Forenede sager T-125/03 R og T-253/03 R


Akzo Nobel Chemicals Ltd og Akcros Chemicals Ltd
mod
Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

«Særlige rettergangsformer – konkurrence – Kommissionens undersøgelsesbeføjelser – beskyttelse af fortrolighedsforholdet – korrespondance mellem advokater og klienter – begrænsninger»

Kendelse afsagt af Rettens præsident den 30. oktober 2003
    

Sammendrag af kendelse

1.
Retspleje – intervention – særlige rettergangsformer – personer med berettiget interesse – begæring om udsættelse af gennemførelsen af en beslutning fra Kommissionen, hvorved en anmodning om beskyttelse af fortroligheden af de dokumenter, der blev kopieret under en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 14 i forordning nr. 17, blev afvist – søgsmål vedrørende beskyttelse af fortroligheden af korrespondancen mellem advokater og virksomhedens jurister – begæring om intervention af advokatsammenslutninger og virksomhedsjurister – formaliteten

(Domstolens statut, art. 40, stk. 2)

2.
Særlige rettergangsformer – formalitetsbetingelser – hovedsagens antagelse til realitetsbehandling – irrelevant – grænser

(Art. 242 EF og 243 EF; Rettens procesreglement, art. 104 stk. 1)

3.
Institutionernes retsakter – beslutning – gyldighed – beslutning om en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 – retlige og faktiske omstændigheder i forbindelse med kontrolundersøgelsens forløb – omstændigheder, der ikke har indflydelse på beslutningen

(Art. 230 EF; Rådets forordning nr. 17, art. 14, stk. 3)

4.
Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – fumus boni juris – umiddelbart indgreb i forsvarsrettighederne under en kontrolundersøgelse i henhold til forordning nr. 17 – notater udformet med henblik på at konsultere en advokat eller korrespondance med en advokat, der er lønnet af virksomheden

(Art. 242 EF og 243 EF; Rådets forordning nr. 17, art. 14)

5.
Konkurrence – administrativ procedure – Kommissionens kontrolkompetence – virksomhedens afvisning af at fremlægge korrespondancen med sin advokat under påberåbelse af dennes fortrolige karakter – Kommissionens kompetence

(Rådets forordning nr. 17, art. 14)

6.
Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – alvorligt og uopretteligt tab – begreb – begæring om udsættelse af gennemførelsen af en beslutning fra Kommissionen, hvorved en anmodning om beskyttelse af fortroligheden af de dokumenter, der blev kopieret under en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 14 i forordning nr. 17

(Art. 242 EF og 243 EF; Rettens procesreglement, art. 104, stk. 2)

7.
Særlige rettergangsformer – udsættelse af gennemførelsen – betingelser – afvejning af de samlede interesser i sagen – begreb – begæring om udsættelse af gennemførelsen af en beslutning fra Kommissionen, hvorved en anmodning om beskyttelse af fortroligheden af de dokumenter, der blev kopieret under en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 14 i forordning nr. 17 – afvejning af sagsøgernes interesse i ikke at fremlægge disse oplysninger og Kommissionens almindelige interesse i overholdelsen af konkurrencereglerne

(Art. 242 EF og 243 EF)

1.
Det følger af artikel 40, stk. 2, i Domstolens statut, som finder anvendelse på Retten i medfør af statuttens artikel 53, stk. 1, at privatpersoners ret til at intervenere er underlagt den betingelse, at de kan godtgøre en interesse i sagens afgørelse. Sammenslutninger, hvis formål er at varetage deres medlemmers interesser i sager om principielle spørgsmål, der kan have betydning for medlemmerne, har en ret til at intervenere.

Følgelig er advokatsammenslutninger og virksomhedsjurister, der repræsenterer deres medlemmer, og som har til opgave at varetage disses interesser, berettigede til at intervenere i en sag om foreløbige forholdsregler, ved at stille principielle spørgsmålstegn dels ved fortroligheden af korrespondancen mellem advokaterne og virksomhedsjuristerne, dels vedrørende betingelserne for, hvornår Domstolen kan vedtage foreløbige forholdsregler angående de dokumenter, som Kommissionen ønsker at gøre sig bekendt med i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17, men som virksomhederne gør gældende er beskyttet af fortrolighedsforholdet. Fastlæggelsen af disse betingelser kan nemlig direkte påvirke disse medlemmers interesser, idet den kan begrænse eller udvide den foreløbige retsbeskyttelse, som gælder for bl.a. de dokumenter, som hidrører fra advokaterne og virksomhedsjuristerne, og som disse sammenslutninger anser for omfattet af fortrolighedsforholdet.

(jf. præmis 43, 45, 46, 52 og 53)

2.
Spørgsmålet, om hovedsagen kan antages til realitetsbehandling, bør som hovedregel ikke behandles under en sag om foreløbige forholdsregler, da afgørelsen i hovedsagen herved kan foregribes. Når det imidlertid gøres gældende, at begæringen om foreløbige forholdsregler udspringer af en hovedsag, som åbenbart må afvises, kan det være nødvendigt, at der fremlægges omstændigheder, som godtgør, at hovedsagen ud fra en umiddelbar betragtning alligevel kan antages til realitetsbehandling

(jf. præmis 56)

3.
Ifølge et almindeligt fællesskabsretligt princip skal lovligheden af en retsakt vurderes ud fra de retlige og faktiske omstændigheder, som forelå på tidspunktet for den anfægtede beslutnings vedtagelse, hvorfor efterfølgende retsakter til en beslutning vil være uden betydning for gyldigheden. Det følger heraf, at en virksomhed i forbindelse med en kontrolundersøgelse, som gennemføres i medfør af artikel 14 i forordning nr. 17, ikke kan bestride lovligheden af gennemførelsen af kontrolundersøgelsen til støtte for annullationspåstanden vedrørende den retsakt, på grundlag af hvilken Kommissionen har iværksat kontrolundersøgelsen.

(jf. præmis 68-69)

4.
Forordning nr. 17 skal fortolkes således, at den beskytter fortroligheden i relation til korrespondancen mellem advokater og deres klienter, når det for det første drejer sig om korrespondance i forbindelse med en klients ret til forsvar, og for det andet, når korrespondancen hidrører fra uafhængige advokater, dvs. advokater, som ikke er tilknyttet klienten gennem et ansættelsesforhold.

Det beskyttelsesprincip, der gælder for korrespondancen mellem advokat og klient, må antages også at omfatte interne notater, som blot gengiver ordlyden eller indholdet af sådanne meddelelser.

Et anbringende, der har til formål at påvise, at dels dokumenter, der er udformet med henblik på at konsultere en advokat og for et beskytte retten til forsvar, og dels korrespondance, der er udvekslet med en advokat, der er fastansat i virksomheden, også er omfattet af fortrolighedsforholdet, vedrører væsentlige og vanskelige principielle spørgsmål. Et sådant anbringende kræver en detaljeret undersøgelse. I sagen om foreløbige forholdsregler er dette anbringende ikke åbenbart ugrundet og opfylder betingelsen »fumus boni juris«.

(jf. præmis 95-98, 114, 119, 120 og 130)

5.
Dersom en virksomhed, der underkastes en kontrolundersøgelse i medfør af artikel 14 i forordning nr. 17, under påberåbelse af fortrolighedsforholdet nægter at fremlægge korrespondancen med sin advokat, når denne korrespondance er blandt de forretningsdokumenter, som Kommissionen forlanger fremlagt, påhviler det altid virksomheden over for Kommissionens tjenestemænd at godtgøre de omstændigheder, der kan bevise, at dokumenterne opfylder betingelserne for retsbeskyttelsen, uden at virksomheden herved skal røbe indholdet af den pågældende korrespondance. Dersom Kommissionen finder, at et sådant bevis ikke er blevet ført, tilkommer det Kommissionen i medfør af artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 at kræve fremlæggelse af den omstridte korrespondance. Det er herefter op til den kontrollerede virksomhed at anlægge annullationssøgsmål til prøvelse af Kommissionens beslutning og eventuelt begære, at der anordnes foreløbige forholdsregler i medfør af artikel 242 EF og 243 EF.

(jf. præmis 132)

6.
Spørgsmålet om, hvorvidt uopsættelighedsbetingelsen er opfyldt i forbindelse med en begæring om udsættelse af gennemførelsen, skal vurderes på baggrund af nødvendigheden af, at der træffes en foreløbig afgørelse for at undgå, at den begærende part udsættes for et alvorligt og uopretteligt tab.

En begæring om foreløbige forholdsregler skal anses for uopsættelig, når formålet er at udsætte gennemførelsen af en kommissionsbeslutning, hvori Kommissionen har anført, at den har til hensigt at undersøge dokumenter, der er blevet kopieret under en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17, og lagt i en forseglet kuvert, og som en virksomhed i øvrigt fastholder er omfattet af fortrolighedsforholdet.

Såfremt Kommissionen fik kendskab til disse dokumenter, og såfremt Fællesskabets retsinstanser efterfølgende skulle annullere denne beslutning, ville det nemlig i praksis være umuligt for Kommissionen at drage alle konsekvenserne af denne dom, eftersom Kommissionens tjenestemænd allerede ville have fået kendskab til indholdet af dokumenterne. Det forhold, at Kommissionen gør sig bekendt med indholdet af disse dokumenter, udgør i sig selv et væsentligt og uopretteligt indgreb i sagsøgernes ret til, at dokumenternes fortrolighed respekteres.

Selv hvis de i dokumenterne indeholdte oplysninger, såfremt beslutningen annulleres, ikke kunne anvendes som beviser mod virksomheden, ville dette desuden ikke have indflydelse på den alvorlige og uoprettelige skade, som fremlæggelsen i sig selv indebærer, i den udstrækning formålet med fortrolighedsforholdet ikke alene er at beskytte de personlige interesser, som den enkelte har i, at vedkommendes forsvarsrettigheder ikke påvirkes uopretteligt, men hvor det også har til formål at beskytte kravet om, at det for alle skal være muligt frit at henvende sig til sin advokat. Dette krav skyldes offentlighedens interesse i en ordentlig retspleje og overholdelsen af legalitetsprincippet og forudsætter nødvendigvis, at en klient frit kan henvende sig til sin advokat uden at frygte, at de fortrolige oplysninger senere kommer tredjemænd til kundskab. En reduktion af fortrolighedsforholdet til alene at udgøre en garanti for, at fortrolige oplysninger ikke anvendes til skade for personen, udvander rettighedens kerne, idet selv en midlertidig videregivelse af disse oplysninger uopretteligt kan skade den tillid, som en person har til, at fortrolige meddelelser til en advokat ikke vil blive videregivet.

(jf. præmis 159, 163, 164 og 167)

7.
Når det i en sag om foreløbige forholdsregler gøres gældende for Retten, at der er en risiko for, at den, der har fremsat begæringen, lider alvorlig og uoprettelig skade, skal Retten ved interesseafvejningen undersøge, om en eventuel annullation af den omtvistede beslutning vil gøre det muligt at ændre den situation, som ville foreligge, hvis der ikke blev anordnet foreløbige forholdsregler, og omvendt om udsættelse af beslutningens gennemførelse kan hindre, at beslutningen senere får fuld virkning, såfremt sagsøgeren ikke får medhold i hovedsagen.

Heraf følger, at der som led i en undersøgelse af en begæring om foreløbige forholdsregler, der er fremsat med det formål at udsætte gennemførelsen af en kommissionsbeslutning, hvori Kommissionen har anført, at den har til hensigt at undersøge dokumenter, der er blevet kopieret under en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17, og lagt i en forseglet kuvert, og som en virksomhed i øvrigt fastholder, er omfattet af fortrolighedsforholdet, skal tages hensyn dels til denne virksomheds interesse i, at dokumenterne ikke offentliggøres, dels almenhedens og Kommissionens interesse i, at traktatens konkurrenceregler overholdes.

En virksomheds interesse i, at de dokumenter, som den har gjort gældende er omfattet af fortrolighedsforholdet, ikke offentliggøres, bør vurderes ud fra omstændighederne i den konkrete sag og navnlig de pågældende dokumenters karakter og indhold. Når det er fastslået, at Kommissionens indsigt i dokumenterne risikerer at medføre et alvorligt og uopretteligt indgreb i fortrolighedsforholdet og virksomhedens ret til forsvar, kan betragtningen om effektiv administration og ressourcefordeling, på trods af deres betydning i øvrigt ikke i princippet få forrang for forsvarsrettighederne, medmindre Kommissionen godtgør, at der er meget specielle omstændigheder, som retfærdiggør dette indgreb.

(jf. præmis 180-182, 186)




KENDELSE AFSAGT AF RETTENS PRÆSIDENT
30. oktober 2003(1)

»Sag om foreløbige forholdsregler – konkurrence – Kommissionens undersøgelsesbeføjelser – beskyttelse af fortrolighedsforholdet – korrespondance mellem advokater og klienter – begrænsninger«

I de forenede sager T-125/03 R og T-253/03 R,

Akzo Nobel Chemicals Ltd, London (Det Forenede Kongerige),Akcros Chemicals Ltd, Surrey (Det Forenede Kongerige),ved advokaterne C. Swaak og M. Mollica,

sagsøgere,

mod

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved R. Wainwright og C. Ingen-Housz, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt,

for det første angående en påstand om dels, at gennemførelsen af Kommissionens beslutning af 10. februar 2003 om ændring af beslutning af 30. januar 2003, hvori Akzo Nobel Chemicals Ltd, Akcros Chemicals Ltd og Ackros Chemicals og deres datterselskaber pålægges at underkaste sig kontrolundersøgelser bestemt i medfør af artikel 14, stk. 3, i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikel [81] og [82] (EFT 1959-1962, s. 81), udsættes, dels at der fastsættes andre foreløbige forholdsregler til beskyttelse af sagsøgernes interesser (sag T-125/03 R), og for det andet angående en påstand om dels, at gennemførelsen af Kommissionens beslutning af 8. maj 2003 om afvisning af anmodningen om, at fem dokumenter, som blev kopieret under en kontrolundersøgelse, skulle omfattes af fortrolighedsforholdet, udsættes, dels at der fastsættes andre foreløbige forholdsregler til beskyttelse af sagsøgernes interesser (sag T-253/03 R),

har



PRÆSIDENTEN FOR DE EUROPÆISKE FÆLLESSKABERS RET I FØRSTE INSTANS



afsagt følgende



Kendelse




Faktiske omstændigheder og retsforhandlinger

1
Den 10. februar 2003 vedtog Kommissionen en beslutning i medfør af artikel 14, stk. 3, i Rådets forordning nr. 17 af 6. februar 1962, første forordning om anvendelse af bestemmelserne i traktatens artikler [81] og [82] (EFT 1962 13, s. 204, herefter »beslutningen af 10. februar 2003«) om ændring af beslutning af 30. januar 2003, hvori Kommissionen pålagde bl.a. virksomhederne Akzo Nobel Chemicals Ltd og Akcros Chemicals Ltd (herefter »sagsøgerne«) og deres respektive datterselskaber at underkaste sig kontrolundersøgelser med henblik på at finde eventuelle beviser på konkurrencebegrænsende handlinger (herefter »beslutningen af 30. januar 2003«).

2
Den 12. og 13. februar 2003 gennemførte Kommissionens tjenestegrene med bistand fra repræsentanter fra Office of Fair Trading (den britiske konkurrencemyndighed) en kontrolundersøgelse på baggrund af ovennævnte beslutning i sagsøgernes forretningslokaler i Eccles, Manchester (Det Forenede Kongerige). Under kontrolundersøgelsen kopierede Kommissionens tjenestemænd et betydeligt antal dokumenter.

3
I løbet af undersøgelsen henledte sagsøgernes repræsentanter Kommissionens tjenestemænds opmærksomhed på, at bestemte dokumenter i særlige sagsakter kunne være omfattet af det fortrolighedsforhold, der gælder for korrespondancen med deres advokater (»legal professional privilege«), og at Kommissionen som følge heraf ikke kunne få adgang hertil.

4
Kommissionens tjenestemænd bemærkede herefter over for sagsøgernes repræsentanter, at det var nødvendigt for dem kort at gennemse de pågældende dokumenter med henblik på, at de kunne danne deres egen mening om, hvorvidt de eventuelt burde være beskyttede. Efter en lang diskussion, og efter at medarbejderne fra Kommissionen og Office of Fair Trading havde gjort sagsøgernes repræsentanter opmærksomme på de strafferetlige konsekvenser, der er knyttet til en hindring af kontrolundersøgelserne, blev det vedtaget, at den kontrolansvarlige kort skulle gennemse de omhandlede dokumenter bistået af en repræsentant for sagsøgerne. Det blev endvidere vedtaget, at såfremt denne repræsentant anførte, at et dokument var omfattet af fortrolighedsforholdet, skulle den kontrolansvarlige angive en mere detaljeret begrundelse for sin anmodning.

5
Under gennemgangen af de dokumenter, som sagsøgernes repræsentanter havde anført indgik i sagens akter, var der vedrørende fem dokumenter meningsforskelle, som medførte, at disse dokumenter til sidst blev behandlet på to forskellige måder.

6
Det første af dokumenterne er et tosiders maskinskrevet notat af 16. februar 2000 fra Akcros Chemicals’ generaldirektør, som var adresseret til en af hans overordnede. Ifølge sagsøgerne indeholdt dette notat oplysninger, som generaldirektøren for Akcros Chemicals havde indsamlet under interne diskussioner med medarbejderne. Disse notater var indsamlet med henblik på at opnå en ekstern juridisk vurdering i forbindelse med det af Akzo Nobel indførte program til overholdelse af konkurrenceretten.

7
Det andet af dokumenterne er et andet eksemplar af det i forrige præmis beskrevne tosiders notat, hvorpå der endvidere er håndskrevne bemærkninger, som henviser til kontakter med en af sagsøgernes advokater, og som bl.a. nævner advokatens navn.

8
Efter at have modtaget sagsøgernes forklaringer vedrørende disse to dokumenter var Kommissionens tjenestemænd ikke i stand til umiddelbart at fastslå, om disse dokumenter burde beskyttes. De blev derfor lagt i en forseglet kuvert, som medarbejderne beholdt frem til kontrolundersøgelsens afslutning. Sagsøgerne har i deres processkrift anført disse to dokumenter som en del af »kategori A«.

9
Det tredje dokument, som var genstand for en meningsforskel mellem Kommissionens tjenestemænd og sagsøgerne, består af en række håndskrevne noter fra Akcros Chemicals’ generaldirektør, som sagsøgerne har gjort gældende er blevet udfærdiget under samtaler med underordnede medarbejdere, og som blev anvendt med henblik på udarbejdelse af det maskinskrevne notat i kategori A.

10
Endelig er de to sidste omhandlede dokumenter e-mails, som Akcros Chemicals’ generaldirektør udvekslede med Akzo Nobels konkurrenceretskoordinator. Koordinatoren er en advokat med bestalling i Nederlandene, som på det pågældende tidspunkt også var en del af Akzo Nobels juridiske tjeneste, og som som følge heraf var fastansat af denne virksomhed.

11
Efter at have undersøgt de tre første dokumenter og modtaget sagsøgernes forklaringer fandt den ansvarlige for kontrolundersøgelsen, at dokumenterne med sikkerhed ikke var omfattet af fortrolighedsforholdet. Hun tog derfor en kopi og vedlagde den sagsakterne uden at lægge den i en særskilt forseglet kuvert, modsat hvad hun havde gjort vedrørende dokumenterne i kategori A. Sagsøgerne har i deres processkrift betegnet disse tre dokumenter som værende en del af »kategori B«.

12
Den 17. februar 2003 fremsendte sagsøgerne en skrivelse til Kommissionen, hvori de begrundede, hvorfor såvel dokumenterne i kategori A som dokumenterne i kategori B var beskyttede af fortrolighedsforholdet.

13
Ved skrivelse af 1. april 2003 oplyste Kommissionen sagsøgerne om, at de i skrivelse af 17. februar 2003 fremførte argumenter ikke godtgjorde, at de pågældende dokumenter faktisk var omfattet af fortrolighedsforholdet. Kommissionen angav i samme skrivelse, at sagsøgerne havde mulighed for at fremføre deres bemærkninger til Kommissionens foreløbige konklusioner inden for to uger, hvorefter Kommissionen ville vedtage den endelige beslutning.

14
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 11. april 2003 har sagsøgerne i medfør af artikel 230, stk. 4, EF anlagt sag bl.a. med påstand om annullation af beslutningen af 10. februar 2003 og om nødvendigt af beslutningen af 30. januar 2003, »i det omfang den blev fortolket af Kommissionen som en legitimering af og/eller grundlaget for Kommissionens handling (som ikke kan adskilles fra beslutningen), som bestod i at beslaglægge og/eller gennemse og/eller læse dokumenter omfattet af fortrolighedsforholdet«. Dette er sag T-125/03.

15
Den 17. april 2003 oplyste sagsøgerne Kommissionen om, at de havde anlagt sag T-125/03. De oplyste endvidere Kommissionen om, at de bemærkninger, som de skulle fremsætte inden den 1. april 2003, var indarbejdet i sagsanlægget.

16
Samme dag indgav sagsøgerne på grundlag af artikel 242 EF og 243 EF en begæring om udsættelse af gennemførelsen af beslutningen af 10. februar 2003 og om nødvendigt af beslutningen af 30. januar 2003. Dette sagsanlæg blev af Justitskontoret registreret som sag T-125/03 R.

17
Den 8. maj 2003 vedtog Kommissionen en beslutning i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 (herefter »beslutningen af 8. maj 2003«). I artikel 1 i denne beslutning afviste Kommissionen sagsøgernes anmodning om, at kategori A- og kategori B-dokumenterne blev leveret tilbage, og om, at Kommissionen bekræftede destruktionen af alle kopier af disse dokumenter, som den besad. I artikel 2 i beslutningen af 8. maj 2003 gav Kommissionen endvidere udtryk for, at den havde til hensigt at åbne den forseglede kuvert indeholdende kategori A-dokumenterne. Kommissionen præciserede dog over for sagsøgerne, at den ikke ville gøre dette, før tidsfristen for sagsanlæg til prøvelse af beslutningen af 8. maj 2003 var udløbet.

18
Den 14. maj 2003 fremsatte Kommissionen sine skriftlige bemærkninger til begæringen om foreløbige forholdsregler i sag T-125/03 R.

19
Den 22. maj 2003 opfordrede Rettens præsident sagsøgerne til at fremsætte deres bemærkninger vedrørende de konsekvenser, som de efter deres opfattelse i sag T-125/03 R ville opleve på grund af beslutningen af 8. maj 2003. Den 9. juni 2003 fremsatte sagsøgerne deres bemærkninger, som Kommissionen besvarede den 3. juli 2003.

20
Ved stævning indleveret til Rettens Justitskontor den 4. juli 2003 anlagde sagsøgerne i medfør af artikel 230, stk. 4, EF sag med påstand om annullation af beslutningen af 8. maj 2003, og om, at Kommissionen tilpligtedes at betale deres sagsomkostninger. Den 11. juli 2003 indleverede sagsøgerne et særskilt processkrift med begæring om udsættelse af gennemførelsen af beslutningen af 8. maj 2003. Denne sag benævnes T-253/03 R.

21
I begæringen har sagsøgerne endvidere anmodet om sammenlægning af sagerne T-125/03 R og T-253/03 R i medfør af artikel 50 i Rettens procesreglement.

22
Den 1. august 2003 fremsatte Kommissionen sine skriftlige bemærkninger til anmodningen om foreløbige forholdsregler i sag T-253/03 R.

23
Den 7. og 8. august 2003 indgav Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten ved O. Brouwer, avocat, og Council of the Bars and Law Societies of the European Union (herefter »CCBE«) ved J.E. Flynn, QC, begæringer om at måtte intervenere i sagerne T-125/03 R og T-253/03 R til støtte for sagsøgernes påstande.

24
Den 12. august 2003 indgav European Company Lawyers Association (herefter »ECLA«) ved M. Domans, avocat, og J. Temple Lang, solicitor, begæring om at måtte intervenere i sag T-125/03 R til støtte for sagsøgernes påstande. Den 18. august 2003 indgav ECLA endvidere begæring om at måtte intervenere i sag T-253/03 R ligeledes til støtte for sagsøgernes påstande.

25
Den 1. september 2003 og den 2. september 2003 indgav Kommissionen og sagsøgerne deres bemærkninger til interventionsbegæringerne i sagerne T-125/03 R og T-253/03 R. Den 2. september 2003 indgav sagsøgerne endvidere anmodning om fortrolig behandling af visse af sagens akter i henhold til procesreglementets artikel 116, stk. 2.

26
På begæring fra Rettens præsident i medfør af procesreglementets artikel 64, stk. 3, litra d), og artikel 67, stk. 3, fremsendte Kommissionen den 8. september 2003 en fortrolighedsstemplet kopi af dokumenterne i kategori B og den forseglede kuvert med dokumenterne i kategori A til præsidenten.

27
Ved skrivelser af 4. og 5. september 2003 anmodede Justitskontoret de parter, som havde anmodet om at intervenere, om at være til stede under retsmødet.

28
Den 15. september 2003 åbnede Rettens præsident under tilstedeværelse af en repræsentant fra Justitskontoret den forseglede kuvert med dokumenterne i kategori A og undersøgte deres indhold. Denne handling, hvor dokumenterne blev studeret og på ny blev lagt i en forseglet kuvert, resulterede i udarbejdelsen af en rapport, som blev tilføjet sagsakterne i sagerne T-125/03 R og T-253/03 R.

29
Samme dag fremkom CCBE og Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten med bemærkninger til flere punkter i anmodningen om fortrolighed, som sagsøgerne havde indgivet i medfør af procesreglementets artikel 116, stk. 2. I medfør af denne bestemmelse gav Rettens præsident den 16. september 2003 sagsøgerne midlertidigt delvist medhold i anmodningen om fortrolighed i forbindelse med sagen om foreløbige forholdsregler.

30
Den 19. september 2003 fremsendte Justitskontoret en ikke-fortrolig version af sagsakterne i sagerne T-125/03 R og T-253/03 R til de intervenerende parter.

31
Den 23. september 2003 afgav sagsøgerne, Kommissionen, Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, CCBE og ECLA forklaring under et retsmøde.


Parternes anbringender

32
I sag T-125/03 R har sagsøgerne nedlagt følgende påstande:

–
Gennemførelsen af beslutningen af 10. februar 2003 og om nødvendigt gennemførelsen af beslutningen af 30. januar 2003 i det omfang, Kommissionen ser denne beslutning som legitimerende og/eller grundlaget for sikringen af og/eller kontrollen med og/eller gennemlæsningen af de dokumenter, der er omfattet af fortrolighedsforholdet, udsættes.

–
Kommissionen tilpligtes at opbevare dokumenterne i kategori A i den forseglede kuvert, som skal videregives til en uafhængig tredjemand (hvis identitet skal aftales mellem parterne inden for fem dage fra tidspunktet for afgørelsen i sagen om foreløbige forholdsregler), som skal opbevare den frem til, at der er truffet afgørelse i hovedsagen.

–
Kommissionen tilpligtes at anbringe dokumenterne i kategori B i en forseglet kuvert, som overdrages til en uafhængig tredjemand (hvis identitet skal aftales mellem parterne inden for fem dage fra tidspunktet for afgørelsen i sagen om foreløbige forholdsregler), som skal opbevare den frem til, at der er truffet afgørelse i hovedsagen.

–
Kommissionen tilpligtes at skille sig af med alle yderligere kopier, som den måtte have af dokumenter i kategori B, og at bekræfte destruktionen af disse dokumenter senest fem dage efter, at der er truffet afgørelse om foreløbige forholdsregler.

–
Kommissionen tilpligtes at undlade at fortsætte med at kontrollere eller anvende dokumenterne i både kategori A og kategori B frem til afgørelsen i hovedsagen.

–
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

33
Kommissionen har i sag T-125/03 R nedlagt følgende påstande:

–
Sagen om foreløbige forholdsregler forkastes.

–
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

–
Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, CCBE og ECLA tilpligtes at betale Kommissionens sagsomkostninger i forbindelse med deres intervention.

34
I sag T-253/03 R har sagsøgerne nedlagt følgende påstande:

–
Gennemførelsen af beslutningen af 8. maj 2003 udsættes.

–
Kommissionen tilpligtes at beholde dokumenterne i kategori A i den forseglede kuvert frem til afgørelsen i hovedsagen.

–
Kommissionen tilpligtes at placere dokumenterne i kategori B i en forseglet kuvert frem til afgørelsen i hovedsagen.

–
Kommissionen tilpligtes at skille sig af med yderligere kopier af dokumenter i kategori B, som den måtte være i besiddelse af, og at bekræfte, at de er blevet destrueret senest fem dage efter afgørelsen i denne sag.

–
Kommissionen tilpligtes at afholde sig fra at (fortsætte med) at kontrollere eller anvende dokumenter i kategori A og i kategori B frem til afgørelsen i hovedsagen.

–
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.

35
Kommissionen har i sag T-253/03 R nedlagt følgende påstande:

–
Sagen om foreløbige forholdsregler forkastes.

–
Sagsøgerne tilpligtes at betale sagens omkostninger.

–
Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten, CCBE og ECLA tilpligtes at betale Kommissionens sagsomkostninger i forbindelse med deres intervention.


Retlige bemærkninger

36
Det skal indledningsvis bemærkes, at artikel 104, stk. 2, i Rettens procesreglement bestemmer, at en begæring om foreløbige forholdsregler skal angive de omstændigheder, der medfører uopsættelighed, samt de faktiske og retlige grunde til, at den begærede foreløbige forholdsregel umiddelbart forekommer berettiget (fumus boni juris). Disse betingelser er kumulative, således at der ikke kan anordnes foreløbige forholdsregler, når en af dem ikke er opfyldt (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.10.1996, sag C-268/96 P(R), SCK og FNK mod Kommissionen, Sml. I, s. 4971, præmis 30). Retten kan endvidere i givet fald foretage en interesseafvejning (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 23.2.2001, Republikken Østrig mod Rådet, sag C-445/00, Sml. I, s. 1461, præmis 73).

37
Forholdsreglerne skal endvidere være foreløbige i den forstand, at de ikke foregriber retlige eller faktiske tvistepunkter og ikke på forhånd ophæver virkningerne af den afgørelse, der senere skal træffes i hovedsagen (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 19.7.1995, sag C-149/95 P(R), Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., Sml. I, s. 2165, præmis 22).

38
Det skal endvidere understreges, at i forbindelse med denne samlede vurdering råder Fællesskabets retsinstanser i sager om foreløbige forholdsregler over et vidt skøn og kan frit under hensyn til sagens særegenheder afgøre, hvorledes disse forskellige betingelser skal efterprøves samt rækkefølgen for denne undersøgelse, når ingen fællesskabsretlig bestemmelse pålægger dem at anvende et forud fastsat skema for vurderingen af nødvendigheden af at træffe foreløbig afgørelse (kendelsen i sagen Kommissionen mod Atlantic Container Line m.fl., nævnt ovenfor i præmis 37, præmis 23).

1. Foreningen af sagerne T-125/03 R og T-253/03 R

39
I deres begæring om foreløbige forholdsregler i sag T-253/03 R har sagsøgerne anmodet om at forene sag T-125/03 R og T-253/03 R. Kommissionen har i sine bemærkninger til sag T-253/03 R modsat sig en forening af sagerne, idet den finder, at det er åbenbart, at hovedsagen i sag T-125/03 bør afvises.

40
Da sagerne T-125/03 R og T-253/03 R imidlertid vedrører de samme faktiske omstændigheder, har de samme parter og er konnekse, forenes de i medfør af procesreglementets artikel 50 med henblik på denne kendelse.

2. Interventionsbegæringerne

41
Som anført ovenfor i præmis 23 og 24, indgav CCBE, Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten og ECLA en interventionsbegæring i sag T-125/03 R og i sag T-253/03 R til støtte for sagsøgernes påstande.

42
Kommissionen angav, at den ikke havde bemærkninger til disse tre interventionsbegæringer. Sagsøgerne støttede deres anmodninger.

43
Det følger af artikel 40, stk. 2, i statutten for Domstolen, som finder anvendelse på Retten i medfør af statuttens artikel 53, stk. 1, at privatpersoners ret til at intervenere er underlagt den betingelse, at de kan godtgøre en interesse i sagens afgørelse. Sammenslutninger, hvis formål er at varetage deres medlemmers interesser i sager om principielle spørgsmål, der kan have betydning for medlemmerne, har en ret til at intervenere (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 17.6.1997, forenede sager C-151/97 P(I) og C-157/97 P(I), National Power og PowerGen, Sml. I, s. 3491, præmis 66, og den 28.9.1998, sag C-151/98 P(I), Pharos mod Kommissionen, Sml. I, s. 5441, præmis 6, samt kendelse afsagt af Rettens præsident den 22.3.1999, sag T-13/99 R, Pfizer mod Rådet, ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 15, og af 28.5.2001, sag T-53/01 R, Poste Italiane mod Kommissionen, Sml. II, s. 1479, præmis 51).

44
I det foreliggende tilfælde har CCBE, som er en belgisk sammenslutning, i sin interventionsbegæring angivet, at den af sine medlemmer havde fået fuldmagt til at træffe alle nødvendige foranstaltninger til opnåelse af sammenslutningens formål, dvs. bl.a. at være aktiv inden for de områder, hvor anvendelsen af EU-traktaterne berører advokatgerningen.

45
CCBE har således påvist dels, at foreningen repræsenterer interesserne hos advokatsammenslutningerne i EU, og dels, at den har til opgave at beskytte sine medlemmers interesser. Idet den foreliggende sag direkte stiller principielle spørgsmålstegn ved fortroligheden af korrespondance med advokater, er spørgsmålet egnet til at påvirke CCBE’s medlemmer, som bl.a. har til opgave at fastlægge og sanktionere overtrædelser af den faglige moralkodeks, som gælder for advokater.

46
Den foreliggende sag stiller ydermere direkte principielle spørgsmål vedrørende betingelserne for, hvornår Domstolen kan vedtage foreløbige forholdsregler angående dokumenter, som Kommissionen ønsker at gøre sig bekendt med i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17, men som virksomhederne, som er genstand for kontrolundersøgelsen, gør gældende er beskyttet af fortrolighedsforholdet. Fastlæggelsen af disse betingelser kan direkte påvirke CCBE’s medlemmers interesser, idet fastlæggelsen kan begrænse eller udvide den foreløbige retsbeskyttelse, som gælder for bl.a. dokumenter, som stammer fra CCBE’s medlemmer, og som sammenslutningen anser for omfattet af fortrolighedsforholdet.

47
CCBE har således på dette tidspunkt bevist, at den har en interesse i, at sagsøgerne gives medhold i anmodningen om foreløbige forholdsregler. Som følge heraf skal CCBE’s interventionsbegæring i sagerne T-125/03 R og T-253/03 R tages til følge.

48
Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten har bemærket, at den er et organ, som efter nederlandsk lov har til opgave at overvåge overholdelsen af de principper, som gælder for advokatvirksomhed i Nederlandene, at fastlægge reglerne for den nederlandske advokatstand og at beskytte deres rettigheder og interesser.

49
Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten har således godtgjort, at den repræsenterer de nederlandske advokaters interesser, og at den har til opgave at beskytte medlemmernes interesser. Idet den foreliggende sag direkte berører retsstillingen for nederlandske advokater, der anvendes på fast basis af en virksomhed, er der stillet principielle spørgsmål, som kan påvirke den nederlandske advokatsammenslutnings medlemmers interesser samt sammenslutningens egne interesser.

50
Som fastslået i præmis 46 ovenfor, stiller den foreliggende sag ydermere direkte principielle spørgsmål vedrørende betingelserne for, hvornår Domstolen kan vedtage foreløbige forholdsregler angående dokumenter, som Kommissionen ønsker at gøre sig bekendt med i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17, men som virksomhederne, som er genstand for kontrolundersøgelsen, gør gældende er beskyttet af fortrolighedsforholdet. Fastlæggelsen af disse betingelser kan direkte påvirke Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocatens medlemmers interesser, idet fastlæggelsen kan begrænse eller udvide den foreløbige retsbeskyttelse, som gælder for bl.a. dokumenter, som stammer fra Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocatens medlemmer, og som sammenslutningen anser for omfattet af fortrolighedsforholdet.

51
Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten har således på dette tidspunkt bevist, at den har en interesse i, at sagsøgerne gives medhold i anmodningen om foreløbige forholdsregler. Som følge heraf skal Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocatens interventionsbegæring i sagerne T-125/03 R og T-253/03 R tages til følge.

52
Endelig har ECLA i sin interventionsbegæring påvist, at den repræsenterer sammenslutninger, som repræsenterer et stort flertal af europæiske virksomhedsjurister. ECLA har endvidere bemærket, at den som hovedaktivitet repræsenterer virksomhedsjuristernes interesser og bl.a. forsvarer deres stilling i spørgsmålet om fortroligheden af deres korrespondance. ECLA har således bevist, at den repræsenterer sine medlemmers interesser, og at den bl.a. har til opgave at beskytte deres interesser. Idet den foreliggende sag direkte stiller spørgsmålstegn ved fortroligheden af korrespondance med virksomhedsjurister, vedrører sagen principielle spørgsmål, som direkte kan påvirke ECLA’s medlemmers interesser.

53
Som fastslået i præmis 46 og 50 ovenfor, stiller den foreliggende sag ydermere direkte principielle spørgsmål vedrørende betingelserne for, hvornår Domstolen kan vedtage foreløbige forholdsregler angående dokumenter, som Kommissionen ønsker at gøre sig bekendt med i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17, men som virksomhederne, som er genstand for kontrolundersøgelsen, gør gældende er beskyttet af fortrolighedsforholdet. Fastlæggelsen af disse betingelser kan direkte påvirke ECLA’s medlemmers interesser, idet fastlæggelsen kan begrænse eller udvide den foreløbige retsbeskyttelse, som gælder for bl.a. dokumenter, som stammer fra ECLA’s medlemmer, og som sammenslutningen anser for omfattet af fortrolighedsforholdet.

54
ECLA har således på dette tidspunkt bevist, at den har en interesse i, at sagsøgerne gives medhold i anmodningen om foreløbige forholdsregler. Som følge heraf skal ECLA’s interventionsbegæring i sagerne T-125/03 R og T-253/03 R tages til følge.

3. Anmodningen om fortrolighed

55
De oplysninger, som i Justitskontorets skrivelse af 16. september 2003 til sagsøgerne blev betegnet som fortrolige, skal i sagen om foreløbige forholdsregler behandles som fortrolige, for så vidt som de i medfør af procesreglementets artikel 116, stk. 2, umiddelbart må anses for hemmelige eller fortrolige.

4. Begæringen i sag T-125/03 R

Spørgsmålet, om begæringen om foreløbige forholdsreglers kan antages til realitetsbehandling

56
Ifølge fast retspraksis bør spørgsmålet, om hovedsagen kan antages til realitetsbehandling, som hovedregel ikke behandles under en sag om foreløbige forholdsregler, da afgørelsen i hovedsagen herved kan foregribes. Når det imidlertid gøres gældende, at begæringen om foreløbige forholdsregler udspringer af en hovedsag, som åbenbart må afvises, kan det være nødvendigt, at der fremlægges omstændigheder, som godtgør, at hovedsagen ud fra en umiddelbar betragtning alligevel kan antages til realitetsbehandling (jf. kendelse afsagt af Domstolens præsident den 12.10.2000, sag C-300/00 P(R), Federación de Cofradías de Pescadores de Guipúzcoa m.fl. mod Rådet, Sml. I, s. 8797, præmis 34, kendelse afsagt af Rettens præsident den 15.1.2002, sag T-236/00 R, Stauner m.fl. mod Parlamentet og Kommissionen, Sml. II, s. 15, præmis 42, og af 8.8.2002, sag T-155/02 R, VVG International m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 3239, præmis 18).

57
I den foreliggende sag har Kommissionen anfægtet, at hovedsagen i sag T-125/03 kan antages til realitetsbehandling. Det skal således undersøges, om der foreligger omstændigheder, som godtgør, at hovedsagen alligevel umiddelbart synes at kunne antages til realitetsbehandling

Parternes argumenter vedrørende hovedsagens antagelse til realitetsbehandling

58
I sag T-125/03 har sagsøgerne nedlagt påstand om annullation af beslutningen af 10. februar 2003 og om nødvendigt, at beslutningen af 30. januar 2003 »i det omfang, Kommissionen ser denne beslutning som legitimerende og/eller grundlaget for sikringen af og/eller kontrollen med og/eller gennemlæsningen af dokumenterne omfattet af fortrolighedsforholdet, udsættes«.

59
Sagsøgerne har gjort gældende, at sagen skal antages til realitetsbehandling, idet beslutningen af 30. januar 2003, beslutningen af 10. februar 2003 og den efterfølgende behandling af de to kategorier af dokumenter i realiteten udgør én og samme kommissionsbeslutning, hvis lovlighed kan anfægtes for Retten. For så vidt angår sagsøgernes søgsmålskompetence har de bemærket, at beslutningen af 30. januar 2003 og af 10. februar 2003 er adresseret direkte til dem.

60
Kommissionen har gjort gældende, at det er åbenbart, at hovedsagen ikke kan antages til realitetsbehandling.

Rettens bemærkninger

61
I artikel 230, stk. 4, EF bestemmes, at »[e]nhver fysisk eller juridisk person kan indbringe klage over beslutninger, der retter sig til ham […]«.

62
Det er i den foreliggende sag ikke blevet anfægtet, at beslutningerne af 10. februar 2003 og af 30. januar 2003 er rettet til sagsøgerne, og at disse to beslutninger har retsvirkninger, som kan påvirke sagsøgernes interesser.

63
Kommissionen har imidlertid understreget, at de retsvirkninger, som anfægtes i hovedsagen, ikke fremgår af beslutningerne af 10. februar 2003 og af 30. januar 2003, men af tidligere retsakter. Kommissionens argumenter har imidlertid reelt til hensigt at påvise, at ingen af sagsøgernes anbringender med rette kan fremføres til støtte for påstanden om annullation af beslutningen af 10. februar 2003 og om nødvendigt af beslutningen af 30. januar 2003. Det er således i forbindelse med vurderingen af, om søgsmålet i hovedsagen umiddelbart forekommer berettiget (fumus boni juris), at der skal tages hensyn til disse argumenter.

64
For så vidt angår Kommissionens argumenter om, at visse af sagsøgernes påstande alene har til hensigt at opnå en delvis annullation af beslutningen af 10. februar 2003, som ændrede beslutningen af 30. januar 2003, og som følge heraf bør afvises, idet annullationen af denne beslutning ville kræve, at Retten afsiger en ultra petita-dom, bemærkes, at det fremgår af sagsakterne, at sagsøgerne i deres bemærkninger af 3. juli 2003 har afvist, at de alene har nedlagt påstand om en delvis annullation af denne beslutning.

65
Der foreligger således holdepunkter for, at det ikke kan udelukkes, at annullationssøgsmålet i sag T-125/03 kan antages til realitetsbehandling.

Fumus boni juris

66
Sagsøgerne har fremsat tre anbringender for så vidt angår beslutningen af 10. februar 2003 og om nødvendigt mod beslutningen af 30. januar 2003. For det første har de gjort gældende, at Kommissionen under kontrolundersøgelserne tilsidesatte de proceduremæssige principper, som fremgår af retspraksis (Domstolens dom af 18.5.1982, sag 155/79, AM & S mod Kommissionen, Sml. s. 1575), samt retten til at begære om foreløbige forholdsregler i medfør af artikel 242 EF, idet Kommissionens tjenestemænd for det første læste og drøftede indholdet af dokumenterne i kategori A og kategori B og for det andet, fordi de samme medarbejdere med det samme føjede dokumenterne i kategori B til sagens akter. For det andet tilsidesatte Kommissionen også i forbindelse med kontrolundersøgelserne det fortrolighedsforhold, som beskytter kommunikationen med advokaterne, dels ved, at de på stedet afviste at anse kategori B-dokumenterne for omfattet af fortrolighedsforholdet, og dels ved at beslaglægge kategori A-dokumenterne. De samme faktiske forhold udgjorde for det tredje en tilsidesættelse af de grundlæggende rettigheder, som ligger til grund for fortrolighedsforholdet.

67
Det fremgår af ovenstående, at alle sagsøgernes anbringender vedrørende beslutningen af 10. februar 2003 og om nødvendigt mod beslutningen af 30. januar 2003 i realiteten, og således som Kommissionen har understreget det, angår foranstaltninger, som tidsmæssigt ligger efter disse beslutninger, og som i øvrigt er særskilte foranstaltninger. Modsat det af sagsøgerne påståede kan beslutningen af 10. februar 2003 og beslutningen af 30. januar 2003 tydeligvis adskilles fra de anfægtede foranstaltninger, bl.a. fordi de ikke indeholder nogen særlig henvisning til dokumenterne i kategori A og B. Det følger heraf, at den anfægtede individualisering og behandling af disse dokumenter, i forhold til andre dokumenter omfattet af beslutningerne af 10. februar 2003 og af 30. januar 2003, er resultatet af særskilte og efterfølgende retsakter.

68
Det fremgår i den sammenhæng af fast praksis, at en virksomhed i forbindelse med en undersøgelse, som gennemføres i medfør af artikel 14 i forordning nr. 17, ikke kan bestride lovligheden af gennemførelsen af kontrolundersøgelsen til støtte for annullationspåstanden vedrørende den retsakt, på grundlag af hvilken Kommissionen har iværksat kontrolundersøgelsen (jf. i denne retning Domstolens dom af 17.10.1989, sag 85/87, Dow Benelux mod Kommissionen, Sml. s. 3137, præmis 49, og Rettens dom af 20.4.1999, forenede sager T-305/94 – T-307/94, T-313/94 – T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 og T-335/94, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. II, s. 931, præmis 413).

69
Dette forhold reflekterer det almindelige princip om, at lovligheden af en retsakt skal vurderes ud fra de retlige og faktiske omstændigheder, som forelå på tidspunktet for den anfægtede beslutnings vedtagelse, hvorfor efterfølgende retsakter til en beslutning vil være uden betydning for lovligheden (Domstolens dom af 8.11.1983, forenede sager 96/82-102/82, 105/82, 108/82 og 110/82, IAZ m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 3369, præmis 16, og dommen i sagen Dow Benelux mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 68, præmis 49).

70
Det kan således, uden at det nødvendigt at undersøge sagsøgernes anbringender i detaljer, konkluderes, at sagsøgerne, selv om de måtte have ret i deres påstande, ikke kan henvise hertil til støtte for annullationspåstanden vedrørende beslutningen af 10. februar 2003 og om nødvendigt beslutningen af 30. januar 2003.

71
Det følger heraf, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at der foreligger fumus boni juris, og begæringen vedrørende sag T-125/03 R skal følgelig forkastes.

5. Begæringen vedrørende sag T-253/03 R

72
Det skal indledningsvis undersøges, om sagsøgerne har påvist, at der foreligger fumus boni juris, og herefter skal det undersøges, om de har godtgjort nødvendigheden af de anmodede foreløbige forholdsregler, og endelig skal der i givet fald foretages en afvejning af de foreliggende interesser.

Fumus boni juris

Parternes argumenter

73
Sagsøgerne har gjort gældende, at sagsanlægget til prøvelse af beslutningen af 8. maj 2003, som bygger på tre anbringender, ikke er ubegrundet.

74
Sagsøgerne har for det første gjort gældende, at Kommissionen tilsidesatte de proceduremæssige principper, som fremgår af dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, vedrørende beskyttelsen af fortrolighedsforholdet. Ifølge sagsøgerne skal Kommissionen, når en virksomhed, der er genstand for kontrolundersøgelser i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17, gør gældende, at nogle dokumenter er omfattet af fortrolighedsforholdet, anvende en procedure, som indeholder de følgende tre etaper. I tilfælde af, at den pågældende virksomhed gør fortrolighedsforholdet gældende og nægter at udlevere dokumenter på den baggrund, skal virksomheden bevise, at de i retspraksis fastslåede betingelser for, at der foreligger et fortrolighedsforhold, er opfyldt, uden dog at afsløre indholdet af de pågældende dokumenter. Den anden etape vedrører situationen, hvor Kommissionen ikke er tilfreds med de forklaringer, som er blevet afgivet af den virksomhed, som er genstand for kontrolundersøgelsen. Det tilkommer da Kommissionen ved en beslutning vedtaget i medfør af artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 at pålægge virksomheden at fremlægge de pågældende dokumenter. Endelig er det som en tredje etape i tilfælde af, at virksomheden fortsat gør gældende, at dokumenterne er omfattet af fortrolighedsforholdet, op til Fællesskabets domstole at afgøre tvisten.

75
Ifølge sagsøgerne har Kommissionen i den konkrete sag gennemført etaperne omvendt, idet Kommissionens tjenestemænd under kontrolundersøgelsen for det første i adskillige minutter havde dokumenterne fra kategori A og kategori B i deres besiddelse og drøftede indholdet af disse, og for det andet fordi de føjede dokumenterne fra kategori B til sagens akter uden at lægge dem i en forseglet kuvert. Sagsøgerne har gjort gældende, at Kommissionen i stedet for at tage en kopi af dokumenterne og at vedtage beslutningen af 8. maj 2003 burde have efterladt dokumenterne på undersøgelsesstedet og have vedtaget en beslutning, som pålagde sagsøgerne at fremlægge dokumenterne. Denne beslutning kunne herefter have været genstand for et søgsmål ved Fællesskabets domstole. Sagsøgerne er endvidere af den opfattelse, at den forskelligartede behandling, som dokumenterne i kategori A og kategori B var genstand for, udgjorde en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet.

76
Sagsøgerne har med det andet anbringende i det væsentlige gjort gældende, at Kommissionen i forbindelse med undersøgelserne tilsidesatte fortrolighedsforholdet ved for det første at nægte dokumenterne i kategori B nogen form for retsbeskyttelse og for det andet ved udtømmende at undersøge dokumenterne i kategori A. Beslutningen af 8. maj 2003 tilsidesatte også materielt fortrolighedsforholdet, idet det af beslutningen bl.a. fremgår, at Kommissionen afslår at tilbagelevere og destruere dokumenterne i kategori A og kategori B, og den endvidere er udtryk for Kommissionens intention om at åbne den forseglede kuvert med dokumenterne i kategori A.

77
Sagsøgerne har i den sammenhæng bemærket, at de to dokumenter i kategori A og de håndskrevne notater i kategori B er omfattet af fortrolighedsforholdet, idet de er det direkte resultat af det program til overholdelse af konkurrenceretten, som sagsøgerne havde iværksat med bistand fra eksterne rådgivere.

78
Ved en efterfølgende præcisering af deres argumenter vedrørende de pågældende dokumenter har sagsøgerne gjort gældende for det første, at det notat, som lå til grund for de to dokumenter i kategori A, bør anses for at være en skriftlig støtte til en telefonisk drøftelse med en ekstern konsulent, hvilket bl.a. fremgår af den håndskrevne henvisning til navnet på advokaten på det ene af de to eksemplarer af notatet.

79
Ifølge sagsøgerne er de håndskrevne notater i kategori B også omfattet af fortrolighedsforholdet, idet de var med til at forberede de benyttede notater i kategori A.

80
For så vidt angår e-mailene i kategori B har sagsøgerne understreget, at de udgør korrespondance mellem generaldirektøren for Ackros Chemicals og et medlem af Akzo Nobels juridiske tjeneste. Dette medlem er en nederlandsk advokat, som er underlagt den fagetiske pligt, som gælder for eksterne advokater, til at være uafhængig og at overholde de regler, som gælder for advokater. Disse regler har forrang frem for loyalitetspligten over for arbejdsgiveren. Sagsøgerne har i den sammenhæng medgivet, at fællesskabsretspraksis endnu ikke anerkender beskyttelsen af et arbejdsmæssigt fortrolighedsforhold for virksomhedsjurister, men de er desuagtet af den opfattelse, at der er sket adskillige ændringer af de fagetiske regler i medlemsstaterne siden afsigelsen af dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, der er nævnt ovenfor i præmis 66, herunder er især fortrolighedsforholdet blevet udvidet til visse af virksomhedsjuristernes aktiviteter. Sagsøgerne har endvidere ved analogi støttet ret på Rettens dom af 7. december 1999, Interporc mod Kommissionen (sag T-92/98, Sml. II, s. 3521, præmis 41), hvori Retten fandt, at korrespondance mellem Kommissionens juridiske tjeneste og forskellige generaldirektorater ikke kunne udleveres. Sagsøgerne har endvidere understreget, at begrænsninger i fortrolighedsforholdet til kun at gælde kommunikation med eksterne rådgivere udgør en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet og er i forbindelse med moderniseringen af konkurrenceretten til skade for virksomhedernes vurdering af, om deres handlinger er i overensstemmelse med konkurrenceretten. Sagsøgerne har endelig bemærket, at den pågældende kommunikation blev foretaget mellem to personer i henholdsvis Det Forenede Kongerige og Nederlandene, dvs. mellem to stater, som anerkender beskyttelsen af fortrolighedsforholdet ved kommunikation fra virksomhedsjurister, som har bestalling.

81
Ifølge sagsøgernes tredje argument tilsidesatte beslutningen af 8. maj 2003 de grundlæggende rettigheder, som lå til grund for fortrolighedsforholdet, bl.a. retten til forsvar, retten til privatliv og ytringsfriheden, således som de er defineret i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis.

82
Kommissionen har afvist alle disse argumenter og er af den opfattelse, at ingen af de af sagsøgerne fremførte argumenter er egnede til at opfylde betingelserne vedrørende fumus boni juris.

83
Kommissionen har således anfægtet sagsøgernes første anbringende om, at den skulle have tilsidesat de proceduremæssige principper, som finder anvendelse, når virksomheder påberåber sig, at visse dokumenter er beskyttet af fortrolighedsforholdet. Kommissionen har indledningsvis bemærket, at den i dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, fastlagte procedure ikke er absolut og ikke kræver, at Kommissionen, når en virksomhed påberåber sig fortrolighedsforholdet, dels skal afholde sig fra at tage kopier af de pågældende dokumenter, og dels skal kræve denne kommunikation på ny. Kommissionen har endvidere anfægtet sagsøgernes påstand om, at Kommissionens tjenestemænd under kontrolundersøgelsen skulle have taget de pågældende dokumenter i deres besiddelse og skulle have drøftet indholdet af dem i adskillige minutter.

84
Kommissionen har herefter bemærket, at vedtagelsen af sikkerhedsforanstaltninger med henblik på, at dokumenterne ikke destrueres, ikke er i modstrid med de i dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, fastsatte principper. Vedtagelsen af sådanne foranstaltninger medfører, at Kommissionen ikke er nødsaget til at anmode de nationale myndigheder om assistance med henblik på, at disse myndigheder formelt pålægger den berørte virksomhed at udlevere de pågældende dokumenter.

85
Kommissionen har endvidere gjort gældende, at den ikke har tilsidesat ligebehandlingsprincippet ved at behandle kategori A-dokumenterne og kategori B-dokumenterne forskelligt, eftersom disse dokumenter ikke var ens.

86
Kommissionen har endvidere gjort gældende, at sagsøgernes andet anbringende er åbenbart ugrundet.

87
Kommissionen har hertil gjort gældende for det første, at de to dokumenter i kategori A ikke er omfattet af fortrolighedsforholdet, idet det drejer sig om to eksemplarer af det samme notat, som ikke indeholdt angivelser, der gjorde det muligt at bevise, at notatet var skrevet i forbindelse med eller med henblik på en juridisk vurdering fra en ekstern konsulent. Det eneste, som peger i den retning, er en håndskrevet henvisning til navnet på en advokat på en af de to kopier, hvilket i bedste fald beviser, at der havde fundet en samtale sted med advokaten angående notatet. De af sagsøgerne fremlagte forhold er ikke tilstrækkelige til at påvise for det første, at det pågældende notat blev udformet med henblik på en juridisk vurdering, og for det andet, at en sådan vurdering blev afgivet.

88
Under alle omstændigheder afspejlede notatet ifølge sagsøgerne selv interne drøftelser mellem generaldirektøren for Ackros Chemicals og andre medarbejdere i forbindelse med programmet til overholdelse af konkurrenceretten, som var blevet sat i værk af sagsøgerne. Notatet reflekterede således ikke drøftelser med en ekstern konsulent, hvilket er påkrævet efter retspraksis (Rettens kendelse af 4.4.1990, sag T-30/89, Hilti mod Kommissionen, Sml. II, s. 163, summarisk offentliggørelse, præmis 18). Endvidere er den omstændighed, at et dokument blev udarbejdet i forbindelse med et program til overholdelse af konkurrenceretten, ifølge Kommissionen ikke tilstrækkelig til, at dokumentet er omfattet af fortrolighedsforholdet, idet programmet går ud over udøvelsen af retten til forsvar, i det mindste i fraværet af en undersøgelse eller procedure vedrørende virksomheden. Det er heller ikke tilstrækkeligt til at være omfattet af fortrolighedsforholdet, at et dokument er blevet til på baggrund af en ekstern konsulents vejledning i forbindelse med et sådant program. Som afslutning på sine forklaringer vedrørende det program om overholdelse af konkurrenceretten, som sagsøgerne havde iværksat, understregede Kommissionen for det første, at sagsøgerne ikke har gjort gældende, at programmet er nævnt i kategori A-dokumenterne, for det andet, at det fremgår af de af sagsøgerne fremlagte beviser, at virksomhederne forsøgte at fordreje fortrolighedsforholdet, og for det tredje, at eksistensen af et program til overholdelse af konkurrenceretten aldrig var blevet gjort gældende under kontrolundersøgelserne den 12. og 13. februar 2003.

89
Kommissionen har også gjort gældende, at de håndskrevne notater i kategori B ikke er omfattet af fortrolighedsforholdet, idet de ikke har karakter af kommunikation med en ekstern advokat, ikke tilkendegiver sagsøgernes intention om en sådan kommunikation og ikke gengiver teksten eller indholdet af skriftlig kommunikation med en uafhængig advokat i forbindelse med udøvelse af retten til forsvar. Kommissionen har endvidere understreget, at intet antyder, at disse dokumenter har nogen sammenhæng med det program til overholdelse af konkurrenceretten, som sagsøgerne havde iværksat, at en sådan sammenhæng under alle omstændigheder ikke ville være tilstrækkelig til at beskytte dokumenterne og endelig, at notaterne ifølge sagsøgerne selv blev udarbejdet til forberedelse af kategori A-notaterne, og disse er ikke omfattet af fortrolighedsforholdet.

90
For så vidt angår e-mailene i kategori B har Kommissionen gjort gældende, at de klart ikke er omfattet af fortrolighedsforholdet, idet de ikke udgør kommunikation med en uafhængig advokat, ikke er udtryk for nogen intention om at kommunikere med en uafhængig advokat og for det tredje ikke sammenkæder teksten eller indholdet af skriftlig kommunikation med en uafhængig advokat med henblik på udøvelse af retten til forsvar. Kommissionen har i den sammenhæng gjort opmærksom på, at korrespondance med virksomhedsjurister efter fællesskabsretten ikke er omfattet af fortrolighedsforholdet (dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 24). Kommissionen har endvidere gjort gældende, at indholdet af e-mailene antyder, at sagsøgernes virksomhedsjurist ikke handlede som advokat, men som medarbejder.

91
Hvad nærmere angår spørgsmålet om beskyttelse af korrespondance mellem advokater, som anvendes permanent, har Kommissionen bemærket, at en accept af sagsøgernes tese ville skabe forskellige ordninger inden for EU alt efter, om virksomhedsjuristen er blevet anerkendt som advokat eller ej i medlemsstaten. Kommissionen er endvidere af den opfattelse, at principperne i dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, der er nævnt ovenfor i præmis 66, ikke bør ændres, for det første fordi virksomhedsjuristerne ikke nyder den samme uafhængighed som eksterne advokater, for det andet fordi dommen i sagen Interporc mod Kommissionen, der er nævnt ovenfor i præmis 80, ikke blev behandlet ud fra fortrolighedsforholdet, og for det tredje fordi en udvidelse af fortrolighedsforholdet vil medføre misbrug. Endelig har Kommissionen understreget, at den stigende nødvendighed for virksomhederne til selv at vurdere, om deres handlinger er i overensstemmelse med konkurrenceretten, på grund af Rådets forordning (EF) nr. 1/2003 af 16. december 2002 om gennemførelse af konkurrencereglerne i traktatens artikel 81 og 82 (EFT L 1, s. 1) er uden betydning for spørgsmålet om fortrolighedsforholdet. Disse vurderinger bliver nemlig først og fremmest mere betydningsfulde ved anvendelsen af artikel 81, stk. 3, EF, hvorimod spørgsmålene omkring fortrolighedsforholdet grundlæggende angår anvendelsen af artikel 81, stk. 1, EF og 82 EF.

92
Kommissionen er for det tredje af den opfattelse, at sagsøgernes sidste argument om, at Kommissionen skulle have tilsidesat grundlæggende rettigheder, som ligger til grund for fortrolighedsforholdet, er ubegrundet. Kommissionen har i den sammenhæng gjort gældende, at sagsøgerne ikke har godtgjort forbindelsen mellem de påberåbte grundlæggende rettigheder og den påberåbte retsstridige adfærd, og at sagsøgernes ret til forsvar under alle omstændigheder ikke er blevet tilsidesat, idet Kommissionen fulgte en procedure, som på alle punkter var i overensstemmelse med principperne i dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, der er nævnt ovenfor i præmis 66. Endelig har Kommissionen gjort gældende, at Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols retspraksis, som sagsøgerne har henvist til i deres begæring, i modsætning til det af sagsøgerne påståede ikke henviser til beskyttelsen af privatlivet.

Rettens bemærkninger

93
I den foreliggende sag er det Rettens vurdering, at det andet anbringende først skal undersøges i forhold til kategori A-dokumenterne og efterfølgende skal undersøges i forhold til kategori B-dokumenterne, hvorefter det første anbringende skal undersøges.

– Det andet anbringende om en tilsidesættelse af fortrolighedsforholdet for så vidt angår kategori A-dokumenterne

94
Sagsøgerne har med deres andet anbringende gjort gældende, at beslutningen af 8. maj 2003 tilsidesatte fortrolighedsforholdet, som efter deres opfattelse omfattede kategori A-dokumenterne.

95
Det skal i den sammenhæng for det første bemærkes, at forordning nr. 17 skal fortolkes således, at den beskytter fortroligheden i relation til korrespondancen mellem advokater og deres klienter, når det for det første drejer sig om korrespondance i forbindelse med en klients ret til forsvar og for det andet, når korrespondancen hidrører fra uafhængige advokater, dvs. advokater, som ikke er tilknyttet klienten gennem et ansættelsesforhold (dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 21).

96
Det bemærkes, at henset til formålet med det beskyttelsesprincip, der gælder for meddelelser mellem advokat og klient, må det antages også at omfatte interne notater, som blot gengiver ordlyden eller indholdet af sådanne meddelelser. Sagsøgerens begæring om fortrolig behandling vil herefter være at tage til følge, for så vidt som den vedrører de nævnte dokumenter (kendelsen i sagen Hilti mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 88, præmis 18).

97
I den foreliggende sag har sagsøgerne ikke gjort gældende, at kategori A-dokumenterne i sig selv udgør korrespondance med en ekstern advokat eller et dokument, som gengiver teksten eller indholdet af en sådan kommunikation. Sagsøgerne har derimod gjort gældende, at de pågældende to dokumenter er notater, som blev udarbejdet med henblik på en telefonisk samtale med en advokat.

98
Retten finder, at de af sagsøgerne fremførte anbringender stiller vigtige og komplekse spørgsmål til, om det eventuelt er nødvendigt i et nærmere bestemt omfang at udvide anvendelsesområdet for fortrolighedsforholdet i forhold til dets aktuelle afgrænsning som fastsat i retspraksis.

99
Det skal i den sammenhæng fastslås for det første, at det fremgår af fast retspraksis, at det er et grundlæggende princip i fællesskabsretten, at der skal indrømmes ret til kontradiktion i enhver procedure, som kan føre til, at der pålægges sanktioner, navnlig bøder eller tvangsbøder, og dette princip skal overholdes, også når der er tale om en procedure af administrativ karakter (jf. navnlig Domstolens dom af 15.10.2002, forenede sager C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, C-250/99 P – C-252/99 P og C-254/99 P, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8375, præmis 85, og Rettens dom af 14.5.1998, sag T-348/94, Enso Española mod Kommissionen, Sml. II, s. 1875, præmis 80).

100
For det andet er beskyttelsen af fortroligheden af korrespondancen mellem en advokat og dennes klient et nødvendigt led i den fulde udøvelse af retten til forsvar, som tilsigtes beskyttet ved forordning nr. 17, navnlig i 11. betragtning og i bestemmelserne i artikel 19 (dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 23).

101
For det tredje er fortrolighedsforholdet tæt forbundet med advokatens rolle, som er at indgå i retsplejen og at yde juridisk bistand, som klienten har behov for, i denne overordnede interesse (dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 24).

102
For at en advokat effektivt kan indgå i retsplejen og yde juridisk bistand med henblik på den fulde udøvelse af retten til forsvar kan det under visse omstændigheder være nødvendigt, at kunden forbereder arbejdsdokumenter eller oversigter, bl.a. med henblik på at samle oplysninger, som er gavnlige eller nødvendige for, at advokaten kan forstå sammenhængen, arten og rækkevidden af de faktiske forhold, som giver anledning til, at hans assistance efterspørges. Endvidere kan forberedelsen af sådanne dokumenter i særlig grad være nødvendig inden for områder, som er komplekse og vedrører talrige oplysninger, hvilket bl.a. er tilfældet for procedurer til sanktionering af overtrædelser af artikel 81 EF og 82 EF.

103
Det skal i den sammenhæng bemærkes, at selv om forordning nr. 17 har tillagt Kommissionen vide beføjelser med hensyn til efterforskninger og har pålagt virksomhederne en pligt til at samarbejde under denne, fremgår det dog af fast retspraksis, at retten til forsvar ikke må blive gjort illusorisk af de indledende undersøgelser, herunder kontrolundersøgelser, som kan være afgørende for tilvejebringelse af beviser for, at virksomheder har begået retsstridige handlinger, der kan pådrage dem ansvar (Domstolens dom af 21.9.1989, forenede sager 46/87 og 227/88, Hoechst mod Kommissionen, Sml. s. 2859, præmis 15, og af 18.10.1989, sag 374/87, Orkem mod Kommissionen, Sml. s. 3283, præmis 33).

104
Hvis Kommissionen i forbindelse med kontrolundersøgelser i medfør af artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 kan tage kopier af arbejdsdokumenter og oversigter, som en virksomhed alene har udarbejdet med henblik på at udøve retten til forsvar gennem sin advokat, kan dette ved første øjekast medføre, at virksomhedens ret til forsvar er illusorisk, idet Kommissionen får beviser, som udgør umiddelbare oplysninger om den pågældende virksomheds forskellige forsvarsoptioner. Sådanne dokumenter kan følgelig omfattes af fortrolighedsforholdet.

105
Det skal følgelig undersøges, om kategori A-dokumenterne i den konkrete sag er omfattet af en sådan kategori.

106
Sagsøgerne har i den sammenhæng understreget, at de maskinskrevne notater i kategori A blev udarbejdet i forbindelse med et program til overholdelse af konkurrenceretten, som var blevet iværksat af et eksternt advokatfirma. Mere præcist blev kategori A-notaterne udarbejdet af Akcros Chemicals’ generaldirektør på baggrund af drøftelser med medarbejdere. De blev derefter først fremsendt til generaldirektørens overordnede og endelig drøftet med sagsøgernes eksterne rådgivere.

107
Som Kommissionen har understreget, er eksistensen af et program til overholdelse af konkurrenceretten, som blev iværksat af eksterne advokater, ikke umiddelbart tilstrækkeligt til at godtgøre, at et dokument, som er udarbejdet i forbindelse med et sådant program, er omfattet af fortrolighedsforholdet. På grund af deres omfang indeholder sådanne programmer opgaver, som klart går ud over retten til forsvar.

108
Det kan imidlertid i den foreliggende sag ikke udelukkes, at de maskinskrevne notater i kategori A af andre grunde faktisk blev udarbejdet alene med henblik på juridisk rådgivning fra sagsøgernes advokat i forbindelse med udøvelsen af retten til forsvar.

109
Henset til deres indhold kunne det således ved en undersøgelse af kategori A-notaterne fastslås, at disse dokumenter næsten udelukkende havde til formål at sammenfatte oplysninger, som er egnede til at blive videregivet til en advokat med henblik på at opnå dennes assistance vedrørende spørgsmål om en eventuel anvendelse af artikel 81 EF og 82 EF. Det fremgår tydeligt af den første sætning i disse notater, at generaldirektøren for Akcros Chemicals i kategori A-dokumenterne ønskede at indsamle oplysninger vedrørende bestemte konkurrenceretlige spørgsmål. På grund af deres indhold og rækkevidde foreligger der betydelig tvivl om, hvorvidt notaterne blev udarbejdet til et andet formål end at konsultere en advokat. Selv om det ikke utvivlsomt fremgår af dokumenternes indhold, at de alene blev udarbejdet med henblik på assistance fra en advokat, er den manglende henvisning hertil i notaterne ikke en tilstrækkelig grund til fuldstændig at udelukke muligheden for, at sådan en assistance reelt blev efterspurgt.

110
Sagsøgerne har for det andet fremlagt et referat fra en telefonsamtale, som var udarbejdet af en af sagsøgernes advokater den dag, samtalen fandt sted. Dette referat er også omfattet af fortrolighedsforholdet og skulle ikke videregives til Kommissionen. Det fremgår, at de punkter, der blev drøftet, faktisk angik oplysningerne i kategori A-dokumenterne.

111
For det tredje var der på det ene af to eksemplarer af kategori A-notatet håndskrevne noter, hvori sagsøgernes rådgivers navn blev nævnt, og som angav, at der var ført en telefonsamtale med rådgiveren på samme dag, som denne havde udarbejdet det i ovenstående præmis nævnte referat fra telefonsamtalen.

112
Under disse omstændigheder bestyrker disse forhold muligheden for, at kategori A-dokumenterne blev udarbejdet alene med henblik på advokatbistand.

113
For så vidt angår betingelsen vedrørende udøvelsen af retten til forsvar fremgår det endelig af en undersøgelse af kategori A-dokumenterne, at de angik faktiske omstændigheder, som umiddelbart ville kunne begrunde, at der blev taget kontakt til en advokat, samt at de indgår i en sammenhæng med enten Kommissionens aktuelle undersøgelse eller med andre undersøgelser, som sagsøgerne med rimelighed kunne frygte eller forudse, og af hensyn til hvilke sagsøgerne havde til hensigt at planlægge en strategi for, hvordan de om nødvendigt ville udøve deres ret til forsvar. Det er imidlertid nødvendigt med henblik på undersøgelsen af det første anbringende at præcisere de – navnlig tidsmæssige og materielle – betingelser for, at sådanne dokumenter kan udgøre et led i udøvelsen af retten til forsvar.

114
Det følger af ovenstående, at sagsøgernes andet anbringende for så vidt angår kategori A-dokumenterne stiller en række tungtvejende principielle spørgsmål, som kræver en detaljeret undersøgelse af hovedsagen, og som således ikke prima facia er åbenbart ubegrundet.

– Det andet anbringende om en tilsidesættelse af fortrolighedsforholdet for så vidt angår kategori B-dokumenterne

115
Som det fremgår af præmis 9 og 10 ovenfor, udgjorde kategori B-dokumenterne dels håndskrevne notater, som sagsøgerne har angivet blev taget med henblik på udarbejdelsen af kategori A-notaterne, og dels e-mails. Disse tre dokumenter skal undersøges i forbindelse med det andet anbringende, som sagsøgerne har fremsat vedrørende Kommissionens tilsidesættelse af fortrolighedsforholdet.

116
For det første for så vidt angår de håndskrevne notater i kategori B fremgår det på baggrund af en sammenligning med de maskinskrevne notater i kategori A, at de stort set er ens opbygget. De indeholder endvidere adskillige indholdsmæssige ligheder. Det kan således ikke umiddelbart afvises, at de håndskrevne notater og kategori A-notaterne ikke ville være blevet udfærdiget, hvis forfatteren hertil ikke havde haft til hensigt at konsultere en advokat derom. Sagsøgernes andet anbringende er for så vidt angår de håndskrevne notater i kategori B ikke åbenbart grundløst.

117
For det andet skal de to e-mails i kategori B, som blev udvekslet mellem generaldirektøren for Akcros Chemicals og Akzo Nobels koordinator vedrørende konkurrenceretten, undersøges.

118
Det bemærkes i denne sammenhæng, at den beskyttelse, som fællesskabsretten under anvendelse af de principper, der er fastsat i dommen i sagen AM & S mod Kommissionen (nævnt ovenfor i præmis 66), tilsikrer – navnlig inden for rammerne af forordning nr. 17 – korrespondancen mellem advokater og deres klienter, kun finder anvendelse på uafhængige advokater, dvs. advokater, der ikke er knyttet til klienten gennem et ansættelsesforhold (dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 21).

119
I det foreliggende tilfælde er det ubestridt, at de pågældende e-mails blev udvekslet mellem generaldirektøren for Akcros Chemicals og en advokat med fast ansættelse hos Akzo Nobel. På grundlag af dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, er denne korrespondance i princippet ikke omfattet af fortrolighedsforholdet.

120
Retten er imidlertid af den opfattelse, at de af sagsøgerne og intervenienterne fremførte argumenter rejser et principielt spørgsmål, som bør gives særlig opmærksomhed, og som ikke kan behandles inden for rammerne af den foreliggende sag om foreløbige forholdsregler.

121
På den ene side anerkender medlemsstaterne, således som det understreges af Kommissionen, ikke alle sammen et princip om, at korrespondance med virksomhedsjurister er omfattet af fortrolighedsforholdet. Som Kommissionen ligeledes har anført, er det endvidere nødvendigt at undgå, at en udvidelse af fortrolighedsforholdet gør det nemmere at misbruge dette derved, at det bliver muligt at destruere beviser for en overtrædelse af traktatens konkurrenceregler og som følge heraf at forhindre Kommissionen i at udføre den institutionen tillagte opgave om at håndhæve, at disse regler overholdes.

122
For det andet beroede løsningen i dommen i sagen AM & S mod Kommissionen imidlertid på en fortolkning af de for medlemsstaterne fælles principper i 1982. Det skal derfor undersøges, om sagsøgerne og intervenienterne henset til den aktuelle situation har fremført forhold, som kan bevise, at det i betragtning af udviklingen i fællesskabsretten og retsordenen i medlemsstaterne siden dommen i sagen AM & S mod Kommissionen ikke kan udelukkes, at beskyttelsen af fortrolighedsforholdet bør udstrække sig til også at gælde korrespondance med en advokat, som er ansat permanent af en virksomhed.

123
Efter Rettens vurdering er de fremførte argumenter egnede hertil, og argumenterne savner ikke ethvert grundlag.

124
Sagsøgerne Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten og ECLA har for det første fremlagt beviser for, at adskillige medlemsstater siden 1982 har vedtaget regler til beskyttelse af korrespondance med jurister, som er fastansat af en virksomhed, såfremt juristen er underlagt visse fagetiske regler. Dette synes at være tilfældet i bl.a. Belgien og Nederlandene. På retsmødet angav ECLA endvidere, at korrespondance med en virksomhedsjurist, som er underlagt særlige fagetiske regler, i et flertal af medlemslandene beskyttes af fortrolighedsforholdet. Kommissionen har i sine bemærkninger derimod gjort gældende, at det kun er i et mindretal af medlemslandene, at kommunikationen med virksomhedsjurister er omfattet af fortrolighedsforholdet.

125
Det er ikke på nuværende tidspunkt muligt at efterprøve og foretage en fuldstændig og detaljeret analyse af de af sagsøgerne og intervenienterne fremførte beviser, som dog prima facia synes at påvise, at den uafhængige advokats rolle i retsplejen, som var afgørende for en anerkendelse af fortrolighedsforholdet (dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 24), i et vist omfang kan udføres af bestemte kategorier af jurister, som er fastansat i en virksomhed, når de er underlagt fagetiske regler.

126
Disse forhold synes at antyde, at det i medlemsstaternes retsordener – og eventuelt som følge deraf i Fællesskabets retsorden – ikke kan antages, at ansættelsesforholdet mellem en jurist og en virksomhed påvirker det princip om uafhængighed, som er nødvendigt for på en effektiv måde at indgå i retsplejen, såfremt der er strenge etiske regler, som binder denne jurist og om nødvendigt forpligter ham til at iagttage særskilte forpligtelser, som denne status medfører.

127
Det skal således fastslås, at sagsøgerne og intervenienterne har fremført argumenter, som ikke er åbenbart grundløse, og som kan retfærdiggøre, at det komplekse spørgsmål om betingelserne for, hvornår korrespondance med en fastansat advokat eventuelt kan være beskyttet af fortrolighedsforholdet, såfremt advokaten i samme grad som uafhængige advokater er underlagt fagetiske regler, på ny stilles. I den foreliggende sag har sagsøgerne, uden at være blevet modsagt af Kommissionen på retsmødet, gjort gældende, at den advokat, som de havde ansat på permanent basis, var underlagt de professionelle regler på samme måde som uafhængige advokater i Nederlandene.

128
Dette principielle spørgsmål kan ikke umiddelbart afvises ved Kommissionens argument om, at anerkendelsen af fortrolighedsforholdet på korrespondance med fastansatte advokater ville medføre forskellige regler inden for EU alt efter, om virksomhedsjuristen har advokatbestalling i medlemsstaterne eller ej.

129
Dette komplekse spørgsmål må undersøges nøje. Undersøgelsen skal for det første angå det eksakte omfang af den rettighed, som herigennem ville blive anerkendt, og for det andet de fællesskabsretlige og nationale bestemmelser, som gælder for advokater og virksomhedsjurister, og for det tredje de juridiske og praktiske alternativer, som er til stede for virksomheder, som er etableret i de medlemsstater, som ikke tillader virksomhedsjurister at have advokatbestalling.

130
Det skal således konkluderes, at sagsøgerne med deres andet anbringende har stillet et vanskeligt principielt spørgsmål, som nødvendiggør en kompleks juridisk vurdering, som skal foretages af Retten i hovedsagen.

131
Sagsøgernes første anbringende i den foreliggende sag skal ligeledes undersøges.

– Det første anbringende om en tilsidesættelse af de i dommen i sagen AM & S mod Kommissionen og artikel 242 EF fastsatte proceduremæssige principper

132
Det bemærkes, at dersom en virksomhed, der underkastes en kontrolundersøgelse i medfør af artikel 14 i forordning nr. 17, under påberåbelse af tavshedspligten nægter at fremlægge korrespondancen med sin advokat, når denne korrespondance er blandt de forretningsdokumenter, som Kommissionen forlanger fremlagt, påhviler det altid virksomheden over for Kommissionens tjenestemænd at godtgøre de omstændigheder, der kan bevise, at dokumenterne opfylder betingelserne for retsbeskyttelsen som ovenfor fastsat, uden at virksomheden herved skal røbe indholdet af den pågældende korrespondance. Dersom Kommissionen finder, at et sådant bevis ikke er blevet ført, tilkommer det Kommissionen i medfør af artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 at kræve fremlæggelse af den omstridte korrespondance og, såfremt det er påkrævet, at pålægge virksomheden en bøde eller tvangsbøder i medfør af samme forordning som straf for virksomhedens afvisning af enten at fremlægge yderligere bevismateriale, der af Kommissionen anses for nødvendig, eller at fremlægge den pågældende korrespondance, som efter Kommissionens opfattelse ikke er af en sådan fortrolig karakter, at den nyder retsbeskyttelse (dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 29-31). Det er herefter op til den kontrollerede virksomhed at anlægge annullationssøgsmål til prøvelse af Kommissionens beslutning og eventuelt begære, at der anordnes foreløbige forholdsregler i medfør af artikel 242 EF og 243 EF.

133
De ovenfor nævnte principper beviser, at såfremt den kontrollerede virksomheds repræsentanter har fremlagt forhold, som kan påvise, at et dokument er beskyttet af fortrolighedsforholdet, og Kommissionen ikke finder, at bevis herfor er blevet ført, har Kommissionen ikke ret til at gøre sig bekendt med de pågældende dokumenter, før den har vedtaget en beslutning, som gør det muligt for den kontrollerede virksomhed at anlægge sag for Retten, eventuelt med henblik på anordning af foreløbige forholdsregler.

134
Det forhold alene, at en virksomhed påberåber sig, at et dokument er beskyttet af fortrolighedsforholdet, er imidlertid ikke umiddelbart tilstrækkeligt til at forhindre Kommissionen i at gøre sig bekendt med dokumentet, hvis virksomheden ikke fremfører forhold, som kan bevise, at dokumentet faktisk er beskyttet af fortrolighedsforholdet.

135
I den foreliggende sag fremgår det af sjette betragtning til beslutningen af 8. maj 2003, at sagsøgernes repræsentanter ved undersøgelsen af kategori A-dokumenterne for det første havde en »detaljeret diskussion« med Kommissionens tjenestemænd, og at de for det andet gjorde opmærksom på den håndskrevne henvisning til en ekstern advokat på et af eksemplarerne af notaterne og for det tredje gjorde gældende, at disse notater var blevet udarbejdet med henblik på juridisk rådgivning. Disse præciseringer synes prima facia at antyde, at sagsøgerne fremførte forhold, som var egnede til at bevise, at dokumenterne efter deres opfattelse nød retsbeskyttelse.

136
For så vidt angår kategori B-dokumenterne fremgår det af syvende betragtning til beslutningen af 8. maj 2003 samt af Kommissionens bemærkninger, at sagsøgernes repræsentanter og Kommissionens tjenestemænd ligeledes havde en »detaljeret diskussion« om indholdet af de tre dokumenter, hvilket heller ikke gør det muligt umiddelbart at udelukke, at sagsøgernes repræsentanter under denne diskussion frembragte forhold, der var egnede til at retfærdiggøre en eventuel retsbeskyttelse af de tre kategori B-dokumenter samt kategori A-dokumenterne.

137
Sagsøgernes anbringende rejser imidlertid et yderligere vanskeligt spørgsmål. Det skal nemlig desuden undersøges, om Kommissionens tjenestemænd i lyset af den kontrollerede virksomheds pligt til at fremføre forhold, som er egnede til at kunne bevise rigtigheden af beskyttelsen af et dokument, havde ret til at foretage en summarisk gennemgang af dokumentet, således som de gjorde det i den foreliggende sag, med henblik på at danne deres egen mening om den retsbeskyttelse, som dokumentet eventuelt skulle nyde.

138
Det fremgår i den sammenhæng af dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, at en virksomhed, som er genstand for en kontrolundersøgelse, har pligt til over for Kommissionens tjenestemænd at godtgøre de omstændigheder, der kan bevise retsbeskyttelsens berettigelse, uden herved at røbe dokumenternes indhold (dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 29). Hvis Kommissionens tjenestemænd havde mulighed for – om end kun summarisk – at gennemgå de pågældende dokumenter, ville der foreligge en risiko for, at de på trods af den summariske undersøgelse ville få kendskab til oplysninger, der var omfattet af fortrolighedsforholdet. Dette ville navnlig være tilfældet, såfremt dokumentets fortrolighed ikke tydeligt fremgik af ydre kendetegn såsom brevhovedet fra et advokatfirma eller en advokats klare henvisning til, at dokumentet er fortroligt. Kommissionens tjenestemænd ville i sådanne tilfælde ofte kun kunne forvisse sig om dokumenternes fortrolighed ved at gennemse dem. Hvis de derimod opbevarer en kopi af dokumenterne i en forseglet kuvert uden at have gennemset dem og beholder kuverten med henblik på en senere afgørelse vedrørende uenigheden, kan faren for en tilsidesættelse af fortrolighedsforholdet undgås samtidig med, at Kommissionen bibeholder en vis kontrol med de dokumenter, som kontrollen vedrører.

139
Det kan således på dette tidspunkt i proceduren ikke udelukkes, at Kommissionens tjenestemænd i forbindelse med en kontrolundersøgelse i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 skal afholde sig fra at foretage en – selv hvis det kun er summarisk – gennemgang af de dokumenter, som en virksomhed gør gældende er beskyttet af fortrolighedsforholdet. Dette gælder i hvert fald, hvis virksomheden ikke samtykker.

140
Det fremgår dog af Kommissionens referat fra kontrolundersøgelsen for det første, at sagsøgernes repræsentanter modsatte sig en summarisk gennemgang af indholdet af den pågældende sags dokumenter, og for det andet, at det kun var efter en påmindelse om de mulige strafferetlige konsekvenser af en hindring, at de lod den for kontrolundersøgelsen ansvarlige gennemse dokumenterne hurtigt. Det er på nuværende stadium i proceduren ikke muligt at fastslå, om Kommissionens varsler medfører, at sagsøgernes repræsentanters samtykke er ugyldigt. Som det fremgår af punkt 14 og 15 i referatet fra kontrolundersøgelsen, er det på nuværende tidspunkt ikke muligt på baggrund af de omstændigheder, under hvilke varslerne blev fremført, at konkludere, at sagsøgerne havde samtykket i den for kontrolundersøgelsen ansvarlige persons korte gennemgang af kategori A- og kategori B-dokumenterne.

141
Endvidere er det ubestridt, at Kommissionen senere under kontrolundersøgelsen føjede kategori B-dokumenterne til sagens akter uden at vedtage en forudgående beslutning i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17, som ville have gjort det muligt for sagsøgerne at anlægge sag for Domstolen, om nødvendigt med påstand om anordning af foreløbige forholdsregler.

142
Det er således på nuværende tidspunkt i proceduren klart, dels at sagsøgernes første anbringende rejser et komplekst fortolkningsspørgsmål vedrørende den i dommen i sagen AM & S mod Kommissionen fastlagte procedure, og dels, at det ikke kan udelukkes, at Kommissionen ikke overholdt de i denne dom fastlagte proceduremæssige principper.

143
De af Kommissionen fremførte argumenter ændrer ikke ved betydningen af dette fortolkningsspørgsmål eller muligheden for, at Kommissionen handlede ulovligt i forhold til kategori A- og kategori B-dokumenterne.

144
Kommissionen har for det første gjort gældende, at kontrolundersøgelsen i sagen AM & S mod Kommissionen havde hjemmel i artikel 14, stk. 2, i forordning nr. 17, og at Kommissionen således ikke havde andre muligheder end efterfølgende at forlange de pågældende dokumenter udleveret i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17. Ifølge Kommissionen er situationen i den foreliggende sag en anden, idet kontrolundersøgelsen fra begyndelsen havde hjemmel i artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17.

145
Det skal imidlertid bemærkes, at Domstolen i præmis 29 i dommen i sagen AM & S mod Kommissionen ikke foretog nogen sondring alt efter, om kontrolundersøgelsesbeslutningen, som ligger til grund for den oprindelige anmodning om udlevering af dokumenterne, har hjemmel i artikel 14, stk. 2, eller artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17. Domstolen foretog en generel henvisning til kontrolundersøgelser i henhold til artikel 14 i forordning nr. 17. Det kan således ikke umiddelbart udledes heraf, at en anden fremgangsmåde nødvendigvis skal anvendes, såfremt den oprindelige kontrolundersøgelsesbeslutning har hjemmel i artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 frem for forordningens artikel 14, stk. 2.

146
Under alle omstændigheder har Kommissionen ikke godtgjort, hvorfor den omstændighed, at en kontrolundersøgelse har hjemmel i artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17 prima facie er tilstrækkelig til, at den har lov til umiddelbart at gøre sig bekendt med indholdet af dokumenter, som potentielt kan være omfattet af fortrolighedsforholdet, uden på forhånd at have vedtaget en ny beslutning, som gør det muligt for den virksomhed, der er genstand for undersøgelsen, at anfægte Kommissionens holdning for Retten og om nødvendigt begære anordning af foreløbige forholdsregler. Kommissionen har ganske vist under retsmødet gjort gældende, at en virksomhed, som er genstand for en kontrolundersøgelse, vil kunne anfægte den første beslutning, som er vedtaget i henhold til artikel 14, stk. 3, i forordning nr. 17. Som det imidlertid allerede er fastslået i præmis 68 ovenfor, kan en virksomhed ikke henvise til ulovligheder i forbindelse med kontrolundersøgelsesproceduren til støtte for en annullationspåstand vedrørende den retsakt, på grundlag af hvilken Kommissionen har iværksat kontrolundersøgelsen (jf. navnlig dommen i sagen Dow Benelux mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 68, præmis 49, og dom af 20.4.1999, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 68, præmis 413). Såfremt Kommissionen under en kontrolundersøgelse straks vil gøre sig bekendt med indholdet af dokumenter, som efter den pågældende virksomheds opfattelse er omfattet af fortrolighedsforholdet, er det endvidere umiddelbart urealistisk at forestille sig, at virksomheden, som først lige er blevet bekendt med kontrolundersøgelsesbeslutningen, skulle have mulighed for at anfægte denne beslutning for Retten og navnlig at begære anmodning af foreløbige forholdsregler, inden Kommissionen gør sig bekendt med indholdet af de pågældende dokumenter. Under disse omstændigheder synes virksomhedens interesser således ikke i tilstrækkeligt omfang at være beskyttet af muligheden for i medfør af artikel 242 EF og 243 EF at begære udsættelse af gennemførelsen af den vedtagne beslutning eller andre foreløbige forholdsregler (jf. ved analogi dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 32).

147
Kommissionen har for det andet gjort gældende, at den, såfremt den ikke er i tvivl om, at et dokument ikke er beskyttet af fortrolighedsforholdet, har ret til med det samme at føje dokumentet til sagsakterne, således som den gjorde med kategori B-dokumenterne.

148
Denne løsning kan på nuværende stadium i proceduren ikke tages til følge uden en detaljeret analyse i hovedsagen. For det første er det nemlig, således som det fremgår af præmis 137-140 ovenfor, ikke udelukket, at Kommissionens tjenestemænd skal afholde sig fra at foretage en – selv summarisk – gennemgang af de dokumenter, i forbindelse med hvilke en virksomhed har fremført omstændigheder, der kan bevise, at de er omfattet af fortrolighedsforholdet. Selv hvis Kommissionens tjenestemænd havde ret hertil, er det for det andet således, at visse dokumenter, som er omfattet af fortrolighedsforholdet, navnlig dokumenter, som gengiver indholdet af korrespondance med en advokat, ligner rent interne dokumenter, som ikke nødvendigvis i deres ydre angiver, at de er fortrolige. Under disse omstændigheder er det alene ved med det samme at gøre sig bekendt med dokumentets indhold muligt for Kommissionens tjenestemænd at sikre sig, at dokumentet ikke er retsbeskyttet, og som følge heraf at gøre sig bekendt med dokumentet uden på forhånd at have givet den kontrollerede virksomhed mulighed for at anfægte Kommissionens beslutning for Retten og om nødvendigt at begære foreløbige forholdsregler fastsat.

149
Kommissionens argumenter kan således ikke svække relevansen af det principielle spørgsmål, som sagsøgerne har rejst med deres første anbringende, dvs. spørgsmålet om, under hvilke betingelser kravene til fortrolighedsforholdet på den ene side og de materielle og praktiske krav, som Kommissionen skal iagttage ved kontrolundersøgelser på den anden side, skal forenes på det proceduremæssige plan.

150
Betingelsen vedrørende fumus boni juris er følgelig opfyldt vedrørende kategori A- og kategori B-dokumenterne. Det skal herefter undersøges, om sagsøgerne har godtgjort, at det var nødvendigt at anordne de anmodede foreløbige forholdsregler vedrørende de pågældende dokumenter.

Uopsætteligheden

Parternes argumenter

151
Sagsøgerne har gjort gældende, at der ved vurderingen af uopsætteligheden af de anmodede foreløbige forholdsregler skal foretages en sondring mellem kategori A-dokumenterne og kategori B-dokumenterne.

152
For så vidt angår kategori A-dokumenterne har sagsøgerne bemærket, at Kommissionen i sin beslutning af 8. maj 2003 angav, at den ikke ville åbne den forseglede kuvert, inden tidsfristen for at anlægge sag vedrørende denne beslutning var udløbet. Sagsøgerne har erklæret sig villige til at trække anmodningen om foreløbige forholdsregler vedrørende kategori A-dokumenterne tilbage, såfremt Kommissionen skriftligt garanterer, at kuverten med disse dokumenter forbliver forseglet frem til afgørelsen i hovedsagen.

153
Sagsøgerne har endvidere anført, at kategori B-dokumenterne har været i Kommissionens besiddelse siden februar 2003, og Kommissionen har allerede læst dem, hvorfor det er nødvendigt at vedtage foreløbige forholdsregler med henblik på at forhindre, at Kommissionen på baggrund af disse dokumenter vedtager foranstaltninger.

154
Sagsøgerne har tillige bemærket, at de vil kunne lide uoprettelig skade, hvis retsvirkningerne af beslutningen af 8. maj 2003 ikke suspenderes. Dokumenternes status vil kunne have en særlig betydning for sagsøgernes retsstilling i forbindelse med den igangværende undersøgelse, da kategori B-dokumenterne allerede er blevet gennemset, og Kommissionen vil kunne foretage yderligere undersøgelsesforanstaltninger samt tilstille meddelelsen af klagepunkter ud fra alle foreliggende dokumenter. Sagsøgerne har i den sammenhæng erkendt, at proceduremæssige uregelmæssigheder kan påberåbes i forbindelse med et sagsanlæg vedrørende en beslutning, som er vedtaget i henhold til artikel 81, stk. 1, EF, men den har gjort gældende, at det er i modstrid med Kommissionens interesser, at denne vurdering sker så sent i forløbet. Sagsøgerne har endvidere vurderet, at tredjemands mulighed for at få adgang til dokumenterne vil kunne påføre sagsøgerne uoprettelig skade, navnlig hvis andre myndigheder end Kommissionen kan pålægge disse tredjemænd at udlevere dokumenter i forbindelse med discovery-procedurer (tvungen fremlæggelse af dokumenter). Endelig er disse dokumenters status af største betydning i lyset af de undersøgelser, som pågår i Canada, USA og Japan.

155
Kommissionen er derimod af den opfattelse, at der ikke foreligger uopsættelighed i forbindelse med de begærede foreløbige forholdsregler.

156
Kommissionen har hertil for det første anført, at den ikke vil åbne kuverten med kategori A-dokumenterne, før Rettens præsident har truffet afgørelse i den foreliggende sag. Hvad for det andet angår kategori A- og kategori B-dokumenterne har Kommissionen understreget, at såfremt Retten i hovedsagen skulle fastslå, at beslutningen af 8. maj 2003 er ugyldig, ville Kommissionen være forpligtet til at trække de dokumenter, som er berørt af denne ugyldighed tilbage, og den vil være forhindret i at anvende oplysningerne som beviser. Det er Kommissionens opfattelse, at den ikke desto mindre kan bygge sin fremtidige strategi på de tilbagetrukne dokumenter, idet den ikke lider af »akut hukommelsestab« (Domstolens dom af 16.7.1992, sag C-67/91, Asociación Española de Banca Privada m.fl., Sml. I, s. 4785, præmis 39, med reference til dommen i sagen Dow Benelux mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 68, præmis 18 og 19).

157
Kommissionen har endvidere bemærket, at den ikke vil tillade tredjemænd at få adgang til de omhandlede dokumenter, før Retten har truffet afgørelse i hovedsagen, hvilket udelukker enhver risiko for, at tredjemand skulle blive bekendt hermed.

158
Endelig er faren for anlæggelsen af retssager uden for Fællesskabet rent hypotetisk og kan ikke tages i betragtning i forbindelse med en vurdering af uopsætteligheden af at anordne foreløbige forholdsregler (kendelse afsagt af Domstolens præsident den 14.12.1999, sag C-335/99 P(R), HFB m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8705, præmis 67).

Rettens bemærkninger

159
Det fremgår af fast retspraksis, at spørgsmålet om, hvorvidt uopsættelighedsbetingelsen er opfyldt i forbindelse med en begæring om udsættelse af gennemførelsen, skal vurderes på baggrund af nødvendigheden af, at der træffes en foreløbig afgørelse for at undgå, at den begærende part udsættes for et alvorligt og uopretteligt tab. Det er beviset for, at sagsøgeren ikke kan vente til en afgørelse i hovedsagen uden derved at lide et sådant tab, som skal føres (jf. navnlig kendelse afsagt af Rettens præsident den 30.4.1999, sag T-44/98 R II, Emesa Sugar mod Kommissionen, Sml. II, s. 1427, præmis 128, og af 7.4.2000, sag T-326/99 R, Fern Olivieri mod Kommissionen, Sml. II, s. 1985, præmis 136).

160
Det er herved tilstrækkeligt – navnlig når skadens indtræden afhænger af en række faktorer – at skaden kan forudsiges med en tilstrækkelig grad af sandsynlighed (jf. f.eks. kendelse af 29.6.1993, sag C-280/93 R, Tyskland mod Rådet, Sml. I, s. 3667, præmis 22 og 34, og af 14.12.1999, sag C-335/99 P(R), HFB m.fl. mod Kommissionen, Sml. I, s. 8705, præmis 67).

161
I det foreliggende tilfælde skal uopsættelighedsbetingelsen vurderes særskilt for på den ene side kategori A-dokumenterne og på den anden side i forhold til dokumenterne i kategori B.

– Kategori A-dokumenterne

162
Idet Kommissionen endnu ikke har haft adgang til dokumenterne i kategori A, som befinder sig i en forseglet kuvert, skal det undersøges, om Kommissionen med henblik på at undgå, at der indtræffer en alvorlig og uoprettelig skade, skal tilpligtes ikke at gøre sig bekendt med disse dokumenter og som følge heraf at udsætte gennemførelsen af artikel 2 i beslutningen af 8. maj 2003.

163
Det skal i den sammenhæng bemærkes, at såfremt Kommissionen fik kendskab til dokumenterne i kategori A, og såfremt Retten i hovedsagen efterfølgende skulle fastslå, at Kommissionen med urette afviste, at disse dokumenter var omfattet af fortrolighedsforholdet, ville det i praksis være umuligt for Kommissionen at drage alle konsekvenserne af denne annullationsdom, eftersom Kommissionens tjenestemænd allerede ville have fået kendskab til indholdet af kategori A-dokumenterne.

164
Det forhold, at Kommissionen gør sig bekendt med indholdet af kategori A-dokumenterne, udgør i den forstand i sig selv et væsentligt og uopretteligt indgreb i sagsøgernes ret til, at dokumenternes fortrolighed respekteres.

165
Kommissionen har desuagtet understreget, at hvis beslutningen af 8. maj 2003 efterfølgende ville blive kendt ugyldig, ville den være nødsaget til at fjerne de dokumenter, som berøres af ugyldigheden fra sagens akter, og vil ikke have mulighed for at anvende dem som bevis.

166
Retten finder, at dette forhold faktisk forhindrer en forstørrelse af en del af den skade, som sagsøgerne vil kunne lide, nemlig den skade, der er forbundet med en efterfølgende anvendelse af dokumenterne som beviser.

167
Derimod vil det forhold, at Kommissionen er forhindret i at anvende kategori A-dokumenterne som beviser, ikke have indflydelse på den alvorlige og uoprettelige skade, som fremlæggelsen i sig selv indebærer. Kommissionens argument tager således ikke højde for fortrolighedsforholdets særlige natur. Formålet med fortrolighedsforholdet er ikke alene at beskytte de personlige interesser, som den enkelte har i, at vedkommendes forsvarsrettigheder ikke påvirkes uopretteligt, men har også til formål at beskytte kravet om, at det for alle skal være muligt frit at henvende sig til sin advokat (jf. i denne retning dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 18). Dette krav skyldes offentlighedens interesse i en ordentlig retspleje og overholdelsen af legalitetsprincippet og forudsætter nødvendigvis, at en klient frit kan henvende sig til sin advokat uden at frygte, at de fortrolige oplysninger senere kommer tredjemænd til kundskab. En reduktion af fortrolighedsforholdet til alene at udgøre en garanti for, at fortrolige oplysninger ikke anvendes til skade for personen, udvander rettighedens kerne, idet selv en midlertidig videregivelse af disse oplysninger uopretteligt kan skade den tillid, som en person har til, at fortrolige meddelelser til en advokat ikke vil blive videregivet.

168
Det følger heraf, at et for Kommissionen gældende forbud mod at anvende kategori A-dokumenter under alle omstændigheder kan forhindre en forøgelse af den skade, som allerede er indtruffet ved disse oplysningers offentliggørelse.

169
Det skal således fastslås, at uopsættelighedsbetingelsen for så vidt angår kategori A-dokumenterne er opfyldt.

– Kategori B-dokumenterne

170
Det bemærkes indledningsvis, at Kommissionen i modsætning til ved kategori A-dokumenterne allerede har gjort sig bekendt med indholdet af de tre kategori B-dokumenter, som ikke blev lagt i en forseglet kuvert. Det er således ikke længere muligt for Kommissionen ikke at have kendskab til disse dokumenter. Såfremt beslutningen af 8. maj 2003 imidlertid annulleres, må Kommissionen ikke anvende oplysningerne som beviser.

171
Sagsøgerne har alligevel gjort gældende, at det er nødvendigt at anordne foreløbige forholdsregler for at undgå tre typer uoprettelig skade.

172
Den første af disse skadestyper hænger sammen med det forhold, at det er nødvendigt at undgå, at Kommissionen træffer uoprettelige proceduremæssige foranstaltninger på baggrund af kategori B-dokumenterne, bl.a. ved at træffe yderligere undersøgelsesforanstaltninger og ved at vedtage en meddelelse af klagepunkter.

173
Såfremt Kommissionen, således som den har gjort gældende i sine bemærkninger, lovligt kan anvende de pågældende oplysninger som indicier, vil den af sagsøgerne lidte skade allerede være indtruffet uopretteligt, idet Kommissionen allerede har gjort sig bekendt med dokumenterne. Det tilkommer imidlertid ikke Retten i en sag om foreløbige forholdsregler at træffe foranstaltninger til udligning af en skade, som allerede er uopretteligt indtruffet (kendelsen i sagen Østrig mod Rådet, nævnt ovenfor i præmis 36, præmis 113).

174
Såfremt Kommissionen ikke lovligt kan anvende de pågældende dokumenter som indicier, har den pligt til, i tilfælde af en annullation i hovedsagen, at træffe foranstaltninger til gennemførelse af Rettens dom (jf. f.eks. Rettens dom af 18.9.1995, sag T-548/93, Ladbroke Racing mod Kommissionen, Sml. II, s. 2565, præmis 54), og som følge heraf at bringe de trufne foranstaltninger til ophør, hvorved den af sagsøgerne anførte skade undgås. I praksis vil det som følge heraf kun kunne konstateres, at der foreligger en skade, såfremt Kommissionen vedtager foranstaltninger på baggrund af de oplysninger, som er indeholdt i kategori B-dokumenterne, uden at det efterfølgende er muligt for sagsøgerne at bevise med tilstrækkelig sikkerhed, at der faktisk foreligger en sammenhæng mellem på den ene side oplysningerne og på den anden side de trufne foranstaltninger. Det skal fastslås, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at et foreløbigt retsmiddel er nødvendigt og muligt for at afværge en risiko, som – i mangel af beviser på det modsatte – forbliver hypotetisk og som følge heraf ikke kan tages i betragtning ved Rettens nødvendighedsvurdering (kendelsen i sagen HFB m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 158, præmis 67).

175
Sagsøgerne har anført en anden skadestype, som indholdsmæssigt angår det forhold, at tredjemænd, i tilfælde af at kategori B-dokumenterne vedlægges Kommissionens sagsakter, kan anmode om aktindsigt heri. Der foreligger således en risiko for, at tredjemand selv pålægges at udlevere de pågældende dokumenter til andre tredjemænd. Det er således nødvendigt, at Kommissionen tilbageleverer eller destruerer alle de kategori B-dokumenter, der er i dens besiddelse.

176
Det skal imidlertid understreges, at Kommissionen i sine bemærkninger har erklæret, at den ikke tillader tredjemænd at få adgang til kategori A- og kategori B-dokumenterne, før der er truffet afgørelse i hovedsagen. Retten tager, således som den er berettiget til (jf. kendelse afsagt af Domstolens præsident den 21.8.1981, sag 232/81 R, Agricola Commerciale Olio m.fl. mod Kommissionen, Sml. s. 2193), denne erklæring til efterretning i den foreliggende kendelse. Under disse omstændigheder skal den anden af de af sagsøgerne fremførte skadestyper forkastes.

177
For så vidt angår den tredje skadestype, som sagsøgerne har henvist til, kan det konstateres, at sagsøgerne alene har fremhævet de pågældende dokumenters angiveligt vigtige status i forhold til undersøgelser, som pågår i Canada, USA og Japan. Henset til den højere grad af ubestemthed, der kendetegner disse, skal det fastslås, at sagsøgerne ikke har godtgjort, at det er nødvendigt at undgå en uoprettelig skade. Under retsmødet præciserede sagsøgerne ganske vist, at kategori B-dokumenternes reelle betydning ikke kan vurderes på dette tidspunkt. Selv hvis dette imidlertid skulle have været tilfældet, ville sagsøgerne, således som Kommissionen har bemærket, alligevel kun have henvist til en hypotetisk risiko.

178
Henset til ovenstående bemærkninger er uopsættelighedsbetingelsen ikke opfyldt for så vidt angår kategori B-dokumenterne. Eftersom dette derimod er tilfældet for kategori A-dokumenterne, skal der for så vidt angår disse dokumenter herefter foretages en afvejning af de foreliggende interesser.

Interesseafvejning

179
Kommissionen har for så vidt angår interesseafvejningen erklæret, at de pågældende dokumenter kunne være nyttige senere i proceduren, navnlig med henblik på at formulere anmodninger om oplysninger. Forsinkelsen, såfremt der anordnes foreløbige forholdsregler, vil påvirke almenhedens interesser i Fællesskabet og mere generelt hele samfundet, idet konkurrenceundersøgelser skal gennemføres så hurtigt og effektivt som muligt. Hurtighed er også vigtig for de virksomheder, som er omfattet af den samme undersøgelse som sagsøgerne, og Kommissionen kan ikke udelukke, at disse virksomheder kan blive berørt af den usikkerhed, som skyldes en udsættelse af gennemførelsen af beslutningen af 8. maj 2003. Kommissionen har endelig gjort gældende, at den af sagsøgerne foreslåede procedure, dvs. en procedure, hvor undersøgelsen af et dokument skal suspenderes, så snart en virksomhed påberåber sig fortrolighedsforholdet, udgør en urealistisk procedure, som medfører talrige misbrug. Alene muligheden for, at Kommissionen kan placere et dokument i en forseglet kuvert i tilfælde af tvivl om dets beskyttelse i medfør af fortrolighedsforholdet, gør det muligt for Kommissionen at bevare et minimum af kontrol over procedurens gennemførelse.

180
Når det i en sag om foreløbige forholdsregler gøres gældende for Retten, at der er en risiko for, at den, der har fremsat begæringen, lider alvorlig og uoprettelig skade, skal Retten ved interesseafvejningen undersøge, om en eventuel annullation af den omtvistede beslutning vil gøre det muligt at ændre den situation, som ville foreligge, hvis der ikke blev anordnet foreløbige forholdsregler, og omvendt, om udsættelse af beslutningens gennemførelse kan hindre, at beslutningen senere får fuld virkning, såfremt sagsøgeren ikke får medhold i hovedsagen (jf. i denne retning f.eks. kendelse afsagt af Domstolens præsident den 26.6.2003, forenede sager C-182/03 R og C-217/03 R, Belgique et Forum 187 mod Kommissionen, Sml. I, s. 6887, præmis 142, og dommen i sagen Kommissionen mod Atlantic Line m.fl., nævnt ovenfor i præmis 37, præmis 50).

181
Der skal i den foreliggende sag dels tages hensyn til sagsøgernes interesse i, at kategori A-dokumenterne ikke offentliggøres, og dels almenhedens interesse samt Kommissionens interesse i, at traktatens konkurrencebestemmelser overholdes.

182
Det skal for det første understreges, at en virksomheds interesse i, at de dokumenter, som den har gjort gældende er omfattet af fortrolighedsforholdet, ikke offentliggøres, bør vurderes ud fra omstændighederne i den konkrete sag og navnlig de pågældende dokumenters karakter og indhold. I den foreliggende sag skal det efter en undersøgelse af kategori A-dokumenterne fastslås, at deres offentliggørelse kan medføre alvorlig og uoprettelig skade for sagsøgerne ikke alene på grund af offentliggørelsen heraf, men ligeledes på grund af deres indhold.

183
Denne interesse skal imidlertid afvejes over for Kommissionens og mere generelt offentlighedens interesse i, at konkurrenceundersøgelser gennemføres hurtigst muligt på grund af konkurrencereglernes betydning for gennemførelsen af EF-traktatens formål.

184
Det skal i den sammenhæng for det første fastslås, at såfremt hovedsagen bliver forkastet, kan Kommissionen få adgang til kategori A-dokumenterne. Fra dette tidspunkt kan Kommissionen derfor, selv om undersøgelsen er blevet forsinket, anvende kategori A-dokumenterne med henblik på undersøgelsens fortsættelse.

185
Kommissionen præciserede under retsmødet, at den usikre situation, som institutionen stod i for så vidt angår de pågældende dokumenter, havde påført den store problemer vedrørende ressourcefordelingen og ved fastlæggelsen af institutionens prioriteter, og som følge heraf havde det været nødvendigt at suspendere undersøgelsen.

186
Der skal dog henvises til fast retspraksis om, at fortrolighedsforholdet er et nødvendigt element (dommen i sagen AM & S mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 66, præmis 23), som udgør en grundlæggende rettighed (jf. f.eks. dom af 15.10.2002, Limburgse Vinyl Maatschappij m.fl. mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 99, præmis 85, og dommen i sagen Enso Española mod Kommissionen, nævnt ovenfor i præmis 99, præmis 80). Rettighedens grundlæggende karakter har som konsekvens, at betragtninger om effektiv administration og ressourcefordeling i forbindelse med interesseafvejningen, når det er fastslået, at Kommissionens indsigt i kategori A-dokumenterne risikerer at medføre et alvorligt og uopretteligt indgreb i fortrolighedsforholdet og sagsøgernes ret til forsvar, på trods af deres betydning ikke i princippet kan få forrang for forsvarsrettighederne, medmindre Kommissionen godtgør, at der er meget specielle omstændigheder, som retfærdiggør dette indgreb. I modsat fald ville det nemlig så godt som altid være muligt for Kommissionen at retfærdiggøre et alvorligt indgreb i forsvarsrettighederne af hensyn til rent interne administrative betragtninger, hvilket ville være i modstrid med forsvarsrettighedernes grundlæggende karakter.

187
Kommissionen har ikke godtgjort, at der i det konkrete tilfælde foreligger sådanne omstændigheder, idet den har henvist til forskellige ulemper, som i sagens natur vil påføres den af enhver udsættelse af gennemførelsen af en beslutning, hvorved det afvises, at visse dokumenter er omfattet af fortrolighedsforholdet.

188
Endvidere må det konstateres, at Kommissionen i forbindelse med hovedsagen har mulighed for i sit svarskrift at anmode Retten om, at hovedsagen behandles i henhold til den accelererede procedure, jf. artikel 76a i procesreglementet. Det er ganske vist ikke muligt for Retten at garantere, at en sådan anmodning ville blive imødekommet i den konkrete sag. Det skal desuagtet tages i betragtning, at såfremt anmodningen imødekommes, vil dette have som konsekvens, at en dom kan afsiges hurtigt, og som følge heraf relativiseres den usikre situation, som Kommissionen i øjeblikket befinder sig i. Under de konkrete omstændigheder må det fastslås, at denne mulighed ikke taler til støtte for Kommissionens interesse i, at begæringen om foreløbige forholdsregler forkastes.

189
Kommissionen har ikke fremført præcise og konkrete omstændigheder, som gør det muligt at bevise og vurdere de ulemper, som ifølge Kommissionen kan påføres virksomhederne, som er omfattet af den samme undersøgelse som sagsøgerne, som følge af en udsættelse af gennemførelsen af artikel 2 i beslutningen af 8. maj 2003.

190
Henset til ovenstående taler den konkrete afvejning af interesserne til fordel for en udsættelse af gennemførelsen af bestemmelserne i beslutningen af 8. maj 2003, i henhold til hvilken Kommissionen besluttede at åbne den forseglede kuvert med kategori A-dokumenterne, dvs. beslutningens artikel 2.

191
Da kategori A-dokumenterne antageligt vil udgøre et afgørende element i Rettens vurdering i hovedsagen, og eftersom det i den foreliggende kendelse er fastslået, at Kommissionen ikke, før der afsiges dom i hovedsagen, må gøre sig bekendt med dem, bør kategori A-dokumenterne således opbevares på Rettens Justitskontor frem til dette tidspunkt.

På grundlag af disse præmisser

RETTENS PRÆSIDENT

1)
Sagerne T-125/03 R og T-253/03 R forenes med henblik på denne kendelse.

2)
Det tillades Council of the Bars and Law Societies of the European Union, Algemene Raad van de Nederlandse Orde van Advocaten og European Company Lawyers Association at intervenere i sagerne T-125/03 R og T-253/03 R

3)
Sagsøgernes begæring om fortrolig behandling under sagen om foreløbige forholdsregler af visse dele af processkrifterne i sagerne T-125/03 R og T-253/03 R, som i Justitskontorets skrivelse af 16. september 2003 til sagsøgerne betegnedes som fortrolige, tages til følge.

4)
Begæringen om anordning af foreløbige forholdsregler i sag T-125/03 R forkastes.

5)
Kommissionens erklæring om ikke at tillade tredjemænd adgang til kategori B-dokumenterne, før der afsiges dom i hovedsagen i sag T-125/03 R tages til efterretning.

6)
I sag T-253/03 R udsættes gennemførelsen af artikel 2 i Kommissionens beslutning af 8. maj 2003 vedrørende en anmodning om retsbeskyttelse i henhold til fortrolighedsforholdet (sag KOMP/E-1/38.589) frem til Rettens dom i hovedsagen.

7)
Den forseglede kuvert indeholdende kategori A-dokumenterne opbevares på Rettens Justitskontor frem til Rettens dom i hovedsagen.

8)
Begæringen om anordning af foreløbige forholdsregler i sag T-253/03 R forkastes i øvrigt.

9)
Afgørelsen om sagens omkostninger i sagerne T-125/03 R og T-253/03 R udsættes.

Således bestemt i Luxembourg den 30. oktober 2003.

H. Jung

B. Vesterdorf

Justitssekretær

Præsident

1 –
Processprog: engelsk.