I — Indledning

II — Retsregler

A — Fællesskabsretten

B — Nationale bestemmelser

III — Administrativ procedure

IV — Sagsforløbet for Domstolen og parternes påstande

V — Parternes vigtigste argumenter

A — Første klagepunkt: mangelfuld gennemførelse af artikel 3, stk. 1 og 10, i direktiv 96/71

— Kravet om en skriftlig ansættelseskontrakt eller et tilsvarende dokument i henhold til direktiv 91/533/EØF (artikel 1, stk. 1, nr. 1, i lov af 20.12.2002)

— Automatisk tilpasning af lønnen til udviklingen i leveomkostningerne (artikel 1, stk. 1, nr. 2, i lov af 20.12.2002)

— Overholdelse af ordningen vedrørende deltidsarbejde og midlertidige ansættelsesforhold (artikel 1, stk. 1, nr. 8, i lov af 20.12.2002)

— Overholdelse af kollektive aftaler (artikel 1, stk. 1, nr. 11, i lov af 20.12.2002)

B — Andet klagepunkt: mangelfuld gennemførelse af artikel 3, stk. 1, litra a), i direktiv 96/71

C — Tredje klagepunkt: manglende klarhed med hensyn til kontrolforanstaltninger

D — Fjerde klagepunkt: kravet om en ad hoc-befuldmægtiget person

VI — Retlig vurdering

A — Indledende bemærkninger

1. Det lovgivningsmæssige formål med direktiv 96/71

2. Rammerne for en retlig vurdering

B — Gennemgang af klagepunkterne

Første klagepunkt

1. Begrebet ordre public (den offentlige orden) i artikel 3, stk. 10, i direktiv 96/71

2. Bestemmelserne i artikel 1, stk. 1, nr. 1, 2, 8 og 11, i lov af 20. december 2002

— Kravet om en skriftlig ansættelseskontrakt eller et tilsvarende dokument i direktiv 91/533’s forstand

— Automatisk tilpasning af lønnen til udviklingen i leveomkostningerne

— Overholdelse af reglerne om deltidsansættelse og tidsbegrænset ansættelse

— Overholdelse af kollektive aftaler

Andet klagepunkt

Tredje klagepunkt

Fjerde klagepunkt

VII — Sagens omkostninger

VIII — Forslag til afgørelse

1.

Den foreliggende sag behandler et traktatbrudssøgsmål indgivet af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber til Domstolen i henhold til artikel 226 EF med påstand om, at den fastslår, at Storhertugdømmet Luxembourg på grund af de betingelser, landet stiller til virksomheder, der har hjemsted i en anden medlemsstat og udstationerer arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser, har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 3, stk. 1 og 10, i Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 96/71/EF af 16. december 1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser (herefter »direktiv 96/71«) såvel som i henhold til artikel 49 EF og 50 EF ( 2 ).

2.

Artikel 49, stk. 1, EF forbyder restriktioner, der hindrer fri udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet for så vidt angår statsborgere i medlemsstaterne, der er bosat i et andet af Fællesskabets lande end modtageren af den pågældende ydelse.

3.

Artikel 50, stk. 1, EF definerer tjenesteydelser som de ydelser, der normalt udføres mod betaling, i det omfang de ikke omfattes af bestemmelserne vedrørende bl.a. den frie bevægelighed for kapital og personer. I medfør af denne bestemmelses sidste stykke kan tjenesteyderen midlertidigt udøve sin virksomhed i det land, hvor ydelsen præsteres, på samme vilkår, som det pågældende land fastsætter for sine egne statsborgere.

4.

Artikel 3, stk. 1 og 10, i direktiv 96/71 bestemmer følgende under overskriften »Arbejds- og ansættelsesvilkår«:

»1.   Medlemsstaterne påser, at de i artikel 1, stk. 1, omhandlede virksomheder, uanset hvilken lovgivning der finder anvendelse på ansættelsesforholdet, på nedennævnte områder sikrer de arbejdstagere, der er udstationeret på deres område, de arbejds- og ansættelsesvilkår, som i den medlemsstat, på hvis område arbejdet udføres, er fastsat:

I forbindelse med dette direktiv defineres begrebet mindsteløn, jf. stk. 1, litra c), i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis i den medlemsstat, på hvis område arbejdstageren er udstationeret.

[…]

10.   Dette direktiv er ikke til hinder for, at medlemsstaterne under iagttagelse af traktaten uden forskel pålægger nationale virksomheder og andre staters virksomheder:

5.

I forbindelse med vedtagelsen af direktivet blev der afgivet en erklæring (erklæring nr. 10), ifølge hvilken »udtrykket »ordre public-bestemmelser« skal forstås således, at det dækker de obligatoriske regler, som ikke kan fraviges, og som i kraft af deres art og formål opfylder nogle ufravigelige krav i almenhedens interesse. Der kan specielt være tale om forbud mod tvangsarbejde eller det offentliges deltagelse i overvågningen af, at lovgivningen om arbejdsvilkår overholdes« ( 3 ).

6.

Artikel 1 i den luxembourgske lov af 20. december 2002 om gennemførelse af direktiv 96/71 og kontrol af anvendelsen af arbejdsretten (herefter »lov af 20. december 2002«) fastsætter følgende ( 4 ):

»1)   Ufravigelige bestemmelser i national ret, især bestemmelserne om overenskomster og aftaler i henhold til lov af 27. marts 1986 om ratificering af Rom-konventionen af 19. juni 1980 om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, omfatter alle arbejdstagere beskæftiget på Storhertugdømmet Luxembourgs område, herunder dem, der er udstationeret midlertidigt i Luxembourg, uanset udstationeringens varighed eller formål: alle regler i love, forordninger og administrative bestemmelser, samt alle de regler, der kan udledes af generelt bindende kollektive aftaler eller en voldgiftskendelse med et lignende anvendelsesområde, vedrørende følgende områder:

2)   Bestemmelserne i stk. 1 i nærværende artikel gælder for alle arbejdstagere uanset nationalitet, som arbejder for en hvilken som helst virksomhed og uden hensyn til virksomhedens nationalitet og dens retlige eller faktiske adresse.«

7.

Artikel 2 i samme lov fastsætter følgende:

»1)   Bestemmelserne i artikel 1 i denne lov gælder desuden for alle virksomheder, som i forbindelse med levering af tjenesteydelser over grænserne udstationerer arbejdstagere på Storhertugdømmet Luxembourgs område, med undtagelse af sejlende personale i handelsmarinen.

2)   Ved »udstationering«, som udtrykket er anvendt i stk. 1 ovenfor, forstås følgende aktiviteter, der udføres af de pågældende virksomheder, såfremt der i udstationeringsperioden består et ansættelsesforhold mellem den udstationerende virksomhed og arbejdstageren:

3)   Som udstationeret arbejdstager regnes enhver arbejdstager, der normalt er beskæftiget i udlandet og i en begrænset periode udfører sit arbejde i Storhertugdømmet Luxembourg.

4)   Betegnelsen »ansættelsesforhold« defineres i overensstemmelse med luxembourgsk lovgivning.«

8.

Artikel 7 i lov af 20. december 2002 lyder således:

»1)   Inden for denne lovs anvendelsesområde skal en virksomhed, selv om den har hjemsted uden for Storhertugdømmet Luxembourg eller normalt har sine aktiviteter uden for det luxembourgske område, såfremt en eller flere af dens arbejdstagere, herunder de, der i henhold til bestemmelserne i artikel 1 og 2 i nærværende lov er midlertidigt udstationeret i Luxembourg, udfører et arbejde i Luxembourg, inden arbejdet påbegyndes, alene på forespørgsel og hurtigst muligt give arbejdstilsynet [Inspection du travail et des mines] de oplysninger, som er absolut nødvendige for at føre kontrol, herunder især

2)   Anvendelsen af nærværende artikel kan senere fastlægges nøjere ved en storhertugelig forordning.«

9.

Artikel 8 i samme lov bestemmer følgende:

»Enhver virksomhed, der er hjemmehørende i udlandet og har sit hovedsæde dér eller ikke har noget fast forretningssted i Luxembourg i skattelovens forstand, og fra hvilken en eller flere arbejdstagere udfører et hvilket som helst arbejde i Luxembourg, er forpligtet til at deponere de dokumenter, der er nødvendige til kontrol af de ovennævnte forpligtelser, som virksomheden er pålagt i kraft af nærværende lov og især af artikel 7, hos en ad hoc-befuldmægtiget person bosiddende i Luxembourg. Disse dokumenter skal på forespørgsel og hurtigst muligt forelægges arbejdstilsynet. Virksomheden eller dennes i forrige stykke anførte repræsentant skal i forvejen, før det lønnede arbejde påbegyndes, underrette arbejdstilsynet ved anbefalet brev med modtagelsesbevis om den nøjagtige adresse for deponeringen.«

10.

Ved åbningsskrivelse af 1. april 2004 gjorde Kommissionen den luxembourgske regering opmærksom på nogle uoverensstemmelser i forbindelse med gennemførelsen af direktiv 96/71 ved lov af 20. december 2002. Med henblik på en mulig tilsidesættelse af direktiv 96/71 samt af artikel 49 EF og 50 EF fremførte Kommissionen følgende klagepunkter:

11.

I sit svarskrift af 30. august 2004 gjorde den luxembourgske regering gældende, at de lovbestemmelser om anvendelse af arbejds- og ansættelsesvilkår, som Kommissionen kritiserede, var bestemmelser, der hørte ind under de grundlæggende retsprincipper (ordre public) som omhandlet i artikel 3, stk. 10, i direktiv 96/71.

12.

Med hensyn til det andet klagepunkt erkendte den luxembourgske regering, at der forelå en ufuldstændig gennemførelse af direktiv 96/71.

13.

Hvad angår Kommissionens tredje og fjerde klagepunkt betegnede den luxembourgske regering bestemmelserne i artikel 7 i lov af 20. december 2002 som forenelige med fællesskabsretten, da forpligtelsen til at udpege en ad hoc-befuldmægtiget person bosiddende i Luxembourg til at opbevare de dokumenter, som er nødvendige til kontrol af de forpligtelser, der påhviler disse virksomheder, hverken tvinger til en forhåndserklæring eller udgør et diskriminerende krav. Det er derimod foranstaltninger, som er nødvendige for, at de kompetente nationale myndigheder kan udføre deres kontrolfunktion.

14.

Kommissionen anså ikke dette svar for tilfredsstillende og besluttede derfor at sende en begrundet udtalelse til den luxembourgske regering, dateret den 18. oktober 2005, i hvilken den gjorde gældende, at Storhertugdømmet Luxembourg ikke havde opfyldt sine forpligtelser i henhold til artikel 3, stk. 1 og 10, i direktiv 96/71, samt artikel 49 EF og 50 EF

15.

Kommissionen opfordrede desuden Storhertugdømmet Luxembourg til inden to måneder fra modtagelsen at træffe de nødvendige foranstaltninger for at efterkomme den begrundede udtalelse.

16.

Ved skrivelse af 22. december 2005 anmodede den luxembourgske regering Kommissionen om forlænget frist for at kunne redegøre for sit standpunkt. Men Kommissionens begrundede udtalelse forblev ubesvaret. Derpå anlagde Kommissionen denne sag.

17.

I stævningen, som blev indleveret til Domstolens Justitskontor den 20. juli 2006, nedlægger Kommissionen påstand om,

18.

I svarskriftet, som blev indleveret den 5. oktober 2006, nedlægger den luxembourgske regering påstand om frifindelse samt om, at Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

19.

Efter at Kommissionens replik var indgivet den 10. november 2006 og den luxembourgske regerings duplik den 12. januar 2007, var den skriftlige forhandling afsluttet. Der er ikke afholdt retsmøde i sagen.

20.

Kommissionen støtter søgsmålet på fire klagepunkter, som den retter mod de luxembourgske gennemførelsesbestemmelser.

21.

Kommissionen har gjort gældende, at Storhertugdømmet Luxembourgs gennemførelse af direktiv 96/71 er mangelfuld, idet den i sit første klagepunkt anfægter fire bestemmelser i lov af 20. december 2002. Efter Kommissionens opfattelse har Luxembourg ved uretmæssigt at erklære samtlige nationale bestemmelser for bestemmelser om den offentlige orden pålagt virksomheder, der udstationerer arbejdstagere i Luxembourg, videre forpligtelser, end hvad direktiv 96/71 foreskriver. Efter Kommissionens opfattelse bygger gennemførelsen på en for bred fortolkning af begrebet »bestemmelser om den offentlige orden« i artikel 3, stk. 10, i direktiv 96/71. Sådanne bestemmelser skal vurderes på grundlag af erklæring nr. 10 til direktiv 96/71, der præciserer dette begreb.

22.

Dette kritikpunkt vedrører for det første den lovbestemte forpligtelse til kun at udstationere arbejdstagere, der er knyttet til virksomheden ved en skriftlig arbejdskontrakt eller et tilsvarende dokument i direktiv 91/533’s forstand. Kommissionen mener, at kontrollen af, om forpligtelserne i henhold til direktiv 91/533 er overholdt ved udstationering, udelukkende tilkommer etableringslandets myndigheder, men ikke værtslandet.

23.

Kommissionen er af den opfattelse, at den luxembourgske lovgivning med sit krav om automatisk tilpasning af lønnen til udviklingen i leveomkostningerne strider mod direktiv 96/71, der kun omhandler udstationeringslandets regulering af mindstelønninger.

24.

Efter Kommissionens opfattelse tilkommer det ifølge direktiv 96/71 ikke værtsmedlemsstaten at påtvinge virksomheder, der udsender arbejdstagere, sin lovgivning vedrørende deltidsarbejde og midlertidige ansættelsesforhold.

25.

Kommissionen har gjort gældende, at kollektive aftaler ikke kan udgøre administrative bestemmelser inden for den »nationale offentlige orden« uafhængigt af deres materielle indhold.

26.

Den luxembourgske regering henviser i stor udstrækning til redegørelsen i svarskriftet af 30. august 2004, ifølge hvilken bestemmelserne i artikel 1 i lov af 20. december 2002 er bestemmelser om den offentlige orden, idet de har til formål at beskytte arbejdstagerne. Selv om den luxembourgske regering i grunden anser Kommissionens henvisning til erklæring nr. 10 vedrørende direktiv 96/71 for rigtig, påpeger den dog, at denne erklæring ikke er blevet offentliggjort i EF-Tidende og derfor ikke må anvendes som fortolkningsbidrag. Under alle omstændigheder betragter den bestemmelserne i lov af 20. december 2002 som berettigede ud fra bydende hensyn til almenvellet. Endelig henviser den som støtte for sin opfattelse til den lovgivningsprocedure, der førte til Kommissionens forslag til et direktiv om tjenesteydelser i det indre marked ( 5 ).

27.

Den luxembourgske regering erkender, at direktiv 96/71 ikke blev gennemført fuldstændigt, og henviser til en lovændring af 19. maj 2006.

28.

Kommissionen har gjort gældende, at den ikke har modtaget oplysning herom.

29.

Efter Kommissionens opfattelse er artikel 7, stk. 1, i lov af 20. december 2002 ikke tilstrækkeligt klart formuleret til at varetage den nødvendige retssikkerhed for virksomheder, som ønsker at sende arbejdstagere til Luxembourg. Ved at øge disse virksomheders risiko for at overtræde loven udgør denne regel en uberettiget begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser. Under alle omstændigheder udgør forpligtelsen til inden arbejdets påbegyndelse alene på forespørgsel og hurtigst muligt at give arbejdstilsynet de oplysninger, der er absolut nødvendige for at føre kontrol, en forhåndsmeddelelse, som er uforenelig med artikel 49 EF.

30.

Den luxembourgske regering anser derimod lovteksten for tilstrækkelig klar. Der er i hvert fald ikke med formuleringen i artikel 7, stk. 1, i lov af 20. december 2002 forbundet noget krav om en forhåndsmeddelelse.

31.

Efter Kommissionens opfattelse udgør det i artikel 8 i lov af 20. december 2002 fremsatte krav om udpegelse af en ad hoc-befuldmægtiget person bosiddende i Luxembourg, som har til opgave også i en periode efter den egentlige tjenesteydelse at opbevare de dokumenter, der er nødvendige for at føre kontrol med disse virksomheders forpligtelser, en begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser. Denne forpligtelse er ikke blot overflødig i henseende til det i artikel 4 i direktiv 96/71 omhandlede samarbejde om information, men er også forbundet med omkostninger for de berørte virksomheder.

32.

Den luxembourgske regering mener derimod, at systemet med informationssamarbejde, som Kommissionen henviser til, ikke tillader de kompetente forvaltningsmyndigheder at gennemføre kontrollen med den påkrævede effektivitet. Desuden forudsætter loven af 20. december 2002 ingen bestemt retlig form for at kunne udøve funktionen som befuldmægtiget. Derudover skal de nødvendige dokumenter først deponeres hos den befuldmægtigede den dag, arbejdet påbegyndes, bortset fra tidspunktet efter udstationeringen.

33.

Direktiv 96/71 foreskriver anvendelsen af bestemte ufravigelige arbejds- og ansættelsesvilkår i værtslandet for udstationerede arbejdstagere. Fastsættelsen af disse minimumsstandarder for arbejds- og ansættelsesvilkår skal tjene til at opfylde tre vidt forskellige formål: at undgå konkurrencefordrejning, at beskytte de udstationerede arbejdstageres rettigheder samt at fjerne hindringer og uklarheder, der begrænser den frie udveksling af tjenesteydelser.

34.

Udgangspunktet for Kommissionens og Rådets overvejelser var princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser i artikel 49 EF, som har fået et stigende antal virksomheder til midlertidigt at udstationere deres arbejdstagere med henblik på udførelse af arbejde i en anden medlemsstat end den, hvor de normalt er beskæftiget. Forudsætningen for på den måde at fremme grænseoverskridende tjenesteydelser var ifølge direktivudstederen en fair konkurrence og forholdsregler, der garanterer, at arbejdstagernes rettigheder respekteres ( 6 ). På grund af forskelle mellem medlemsstaterne i indholdet af de ansættelsesvilkår, som skal overholdes i de enkelte tilfælde, kan der opstå den situation, at der anvendes lavere arbejdslønninger og andre ansættelsesvilkår for de udstationerede arbejdstagere end de, som gælder i værtslandet. Dette påvirker den loyale konkurrence mellem virksomhederne samt princippet om ligebehandling af udenlandske og indenlandske virksomheder, hvad der ud fra et socialt aspekt er uacceptabelt. Ved at lade en »hård kerne« i værtslandets arbejdsret gælde også for udenlandske virksomheder, skal den slags konkurrencefordrejninger undgås.

35.

Endvidere skal de problemer løses, som grænseoverskridende ansættelsesforhold rejser med hensyn til, hvilken lovgivning der skal anvendes på ansættelsesforholdet ( 7 ). Ved at fastsætte, hvilke nationale bestemmelser der i forbindelse med udstationering af arbejdstagere skal anvendes som ufravigelige i henhold til artikel 7 i Rom-konventionen om, hvilken lov der skal anvendes på kontraktlige forpligtelser, tilstræbte direktiv 96/71 at gøre de ansættelsesvilkår, der skulle gælde, forudsigelige og dermed øge retssikkerheden ( 8 ).

36.

Hvad angår den materielretlige ramme, som er grundlaget for Domstolens vurdering af foreneligheden af de omtvistede luxembourgske bestemmelser med fællesskabsretten, vil jeg gerne påpege, at direktiv 96/71 kun medfører en delvis harmonisering af området vedrørende udstationering af arbejdstagere ( 9 ). Direktivet skal først og fremmest betragtes som en norm for arbejdsretlige lovvalgsregler vedrørende detaljerne og vilkårene i de udstationerede arbejdstageres ansættelsesforhold ( 10 ). Derimod er indrejse i værtsmedlemsstatens område eller ophold på dette område ikke omfattet af direktivets formål ( 11 ), således at begrænsninger i den frie udveksling af tjenesteydelser inden for den grænseoverskridende udstationering af arbejdstagere principielt skal bedømmes på grundlag af de relevante bestemmelser i EF-traktaten, først og fremmest artikel 49 EF.

37.

For den retlige kontrol af, om en national foranstaltning er forenelig med fællesskabsretten, inden for rammerne af en traktatbrudssag i henhold til artikel 226 EF betyder dette, at det i detaljer skal undersøges, om den tilsidesættelse, der er gjort gældende, udelukkende vedrører direktiv 96/71, eller om den direkte vedrører artikel 49 EF. Er statslige bestemmelser om grænseoverskridende arbejdsydelser i strid med direktivet, ses der bort fra anvendelsen af traktaten, selv om enhver overtrædelse af direktivet i sidste ende er en tilsidesættelse af traktaten, idet traktaten er inspirationskilden til direktivet. Men hvis bestemmelserne direkte tilsidesætter traktaten, idet de ikke er omfattet af de nærmere regler i direktivet, der gennemfører traktaten, er den eneste mulige reference selve traktaten ( 12 ).

38.

For så vidt angår den processuelle fordeling af påberåbelsespligten og bevisbyrden skal det påpeges, at det under en traktatbrudssag ifølge Domstolens praksis påhviler Kommissionen at godtgøre, at det hævdede traktatbrud foreligger. Desuden er det Kommissionen, der skal fremlægge den dokumentation for Domstolen, som er nødvendig for, at denne kan efterprøve, om der foreligger et traktatbrud, og Kommissionen kan ikke herved påberåbe sig nogen formodning ( 13 ). Det påhviler så den sagsøgte medlemsstat konkret og detaljeret at gendrive de forelagte forhold og de heraf følgende virkninger ( 14 ).

39.

I det omfang Kommissionen har gjort gældende, at der er sket en mangelfuld gennemførelse af artikel 3, stk. 1 og 10, i direktiv 96/71, drejer påtalen sig først og fremmest om en tilsidesættelse af denne norm i den afledte ret.

40.

Den luxembourgske regering har gjort gældende, at den ved at erklære samtlige bestemmelser vedrørende de områder, der er anført i artikel 1, stk. 1, i lov af 20. december 2002, for ufravigelige bestemmelser i den nationale lovgivning har gjort brug af beføjelserne i artikel 3, stk. 1 og 10, i direktiv 96/71. Denne bestemmelse tillader medlemsstaterne at udvide regelkataloget til også at gælde andre arbejds- og ansættelsesvilkår, forudsat at de yderligere betingelser er grundlæggende retsprincipper (ordre public) ( 15 ). Den gør det også muligt at udvide bestemmelserne om de arbejds- og ansættelsesvilkår, der reguleres gennem kollektive lønoverenskomster og voldgiftskendelser, til også at gælde andre aktiviteter end de i bilaget omhandlede byggeaktiviteter.

41.

Dog kan medlemsstaterne ikke gøre uindskrænket brug af denne beføjelse, idet de navnlig skal tage hensyn til de grundlæggende friheder og direktivets målsætning ( 16 ). Dette kan udledes både af den forrangsstilling, den frie udveksling af tjenesteydelser indtager, som direktiv 96/71 ifølge sin femte betragtning skal bidrage til at virkeliggøre, og af princippet om en streng fortolkning af undtagelsesbestemmelser vedrørende de grundlæggende friheder ( 17 ). Det sidstnævnte har Domstolen gentagne gange og udtrykkeligt fremhævet i forbindelse med undtagelsen vedrørende den offentlige orden ( 18 ).

42.

Begrebet den offentlige orden er et selvstændigt begreb inden for fællesskabsretten, som bidrager til at fastlægge anvendelsesområdet for de grundlæggende friheder, og som derfor skal defineres selvstændigt og ikke med støtte i et eller flere nationale retssystemer ( 19 ). Som sådant er begrebet undergivet Domstolens fortolkning, således at det ikke er tilladt medlemsstaterne at fastlægge dets rækkevidde ensidigt og uden at lade Fællesskabets organer efterprøve det ( 20 ). Dette udelukker imidlertid ikke, at særlige omstændigheder kan retfærdiggøre påberåbelsen af begrebet den offentlige orden, således at der under visse omstændigheder må indrømmes medlemsstaterne en vis skønsfrihed inden for de grænser, som traktaten sætter ( 21 ).

43.

Bortset fra disse fælles principper kan begrebet den offentlige orden imidlertid have forskellige betydninger afhængigt af den enkelte norms systematiske plads i Fællesskabets retsorden og dens funktion ( 22 ). I den foreliggende sag virker begrebet den offentlige orden, som udformet i artikel 3, stk. 10, i direktiv 96/71, som en undtagelsesklausul, da det kun under bestemte betingelser tillader en udvidelse af minimumsbeskyttelsesbestemmelsernes kerneområde i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71.

44.

Hvad angår de nøjagtige betingelser for at kunne påberåbe sig denne beføjelse er begrebet den offentlige orden i Rådets og Kommissionens erklæring nr. 10, som blev afgivet i anledning af vedtagelsen af direktiv 96/71, blevet præciseret derhen, at dette begreb bl.a. »skal forstås således, at det dækker de obligatoriske regler, som ikke kan fraviges, og som i kraft af deres art og formål opfylder nogle ufravigelige krav i almenhedens interesse«.

45.

Efter min opfattelse taler intet mod at fortolke artikel 3, stk. 10, i direktiv 96/71 i lyset af denne erklæring. Med hensyn til spørgsmålet, om erklæringer, der er indeholdt i en mødeprotokol, kan inddrages ved fortolkningen af den afledte ret, har Domstolen udtalt, at dette kun er udelukket, når erklæringens indhold overhovedet ikke omhandles i bestemmelsen, og erklæringen følgelig er uden retlig betydning ( 23 ). Herved bemærkes, at erklæring nr. 10 ikke strider mod begrebet den offentlige orden, men derimod bidrager til at indholdsbestemme undtagelsesklausulen. Ved at henvise til »ufravigelige krav i almenhedens interesse« svarer erklæringen til den praksis, Domstolen har udviklet vedrørende de indbyggede begrænsninger i de grundlæggende friheder, og som ligeledes kan anvendes på tilfælde af grænseoverskridende udstationering af arbejdstagere. I modsætning til, hvad den luxembourgske regering har gjort gældende, mindsker det ikke erklæring nr. 10’s retlige relevans, at den ikke er blevet offentliggjort i EF-Tidende, især da den luxembourgske regering i sin egenskab af forfatningsmæssig repræsentant for en medlemsstat, der er repræsenteret i Rådet, må se sig konfronteret med, at den har kendskab til de fortolkende erklæringer, der afgives af dette organ under lovgivningsproceduren ( 24 ). Følgelig er det tilladt at inddrage erklæring nr. 10 som fortolkningsbidrag.

46.

På baggrund af ovenstående betragtninger er det min opfattelse, at det ikke kan stå medlemsstaterne frit for at kræve, at virksomheder, der er hjemmehørende i andre medlemsstater, og som leverer tjenesteydelser, skal overholde alle de obligatoriske regler inden for landets arbejdsret ( 25 ). Af hensyn til en så vidtgående virkeliggørelse som muligt af den frie udveksling af tjenesteydelser må man give Kommissionen ret i, at kun de lovbestemte arbejds- og ansættelsesvilkår, som er absolut nødvendige for medlemsstaternes retsorden, kan medregnes hertil ( 26 ). Om de anfægtede bestemmelser lever op til dette krav, skal så undersøges nærmere.

47.

Hvad angår kravet i artikel 1, stk. 1, nr. 1, i lov af 20. december 2002 om en skriftlig ansættelseskontrakt eller et tilsvarende dokument i direktiv 91/533’s forstand må det med Kommissionen antages, at det principielt ikke påhviler modtagerlandet at kontrollere overholdelsen af bestemmelserne i direktiv 91/533.

48.

Direktiv 91/533 tjener til at harmonisere de bestemmelser om arbejdsforholdenes form, som nogle medlemsstater i betragtning af den voksende mangfoldighed af arbejdsforhold har indført til beskyttelse af arbejdstagerne mod uvidenhed om deres rettigheder og med henblik på en gennemskuelig udformning af arbejdsforholdene ( 27 ). Hertil hører den af parterne anførte dokumentation for, at arbejdsgiveren har opfyldt sin forpligtelse i henhold til artikel 2, stk. 1, sammenholdt med artikel 3, stk. 1, i direktiv 91/533, til skriftligt at oplyse en arbejdstager om de væsentlige punkter i arbejdskontrakten eller ansættelsesforholdet, samt i henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 91/533 om vilkårene for arbejdstagerens udstationering i udlandet. Arbejdsgiveren opfylder sin dokumentationspligt, når han udsteder dokumenterne med de påkrævede oplysninger og udleverer dem til arbejdstageren før dennes afrejse ( 28 ).

49.

Ifølge den sidste betragtning til direktivet »[bør] medlemsstaterne […] vedtage de nødvendige love og administrative bestemmelser for at efterkomme dette direktiv eller sikre, at arbejdsmarkedets parter gennem overenskomster fastsætter de nødvendige bestemmelser, idet medlemsstaterne skal træffe alle nødvendige foranstaltninger, for at de til enhver tid kan garantere de med dette direktiv tilstræbte resultater«. Som det allerede fremgår af ordlyden, omfatter medlemsstaternes gennemførelsesforpligtelse mere end blot en lovgivningsaktivitet og kræver, at bestemmelserne omsættes i praksis, heri indbefattet en kontrol af, at de overholdes. Den samme forpligtelse påhviler den enkelte medlemsstat i tilfælde af udstationering af arbejdstagere, da det i henhold til artikel 4, stk. 1, i direktiv 91/533 skal sikres, at arbejdstageren i forvejen modtager yderligere oplysninger om vilkårene for hans udstationering. Hvis udstationeringslandet allerede har anvendt sine kontrolbeføjelser, er der i lyset af den harmonisering, der følger af direktiv 91/533, ikke plads til nogen kompetence for modtagerlandet.

50.

En sådan kompetence lader sig heller ikke udlede af direktiv 91/533. Den kan heller ikke begrundes med, at Luxembourg erklærer overholdelsen af den ovennævnte informationspligt for en norm til beskyttelse af den offentlige orden. Et sådant krav, som artikel 1, stk. 1, nr. 1, i lov af 20. december 2002 har indført, lader sig ikke placere inden for det kerneområde for Fællesskabets arbejds- og ansættelsesvilkår, der er fastlagt i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71. Lovgivers beslutning om ikke at optage informationspligten i henhold til direktiv 91/533 i listen i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71 skal respekteres ( 29 ).

51.

Endelig skal den luxembourgske regerings redegørelse for den lovgivningsprocedure, der førte til vedtagelsen af direktiv 2006/123, afvises som irrelevant for undersøgelsen af dette kritikpunkt. Den omtvistede luxembourgske lov af 20. december 2002 har nemlig ingen saglig eller tidsmæssig sammenhæng med direktiv 2006/123. Tværtimod gennemfører den udelukkende direktiv 96/71.

52.

Med hensyn til den automatiske tilpasning af »lønnen« til udviklingen i leveomkostningerne i henhold til artikel 1, stk. 1, nr. 2, i lov af 20. december 2002 har den luxembourgske regering gjort gældende, at den har til formål at beskytte arbejdstagerne og bidrager til opretholdelsen af den sociale fred i Luxembourg. Den har anført, at en sådan automatisk tilpasning implicit ligger i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71.

53.

Kommissionens kritik retter sig imidlertid ikke mod den automatiske karakter ved denne mekanisme, men mod den ubestridte kendsgerning, at der efter luxembourgsk ret finder en generel tilpasning af »lønnen« sted, som både omfatter reallønningerne og mindstelønnen. Den luxembourgske regering havde allerede i sin skrivelse af 30. august 2004 forklaret, at også mindstelønnen efter luxembourgsk ret er underlagt den generelle tilpasningsmekanisme. Efter Kommissionens opfattelse er dette imidlertid ikke i overensstemmelse med bestemmelserne i artikel 3, stk. 1, litra c), i direktiv 96/71, hvor der udelukkende er tale om »mindsteløn«.

54.

Kommissionen har ret i, at den luxembourgske gennemførelseslov afviger fra ordlyden af direktiv 96/71. Ved undersøgelsen af spørgsmålet, om en bestemmelse i national lovgivning er i strid med fællesskabsretten, skal der tages hensyn til den fortolkning, som de nationale domstole lægger til grund for denne bestemmelse ( 30 ). Ordlyden af artikel 1, stk. 1, nr. 2, i lov af 20. december 2002 er imidlertid hverken til at misforstå eller tillader en fortolkning, der strider mod fællesskabsretten. I det omfang loven af 20. december 2002 ud fra objektive kriterier må fortolkes således, at der finder en generel tilpasning af lønnen sted til udviklingen i leveomkostningerne, en tilpasning, som også er til fordel for mindstelønnen, opfylder artikel 1, stk. 1, nr. 2, i lov af 20. december 2002 nemlig de fællesskabsretlige bestemmelser i artikel 3, stk. 1, litra c), i direktiv 96/71. På dette punkt skal Kommissionens anbringende herefter forkastes som ubegrundet.

55.

Kravet om overholdelse af reglerne om deltidsansættelse og tidsbegrænset ansættelse i artikel 1, stk. 1, nr. 8, i lov af 20. december 2002 svarer ikke til nogen af de kategorier, der er opregnet i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71, men går ud over kerneområdet for Fællesskabets arbejds- og ansættelsesvilkår. Eftersom dette krav bygger på beføjelsen i artikel 3, stk. 10, i direktiv 96/71, skal det undersøges ved hjælp af begrebet den offentlige orden i erklæring nr. 10’s forstand, hvis indhold i det væsentlige genfindes i Domstolens praksis vedrørende artikel 49 EF ( 31 ).

56.

Det fremgår af fast retspraksis, at artikel 49 EF ikke blot kræver afskaffelse af enhver form for forskelsbehandling til skade for en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat på grundlag af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion — også selv om den gælder uden forskel for såvel indenlandske tjenesteydere som tjenesteydere fra andre medlemsstater — der kan være til hinder for eller indebære ulemper for den virksomhed, som udøves af en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, hvor denne lovligt leverer tilsvarende tjenesteydelser, eller kan gøre denne virksomhed mindre tiltrækkende ( 32 ). Ifølge denne definition er det tilstrækkeligt til at klassificere de luxembourgske regler om deltidsansættelse og tidsbegrænset ansættelse som begrænsning af den frie udveksling af tjenesteydelser, hvis de er strengere end de regler, der gælder i udstationeringslandet, og dermed gør leveringen af tjenesteydelser i Luxembourg mindre tiltrækkende for udenlandske virksomheder.

57.

Domstolen har desuden fastslået, at den frie udveksling af tjenesteydelser, som er et grundlæggende princip i traktaten, kun kan begrænses ved regler, der er begrundet i tvingende almene hensyn, og som gælder for enhver person eller ethvert selskab, der driver virksomhed på værtsmedlemsstatens område, og kun i det omfang disse hensyn ikke tilgodeses i kraft af de bestemmelser, tjenesteyderen er undergivet i den medlemsstat, hvori denne er etableret ( 33 ).

58.

Artikel 1, stk. 1, nr. 8, i lov af 20. december 2002 har ifølge den luxembourgske regering til formål at sikre ligebehandling af og ligeløn for arbejdstagere og fremmer dermed det ifølge fællesskabsretten legitime formål at beskytte arbejdstagerne. Som den luxembourgske regering har anført, tager disse regler sigte på at beskytte de arbejdstagerrettigheder, der allerede er garanteret ved direktiv 97/81/EF og 99/70/EF ( 34 ). Desuden gennemfører den blot nogle principper, som har deres oprindelse i Fællesskabets offentlige orden ( 35 ).

59.

Jeg kan ikke tilslutte mig denne retsopfattelse. Det forhold, at fællesskabslovgiver ikke har inkorporeret det område, der er genstand for regulering i de nævnte direktiver — dvs. reglerne om deltidsarbejde og midlertidige ansættelsesforhold — i artikel 3, stk. 1, i direktiv 96/71, taler for, at dette område inden for europæisk arbejdsret netop ikke hører ind under den offentlige orden. Desuden drejer det sig om regler, der, som den luxembourgske regering selv indrømmer, på fællesskabsniveau allerede er genstand for direktiverne 97/81 og 99/70 og derfor skal gennemføres af samtlige medlemsstater ( 36 ). Følgelig er de interesser, der kommer til udtryk i direktiverne, allerede beskyttet af bestemmelser, som leverandøren af tjenesteydelser er omfattet af i den medlemsstat, hvor han er hjemmehørende. Således kan den luxembourgske regering ikke påberåbe sig bydende hensyn til almenvellet for at erklære de omtvistede ordninger for bestemmelser på området for den offentlige orden.

60.

Hvad angår henvisningen i artikel 1, stk. 1, nr. 11, i lov af 20. december 2002 til »ufravigelige nationalretlige bestemmelser i kollektive aftaler« er spørgsmålet først og fremmest, om denne regel er forenelig med artikel 3, stk. 1 og 10, i direktiv 96/71. Kommissionen sætter spørgsmålstegn ved, om gennemførelsen er sket korrekt, og kritiserer i det væsentlige Luxembourg for at ville opnormere en kategori af retsakter uanset disses retlige natur og materielle indhold til ufravigelige bestemmelser i den nationale lovgivning.

61.

Kommissionen anfægter dermed to aspekter af denne ordning, som skal undersøges hver for sig. For det første må man give Kommissionen ret i, at begrebet »kollektive aftaler« i den indledende sætning til artikel 1, stk. 1, i lov af 20. december 2002 og i nr. 11 i samme bestemmelse ikke har samme betydning de to steder. Mens der i det første tilfælde er tale om »generelt bindende kollektive aftaler«, drejer det sig i nr. 11 om »kollektive arbejdsaftaler«. I sidstnævnte tilfælde kan det imidlertid kun handle om de aftaler, der ikke er blevet erklæret for generelt bindende. Men på grund af den entydige ordlyd i artikel 3, stk. 1, andet led, i direktiv 96/71, som kun drejer sig om »kollektive aftaler […], der finder generel anvendelse«, kan de som sådanne ikke falde ind under denne bestemmelses anvendelsesområde, hvilket resulterer i, at de pågældende aftaler ikke kan anses for at tilhøre kerneområdet for de fællesskabsretlige arbejds- og ansættelsesvilkår ( 37 ).

62.

Et andet aspekt drejer sig om opnormeringen af en kategori af retsakter til ufravigelige bestemmelser i den nationale lovgivning uanset deres retlige natur og deres materielle indhold. For at kunne afgøre, om en given overenskomstmæssig bestemmelse kan anses for ufravigelig i erklæring nr. 10’s forstand, er det efter min mening nødvendigt, at den pågældende medlemsstat nøjagtigt anfører de overenskomstmæssige bestemmelser ( 38 ). En generel henvisning til »kollektive arbejdsaftaler« i henhold til artikel 1, stk. 1, nr. 11, i lov af 20. december 2002 har derimod karakter af en blankoregel, som mangler blot et minimum af sikkerhed og klarhed. Et sådant minimum er ubetinget nødvendigt, da det ikke kan udelukkes, at der kan foreligge omstændigheder, som gør anvendelsen af overenskomstmæssige bestemmelser vedrørende udstationerede arbejdstagere uforenelige med princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser ( 39 ). Der kræves derfor en undersøgelse af det konkrete tilfælde med hensyn til, om den omhandlede beskyttelse ud fra en objektiv betragtning sikrer en beskyttelse af de udstationerede arbejdstagere, og om den sikrer de berørte arbejdstagere en egentlig fordel, som væsentligt bidrager til deres sociale beskyttelse. Men netop den vage henvisning til »kollektive arbejdsaftaler« hindrer Domstolen i at foretage en grundig undersøgelse.

63.

I processuel henseende har den luxembourgske regering ikke opfyldt sin forpligtelse til konkret og detaljeret at gendrive de forelagte forhold og de heraf følgende virkninger, når den i svarskriftet henviser til de kollektive arbejdsaftaler, som den havde vedlagt sin svarskrivelse af 30. august 2004 ( 40 ). Som af Kommissionen rigtigt bemærket, drejer det sig nemlig om kollektive overenskomster, der ved storhertugelig forordning er erklæret for generelt bindende i den forstand, som er omhandlet i den indledende sætning til artikel 1, stk. 1, og ikke om de øvrige omtvistede »kollektive arbejdsaftaler«, som artikel 1, stk. 1, nr. 11, i lov af 20. december 2002 refererer til.

64.

Derfor er artikel 1, stk. 1, nr. 11, i lov af 20. december 2002 ikke forenelig med artikel 3, stk. 1 og 10, i direktiv 96/71.

65.

I sin åbningsskrivelse gjorde Kommissionen for første gang den luxembourgske regering opmærksom på, at artikel 3, stk. 1, litra a), i direktiv 96/71 forpligter medlemsstaterne til at sørge for, at virksomheder med hjemsted i en anden medlemsstat overholder den maksimale arbejdstid og den minimale hviletid. Kommissionen påpegede, at artikel 1, stk. 1, nr. 3, i lov af 20. december 2002 begrænser beskyttelsen af den minimale hviletid til den ugentlige hviletid. Begrebet »minimal hviletid« omfatter dog ikke blot den ugentlige hviletid, men også andre hviletider, som f.eks. den daglige hviletid eller den hvilepause, der er fastsat i artikel 3 og 4 i direktiv 2003/88/EF ( 41 ).

66.

I sit svar af 30. august 2004 erkendte den luxembourgske regering, at der var sket en ufuldstændig gennemførelse af direktiv 96/71 ( 42 ).

67.

Men dermed var det først efter udløbet af den tomånedersfrist, som Kommissionen havde givet i sin begrundede udtalelse af 12. oktober 2005, at den opfyldte sin forpligtelse. Det følger nemlig af fast praksis, at spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et traktatbrud, skal vurderes på baggrund af forholdene i medlemsstaten, som de var ved udløbet af fristen i den begrundede udtalelse ( 43 ). Da den luxembourgske regering ikke bestrider den forsinkede gennemførelse, er dette klagepunkt begrundet allerede af denne grund.

68.

Kommissionens påtale af, at der er sket en uberettiget indskrænkning af den frie udveksling af tjenesteydelser — idet der i henhold til artikel 7, stk. 1, i lov af 20. december 2002 pålægges virksomheder hjemmehørende i udlandet en forpligtelse til »inden arbejdet påbegyndes, alene på forespørgsel og hurtigst muligt at give arbejdstilsynet de oplysninger, som er absolut nødvendige for at føre kontrol« — vedrører derimod ikke direktiv 96/71, men direkte artikel 49 EF.

69.

Som allerede anført kræver artikel 49 EF ikke kun afskaffelse af enhver form for forskelsbehandling til skade for en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat på grundlag af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion ( 44 ). Ifølge fast retspraksis kan anvendelsen af værtsmedlemsstatens nationale lovgivning på tjenesteydere være til hinder for eller indebære ulemper for disses tjenesteydelser eller gøre dem mindre tiltrækkende, i det omfang denne lovgivning medfører udgifter samt yderligere administrative og økonomiske omkostninger ( 45 ).

70.

Bestemmelsen i artikel 7, stk. 1, i lov af 20. december 2002 har til formål at gøre det muligt for de luxembourgske tilsynsmyndigheder at kontrollere arbejdstagerens identitet og lovlige ophold i forbindelse med en udstationering. Den tvinger virksomheder med hjemsted uden for Storhertugdømmet Luxembourgs territorium til en obligatorisk administrativ forhåndsprocedure, der kræver forelæggelse af dokumenter vedrørende de udstationerede arbejdstageres sociale, arbejdsmæssige og opholdsretlige status før påbegyndelsen af arbejdet, således at denne bestemmelse i hvert fald for de berørte virksomheders vedkommende er forbundet med administrative formaliteter, som kan gøre det mindre tiltrækkende at udstationere arbejdstagere i Luxembourg end i hjemlandet. Ifølge den nævnte brede definition i retspraksis er dette forhold i sig selv tilstrækkeligt til at anerkende denne bestemmelses begrænsende karakter ( 46 ).

71.

Det skal dog bemærkes, at Domstolen har anerkendt, at medlemsstaterne kan kontrollere overholdelsen af de nationale og fællesskabsretlige bestemmelser om levering af tjenesteydelser. Domstolen har ligeledes anerkendt, at kontrolforanstaltninger, der er nødvendige med henblik på at sikre opfyldelse af krav, som i sig selv er begrundede i almene hensyn, er begrundede ( 47 ). Den luxembourgske regering retfærdiggør bestemmelserne i artikel 7, stk. 1, i lov af 20. december 2002 både med en beskyttelse af arbejdstagerne og med nødvendigheden af at føre kontrol med henblik på bekæmpelse af misbrug og ulovlige transnationale aktiviteter. Både den sociale beskyttelse af arbejdstagere og bekæmpelse af misbrug gælder ifølge retspraksis som legitime formål ( 48 ).

72.

Domstolen har imidlertid også fastslået, at de nationale tilsynsførende myndigheders kontrol ikke må gå ud over de grænser, som fællesskabsretten afstikker, og ikke må gøre den frie udveksling af tjenesteydelser illusorisk ( 49 ). Navnlig skal kontrolforanstaltningerne være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, der tilstræbes med fællesskabsretten, og må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet ( 50 ).

73.

Karakteristisk for den luxembourgske ordning er især virksomhedernes lovbestemte forpligtelse til »før påbegyndelsen af arbejdet« at stille de nødvendige dokumenter til rådighed for arbejdstilsynet, hvilket tyder på en præventiv misbrugskontrol, som ikke er forenelig med fællesskabsretten. Herimod indvender den luxembourgske regering, at det forhold, at virksomheden først »på forespørgsel« skal opfylde sin anmeldelsespligt, udgør en opblødning af denne lovbestemte forpligtelse. Dermed er der således ikke forbundet nogen forpligtelse for virksomheden til på eget initiativ at afgive en erklæring til myndighederne.

74.

Alligevel findes der efter min mening holdepunkter for den antagelse, at den luxembourgske ordning så afgjort rummer noget, der ligner en præventiv misbrugskontrol. Artikel 7, stk. 1, i lov af 20. december 2002 skal nemlig ses i forbindelse med artikel 13-17 i lov af 4. april 1974 om omstrukturering af arbejdstilsynet ( 51 ) (herefter »lov af 4. april 1974«), som giver dette, såfremt en virksomhed ikke overholder anmeldelsespligten, beføjelse til at beordre de udstationerede arbejdstageres arbejdsaktivitet på storhertugdømmets område standset med øjeblikkelig virkning. Arbejdstilsynet kan først give tilladelse til genoptagelse af arbejdet, når samtlige påkrævede dokumenter er blevet indleveret ( 52 ). Men når der for det første kræves en »tilladelse« for at genoptage arbejdet, og når for det andet en tilsidesættelse af dokumentationspligten straffes i henhold til reglerne for administrative overtrædelser og straffeloven, kan bestemmelsen i artikel 7, stk. 1, i lov af 20. december 2002 ikke forstås på anden måde, end at der består et generelt forbud, som kan ophæves ved en tilladelse ( 53 ), mod at levere tjenesteydelser i Luxembourg ved udstationering af arbejdstagere.

75.

Det er en skærpende omstændighed, at formuleringen i denne bestemmelse ikke lever op til kravene om retssikkerhed og klarhed. Ifølge fast retspraksis skal medlemsstaterne for at sikre, at direktiverne anvendes fuldt ud, ikke blot bringe deres lovgivning i overensstemmelse med fællesskabsretten, men derudover skabe en så klar, præcis og gennemskuelig retstilstand, at den enkelte i fuldt omfang kan kende sine rettigheder og håndhæve disse ved de nationale domstole ( 54 ). Dette princip må så navnlig gælde, når nationale regler pålægger individer forpligtelser og truer med sanktioner, hvis de ikke opfyldes.

76.

Det må konstateres, at den uklare ordlyd i bestemmelsen i vidt omfang overlader det til myndighedernes skøn, om der skal udstedes tilladelse, og desuden øger den på urimelig vis virksomhedernes risiko for at blive udsat for administrative eller strafferetlige sanktioner. At dømme ud fra de bevismidler, som Kommissionen har stillet til Domstolens rådighed, fortolker arbejdstilsynet således artikel 7, stk. 1, i lov af 20. december 2002 åbenbart snævert, når det kræver en fuldstændig indlevering af samtlige dokumenter forud for leveringen af tjenesteydelsen ( 55 ), således at det i modsætning til, hvad den luxembourgske regering har gjort gældende, ikke er tilstrækkeligt, at dokumenterne indleveres samme dag, kort før arbejdet påbegyndes. Der kan opstå yderligere vanskeligheder ved den praktiske udførelse af artikel 7, stk. 1, i lov af 20. december 2002 som følge af, at anmeldelsespligten og dermed den egentlige administrative procedure i princippet først indtræder efter modtagelsen af en »forespørgsel« fra arbejdstilsynet; det forbliver her uklart, hvilken rolle der tilkommer virksomheden i den indledende fase af denne procedure, og om den i givet fald selv skal fremkalde nævnte »forespørgsel«. Eftersom resultatet er, at en virksomhed i mangel af en sådan »forespørgsel« ikke kan udnytte den frie udveksling af tjenesteydelser uden at blive udsat for administrative eller strafferetlige sanktioner, virker denne begrænsning som et totalforbud, der ikke kan anses for nødvendigt i betragtning af, at der var mulighed for at træffe mindre indgribende foranstaltninger for at sikre en beskyttelse af arbejdstagerne.

77.

Endelig anser jeg det i denne sammenhæng for uomgængeligt at påpege, at Domstolen for nylig i dommen Kommissionen mod Luxembourg ( 56 ) har fastslået følgende med hensyn til det uforholdsmæssige i at gøre en tilladelse til betingelse for, at en aktivitet kan påbegyndes, og anvendeligheden af mildere foranstaltninger: »Forpligtelsen for en virksomhed, der leverer tjenesteydelser, til på forhånd at give de lokale myndigheder meddelelse om tilstedeværelsen af en eller flere udstationerede arbejdstagere, den påtænkte periode for denne tilstedeværelse og den eller de tjenesteydelser, der begrunder udstationeringen, er imidlertid en foranstaltning, der er lige så effektiv og mindre indgribende end det omhandlede krav. Herved er det muligt for myndighederne at kontrollere overholdelsen af den luxembourgske sociallovgivning i udstationeringsperioden under hensyntagen til de forpligtelser, som virksomheden allerede er pålagt i medfør af socialretten i oprindelsesmedlemsstaten.« På denne baggrund er det mere hensigtsmæssigt, at værtsmedlemsstaten begrænser sin indgriben til at kontrollere de nødvendige oplysninger, som tilvejebringes af tjenesteyderen ved påbegyndelsen af aktiviteterne i værtsmedlemsstaten, og først træffer repressive foranstaltninger, hvis dette viser sig nødvendigt ( 57 ). Med den faktiske indførelse af et generelt forbud, som kan ophæves ved en tilladelse, i artikel 7, stk. 1, i lov af 20. december 2002 går den luxembourgske ordning ud over, hvad Domstolen anser for forholdsmæssigt.

78.

Det følger heraf, at der i denne ordning er tale om en præventiv misbrugskontrol, som ikke er forenelig med artikel 49 EF. Derfor er også denne påtale begrundet.

79.

Som et yderligere administrativt krav, der kan gøre det vanskeligt for virksomheder med hjemsted i en anden medlemsstat at udstationere arbejdstagere, udgør udpegningen i henhold til artikel 8 i lov af 20. december 2002 af en ad hoc-befuldmægtiget person bosiddende i Luxembourg, en indskrænkning af den frie udveksling af tjenesteydelser i artikel 49 EF’s forstand ( 58 ). Det skal derfor undersøges, om de restriktioner for den frie udveksling af tjenesteydelser, som følger af denne luxembourgske bestemmelse, er begrundet i et tvingende alment hensyn, og i givet fald, om de er nødvendige for på passende måde at opfylde dette formål.

80.

Den luxembourgske regering påberåber sig arbejdstagerbeskyttelse, misbrugsbekæmpelse samt nødvendigheden af en effektiv kontrol. Som allerede forklaret ( 59 ), anerkendes både den sociale beskyttelse af arbejdstagerne og bekæmpelsen af misbrug som legitime formål, mens udførelsen af kontrolforanstaltninger for at håndhæve nationale beskyttelsesbestemmelser kun anses for forenelig med fællesskabsretten, for så vidt som kontrollen finder sted inden for de af fællesskabsretten trukne grænser ( 60 ).

81.

Det skal først påpeges, at en medlemsstat i forbindelse med udførelsen af tjenesteydelser på dens område ikke må kræve alle de betingelser overholdt, der stilles ved en etablering, idet de bestemmelser i EF-traktaten, som netop skal sikre den frie udveksling af tjenesteydelser, herved ville blive praktisk virkningsløse ( 61 ).

82.

Tilsvarende har Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Italien ( 62 ) fastslået, at kravet om, at vikarbureauer, der ønsker at stille arbejdskraft til rådighed for aftagere, som er etableret i Italien, selv skal have hjemsted eller en filial i Italien, ikke er foreneligt med den frie udveksling af tjenesteydelser, for så vidt som det gør det umuligt for virksomheder, der er etableret i andre medlemsstater, at udføre tjenesteydelser i den pågældende medlemsstat.

83.

Den luxembourgske regering har i det væsentlige gjort gældende, at intet i artikel 8 i lov af 20. december 2002 angiver nogle nøjagtige egenskaber ved den omhandlede ad hoc-repræsentant. Det kræves hverken, at den pågældende er en fysisk eller juridisk person, eller at det skal være et foretagende, der handler mod vederlag. Det eneste vigtige er, at arbejdstilsynet kender navnet på den person, som har de krævede dokumenter deponeret. En ad hoc-repræsentant i denne bestemmelses forstand kan f.eks. i byggebranchen enten være hovedentreprenøren, arbejdsformanden eller en byggeforvaltning.

84.

Herimod må det indvendes, at denne fortolkning ikke på nogen måde kommer til udtryk i artikel 8 i lov af 20. december 2002. Den er endda i strid med lovbestemmelserne. Det fremgår tværtimod entydigt af ordlyden, at den omhandlede ad hoc-repræsentant skal være »bosiddende« i Luxembourg, altså at han skal have »centrum for sin tilværelse« eller sin »normale bopæl« i indlandet. Som Kommissionen korrekt bemærker, forudsætter dette kriterium en »fast bopæl« eller i det mindste et ophold, der går ud over den tid, det tager at levere tjenesteydelsen. Heraf følger så, at betingelserne i artikel 8 i lov af 20. december 2002 ikke er opfyldt, hvis de påkrævede dokumenter opbevares f.eks. af en af de udstationerede arbejdstagere.

85.

Denne konklusion finder jeg stridende mod Domstolens praksis. I Arblade-dommen ( 63 ) fastslog Domstolen nemlig, at en forpligtelse til at holde bestemte dokumenter til rådighed og opbevare dem på bopælen for en fysisk person i værtsmedlemsstaten, der fører dokumenterne som fuldmægtig eller repræsentant for den arbejdsgiver, der har udpeget ham, selv efter at arbejdsgiveren er ophørt med at beskæftige arbejdstagere i denne stat, kun kan anses for tilladelig, hvis myndighederne i den pågældende stat ikke kan udføre deres kontrolopgave på effektiv vis, uden at der foreligger en sådan forpligtelse.

86.

Man må på den ene side give den luxembourgske regering ret i, at det er bydende nødvendigt at føre kontrol for at sikre overholdelsen af de nationale beskyttelsesbestemmelser. På den anden side kan man foreholde den, at den ikke i tilstrækkelig grad har redegjort for eller bevist, at de luxembourgske myndigheder ikke ville kunne opfylde deres tilsynspligt uden deltagelse af en ad hoc-befuldmægtiget person bosiddende i Luxembourg. For at kunne retfærdiggøre en begrænsning, der griber ind i den frie udveksling af tjenesteydelser i en grad som den foreliggende, er det nemlig ikke tilstrækkeligt uden en omhyggelig begrundelse at fremsætte kritik og nære tvivl eller blot betænkelighed ved effektiviteten af det organiserede system med samarbejde og udveksling af oplysninger mellem medlemsstaterne, der er fastsat i artikel 4 i direktiv 96/71 ( 64 ). Ligesom alle andre medlemsstater er Storhertugdømmet Luxembourg forpligtet til at deltage i det anførte system med administrativ bistand for at overvåge, at de pågældende arbejds- og ansættelsesvilkår overholdes. På dette punkt har den luxembourgske regering ikke opfyldt sin processuelle pligt til at redegøre for sagen og føre bevis.

87.

Bortset derfra kan kontrollen af, at de regler, der står i forbindelse med den sociale beskyttelse af arbejdstagerne, overholdes, godt sikres ved mindre indgribende foranstaltninger. Der skal nemlig principielt tages udgangspunkt i, at det til opfyldelse af denne overvågningsopgave er tilstrækkeligt at udpege en af de udstationerede arbejdstagere, f.eks. en arbejdsformand, som varetager kontakten mellem den udenlandske virksomhed og arbejdstilsynet samt om nødvendigt holder de påkrævede dokumenter til rådighed enten på byggepladsen eller på et tilgængeligt og klart defineret sted i værtsmedlemsstaten ( 65 ). Som en foranstaltning, der griber mindre ind i den frie udveksling af tjenesteydelser, til sikring af den sociale beskyttelse af arbejdstagerne ville den være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.

88.

Jeg når derfor til den konklusion, at kravene i artikel 8 i lov af 20. december 2002 er uforholdsmæssige og i strid med artikel 49 EF. Derfor er også det fjerde klagepunkt begrundet.

89.

I medfør af procesreglementets artikel 69, stk. 2, pålægges det den part, der taber sagen, at betale sagens omkostninger. Storhertugdømmet Luxembourg har i alt væsentligt tabt sagen og bør derfor pålægges at betale sagens omkostninger.

90.

Henset til ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen