FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT

L.A. GEELHOED

fremsat den 15. september 2005 (1)

Sag C-244/04

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Forbundsrepublikken Tyskland

»Traktatbrud – artikel 49 EF – udstationering af arbejdstagere fra tredjelande for at udveksle tjenesteydelser præsteret af virksomheder, som er etableret i en anden medlemsstat, kræver et »arbejdsvisum«, som kun udstedes, hvis arbejdstageren har været ansat af virksomheden i mindst et år forud for udstationeringen«

I –    Indledning

1.     I denne sag har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt påstand om, at Domstolen fastslår, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 49 EF, da den stiller visse specifikke krav til udstationering af arbejdstagere fra lande, der ikke er medlem af Den Europæiske Union, foretaget af tjenesteydere, som er etableret i en anden medlemsstat i Den Europæiske Union.

II – De tyske regler om udstationering af statsborgere fra tredjelande

2.     Udstationering af statsborgere fra tredjelande i Tyskland er reguleret i Ausländergesetz (herefter »AuslG«) som affattet pr. 9. januar 2002, i gennemførelsesbekendtgørelsen til loven og i et cirkulære af 15. maj 1999, som er rettet til de tyske diplomatiske og konsulære repræsentationer i andre lande (herefter »cirkulæret«).

3.     I henhold til AuslG’s § 1-3 skal personer, der ikke har tysk statsborgerskab, have visum for at rejse ind i og tage ophold på Tysklands område. Udlændinge, som ønsker at tage ophold i Tyskland for at udføre lønnet beskæftigelse, skal ifølge en særlig gennemførelsesbestemmelse indhente en særskilt opholdstilladelse. Den nuværende praksis for udstedelse af disse visa bygger på cirkulæret. Virksomheder, der har til hensigt at levere tjenesteydelser i Tyskland, skal sikre sig, at deres arbejdstagere fra tredjelande indhenter et visum på den tyske diplomatiske repræsentation i den medlemsstat, hvori virksomheden er etableret. Under behandlingen af sådanne anmodninger undersøger den kompetente myndighed, om følgende kriterier, som har til formål at opfylde Domstolens praksis i Vander Elst-dommen (2), er opfyldt:

a)      Datoen for starten og afslutningen af udstationeringen af arbejdstageren skal være klart fastlagt.

b)      Den berørte arbejdstager skal tilhøre den fastansatte medarbejderstab i den virksomhed, der udstationerer arbejdstageren, hvilket denne anses for at gøre, hvis arbejdstageren har været ansat mindst et år hos denne virksomhed.

c)      Opholdstilladelsen og i givet fald den arbejdstilladelse, som er udstedt i den medlemsstat, hvori virksomheden er etableret, skal indeholde en garanti om, at den berørte arbejdstager vil blive genansat i den udstationerende virksomhed i denne medlemsstat, efter at aktiviteten i Tyskland er afsluttet.

d)      Arbejdstageren fra et tredjeland skal være omfattet af den sociale sikringsordning i den medlemsstat, hvori hans arbejdsgiver er etableret, eller være tilstrækkeligt dækket af en privat syge- og ulykkesforsikring. Den beskyttelse, der sikres ved sikringsordningen, skal omfatte de aktiviteter, som udføres i Tyskland.

e)      Arbejdstageren fra et tredjeland skal være i besiddelse af et pas, der er gyldigt i hele udstationeringsperioden i Tyskland.

III – Retsforhandlinger

4.     Kommissionen rejste i en åbningsskrivelse af 12. februar 1997 spørgsmål om foreneligheden med artikel 49 EF af den særlige procedure, der anvendes af Forbundsrepublikken Tyskland med hensyn til udstationering på dens område, som tjenesteydere med hjemsted i andre medlemsstater foretager af arbejdstagere fra tredjelande. Åbningsskrivelsen blev efterfulgt af en begrundet udtalelse af 7. august 1998 og af yderligere begæringer om oplysninger i 2000 og 2001.

5.     Da de oplysninger, den tyske regering afgav som svar på disse begæringer, senest den 28. november 2001, ikke gjorde det muligt at foretage en behørig vurdering af lovligheden af de regler, der finder anvendelse på udstationering af statsborgere fra tredjelande i Tyskland, besluttede Kommissionen ca. to og et halvt år senere, den 4. juni 2004, at anlægge denne sag ved Domstolen. Den har nedlagt følgende påstande:

»1)      Det fastslås, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 49 EF, da den med sin praksis, der er baseret på udsendelse af cirkulærer, i helt uforholdsmæssig grad begrænser den som led i præstation af tjenesteydelser foretagne udstationering af arbejdstagere, der er statsborgere i et tredjeland.

2.      Forbundsrepublikken Tyskland tilpligtes at betale sagens omkostninger.«

IV – Gennemgang

A –    Retsforskrifter

6.     Indledningsvis bør det fastslås som uomtvisteligt, at den særlige procedure, der anvendes i Tyskland med hensyn til udstationering af statsborgere fra tredjelande, skal vurderes på baggrund af artikel 49 EF. Der findes ganske vist fællesskabslovgivning på dette område, nemlig direktiv 96/71 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser (3), men dette direktiv finder kun anvendelse på de arbejds- og ansættelsesvilkår, der gælder for det pågældende ansættelsesforhold, og ikke på indrejse i og ophold på værtsmedlemsstatens område. Et forslag fra Kommissionen, som havde til formål at regulere dette forhold ved at indføre et »EF-tjenesteydelseskort« (4), blev trukket tilbage i oktober 2004 (5). Følgelig er det spørgsmål, der rejses i den foreliggende sag, ikke reguleret ved den afledte fællesskabsret, men, således som anført, af EF-traktatens bestemmelser om levering af tjenesteydelser.

7.     De grundlæggende principper om anvendelsen af traktatens bestemmelser om den frie udveksling af tjenesteydelser inden for Fællesskabet har længe været fastslået i Domstolens praksis. Det fremgår af denne retspraksis, at »artikel 49 EF ikke blot kræver afskaffelse af enhver form for forskelsbehandling til skade for en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat på grundlag af dennes nationalitet, men også ophævelse af enhver restriktion, også selv om den gælder uden forskel for såvel indenlandske tjenesteydere som tjenesteydere fra andre medlemsstater, der kan være til hinder for eller indebære ulemper for den virksomhed, som udøves af en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat, hvori denne lovligt leverer tilsvarende tjenesteydelser« (6).

8.     Denne grundlæggende regel er imidlertid ikke absolut. »En national lovgivning, der vedrører et område, der ikke er genstand for fællesskabsharmonisering, og som gælder uden forskel for enhver person eller ethvert selskab, der driver virksomhed på den pågældende medlemsstats område, kan til trods for dens restriktive virkning på den frie udveksling af tjenesteydelser begrundes i et tvingende alment hensyn, der ikke allerede tilgodeses i kraft af de bestemmelser, tjenesteyderen er undergivet i den medlemsstat, hvori han er etableret, forudsat lovgivningen er egnet til at sikre virkeliggørelsen af det formål, den forfølger, og ikke går ud over, hvad der er nødvendigt for at opfylde formålet«(7).

9.     Navnlig i sager, som vedrører tjenesteyderes udstationering af arbejdstagere, har Domstolen fastslået flere forskellige principper, der er relevante for vurderingen af de krav, som den foreliggende sag vedrører.

10.   I Rush Portuguesa-dommen fastslog Domstolen, at værtsmedlemsstaten har en kompetence til at sikre sig, at en tjenesteyder, som er etableret i en anden medlemsstat, ikke gør brug af sin ret til at præstere tjenesteydelser til andre formål. Kontrollen hermed må imidlertid ikke gå ud over de grænser, som fællesskabsretten afstikker, herunder navnlig de grænser, der følger af retten til fri udveksling af tjenesteydelser, som ikke må undergraves, og hvis udøvelse ikke af myndighederne kan underlægges betingelser fastsat efter disses frie skøn (8).

11.   Vander Elst-dommen (9) er navnlig relevant for den foreliggende sag, da de særlige krav, som Forbundsrepublikken Tyskland anvender på udstationering af arbejdstagere fra tredjelande, har til formål at opfylde den. I denne sag, der vedrørte en belgisk virksomheds udstationering af marokkanske arbejdstagere med det formål at præstere tjenesteydelser i Frankrig, understregede Domstolen, at de berørte arbejdstagere havde lovlig bopæl i Belgien, at de havde fået udstedt arbejdstilladelser (10), og at de havde lovlige arbejdskontrakter (11). I den situation udelukkede anvendelsen af det belgiske system, at der bestod nogen nævneværdig risiko for en udnyttelse af arbejdstagerne og for en fordrejning af konkurrencen mellem virksomheder (12). Domstolen fastslog, at »[artikel 49 EF og 50 EF] skal fortolkes således, at de er til hinder for, at en medlemsstat stiller krav om, at virksomheder, som er etableret i en anden medlemsstat, i tilfælde, hvor de præsterer tjenesteydelser i førstnævnte medlemsstat, når de lovligt og fast beskæftiger statsborgere i tredjelande, for sådanne arbejdstagere skal opnå arbejdstilladelser fra en national myndighed med ansvar for spørgsmål vedrørende indvandreres beskæftigelse og betale de hermed forbundne udgifter, således at de ellers vil kunne blive pålagt en administrativ bøde« (13). Termerne »lovligt og fast« beskæftiget er siden blevet betegnet som Vander Elst-kriterierne.

12.   Hvad angår de tvingende almene hensyn, som kan påberåbes for at begrunde begrænsninger i udstationeringen af arbejdstagere i forbindelse med en præstation af tjenesteydelser, har Domstolen fastslået, bl.a. i Arblade og Leloup-dommen, at disse omfatter beskyttelsen af arbejdstagere, men ikke hensyn af rent administrativ art. »De tvingende almene hensyn, der begrunder de materielle regler i en lovgivning, kan imidlertid også begrunde nødvendige kontrolforanstaltninger med henblik på at sikre, at de materielle regler overholdes« (14).

13.   Endelig vil jeg i denne forbindelse henvise til dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg (15), som vedrører nationale krav, der, om end de ikke er identiske, svarer til kravene i den foreliggende sag og derfor danner en nyttig præcedens for vurderingen af Kommissionens påstande. Nærmere bestemt krævede Luxembourg, at en tjenesteyder, der var etableret i en anden medlemsstat, skulle sørge for en individuel eller kollektiv arbejdstilladelse, når denne ønskede at udstationere arbejdstagere fra tredjelande, som havde lovlig bopæl samt arbejde i denne anden medlemsstat. Udstedelsen af disse tilladelser skete ud fra hensyn, der har tilknytning til arbejdsmarkedet, og var betinget af, at der forelå en kontrakt om tidsubegrænset ansættelse, samt at den pågældende arbejdstager havde været forudgående beskæftiget hos denne samme tjenesteyder i mindst seks måneder. Domstolen fandt, at disse krav ikke var passende foranstaltninger til at forfølge hensynet til en beskyttelse af arbejdstagerne (16).

B –    Søgsmålets omfang

14.   Omfanget af Kommissionens søgsmål er begrænset, da det ikke anfægter alle de i punkt 3 anførte kriterier, som anvendes af Forbundsrepublikken Tyskland ved bevillingen af den særlige tilladelse til udstationering af statsborgere fra tredjelande på Tysklands område af en tjenesteyder med hjemsted i en anden medlemsstat. Det retter sig snarere mod to særlige aspekter af den særlige procedure, som den finder uforenelige med artikel 49 EF. Det første aspekt vedrører, at kriterierne skal godkendes, før tjenesterne præsteres, således at proceduren i al væsentlighed har en forebyggende karakter. Det andet vedrører kravet om, at statsborgere fra tredjelande skal have været ansat af tjenesteyderen i mindst et år.

C –    Godkendelsesprocedurens forebyggende karakter

15.   Kommissionen har fra starten gjort det klart, at den ikke modsætter sig visumkrav og forudgående kontrol i det omfang, hvori disse foranstaltninger er begrundet i hensynet til den offentlige orden, den offentlige sikkerhed og den offentlige sundhed. Den er heller ikke imod kontrol med det formål at fastslå, om de såkaldte Vander Elst-kriterier er blevet opfyldt. Det eneste, den anfægter, er det forhold, at denne kontrol foretages forud for udstationeringen af de berørte arbejdstagerne på tysk område. Når en tilladelse gives i form af et »Arbeitsvisum«, er det klart, at uden dette dokument vil en arbejdstager ikke kunne udstationeres på tysk område med henblik på at levere de tjenesteydelser, som hans arbejdsgiver skal præstere. Det udgør derfor en begrænsning for den frie udveksling af tjenesteydelser. Kommissionen har anført, at proceduren går ud over det, som er nødvendigt af hensyn til den offentlige sikkerhed. Og da den ikke gælder for alle, som leverer tjenesteydelser i Tyskland, opfylder den heller ikke betingelserne for at være begrundet i tvingende hensyn af almen interesse. Endvidere mener Kommissionen, at mindre indgribende foranstaltninger, såsom efterfølgende kontrol, kan komme på tale for at opnå målet om at sikre, at arbejdstagerne vender tilbage til oprindelsesmedlemsstaten. En sådan kontrol kan udføres, når en person opfylder sin pligt til at lade sin bopæl registrere i Tyskland.

16.   Den tyske regering har påpeget, at den nuværende praksis med udstedelse af visa ikke overlader de diplomatiske repræsentationer noget skøn, og at opholdstilladelserne automatisk gives inden for syv dage. Den tvivler derfor på, at denne praksis udgør en væsentlig restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser. De såkaldte Vander Elst-visa kræves kun i begrænsede tilfælde, navnlig hvor tredjelandsstatsborgere i henhold til konventionen om gennemførelse af Schengen-aftalen ikke har ret til at rejse frit, og hvor visa kræves i henhold til forordning nr. 539/2001 (17).

17.   Den tyske regering har gjort gældende, at medlemsstaterne har en berettiget interesse i såvel at udføre forudgående kontrol for at hindre misbrug af den frie udveksling af tjenesteydelser som at forebygge en omgåelse af nationale og fællesskabsretlige krav vedrørende ansættelse af statsborgere fra tredjelande. Udførelsen af forudgående kontrol er efter den tyske regerings opfattelse begrundet i retssikkerheden og beskyttelsen af arbejdstagerne. Den anvendte procedure skal betragtes som en passende foranstaltning, idet fremvisning af pas ikke i sig selv gør det muligt for indehaveren at godtgøre, at denne er fast ansat i oprindelsesmedlemsstaten. Efterfølgende kontrol, som Kommissionen foreslår, er ikke tilstrækkeligt. Dette gælder navnlig muligheden for at udføre kontrol på tidspunktet for den obligatoriske registrering af bopælen. Ud over at udstationeret arbejdstagere normalt ikke har til hensigt at bosætte sig i Tyskland, henhører registreringen af bopæl under delstaterne, mens de føderale myndigheder har kompetence med hensyn til indrejse og ophold i Tyskland. Det er mindre byrdefuldt for den berørte arbejdstager, hans arbejdsgiver og administrationen, hvis det i en enkelt administrativ procedure i forbindelse med udstedelsen af visa kontrolleres, at Vander Elst-kriterierne er opfyldt.

18.   For det første må det fastslås, at kravet om, at en tjenesteyder – før denne leverer tjenesteydelser i Tyskland ved hjælp af statsborgere fra tredjelande, som er ansat hos ham – indhenter godkendelse fra den tyske diplomatiske repræsentation i den medlemsstat, hvori han er etableret, af, at disse ansatte opfylder visse kriterier, og at han i modsat fald ikke vil kunne udstationere disse medarbejdere i Tyskland, udgør en åbenbar begrænsning i hans ret til at udveksle tjenesteydelser i artikel 49 EF’s forstand. Uanset om overholdelsen af denne procedure fører til, at der opnås en formel arbejdstilladelse til de berørte arbejdstagere af den art, som det drejede sig om i Vander Elst-dommen (18) og dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg (19), er det åbenbart, at den har den samme virkning på tjenesteyderens udøvelse af sine rettigheder efter denne traktatbestemmelse. Domstolen fastslog i disse sager, at de berørte arbejdstilladelser var en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser (20), hvilket også må gælde her.

19.   Den tyske regering anerkender også den restriktive karakter af den anvendte procedure, idet den har anført, at den ikke udgør en »væsentlig restriktion« (nennenswerten Beeinträchtigung) for den frie udveksling af tjenesteydelser. Det er under alle omstændigheder klart, at Domstolen til dato ikke har anerkendt nogen de minimis-regel på dette område.

20.   Herefter opstår spørgsmålet, om den særlige procedure kan begrundes i almene hensyn, således som den tyske regering har påberåbt sig. Den støtter sig navnlig på Domstolens ræsonnement i Rush Portuguesa-dommen om, at medlemsstaterne har en kompetence til at sikre sig, at en virksomhed ikke gør brug af sin ret til at præstere tjenesteydelser til andre formål, f.eks. i form af, at den medbringer sit personale med henblik på at formidle beskæftigelse (21). Da kontrollerne har til formål at fastslå, at de berørte arbejdstagere er »lovligt og fast« beskæftiget i den medlemsstat, hvori virksomheden er etableret, således som anført i Vander Elst-dommen, og derfor har til formål at opfylde et fællesskabsretligt krav, mener den, at de er begrundet. Andre mulige begrundelser, som den tyske regering har påberåbt sig i denne forbindelse, er retssikkerheden og beskyttelsen af arbejdstagerne.

21.   Det fremgår af Domstolens praksis, som anført i punkt 8, at for at kunne påberåbe sig tvingende hensyn af almen interesse for så vidt angår en foranstaltning, som begrænser den frie udveksling af tjenesteydelser, skal en sådan foranstaltning gælde uden forskel for enhver person eller ethvert selskab, der driver virksomhed på den pågældende medlemsstats område (22). Hvis den foranstaltning, som begrænser udvekslingen af tjenesteydelser, ikke overholder denne betingelse, kan den kun begrundes med henvisning til de hensyn, der er nævnt i artikel 55 EF, sammenholdt med artikel 45 EF og 46 EF.

22.   Der kan sættes spørgsmålstegn ved, om den særlige procedure, som anvendes af de tyske myndigheder, finder anvendelse uden forskel for tjenesteydere, der er etableret henholdsvis i og uden for Tyskland. Som følge af sin natur retter den sig mod tjenesteydere etableret i andre medlemsstater. I den henseende bør der dog sondres mellem, på den ene side, materielle bestemmelser om levering af tjenesteydelser og, på den anden side, bestemmelser, hvis formål er at sikre, at disse bestemmelser iagttages. Mens det er åbenbart, at materielle bestemmelser må gælde på samme måde for alle virksomheder, som leverer tjenesteydelser på en medlemsstats område, må det efter min opfattelse medgives, at kontrollen af, at disse bestemmelser iagttages, kan kræve en anden fremgangsmåde i situationer, hvor det drejer sig om grænseoverskridende levering af tjenesteydelser, da tjenesteyderne kun er midlertidigt omfattet af værtsmedlemsstatens kompetenceområde.

23.   Domstolen har i forskellige domme vedrørende lignende krav, som skal opfyldes, inden en tjenesteyder kan udstationere arbejdstagere i en anden medlemsstat, også fastslået medlemsstaternes behov for at overvåge, at nationale og fællesskabsretlige regler om levering af tjenesteydelser iagttages. I Rush Portuguesa-dommen fastslog den, at medlemsstaterne har en kompetence til at sikre sig, at den frie udveksling af tjenesteydelser ikke misbruges ved f.eks. at stille arbejdstagerne fra tredjelande til rådighed på arbejdsmarkedet i værtsmedlemsstaten (23). I Arblade og Leloup-dommen anerkendte Domstolen, at kontrolforanstaltninger, som har til formål at kontrollere overholdelsen af bestemmelser, der er begrundet i almene hensyn, også kan være begrundede (24). Men selv om Domstolen grundlæggende anerkendte, at kontrollen udføres, understregede den dog også, at den ikke må gå ud over de grænser, som fællesskabsretten afstikker, og at den ikke må undergrave den frie udveksling af tjenesteydelser (25).

24.   Hovedformålet med den særlige procedure, som Forbundsrepublikken Tyskland anvender, er at kontrollere, at kravene, der hidrører fra fællesskabsretten, nærmere bestemt fra artikel 49 EF, således som denne bestemmelse er fortolket af Domstolen i Vander Elst-dommen, overholdes. Disse krav har til formål at sikre, at statsborgere fra tredjelande er lovligt bosat og lovligt ansat i den medlemsstat, hvori tjenesteyderen er etableret. Dette indebærer f.eks., at deres ansættelsesforhold er reguleret af sociallovgivningen i etableringsmedlemsstaten, således at risikoen for misbrug af den frie udveksling af tjenesteydelser for at omgå sociallovgivningen i værtsmedlemsstaten og risikoen for social dumpning minimeres. I lyset af Domstolens domme, som er nævnt i det foregående punkt, må kontroller, der har til formål at sikre overholdelse af disse krav, som er begrundede i almene hensyn, i princippet også anses for at være begrundede.

25.   Som anført har Domstolen imidlertid også gjort det klart, at sådanne kontroller ikke må gå ud over de grænser, der afstikkes i fællesskabsretten. Nærmere bestemt skal de være egnede til at opnå deres formål og må ikke begrænse denne frihed mere end nødvendigt. I den henseende har Kommissionen anført, at efterfølgende kontroller vil gøre det muligt for de tyske myndigheder at kontrollere de forskellige data, som de finder nødvendige for at sikre, at statsborgere fra tredjelande, som er udstationeret på deres område af en tjenesteyder etableret i en anden medlemsstat, vender tilbage til denne stat og ikke på anden måde gør krav på ydelser i Forbundsrepublikken Tyskland gældende.

26.   Det er klart, at kontroller, der udføres, efter at leveringen af tjenesteydelsen er påbegyndt, vil være en mindre restriktiv foranstaltning end de forebyggende kontroller, som på nuværende tidspunkt anvendes af Forbundsrepublikken Tyskland. For at gøre disse kontroller effektive er det nødvendigt, at myndighederne i værtsmedlemsstaten modtager de relevante oplysninger så rettidigt, at de, om nødvendigt, har mulighed for at træffe foranstaltninger til sikring af det almene hensyn. I den henseende er jeg enig med den tyske regering i, at en udskydelse af kontrollerne til det tidspunkt, hvor den berørte person anmoder om at blive registreret i Forbundsrepublikken Tyskland, således som Kommissionen har foreslået, ikke vil være en effektiv måde at imødekomme den tyske regerings behov på.

27.   På den anden side vil et krav om en simpel meddelelse fra tjenesteyderen om hans påtænkte virksomhed i Forbundsrepublikken Tyskland, herunder de nødvendige oplysninger om de statsborgere fra tredjelande, som han ønsker at udstationere til dette formål, på det tidspunkt, hvor disse aktiviteter påbegyndes, gøre det muligt for de tyske myndigheder at kontrollere og godkende disse data, uden at leveringen af tjenesteydelserne bliver unødigt begrænset. Domstolen henviste i Kommissionen mod Luxembourg-dommen udtrykkeligt til denne mindre indgribende foranstaltning som et lige så effektivt alternativ til de arbejdstilladelser, der blev krævet af de luxembourgske myndigheder (26).

28.   Jeg vil tilføje, at virksomheder, der vil drive midlertidig virksomhed på en anden medlemsstats område med arbejdstagere fra tredjelande, skal bære ansvaret for at sikre, at disse ansatte er lovligt bosiddende i etableringsmedlemsstaten, og at deres ansættelsesvilkår er i overensstemmelse med den pågældende sociallovgivning. I det omfang, hvori retssikkerheden måtte kunne påberåbes som en separat begrundelse vedrørende det almene hensyn, hvilket jeg betvivler, kan den imidlertid ikke påberåbes til støtte for, at disse forudgående kontroller giver tjenesteydere fra andre medlemsstater klarhed på forhånd. Det må forudsættes, at virksomhederne driver deres virksomhed i god tro i overensstemmelse med den gældende indvandrings- og sociallovgivning i den medlemsstat, hvori de er etableret. Værtsmedlemsstaten kan anvende sin sociallovgivning på tjenesteydere fra andre medlemsstater i det omfang, hvori denne yder mere beskyttelse end sociallovgivningen i den medlemsstat, som tjenesteyderen er etableret i (27). Under disse omstændigheder er det mere hensigtsmæssigt, at værtsmedlemsstaten begrænser sin indgriben til at kontrollere de nødvendige oplysninger, som tilvejebringes af tjenesteyderen ved påbegyndelsen af aktiviteterne i værtsmedlemsstaten, og at træffe repressive foranstaltninger, om nødvendigt.

29.   Jeg konkluderer derfor, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 49 EF, da den stiller krav om en forudgående godkendelsesprocedure ved udstationering af statsborgere fra tredjelande, som er ansat af en tjenesteyder etableret i en anden medlemsstat, med henblik på levering af en tjenesteydelse i Forbundsrepublikken Tyskland.

D –    Kravet om ansættelse i et år hos den samme arbejdsgiver

30.   Kommissionen er af den opfattelse, at det faktum, at en tjenesteyder kun kan udstationere statsborgere fra tredjelande, der har været ansat hos denne i mindst et år forud for leveringen af tjenesteydelser i Tyskland, er en åbenbar restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser. Dette krav svarer ikke til de kriterier, som fremgår af Vander Elst-dommen, nemlig at statsborgere fra tredjelande skal være »lovligt og fast« beskæftiget af tjenesteyderen. Kommissionen har bemærket, at kravet om lovlig og fast beskæftigelse ikke er en separat betingelse, som er pålagt af Domstolen, men blot en gentagelse af ordlyden af det præjudicielle spørgsmål, der blev forelagt af den nationale ret i denne sag. Den har også henvist til, at Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg udtrykkeligt afviste muligheden for at begrunde et lignende krav med hensynet til den sociale beskyttelse (28).

31.   Den tyske regering har gjort gældende, at kravet om et års ansættelse hos den samme tjenesteyder skal betragtes som gennemførelsen af kriteriet om »lovlig og fast« beskæftigelse, og der henvises til Domstolens Vander Elst-dom. Dette krav udgør et passende og effektivt middel til at føre tilsyn med effektiviteten af de nationale og fællesskabsretlige forskrifter vedrørende beskyttelse af arbejdstagere og til at forebygge social dumpning og løndumpning. Disse mål er forenelige med direktiv 96/71. Endvidere er det også nødvendigt for at sikre medlemsstaternes prærogativer vedrørende kontrollen med adgangen for tredjelandsstatsborgere til deres arbejdsmarkeder.

32.   Den tyske regering har anført, at Kommissionen begår en fejl ved at drage en parallel mellem Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Luxembourg og den foreliggende sag, da det var den samlede virkning af kravene om en arbejdstilladelse, en tidligere ansættelsesperiode og en bankgaranti, som førte Domstolen til at konkludere, at de luxembourgske foranstaltninger var uforholdsmæssige og derfor i strid med artikel 49. Den har også påpeget, at medlemmerne af Komite K.4 ved undersøgelsen af, hvordan Domstolens Vander Elst-dom skulle opfyldes, var enige om, at en forudgående ansættelse på mindst et år skulle accepteres som et bevis på, at en arbejdstager var lovligt og fast ansat i oprindelsesmedlemsstaten. Den har endvidere anført, at Kommissionen selv i sit forslag til et direktiv om udstationering af tredjelandsstatsborgere med henblik på udveksling af tjenesteydelser over grænserne (29) var af den opfattelse, at den forudgående ansættelse skulle være af en varighed på ikke mindre end seks måneder. Endelig har den tyske regering erklæret sig parat til at erstatte kravet om mindst et års forudgående ansættelse med et mere fleksibelt kriterium, f.eks. at lade ansættelsesperioden afhænge af varigheden af den tjenesteydelse, som skal præsteres på dens område.

33.   Spørgsmålet om, hvorvidt kravet om en forudgående ansættelsesperiode af en vis varighed hos den samme arbejdsgiver er foreneligt med artikel 49 EF, er allerede blevet behandlet af Domstolen i dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg (30). I denne sag fastslog Domstolen, at »[…] kravet for udstedelse af en kollektiv arbejdstilladelse, hvorefter der skal foreligge tidsubegrænsede ansættelseskontrakter, der mindst seks måneder før udstationeringen til Luxembourg knytter de pågældende arbejdstagere til deres oprindelige virksomhed, [går] videre, end hvad der kan kræves af hensyn til den sociale beskyttelse som nødvendig betingelse for at levere tjenesteydelser ved hjælp af en udstationering af arbejdstagere fra et tredjeland« (31).

34.   Selv om den særlige godkendelse til udstationering af tredjelandsstatsborgere som led i udveksling af tjenesteydelser ikke kræver, at der foreligger en ansættelseskontrakt uden tidsbegrænsning, er kravet om, at arbejdstageren skal tilhøre tjenesteyderens fastansatte medarbejderstab – der kun anses for at være opfyldt efter et års forudgående ansættelse hos den samme arbejdsgiver – en betingelse, som er endnu strengere end den, der var opstillet af Luxembourg. I lyset af Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Luxembourg kan dette krav, der anvendes i forbindelse med den særlige godkendelsesprocedure som en betingelse for at give den særlige tilladelse til at udstationere tredjelandsstatsborgere i Tyskland som led i udvekslingen af tjenesteydelser, ikke anerkendes som et egnet middel til at nå det af den tyske regering tilstræbte mål.

35.   Den tyske regering har anført, at den har indført dette krav for at sikre, at de berørte arbejdstagere har mulighed for at sætte sig ind i de gældende arbejdsretlige regler og for at beskytte sine prærogativer med hensyn til adgangen til det nationale arbejdsmarked. Det er dog ikke klart, hvordan en fastsat forudgående ansættelsesperiode kan bidrage til at nå disse mål, eller om den er nødvendig for at nå dem. Det ligger under alle omstændigheder i udstationeringens natur, således som Domstolen gentagne gange har anført, at de berørte arbejdstagere efter udførelsen af deres arbejde vender tilbage til det land, hvori tjenesteyderen er etableret, og at de ikke søger adgang til den medlemsstats arbejdsmarked, hvorpå tjenesteydelsen er præsteret (32).

36.   Problemet med social dumpning, som den tyske regering også har anført, kan bekæmpes med andre midler, da Domstolen har anerkendt, at medlemsstaterne lader deres lovgivning eller de kollektive overenskomster vedrørende mindsteløn, der er indgået mellem parterne på arbejdsmarkedet, gælde for alle, som udøver en lønnet beskæftigelse, herunder af midlertidig karakter, på deres områder, uanset i hvilken medlemsstat arbejdsgiveren er etableret (33). Direktiv 96/71 indeholder også garantier i denne henseende.

37.   Den tyske regerings forsøg på at adskille den procedure, den anvender, fra de krav, som det drejede sig om i sagen Kommissionen mod Luxembourg, med den begrundelse, at Domstolen angiveligt kun kendte disse krav uforenelige med artikel 49 EF på grund af deres samlede virkning, må også afvises. Således som hvert enkelt af de af Luxembourg opstillede krav udgjorde en restriktion for den frie udveksling af tjenesteydelser, finder de betingelser, som skal opfyldes i forbindelse med den særlige procedure, også samtidig anvendelse.

38.   Ved en nærmere analyse af Vander Elst-dommen opstår spørgsmålet, om det kan antages, at Domstolen faktisk opstillede et særligt kriterium i sin dom, og, såfremt den gjorde, hvad dette kriterium skal bestå i. Som Kommissionen har påpeget, gentog Domstolen ved at fastslå i domskonklusionen, at statsborgere fra tredjelande er »lovligt og fast« beskæftiget af tjenesteyderen, kun ordlyden af den forelæggende rets præjudicielle spørgsmål. Det kan betragtes som et indicium for, at Domstolen ikke havde til hensigt at opstille et distinkt kriterium i denne henseende.

39.   I øvrigt lagde Domstolen i sin begrundelse særlig vægt på, at de berørte arbejdstagere i Vander Elst-dommen havde lovlig bopæl i oprindelsesmedlemsstaten (Belgien), at de havde fået arbejdstilladelse i dette land, og at de var i besiddelse af gyldige ansættelsesaftaler. Da deres situation derfor var fuldt ud reguleret af belgisk lov, var der ingen væsentlig risiko for, at de ville blive udnyttet, eller for, at konkurrencen mellem virksomhederne skulle blive fordrejet.

40.   Det følger heraf, at Domstolen fremhævede behovet for at sikre, at kun arbejdstagere fra tredjelande, som er lovligt bosiddende i den medlemsstat, hvori tjenesteyderen er etableret, og som er lovligt ansat af tjenesteyderen i denne medlemsstat, skal kunne udstationeres i andre medlemsstater som led i udvekslingen af tjenesteydelser, uden at værtsmedlemsstaten kan indføre yderligere begrænsninger vedrørende disse to punkter. Domstolen har imidlertid ikke, hvilket er af betydning, gjort opfyldelsen af nogen af disse kriterier afhængig af en given varighed af bosættelsen eller ansættelsen. Det betyder, at den ikke tillagde omstændigheden at være »fast« beskæftiget i oprindelsesmedlemsstaten den betydning, som den er blevet tillagt af Luxembourg, Forbundsrepublikken Tyskland og sågar Komite K.4.

41.   Efter min opfattelse har omstændigheden »fast beskæftiget« derfor ingen selvstændig betydning. Spørgsmålet om lovligheden af ansættelsesforholdet skal derfor besvares med henvisning til den medlemsstats lovgivning, som regulerer ansættelseskontrakten. Følgelig har den medlemsstat, i hvilken tjenesteydelsen skal præsteres, ikke ret til at anvende sine egne kriterier for at fastslå lovligheden af beskæftigelsesforholdet for de arbejdstagere, der er udstationeret af en tjenesteyder etableret i en anden medlemsstat. Værtsmedlemsstaten må kun kontrollere, at tredjelandsstatsborgere, som er udstationeret på dens område for at levere tjenesteydelser for en virksomhed etableret i en anden medlemsstat, virkelig er lovligt bosiddende og ansat i denne medlemsstat i henhold til de love, der gælder i denne medlemsstat (34).

42.   Jeg konkluderer derfor, at det er uforeneligt med artikel 49 EF at kræve, at en arbejdstager, som er statsborger i et tredjeland, og som skal udstationeres i Tyskland for at præstere tjenesteydelser, skal tilhøre den fastansatte medarbejderstab hos virksomheden, der udstationerer arbejdstageren, og at dette kun anses for at være tilfældet, hvis arbejdstageren har været ansat af denne virksomhed i mindst et år.

V –    Forslag til afgørelse

43.   På baggrund af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at

1)      fastslå, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 49 EF ved at

–       gøre udstationering af arbejdstagere, som er statsborgere i et tredjeland, med henblik på levering af en tjenesteydelse på dens område, betinget af en forudgående godkendelsesprocedure

–       kræve, at de berørte arbejdstagere tilhører den fastansatte medarbejderstab i den virksomhed, som leverer tjenesteydelsen i Tyskland, hvilket kun anses for at være tilfældet, hvis arbejdstagerne har været ansat i mindst et år

2)      og tilpligte Forbundsrepublikken Tyskland at betale sagens omkostninger.

1 – Originalsprog: engelsk.

2 – Dom af 9.8.1994, sag C-43/93, Vander Elst, Sml. I, s. 3803. Jf. punkt 11 nedenfor.

3 – Europa-Parlamentet og Rådets direktiv 96/71/EF af 16.12.1996 om udstationering af arbejdstagere som led i udveksling af tjenesteydelser, EFT 1997 L 18, s. 1 (herefter »direktiv 96/71«).

4 – Forslag til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv om betingelserne for udstationering af arbejdstagere fra tredjelande som led i udveksling af tjenesteydelser over grænserne, EFT 1999 C 67, s. 12 som ændret ved KOM(2000) 271, endelig udg. af 8.5.2000.

5 – KOM(2004) 542, endelig udg./2, punkt 8.

6 – Jf. bl.a. dom af 21.10.2004, sag C-445/03, Kommissionen mod Luxembourg, Sml. I, s. 10191, præmis 20, og af 23.11.1999, forenede sager C-369/96 og C-376/96, Arblade og Leloup, Sml. I, s. 8453, præmis 33, samt Vander Elst-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 2, præmis 14.

7 – Jf. bl.a. dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg, nævnt ovenfor i fodnote 6, præmis 21, og Arblade og Leloup-dommen, nævnt i fodnote 6, præmis 34 og 35.

8 – Jf. dom af 27.3.1990, sag C-113/89, Rush Portuguesa, Sml. I, s. 1417, præmis 17.

9 – Nævnt ovenfor i fodnote 2.

10 – Dommens præmis 18.

11 – Dommens præmis 24.

12 – Dommens præmis 25.

13 – Domskonklusionen. Mine fremhævelser.

14 – Arblade og Leloup-dommen, nævnt i fodnote 6, præmis 36 og 38.

15 – Nævnt ovenfor i fodnote 6.

16 – Dommens præmis 30-36.

17 – Rådets forordning (EF) nr. 539/2001 af 15.3.2001 om fastlæggelse af listen over de tredjelande, hvis statsborgere skal være i besiddelse af visum ved passage af de ydre grænser, og listen over de tredjelande, hvis statsborgere er fritaget for dette krav, EFT L 81, s. 1.

18 – Nævnt ovenfor i fodnote 2.

19 – Nævnt ovenfor i fodnote 6.

20 – Jf. Vander Elst-dommen, præmis 15, og dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg, præmis 24.

21 – Nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 17.

22 – Jf. punkt 8 og den deri nævnte retspraksis.

23 – Nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 17.

24 – Nævnt ovenfor i fodnote 6, præmis 38.

25 – Jf. Rush Portuguesa-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 17.

26 – Nævnt ovenfor i fodnote 6, præmis 31.

27 – Jf. bl.a. Rush Portuguesa-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 18, og dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg, nævnt ovenfor i fodnote 6, præmis 29.

28 – Nævnt ovenfor i fodnote 6, præmis 32.

29 – Nævnt ovenfor i fodnote 4.

30 – Nævnt ovenfor i fodnote 6.

31 – Dommens præmis 32.

32 – Jf. bl.a. Rush Portuguesa-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 8, præmis 15, og dommen i sagen Kommissionen mod Luxembourg, nævnt ovenfor i fodnote 6, præmis 38.

33 – Jf. bl.a. Arblade og Leloup-dommen, nævnt ovenfor i fodnote 6, præmis 41.

34 – Jf. i denne henseende generaladvokat Tesauros forslag til afgørelse i Vander Elst-sagen, nævnt ovenfor i fodnote 6, punkt 27, hvori han indtager en lignende holdning.