EF af 30. juni 1997 (EFT L 202, s. 60, herefter »direktiv 89/552«).
2 Anmodningen er indgivet under en sag mellem Kommunikationsbehörde Austria (KommAustria) (den østrigske tilsynsmyndighed på telekommunikationsområdet, herefter »KommAustria«) og Österreichischer Rundfunk (ORF) (herefter »ORF«) vedrørende spørgsmålet, om der foreligger »teleshopping« eller »fjernsynsreklame« i forbindelse med en præmiekonkurrence, der afholdes i forbindelse med det af ORF udsendte program »Quiz Express«.
Retsforskrifter
Fællesskabsbestemmelser
3 Ifølge 13. betragtning til direktiv 89/552
»[fastsætter] dette direktiv de nødvendige mindsteregler for fri udveksling af udsendelser […]«
4 Det fremgår af 27. betragtning til direktivet, at
»for at sikre, at forbrugernes interesser i deres egenskab af seere beskyttes fuldt ud og behørigt, er det vigtigt, at fjernsynsreklamer underkastes en række minimumsregler og -normer, og at medlemsstaterne fortsat har ret til at indføre mere detaljerede eller strengere regler, eller i visse tilfælde andre vilkår, for tv-radiospredningsorganer, der henhører under deres myndighed«.
5 Direktivets artikel 1 bestemmer:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
c) »fjernsynsreklame«: enhver meddelelse i en hvilken som helst form, som udsendes enten mod vederlag eller anden modydelse eller med selvpromoverende formål af en offentlig eller privat virksomhed i forbindelse med handel, industri, håndværk eller liberale erhverv for at fremme afsætning mod betaling af varer eller tjenesteydelser, herunder fast ejendom, rettigheder og forpligtelser
[…]
f) teleshopping«: udsendelse af direkte tilbud til offentligheden med henblik på levering mod betaling af varer eller tjenesteydelser, herunder fast ejendom, rettigheder og forpligtelser.«
6 Artikel 10 i direktiv 89/552 bestemmer:
»1. Fjernsynsreklamer og teleshopping skal klart kunne identificeres som sådanne og skal holdes klart adskilt fra det øvrige program med optiske og/eller akustiske midler.
2. Isolerede reklame- og teleshoppingindslag må kun undtagelsesvis forekomme.
3. Ved reklamer og teleshopping må der ikke benyttes subliminale teknikker.
4. Skjult reklame og teleshopping er forbudt.«
7 Direktivets artikel 18 bestemmer:
»1. Sendetiden for teleshoppingindslag, reklameindslag og andre former for reklame med undtagelse af teleshoppingblokke som defineret i artikel 18a må ikke udgøre mere end 20% af den daglige sendetid. Sendetiden for reklameindslag må ikke udgøre mere end 15% af den daglige sendetid.
2. Mængden af reklameindslag og teleshoppingindslag inden for en given klokketime må ikke overstige 20%.
3. I denne artikel omfatter fjernsynsreklame ikke:
– meddelelser fra tv-spredningsforetagendet i forbindelse med egne programmer og supplerende produkter, der er direkte afledt af disse programmer
– public service-meddelelser og vederlagsfrie indslag om velgørenhed.«
De nationale bestemmelser
8 Forbundsloven om østrigsk radiospredning (Bundesgesetz über den Östereichischen Rundfunk, BGBl. I, 83/2001, herefter »ORF-loven«) gennemførte direktiv 89/552.
9 § 13, stk. 1-3, i ORF-loven bestemmer:
»1. [ORF] kan inden for rammerne af sine radio- og tv-programmer mod betaling overdrage sendetid til brug for kommerciel reklame. Som kommerciel reklame anses enhver meddelelse i en hvilken som helst form, som udsendes enten mod vederlag eller anden modydelse eller med selvpromoverende formål af en offentlig eller privat virksomhed i forbindelse med handel, industri, håndværk eller liberale erhverv for at fremme afsætning mod betaling af varer eller tjenesteydelser, herunder fast ejendom, rettigheder og forpligtelser.
2. Det er forbudt [ORF] at overdrage sendetid til brug for direkte tilbud til offentligheden med henblik på levering mod betaling af varer eller tjenesteydelser, herunder fast ejendom, rettigheder og forpligtelser (»teleshopping«).
3. Reklame skal klart kunne identificeres som sådan. Reklamer skal holdes klart adskilt fra det øvrige program med optiske eller akustiske midler.«
10 § 11 i forbundsloven om oprettelse af en østrigsk kommunikationsmediemyndighed og et forbundskommunikationsmedienævn (Bundesgesetz über die Einrichtung einer Kommunikationsbehörde Austria und eines Bundeskommunikationssenates, BGBl. I, 32/2001, herefter »KOG«), som den var affattet på tidspunktet for de faktiske omstændigheder, bestemmer:
»1. Bundeskommunikationssenat oprettes under Bundeskanzleramt med henblik på at føre kontrol med afgørelser, truffet af [KommAustria], samt føre retligt tilsyn med [ORF].
2. Bundeskommunikationssenat træffer afgørelse i sidste instans:
– i søgsmål anlagt til prøvelse af afgørelser truffet af KommAustria, med undtagelse af søgsmål i administrative straffesager
– vedrørende klager og ansøgninger samt i sager angående administrative overtrædelser i henhold til bestemmelser i ORF-loven.
3. Bundeskommunikationssenats afgørelser kan ikke ophæves eller ændres administrativt. Bundeskommunikationssenats afgørelser kan indbringes for Verwaltungsgerichtshof.
[…]«
11 KOG’s § 11 a bestemmer:
»1. Bundeskommunikationssenat træffer afgørelse angående anmeldelser indgivet af KommAustria for overtrædelser af bestemmelserne i § 13-17 samt § 9, stk. 4, og § 18 i ORF-loven, for så vidt de to sidstnævnte bestemmelser vedrører enkelte bestemmelser i §§ 13-17 i ORF-loven. Bundeskommunikationssenat kan med henblik herpå høre KommAustria.
[…]«
12 KOG’s § 12 bestemmer:
»1. Bundeskommunikationssenat består af fem medlemmer, af hvilke tre skal tilhøre dommerstanden. Medlemmerne af Bundeskommunikationssenat er i udøvelsen af deres hverv uafhængige og ikke bundet af anvisninger eller pålæg. Bundeskommunikationssenat vælger sin formand samt en stedfortræder for denne blandt de af dets medlemmer, der tilhører dommerstanden.
2. Medlemmerne af Bundeskommunikationssenat udnævnes af forbundspræsidenten på forslag af forbundsregeringen for et tidsrum af seks år. Der skal udpeges en suppleant for hvert medlem; i tilfælde af forfald træder suppleanten i medlemmets sted.
[…]«
13 Artikel 20, stk. 2, i forbundsforfatningen (Bundesverfassungsgesetz) bestemmer:
»Såfremt det i forbunds- eller delstatslov er bestemt, at en kollegial myndighed træffer afgørelse i sidste instans, og denne myndigheds afgørelser i henhold til en bestemmelse i loven ikke kan ophæves eller ændres administrativt, og mindst et af myndighedens medlemmer skal være dommer, er heller ingen af den kollegiale myndigheds øvrige medlemmer bundet af anvisninger under udøvelsen af deres hverv.«
Tvisten i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
14 Ved skrivelse af 20. maj 2005 indgav KommAustria, efter gennemførelse af den administrative procedure, anmeldelse til Bundeskommunikationssenat for overtrædelse af § 13, stk. 2, i ÖRF-loven begået af ORF. KommAustria gjorde gældende, at ORF ved udsendelse af programmet »Quiz-Express« i strid med denne bestemmelse overdrog noget af sendetiden til brug for teleshopping.
15 I denne udsendelse retter programværten i forbindelse med visning af et overtakseret telefonnummer på skærmen tilbud til offentligheden om deltagelse i en præmiekonkurrence gennem opkald til dette telefonnummer mod betaling af 0,70 EUR til telefonselskabet, der har indgået aftale med ORF. Konkurrencen omfatter to elementer: tilfældighedselementet, der består i at blive stillet igennem til programmet, idet man opnår forbindelse til en bestemt telefonledning, og det andet element, nemlig den udvalgte tv-seers besvarelse af spørgsmålet i programmet. Personer, der har ringet op, men som ikke stilles igennem til programmet, deltager i lodtrækningen om »ugens præmie«.
16 Efter en gennemgang af de argumenter, der blev fremført af KommAustria, anså Bundeskommunikationssenat, at en sådan udsendelse kunne henføres under begrebet »teleshopping«. Bundeskommunikationssenat anså, at myndigheden som led i dens omfattende prøvelsesret også skulle efterprøve, om de meddelelser, der blev udvekslet under denne udsendelse eller dele af udsendelsen, overtrådte andre bestemmelser i ORF-loven, navnlig bestemmelserne om reklame. Bundeskommunikationssenat var desuden af den opfattelse, at eftersom de relevante nationale bestemmelser gennemfører direktiv 89/552, skal disse fortolkes i lyset heraf.
17 Bundeskommunikationssenat har under disse omstændigheder besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Skal artikel 1, litra f), i […] direktiv 89/552 […] fortolkes således, at begrebet »teleshopping« tillige omfatter udsendelser eller dele af udsendelser, hvor tv-selskabet giver seerne mulighed for gennem direkte opkald til overtakserede telefonnumre, og således mod betaling, at deltage i en præmiekonkurrence foranstaltet af dette tv-spredningsforetagende selv?
2) Såfremt spørgsmålet besvares benægtende: Skal artikel 1, litra c), i […] direktiv 89/552 […] fortolkes således, at tillige meddelelser under udsendelser eller dele af udsendelser, hvorigennem tv-spredningsforetagendet giver seerne mulighed for gennem direkte opkald til overtakserede telefonnumre, og således mod betaling, at deltage i en præmiekonkurrence foranstaltet af dette tv-spredningsforetagende selv, skal betragtes som »fjernsynsreklame«?«
Formaliteten vedrørende de præjudicielle spørgsmål
18 Det skal først undersøges, om Bundeskommunikationssenat udgør en ret ifølge artikel 234 EF, og om myndighedens spørgsmål følgelig kan realitetsbehandles.
19 Det fremgår af fast retspraksis, at for at bedømme, om det organ, der forelægger en sag, er en ret i artikel 234 EF’s forstand – et spørgsmål, som alene skal afgøres på grundlag af fællesskabsretten – tager Domstolen en hel række forhold i betragtning, nemlig om organet er oprettet ved lov, har permanent karakter, virker som obligatorisk retsinstans, anvender en kontradiktorisk sagsbehandling, træffer afgørelse på grundlag af retsregler, og om det er uafhængigt (jf. bl.a. dom af 31.5.2005, sagC-53/03, Syfait m.fl., Sml. I, s. 4609, præmis 29 og den deri nævnte retspraksis, og dom af 14.6.2007, sag C-246/05, Häupel, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 16).
20 Det skal i denne forbindelse bemærkes for det første, at det ubestrideligt fremgår af KOG’s §§ 11, 11 a og 12, at Bundeskommunikationssenat opfylder betingelserne om at være oprettet ved lov, virke som en obligatorisk retsinstans, have permanent karakter og anvende en kontradiktorisk sagsbehandling samt om, at der træffes afgørelse på grundlag af retsregler.
21 Det skal for det andet bemærkes, at KOG’s § 12, sammenholdt med artikel 20, stk. 1, i den østrigske forbundsforfatning (Bundesverfassungsgesetz), sikrer Bundeskommunikationssenats uafhængighed.
22 Heraf følger, at Bundeskommunikationssenat må anses for en ret ifølge artikel 234 EF, hvorfor myndighedens spørgsmål må fremmes til realitetsbehandling.
Realiteten
23 Med spørgsmålene, som skal behandles under ét, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 1 i direktiv 89/552 skal fortolkes således, at en udsendelse eller del af en udsendelse, hvorunder tv-selskabet giver seerne mulighed for gennem direkte opkald til overtakserede telefonnumre, og således mod betaling, at deltage i en præmiekonkurrence foranstaltet af dette tv-selskab selv, er omfattet af bestemmelsens definition af teleshopping, eller i givet fald af dens definition af fjernsynsreklame.
24 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at det følger såvel af kravene om en ensartet anvendelse af fællesskabsretten som af lighedsprincippet, at en bestemmelse i fællesskabsretten, som ikke indeholder nogen udtrykkelig henvisning til medlemsstaternes ret med henblik på at fastlægge dens betydning og rækkevidde, normalt i hele Fællesskabet skal undergives en selvstændig og ensartet fortolkning, som skal søges under hensyntagen til bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende ordning (jf. bl.a. dom af 18.1.1984, sag 327/82, Ekro, Sml. s. 107, præmis 11, af 19.9.2000, sag C-287/98, Linster, Sml. I, s. 6917, præmis 43, af 17.3.2005, sag C-170/03, Feron, Sml. I, s. 2299, præmis 26, og af 14.12.2006, sag C-316/05, Nokia, Sml. I, s. 12083, præmis 21).
25 Den rækkevidde, som fællesskabslovgiver har villet tillægge begreberne »fjernsynsreklame« og »teleshopping« som omhandlet i artikel 1 i direktiv 89/552, skal således bedømmes ud fra bestemmelsens kontekst og formålet med den pågældende ordning.
26 Som det fremgår af 27. betragtning til direktiv 89/552, har fællesskabslovgiver ønsket at sikre, at forbrugernes interesser i deres egenskab af seere beskyttes fuldt ud og behørigt, ved at underkaste forskellige former for salgsfremme, såsom fjernsynsreklamer, sponsorvirksomhed og teleshopping, en række minimumsregler og -normer.
27 Som generaladvokaten har fremhævet i punkt 76 i sit forslag til afgørelse, er bestemmelserne i direktiv 89/552’s kapitel IV, hvori disse minimumssregler og ‑normer fastlægges, således udtryk for fællesskabslovgivers ønske om at afgrænse disse reklameindslag i forhold til de øvrige programmer, at gøre det muligt for seerne utvetydigt at identificere dem og at begrænse deres sendetid. Beskyttelsen af forbrugerne i deres egenskab af seere mod overdreven reklame er således et vigtigt led i formålet med direktiv 89/552 (jf. i denne retning dom af 23.10.2003, sag C-245/01, RTL Television, Sml. I, s. 12489, præmis 64).
28 Det er med henblik på at nå dette mål, at artikel 1 i direktiv 89/552 navnlig definerer begreberne »fjernsynsreklame« og »teleshopping«. Rækkevidden af disse begreber skal således fortolkes under iagttagelse af dette formål.
29 Med henblik på at besvare den forelæggende rets spørgsmål skal Domstolen følgelig undersøge, om en udsendelse som den i hovedsagen omhandlede opfylder de kriterier, som fællesskabslovgiver har anvendt til at definere de nævnte begreber.
30 Hvad for det første angår anvendelsen af de kriterier i artikel 1, litra f), i direktiv 89/522, hvormed teleshopping defineres, skal det bemærkes, at tv-selskabet i den i punkt 15 i nærværende dom beskrevne udsendelse direkte sender tilbud til seerne om muligheden for gennem opkald og mod betaling at deltage i en præmiekonkurrence.
31 Det står fast, at taksten for opkaldet i det foreliggende tilfælde er højere end den normale takst. Det er desuden ubestridt, at telefonselskabet lader en del af taksten tilfalde det tv-selskab, som udsender konkurrencen. Seerne, som bidrager til finansieringen af konkurrencen og dermed til tv-selskabets indtjening, får dermed gennem opkald til et overtakseret telefonnummer adgang til den af tv-selskabet tilbudte virksomhed mod betaling.
32 En virksomhed, som består i at give brugerne lejlighed til mod vederlag at deltage i et spil, kan desuden indebære levering af en tjenesteydelse (jf. i denne retning angående tilrettelæggelse af lotterier dom af 24.3.1994, sag C-275/92, Schindler, Sml. I, s. 1039, præmis 25; angående levering af spilleautomatydelser dom af 21.9.1999, sag C-124/97, Läärä m.fl., Sml. I, s. 6067, præmis 27, og angående virksomhed, der består i at drive lykkespil, dom af 11.9.2003, sag C-6/01, Anomar m.fl., Sml. I, s. 8621, præmis 56).
33 I det foreliggende tilfælde får seerne i løbet af udsendelsen direkte tilbud om at deltage i et hasardspil, idet de forsynes med alle de oplysninger, der er nødvendige for at blive stillet igennem til programværten, eller – hvis dette ikke lykkes – for at deltage i den ugentlige lodtrækning. Programværten opfordrer seerne til at deltage i konkurrencen i udsendelsen, hvilket seerne accepterer ved opkald til det overtakserede telefonnummer, der vises på skærmen. I samme øjeblik, som ORF besvarer opkaldet, startes betalingsprocessen i form af debitering af det overtakserede beløb over telefonregningen, samtidig med at seeren kommer igennem til den direkte konkurrence eller, alternativt, opnår ret til at deltage i lodtrækningen for alle, der ikke stilles igennem.
34 Den omhandlede tv-seer accepterer således et tilbud om at deltage i en konkurrence i håb om at vinde en præmie. Under disse omstændigheder synes situationen at være den, at tv-selskabet mod betaling tilbyder seerne en tjeneste ved at gøre det muligt for seeren at deltage i konkurrencen.
35 For at den omtvistede konkurrence herefter kan karakteriseres som »teleshopping« som omhandlet i artikel 1, litra f), i direktiv 89/552, er det imidlertid yderligere nødvendigt at undersøge, om udsendelsen eller en del af udsendelsen på grund af sine særlige kendetegn udgør et konkret tjenesteydelsestilbud. I denne forbindelse påhviler det den forelæggende ret at foretage en helhedsvurdering af de i hovedsagen foreliggende faktiske omstændigheder.
36 I forbindelse med denne vurdering tilkommer det således den forelæggende ret at tage hensyn til det forfulgte mål med den udsendelse, hvori konkurrencen indgår, vægten af denne konkurrence i udsendelsen tidsmæssigt set og de forventede økonomiske resultater heraf i forhold til de forventede resultater af udsendelsen, såvel som til udformningen af de spørgsmål, der stilles til deltagerne.
37 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at en konkurrence som den i hovedsagen omhandlede kun udgør »teleshopping« som omhandlet i artikel 1, litra f), i direktiv 89/552, såfremt der er tale om en separat reel økonomisk aktivitet i form af tjenesteydelser, og den ikke blot udgør et underholdningsindslag under udsendelsen (jf. analogt vedrørende en præmiekonkurrence i et tidsskrift dom af 26.6.1997, sag C-368/95, Familiapress, Sml. I, s. 3689, præmis 23).
38 Det kan nemlig ikke udelukkes, at tv-selskabet, henset til formålet med den udsendelse, hvori konkurrencen indgår, udelukkende havde til hensigt at gøre denne interaktiv uden dermed at have til hensigt at tilbyde en konkret tjenesteydelse på spilleområdet, hvilket navnlig vil være tilfældet, hvis konkurrencen udelukkende udgør en ubetydelig del af selve underholdningsudsendelsens indhold og sendetid, og dermed ikke ændrer udsendelsens karakter, og såfremt de spørgsmål, deltagerne får stillet, ikke omhandler afsætningsfremme for varer eller tjenesteydelser i forbindelse med handel, industri, håndværk eller liberale erhverv. Det samme gør sig gældende, såfremt den forventede økonomiske betydning af denne konkurrence viser sig at være fuldstændig underordnet i forhold til den økonomiske betydning af selve udsendelsen.
39 Hvad for det andet angår anvendelsen af de kriterier i artikel 1, litra c), i direktiv 89/522, hvormed fjernsynsreklame defineres, skal det undersøges, om en opfordring til seerne i en udsendelse som den i hovedsagen omhandlede til gennem direkte opkald til overtakserede telefonnumre, og således mod betaling, at deltage i en konkurrence, udgør en tv-udsendt meddelelse i en hvilken som helst form, eller med selvpromoverende formål, som udsendes af en virksomhed i forbindelse med en erhvervsmæssig aktivitet for at fremme afsætning af varer eller tjenesteydelser.
40 Den forelæggende ret spørger udelukkende, om meddelelsen i den i hovedsagen omhandlede udsendelse eller del af udsendelsen skal kvalificeres som »fjernsynsreklame«, i tilfælde af, at den ikke udgør teleshopping. Henset til udtalelserne i denne doms præmis 35-38, hvoraf det fremgår, at der ikke kan være tale om teleshopping, medmindre der er tale om et konkret tjenesteydelsestilbud, må det antages, at den meddelelse, som skal undersøges, indgår i en underholdningsudsendelse.
41 Eftersom artikel 1, litra c), i direktiv 89/552 omhandler enhver tv-udsendt meddelelse i en hvilken som helst form, må det ligeledes antages, at svaret på den forelæggende rets spørgsmål forudsætter, at alle aspekterne af udsendelsen eller vedkommende del af udsendelsen skal tages i betragtning med henblik på at afgøre, om disse er udtryk for et ønske om at sende fjernsynsreklame til tv-seerne. Denne vurdering skal følgelig ikke begrænses til kun at omfatte den form for meddelelse, som består i, at der vises et overtakseret telefonnummer på skærmen, som giver adgang til deltagelse i konkurrencen.
42 Det kan i denne forbindelse ikke bestrides, at tv-selskabet med denne meddelelse forsøger at promovere udsendelsen og tilskynder seerne til at se udsendelsen, idet udsigten til at opnå en gevinst gør det mere fristende at følge udsendelsen. Alle tv-selskaber forsøger imidlertid i almindelighed at gøre alle de udsendelser, som de har tilladelse til at sende, mere tillokkende at følge. Det kan imidlertid ikke udledes heraf, at enhver form for meddelelse, der har til formål at forstærke denne tillokkende udformning, udgør fjernsynsreklame.
43 Følgelig skal det undersøges, om denne særlige form for meddelelse, som giver seerne mulighed for at deltage i en præmiekonkurrence, har sådanne kendetegn, at den skal anses for udgøre fjernsynsreklame.
44 Det skal i denne henseende konstateres, at denne meddelelse og den konkurrence, som meddelelsen giver adgang til at deltage i, opfordrer seerne til direkte at deltage i selve indholdet af udsendelsen. Den omhandlede meddelelse er en integrerende del af udsendelsen og har ikke umiddelbart til formål at reklamere for udsendelsen.
45 Konkurrencen kan imidlertid ved sit indhold virke som indirekte reklame for tv-selskabets andre udsendelser, navnlig hvis spørgsmålene til deltagerne drejer sig om deres kendskab til tv-selskabets andre udsendelser, og således opfordrer seerne til at følge med i disse udsendelser. Det samme gør sig gældende, såfremt de præmier, der kan vindes, er biprodukter af, og har til formål at fremme udsendelserne, såsom videogrammer. Under disse omstændigheder kan den meddelelse, der udsendes i denne udsendelse eller del af udsendelsen, anses for fjernsynsreklame med et selvpromoverende formål. Meddelelsen kan ligeledes anses for fjernsynsreklame, såfremt de varer og tjenesteydelser, der tilbydes som præmie, har været genstand for salgsfremstød og reklame, der havde til formål at tilskynde seerne til at erhverve de omhandlede varer og tjenesteydelser.
46 Ud fra de få oplysninger, som Domstolen har til sin rådighed, er det ikke muligt at vurdere, om dette er tilfældet for så vidt angår en udsendelse eller del af en udsendelse som den i hovedsagen omhandlede. Det tilkommer den forelæggende ret at foretage denne bedømmelse.
47 Under henvisning til de forudgående betragtninger skal de forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 1 i direktiv 89/552 skal fortolkes således, at en udsendelse eller del af en udsendelse, hvorunder et tv-selskab giver seerne mulighed for gennem direkte opkald til overtakserede telefonnumre, og således mod betaling, at deltage i en præmiekonkurrence
– er omfattet af definitionen på teleshopping i artikel 1, litra f), såfremt udsendelsen eller vedkommende del af udsendelsen, henset til det forfulgte mål med den udsendelse, hvori konkurrencen indgår, vægten af denne konkurrence i udsendelsen tidsmæssigt set og de forventede økonomiske resultater heraf i forhold til de forventede resultater af udsendelsen i sin helhed, såvel som til udformningen af de spørgsmål, der stilles til deltagerne, udgør et konkret tjenesteydelsestilbud
– er omfattet af definitionen på fjernsynsreklame i artikel 1, litra c), såfremt konkurrencen på grund af dens formål og indhold samt de omstændigheder, hvorunder de præmier, der kan vindes, præsenteres, udgør en meddelelse, der har til formål at tilskynde seerne til at erhverve de varer og tjenesteydelser, der præsenteres som præmier, der kan vindes, eller har til formål indirekte i form af selvpromovering at lovprise det omhandlede tv-selskabs programmer.
Sagens omkostninger
48 Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagens omkostninger. Bortset fra nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Fjerde Afdeling) for ret:
Artikel 1 i Rådets direktiv 89/552/EØF af 3. oktober 1989 om samordning af visse love og administrative bestemmelser i medlemsstaterne vedrørende udøvelse af tv- radiospredningsvirksomhed, som ændret ved Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/36/EF af 30. juni 1999, skal fortolkes således, at en udsendelse eller del af en udsendelse, hvorunder et tv-selskab giver seerne mulighed for gennem direkte opkald til overtakserede telefonnumre, og således mod betaling, at deltage i en præmiekonkurrence
– er omfattet af definitionen på teleshopping i artikel 1, litra f), såfremt udsendelsen eller vedkommende del af udsendelsen, henset til det forfulgte mål med den udsendelse, hvori konkurrencen indgår, vægten af denne konkurrence i udsendelsen tidsmæssigt set og de forventede økonomiske resultater heraf i forhold til de forventede resultater af udsendelsen i sin helhed, såvel som til udformningen af de spørgsmål, der stilles til deltagerne, udgør et konkret tjenesteydelsestilbud
– er omfattet af definitionen på fjernsynsreklame i artikel 1, litra c), såfremt konkurrencen på grund af dens formål og indhold samt de omstændigheder, hvorunder de præmier, der kan vindes, præsenteres, udgør en meddelelse, der har til formål at tilskynde seerne til at erhverve de varer og tjenesteydelser, der præsenteres, som præmier, der kan vindes, eller har til formål indirekte i form af selvpromovering at lovprise det omhandlede tv-selskabs programmer.
Underskrifter
* Processprog: tysk.