Sag C-203/03

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber

mod

Republikken Østrig

»Traktatbrud – artikel 249 EF og 307 EF – artikel 2 og 3 i direktiv 76/207/EØF – ligebehandling af mænd og kvinder – forbud mod at beskæftige kvinder i underjordiske miner og med arbejde under overtryk og dykkerarbejde«

Forslag til afgørelse fra generaladvokat F.G. Jacobs fremsat den 8. juli 2004 

Domstolens dom (Store Afdeling) af 1. februar 2005 

Sammendrag af dom

1.     Traktatbrudssøgsmål – sagens genstand – afgrænsning under den administrative procedure – tilpasning af klagepunkterne efter den begrundede udtalelse på grund af en ændring i den nationale lovgivning – lovligt

(Art. 226 EF)

2.     Socialpolitik – mandlige og kvindelige arbejdstagere – adgang til beskæftigelse og arbejdsvilkår – ligebehandling – undtagelser – beskyttelse af kvinder – rækkevidde – forbud mod beskæftigelse af kvinder i den underjordiske mineindustri, med arbejde under overtryk og med dykkerarbejde – ulovligt

(Rådets direktiv 76/207, art. 2, stk. 3)

1.     Selv om genstanden for en sag anlagt i medfør af artikel 226 EF afgrænses af den administrative procedure, der er foreskrevet i denne bestemmelse, og de klagepunkter, der fremføres til støtte for Kommissionens begrundede udtalelse og sagsanlægget, følgelig skal være de samme, kan dette krav dog ikke indebære, at der under alle omstændigheder skal være fuldstændigt sammenfald mellem konklusionen i den begrundede udtalelse og påstandene i stævningen, når sagsgenstanden ikke er blevet udvidet eller ændret, men tværtimod blot er blevet begrænset.

Såfremt der således er gennemført ændringer i lovgivningen under den administrative procedure, kan søgsmålet angå nationale retsforskrifter, som ikke er identiske med dem, der er omhandlet i den begrundede udtalelse. Da det er tilstrækkeligt, at den ordning, der er indført gennem den lovgivning, som er påtalt under den administrative procedure, som helhed er blevet opretholdt ved de nye bestemmelser, som medlemsstaten har udstedt efter den begrundede udtalelse, og som anfægtes under sagen, er det ikke udelukket, at det også kan være tilstrækkeligt, at der ved de nye bestemmelser er indført undtagelser i den ordning, som er omhandlet i den begrundede udtalelse, og som dermed delvis afhjælper det påståede traktatbrud.

(jf. præmis 28-30)

2.     Selv om artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår tillader en forskelsbehandling af hensyn til beskyttelsen af kvinder, navnlig under graviditeten og efter fødslen, giver den ikke hjemmel til at udelukke kvinder fra en beskæftigelse alene med den begrundelse, at de skal sikres en videre beskyttelse end mænd mod risici, som berører mænd og kvinder på samme måde, og som ikke har sammenhæng med de særlige beskyttelsesbehov for kvinder, såsom de udtrykkeligt nævnte.

Følgelig udgør hverken et generelt forbud mod beskæftigelse af kvinder i den underjordiske mineindustri og med arbejde under overtryk, selv om der er knyttet undtagelser hertil, eller et absolut forbud mod, at kvinder beskæftiges med dykkerarbejde, en forskelsbehandling, som er lovlig efter nævnte bestemmelse.

(jf. præmis 43, 45, 50, 69 og 74)




DOMSTOLENS DOM (Store Afdeling)
1. februar 2005(1)


»Traktatbrud – artikel 249 EF og 307 EF – artikel 2 og 3 i direktiv 76/207/EØF – ligebehandling af mænd og kvinder – forbud mod at beskæftige kvinder i underjordiske miner, ved arbejde under overtryk og dykkerarbejde«

I sag C-203/03,angående et traktatbrudssøgsmål i henhold til artikel 226 EF, anlagt den 12. maj 2003,

Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber ved N. Yerrell og H. Kreppel, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøger,

Republikken Østrig ved H. Dossi og E. Riedl, som befuldmægtigede, og med valgt adresse i Luxembourg,

sagsøgt,

har

DOMSTOLEN (Store Afdeling),



sammensat af præsidenten, V. Skouris, afdelingsformændene, P. Jann, C.W.A. Timmermans og A. Rosas samt dommerne J.-P. Puissochet, R. Schintgen, N. Colneric (refererende dommer) J. Malenovský, J. Klučka, U. Lõhmus og E. Levits,

generaladvokat: F.G. Jacobs
justitssekretær: R. Grass,

på grundlag af den skriftlige forhandling,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 8. juli 2004,

afsagt følgende



Dom



1
I stævningen har Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber nedlagt påstand om, at det fastslås, at Republikken Østrig har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2 og 3 i Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår (EFT L 39, s. 40) samt artikel 10 EF og 249 EF, idet den i strid med bestemmelserne i nævnte direktiv

–
i § 2 i Verordnung des Bundesministers für Wirtschaft und Arbeit über Beschäftigungsverbote und -beschränkungen für Arbeitsnehmerinnen (den af forbundsministeren for økonomi og beskæftigelse udstedte bekendtgørelse om beskæftigelsesforbud og -begrænsninger for kvindelige arbejdstagere) af 4. oktober 2001 (BGBl. II, 356/2001, herefter »bekendtgørelsen fra 2001«) med ganske få undtagelser har opretholdt et generelt forbud mod at beskæftige kvinder i den underjordiske mineindustri

–
i §§ 8 og 31 i Druckluft- und Taucherarbeiten-Verordnung (bekendtgørelse om arbejde under overtryk og dykkerarbejde) af 25. juli 1973 (BGBl. 501/1973, herefter »bekendtgørelsen fra 1973«) har opretholdt et generelt forbud mod at beskæftige kvinder med arbejde under overtryk og dykkerarbejde,

samt nedlagt påstand om, at Republikken Østrig tilpligtes at betale sagens omkostninger.

2
Republikken Østrig har nedlagt følgende påstande:

–
Sagen afvises hvad angår bekendtgørelsen fra 2001.

–
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger,

samt, ifald Domstolen fremmer sagen til realitetsbehandling:

–
Frifindelse.

–
Kommissionen tilpligtes at betale sagens omkostninger.


Retsforskrifter

International ret

3
Artikel 2 i konvention nr. 45 fra Den Internationale Arbejdsorganisation (herefter »ILO«) af 21. juli 1935 om beskæftigelse af kvinder i alle former for underjordiske miner, som blev ratificeret af Republikken Østrig i 1937, bestemmer:

»Ingen kvinder må uanset alder beskæftiges i underjordiske miner.«

4
Konventionens artikel 3 bestemmer:

»Der kan ved national lov gøres undtagelse fra dette forbud

a)
for personer med en ledende stilling, som ikke er forbundet med manuelt arbejde

b)
for personer, som er beskæftiget i sundhedstjenesten og den sociale tjeneste

c)
for personer, som under deres studier gør praktikanttjeneste i underjordiske miner med henblik på deres faglige uddannelse

d)
for andre, som lejlighedsvis opholder sig i en underjordisk mine med henblik på udøvelsen af et erhverv, der ikke har karakter af et manuelt arbejde.«

5
Konventionens artikel 7 bestemmer:

»1. Et medlem, som har ratificeret denne konvention, kan efter udløbet af en periode på ti år fra datoen for konventionens ikrafttrædelse opsige den ved en skrivelse, som meddeles generaldirektøren for Den Internationale Arbejdsorganisation, og som registreres af denne. Opsigelsen får først virkning et år efter registreringen.

2. Et medlem, som har ratificeret denne konvention, og som ikke inden et år efter udløbet af førnævnte tiårsperiode gør brug af sin beføjelse efter denne artikel til at opsige konventionen, er bundet heraf for en ny tiårsperiode og kan derpå opsige den efter udløbet af hver tiårsperiode på de i denne artikel fastsatte betingelser.«

6
ILO’s konvention nr. 45 trådte i kraft den 30. maj 1937.

7
ILO’s konvention nr. 176 af 22. juni 1995 om sikkerhed og sundhed i miner vedrører ikke blot mænd, men indeholder generelle regler om sikkerhed og sundhed uden hensyn til arbejdstagerens køn.

8
Republikken Østrig ratificerede denne konvention den 26. maj 1999, men har ikke opsagt ILO’s konvention nr. 45.

Fællesskabsretten

9
Artikel 307, stk. 1 og 2, EF bestemmer:

»De rettigheder og forpligtelser, der følger af konventioner, som før den 1. januar 1958 eller før tiltrædelsesdatoen for tiltrædende medlemsstaters vedkommende er indgået mellem på den ene side en eller flere medlemsstater og på den anden side et eller flere tredjelande, berøres ikke af bestemmelserne i denne traktat.

I det omfang, disse konventioner er uforenelige med denne traktat, bringer den eller de pågældende medlemsstater alle egnede midler i anvendelse med henblik på at fjerne de konstaterede uoverensstemmelser. Om fornødent bistår medlemsstaterne hinanden i dette øjemed og indtager i påkommende tilfælde en fælles holdning.«

10
Artikel 2, stk. 1-3, i direktiv 76/207 bestemmer:

»1. Princippet om ligebehandling i henhold til nedenstående bestemmelser indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte under henvisning særlig til ægteskabelig eller familiemæssig stilling.

2. Dette direktiv er ikke til hinder for, at medlemsstaterne fra direktivets anvendelsesområde kan udelukke sådanne former for erhvervsudøvelse og i givet fald de dertil førende uddannelser, for hvilke udøverens køn er afgørende på grund af deres art eller de forhold, under hvilke de udføres.

3. Dette direktiv er ikke til hinder for bestemmelser vedrørende beskyttelse af kvinder, særlig i forbindelse med graviditet og moderskab.«

11
Direktivets artikel 3 bestemmer:

»1. Anvendelsen af princippet om ligebehandling indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, for så vidt angår adgangsvilkår, herunder udvælgelseskriterier, til stillinger og funktioner inden for enhver sektor eller erhvervsgren, og til alle niveauer i erhvervshierarkiet.

2. Med henblik herpå træffer medlemsstaterne de nødvendige foranstaltninger til:

a)
at administrativt eller ved lov fastsatte bestemmelser, som er i modstrid med princippet om ligebehandling, ophæves

[…]«

12
Artikel 2 i Rådets direktiv 92/85/EØF af 19. oktober 1992 om iværksættelse af foranstaltninger til forbedring af sikkerheden og sundheden under arbejdet for arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer (tiende særdirektiv i henhold til artikel 16, stk. 1, i direktiv 89/391/EØF) (EFT L 348, s. 1), bestemmer:

»Definitioner

I dette direktiv forstås ved:

a)
gravid arbejdstager : enhver arbejdstager, som er gravid, og som underretter arbejdsgiveren om sin tilstand i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis

b)
arbejdstager, som lige har født : enhver arbejdstager, som lige har født som defineret efter national lovgivning og/eller praksis, og som underretter arbejdsgiveren om sin tilstand i overensstemmelse med denne lovgivning og/eller praksis

c)
ammende arbejdstager : enhver arbejdstager, som ammer som defineret i national lovgivning og/eller praksis, og som underretter arbejdsgiveren om sin tilstand i overensstemmelse med denne lovgivning og/eller praksis.«

13
Direktivets artikel 4 bestemmer:

»Vurdering og underretning

1. For alle arbejdsopgaver, som kan indebære en specifik risiko for, at arbejdstagere udsættes for de agenser, arbejdsprocesser eller arbejdsforhold, som er opført på en ikke-udtømmende liste i bilag I, skal arbejdsgiveren eller de beskyttelses- og forebyggelsestjenester, som er omhandlet i artikel 7 i direktiv 89/391/EØF, vurdere arten, omfanget og varigheden af den belastning, arbejdstagere som defineret i artikel 2 udsættes for i den pågældende virksomhed og/eller institution, således at man kan:

–
foretage en bedømmelse af alle risici for sikkerheden og sundheden samt alle virkninger for de i artikel 2 definerede arbejdstagere under graviditet eller amning

–
afgøre, hvilke foranstaltninger der skal træffes.

2. Med forbehold af artikel 10 i direktiv 89/391/EØF skal arbejdstagere som defineret i artikel 2 og arbejdstagere, der kan tænkes at befinde sig i en af de i artikel 2 beskrevne situationer, og/eller deres repræsentanter underrettes om resultaterne af den i stk. 1 nævnte vurdering og om alle foranstaltninger vedrørende sikkerhed og sundhed under arbejdet i den pågældende virksomhed og/eller institution.«

14
Artikel 5 i direktiv 92/85 bestemmer:

»Konsekvenserne af resultaterne af vurderingen

1. Hvis den i artikel 4, stk. 1, omhandlede vurdering viser, at der er risiko for en i artikel 2 defineret arbejdstagers sikkerhed eller sundhed samt risiko for en negativ indvirkning på den pågældendes graviditet eller amning, træffer arbejdsgiveren, ved en midlertidig ændring af vedkommendes arbejdsforhold og/eller arbejdstid, de nødvendige foranstaltninger til at undgå, at den pågældende arbejdstager udsættes for denne risiko, jf. dog artikel 6 i direktiv 89/391/EØF.

2. Hvis en ændring af arbejdsforhold og/eller arbejdstid ikke er teknisk og/eller objektivt mulig eller ikke med rimelighed kan forlanges, træffer arbejdsgiveren de nødvendige foranstaltninger til at overføre den pågældende arbejdstager til andre arbejdsopgaver.

3. Hvis overførslen til andre arbejdsopgaver ikke er teknisk og/eller objektivt mulig eller ikke med rimelighed kan forlanges, fritages den pågældende arbejdstager i overensstemmelse med national lovgivning og/eller praksis for at arbejde, så længe dette er nødvendigt for at beskytte hendes sikkerhed eller sundhed.

4. Denne artikels bestemmelser gælder tilsvarende, når en arbejdstager, der udfører arbejde, som er forbudt i henhold til artikel 6, bliver gravid eller ammer og underretter arbejdsgiveren herom.«

15
Artikel 6 i direktiv 92/85 bestemmer:

»Forbud mod udsættelse

Foruden de almindelige bestemmelser om beskyttelse af arbejdstagerne, herunder navnlig de bestemmelser, der vedrører grænseværdier for erhvervsmæssig udsættelse:

1)
må gravide arbejdstagere som defineret i artikel 2, litra a), under ingen omstændigheder udføre arbejdsopgaver, hvis vurderingen har vist, at de pågældende arbejdsopgaver medfører risiko for udsættelse for de agenser eller arbejdsforhold, der er opført i bilag II, afsnit A, og deres sikkerhed eller sundhed bringes i fare

2)
må ammende arbejdstagere som defineret i artikel 2, litra c), under ingen omstændigheder udføre arbejdsopgaver, hvis vurderingen har vist, at de pågældende arbejdsopgaver medfører risiko for udsættelse for de agenser eller arbejdsforhold, der er opført i bilag II, afsnit B, og deres sikkerhed eller sundhed bringes i fare.«

16
Dette direktivs bilag I, som efter overskriften indeholder en »ikke udtømmende liste over agenser, arbejdsprocesser og arbejdsforhold omhandlet i artikel 4, stk. 1,« bestemmer:

»A. Agenser

1.
Fysiske agenser , når disse anses for at være agenser, som medfører læsioner på fosteret og/eller kan medføre, at moderkagen river sig løs, navnlig

a)
stød, vibrationer eller bevægelser

b)
manuel håndtering af tunge byrder, der kan indebære risici, navnlig for ryg og lænd

c)
støj

[…]

f)
ekstrem kulde og varme

g)
bevægelser og stillinger, omplaceringer – enten inden for eller uden for virksomheden – psykisk og fysisk træthed og andre fysiske belastninger i forbindelse med arbejdstagerens arbejdsopgaver.

2.
Biologiske agenser

[…]

3.
Kemiske agenser

Følgende kemiske agenser, hvis det er erkendt, at de er farlige for den gravides og fosterets sundhed, og de endnu ikke er opført i bilag II:

[…]

e)
carbonmonoxid

[…]

B. Processer

–
Arbejdsprocesser som anført i bilag I til direktiv 90/394/EØF.

C. Arbejdsforhold

–
Arbejde under jorden i miner.«

17
Bilag II til direktiv 92/85, som efter overskriften indeholder en »ikke udtømmende liste over agenser og arbejdsforhold, omhandlet i artikel 6«, bestemmer:

A. Gravide arbejdstagere som defineret i artikel 2, litra a)

1.
Agenser

a)
Fysiske agenser

–
Arbejde under højt overtryk, f.eks. i trykkamre og ved dykning.

[…]

2.
Arbejdsforhold

–
Arbejde under jorden i miner.

B. Ammende arbejdstagere som defineret i artikel 2, litra c)

[…]

2.
Arbejdsforhold

–
Arbejde under jorden i miner.«

National ret

18
§ 16 i Arbeitszeitordnung (bekendtgørelse om arbejdstiden) af 30. april 1938 (Deutsches RGBl. I, s. 447; GBl.f.d.L.Ö 231/1939, herefter »bekendtgørelsen fra 1938«) bestemte:

»Beskæftigelsesforbud

(1)
Kvindelige arbejdstagere må ikke beskæftiges i miner, saltgruber, bearbejdningsanlæg og underjordiske brud og gruber og må heller ikke beskæftiges over jorden til udvinding – med undtagelse af bearbejdning (sortering og rensning) – transport og lastning.

(2)
Kvindelige arbejdstagere må heller ikke beskæftiges i koksværker eller med transport af råstoffer til bygningsarbejder af enhver art.

(3)
Forbundsarbejdsministeren kan helt forbyde beskæftigelse af kvindelige arbejdstagere eller fastsætte betingelser for bestemte typer af bedrifter eller arbejder, der er forbundet med en særlig fare for sundheden og moralen.«

19
I 1972 blev denne bestemmelse ophævet undtagen for så vidt angår underjordiske miner.

20
Med virkning fra den 1. august 2001 er beskæftigelsen af kvinder i den underjordiske mineindustri reguleret af bekendtgørelsen fra 2001.

21
Denne bekendtgørelses § 2, som efter overskriften vedrører »beskæftigelse i den underjordiske mineindustri«, bestemmer:

»(1)
Kvindelige arbejdstagere må ikke beskæftiges i den underjordiske mineindustri.

(2)
Stk. 1 gælder ikke for

1.
Kvindelige arbejdstagere med et ledende eller et teknisk ansvar, som ikke udfører krævende fysisk arbejde.

2.
Kvindelige arbejdstagere, som arbejder i sundhedstjenesten eller den sociale tjeneste.

3.
Kvindelige arbejdstagere, der som led i deres studier eller tilsvarende uddannelse skal gennemgå en erhvervspraktik, så længe denne praktik varer.

4.
Kvindelige arbejdstagere, der kun lejlighedsvis er beskæftiget i den underjordiske mineindustri som led i et erhverv, der ikke er fysisk krævende.«

22
Bekendtgørelsens § 4, som efter overskriften vedrører »arbejde, der er særligt fysisk krævende«, bestemmer:

»(1)
Kvindelige arbejdstagere må ikke beskæftiges med arbejde, hvor de udsættes for en særlig fysisk belastning ved at skulle løfte, bære, skubbe, vende eller foretage anden flytning af ting, der medfører en fysisk belastning, som kan være til skade for dem.

(2)
Ved vurderingen af arbejde i henhold til stk. 1 hvad angår de fysiske krav og belastningen er de afgørende faktorer navnlig vægten, karakteren af den pågældende byrde og dens form, transportmåden og -hastigheden, arbejdets varighed og hyppighed samt de kvindelige arbejdstageres ydeevne.

(3)
Stk. 1 gælder ikke for arbejde, hvormed de kvindelige arbejdstagere kun er kortvarigt beskæftiget eller beskæftiget på en sådan måde, at det ikke bringer deres liv og helbred i fare.«

23
§ 8 i bekendtgørelsen fra 1973 bestemmer:

»(1)
Arbejde under overtryk må kun udføres af mandlige arbejdstagere, som er fyldt 21 år, og som er helbredsmæssigt egnet hertil […]

(2)
[…] Også kvindelige arbejdstagere, som er fyldt 21 år, kan, såfremt de er helbredsmæssigt egnet hertil, jf. stk. 1, beskæftiges som opsynspersonale eller udføre andet arbejde under overtryk, der ikke medfører en større fysisk belastning af dem. […]«

24
§ 31 i bekendtgørelsen fra 1973 bestemmer:

»(1)
Som dykkere må kun beskæftiges mandlige arbejdstagere, som er fyldt 21 år, som er helbredsmæssigt egnet til dette arbejde, og som har de fagkundskaber og den erhvervserfaring, som er nødvendig af hensyn til arbejdstagerens beskyttelse […]«


Den administrative procedure

25
Da Kommissionen fandt, at forbuddet i bekendtgørelsen fra 1938 mod beskæftigelse af kvindelige arbejdstagere i den underjordiske mineindustri var i strid med fællesskabsretten tillige med det tilsvarende forbud mod beskæftigelse af kvinder med arbejde under overtryk og dykkerarbejde, iværksatte den en traktatbrudsprocedure. Efter at have tilsendt Republikken Østrig en åbningsskrivelse fremsatte Kommissionen den 7. februar 2002 en begrundet udtalelse, hvori den opfordrede denne medlemsstat til at træffe de nødvendige foranstaltninger til at efterkomme udtalelsen inden for en frist på to måneder efter dens meddelelse. Hvad angår beskæftigelse i den underjordiske mineindustri vedrørte udtalelsen bekendtgørelsen fra 1938 og ikke bekendtgørelsen fra 2001, som er genstand for denne sag, og som den østrigske regering først påberåbte sig i sit svar på den begrundede udtalelse.

26
Da Kommissionen fandt, at det fremgik af de oplysninger, der var meddelt af de østrigske myndigheder, at det traktatbrud, som var omhandlet i den begrundede udtalelse, fortsat bestod, besluttede Kommissionen at anlægge nærværende sag.


Om traktatbruddet

Formaliteten

Den østrigske regerings argumenter

27
Den østrigske regering har gjort gældende, at sagen må afvises, i det omfang den vedrører forbuddet mod at beskæftige kvinder i den underjordiske mineindustri. Den anfører, at Kommissionens begrundede udtalelse og søgsmålet skal være baseret på de samme klagepunkter. Under henvisning til dommen af 10. september 1996, Kommissionen mod Belgien (sag C-11/95, Sml. I, s. 4115), anfører regeringen, at det kun er i de tilfælde, hvor de foranstaltninger, som er blevet anfægtet under den administrative procedure, som helhed er blevet opretholdt, at de ændringer i den nationale lovgivning, som er gennemført i tidsrummet mellem disse to faser af proceduren, ikke udgør en hindring for at antage søgsmålet til realitetsbehandling. I det foreliggende tilfælde indebar bekendtgørelsen fra 2001 imidlertid en væsentlig ændring af den gældende situation.

Domstolens bemærkninger

28
Det er rigtigt, at genstanden for en sag anlagt i medfør af artikel 226 EF afgrænses af den administrative procedure, der er foreskrevet i denne bestemmelse, og at de klagepunkter, der fremføres til støtte for den begrundede udtalelse og sagsanlægget, følgelig skal være de samme (jf. bl.a. dom af 16.9.2004, sag C-227/01, Kommissionen mod Spanien, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 26).

29
Dette krav kan imidlertid ikke indebære, at der under alle omstændigheder skal være fuldstændigt sammenfald mellem konklusionen i den begrundede udtalelse og påstandene i stævningen, når sagsgenstanden ikke er blevet udvidet eller ændret, men tværtimod blot er blevet begrænset (dom af 11.7.2002, sag C-139/00, Kommissionen mod Spanien, Sml. I, s. 6407, præmis 19). Såfremt der er gennemført ændringer i lovgivningen under den administrative procedure, kan søgsmålet angå nationale retsforskrifter, som ikke er identiske med den, der er omhandlet i den begrundede udtalelse.

30
Dommen i sagen Kommissionen mod Belgien er ikke til hinder for denne fortolkning. I denne doms præmis 74 fastslog Domstolen, at det er tilstrækkeligt, at den ordning, der er indført gennem den lovgivning, der er påtalt under den administrative procedure, som helhed er blevet opretholdt ved de nye bestemmelser, som medlemsstaten har udstedt efter den begrundede udtalelse, og som anfægtes under sagen. Med denne udtalelse har Domstolen ikke udelukket, at det også kan være tilstrækkeligt, at der ved de nye bestemmelser er indført undtagelser i den ordning, som er omhandlet i den begrundede udtalelse, og som dermed delvis afhjælper det påståede traktatbrud. Hvis ikke man anerkendte, at sagen kan realitetsbehandles i et sådant tilfælde, ville en medlemsstat have mulighed for at hindre en traktatbrudssag ved at foretage mindre lovændringer, hver gang der blev fremsat en begrundet udtalelse, samtidig med at den i øvrigt opretholdt de kritiserede bestemmelser.

31
I den foreliggende sag indeholder § 2 i bekendtgørelsen fra 2001 i lighed med § 16 i bekendtgørelsen fra 1938 et forbud mod at beskæftige kvinder i den underjordiske mineindustri. Til forskel fra den tidligere bekendtgørelse indfører denne bestemmelse visse undtagelser, som begrænser forbuddets anvendelsesområde. Det er imidlertid ikke i strid med kontradiktionsprincippet at fremme den foreliggende sag til realitetsbehandling, da alle de argumenter, som er fremført til støtte for et absolut forbud, herunder argumenterne vedrørende lægelige eller fysiske forhold, har kunnet fremføres under den administrative procedure, og da disse argumenter i det væsentlige er de samme som dem, der er blevet fremført til støtte for et forbud med undtagelser.

32
Den østrigske regerings formalitetsindsigelse kan derfor ikke tages til følge.

Forbuddet mod at beskæftige kvindelige arbejdstagere i den underjordiske mineindustri

Direktiv 76/207

– Parternes argumenter

33
Kommissionen har gjort gældende, at § 2 i bekendtgørelsen fra 2001, hvorefter det kun er tilladt at beskæftige kvinder i den underjordiske mineindustri i et vist begrænset omfang, er uforenelig med artikel 3, stk. 1, direktiv 76/207. Da direktivet selv indeholder visse begrænsninger af forbuddet mod forskelsbehandling, kan det ikke påberåbes i denne sag til støtte for det omtvistede beskæftigelsesforbud.

34
Efter Kommissionens opfattelse udgør den virksomhed, der udføres i den underjordiske mineindustri, ikke en erhvervssituation af den karakter, der er omhandlet i direktivets artikel 2, stk. 2.

35
Hvad angår undtagelsen i artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 fra princippet om ligebehandling af mænd og kvinder anfører Kommissionen, at de risici, som kvinder er udsat for i den underjordiske mineindustri, generelt ikke har en anden karakter end dem, som mænd udsættes for.

36
Den østrigske regering har påberåbt sig den sidstnævnte bestemmelse og gjort gældende, at § 2 i bekendtgørelsen fra 2001 er i overensstemmelse med direktiv 76/207.

37
Efter den østrigske regerings opfattelse medfører arbejdet i den underjordiske mineindustri en vedvarende belastning af bevægelsesorganerne, som er i en ubekvem stilling på grund af arbejde, der ofte må udføres med løftede arme i en tung luft, der bl.a. indeholder støv af kvarts, nitrogenoxid og kulilte, for det meste med en temperatur og luftfugtighed over det normale. Dette fører ofte til sygdomme i lungerne, leddene og rygraden (minearbejderknæ, skader på de intervertebrale skiver, muskelreumatisme).

38
Kvinder har i gennemsnit mindre muskelmasse, muskelstyrke, vital kapacitet, iltoptagelseskapacitet, blodvolumen og færre røde blodlegemer end mænd. Kvinder, som er udsat for en stærk fysisk belastning på arbejdspladsen, løber en større risiko for abort og osteoporose under klimakteriet, ligesom de i højere grad lider af migræne.

39
Da kvinder i gennemsnit har mindre ryghvirvler, er de udsat for større risici end mænd, når de bærer tunge byrder. Efter flere fødsler øges endvidere risikoen for skader på lændehvirvlerne.

40
Efter den østrigske regerings opfattelse fremgår det således klart, at kvinder på grund af de morfologiske forskelle, der i gennemsnit findes mellem mænd og kvinder, udsættes for større risici ved et meget krævende fysisk arbejde i underjordiske miner til forskel fra, hvad der f.eks. gælder for natarbejde, som udsætter mænd og kvinder for de samme belastninger.

41
Vedrørende dette punkt har Kommissionen navnlig gjort gældende, at den østrigske regering selv under den administrative procedure har erklæret, at »der er store variationer i den fysiske kapacitet, at der er betydelige overlapninger med værdierne for mænd, hvorfor der bør foretages en individuel vurdering«.

– Domstolens bemærkninger

42
Ifølge artikel 3, stk. 1, i direktiv 76/207 betyder anvendelsen af princippet om ligebehandling, at der ikke må finde nogen forskelsbehandling sted på grund af køn for så vidt angår vilkårene for adgangen til stillinger eller funktioner. Det er ubestridt, at § 2, stk. 1, i bekendtgørelsen fra 2001 behandler mænd og kvinder forskelligt hvad angår beskæftigelsen i mineindustrien. Da den østrigske regering har påberåbt sig undtagelsen i direktivets artikel 2, stk. 3, må det undersøges, om en sådan forskelsbehandling er omfattet af denne bestemmelse og dermed er lovlig.

43
Som Domstolen bl.a. har fastslået i dommen af 30. juni 1998, Brown (sag C-394/96, Sml. I, s. 4185, præmis 17), giver artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 medlemsstaterne ret til at opretholde eller indføre bestemmelser til beskyttelse af kvinder i forbindelse med »graviditet og moderskab« og anerkender herved, at det ifølge princippet om ligebehandling af kønnene er berettiget at beskytte kvinder i to henseender, nemlig for det første kvindens fysiske tilstand under graviditeten og efter fødslen, og for det andet det særlige forhold mellem moderen og barnet i perioden efter fødslen.

44
Det er netop, fordi visse former for arbejde kan indebære en særlig risiko for, at arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, udsættes for agenser, arbejdsprocesser eller arbejdsforhold, som bringer deres sikkerhed eller sundhed i fare, at fællesskabslovgiver med vedtagelsen af direktiv 92/85 har indført en ordning til vurdering og oplysning om disse risici og et forbud mod at udføre visse former for arbejde.

45
Artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 giver imidlertid ikke hjemmel til at udelukke kvinder fra en beskæftigelse alene med den begrundelse, at de skal sikres en videre beskyttelse end mænd mod risici, som berører mænd og kvinder på samme måde, og som ikke har sammenhæng med de særlige beskyttelsesbehov for kvinder såsom de udtrykkeligt nævnte (jf. i denne retning dom af 15.5.1986, sag 222/84, Johnston, Sml. s. 1651, præmis 44, og af 11.1.2000, sag C-285/98, Kreil, Sml. I, s. 69, præmis 30).

46
Det er heller ikke lovligt at udelukke kvinder fra en beskæftigelse alene med den begrundelse, at de i gennemsnit er mindre og ikke så stærke som gennemsnittet af mænd, så længe mænd med lignende fysiske egenskaber har adgang til den pågældende beskæftigelse.

47
Ganske vist indeholder bekendtgørelsen fra 2001 ikke noget undtagelsesfrit forbud mod beskæftigelse af kvinder i den underjordiske mineindustri, men anvendelsesområdet for det generelle forbud i bekendtgørelsens § 2, stk. 1, er dog stadig meget vidt, da det endog udelukker kvinder fra arbejde, som ikke er fysisk krævende, og som derfor ikke indebærer en særlig risiko for bevarelsen af kvindens biologiske evne til at blive gravid og føde eller for sikkerheden og sundheden for kvinder, der er gravide, lige har født eller ammer, eller for fosteret.

48
Undtagelsen i bekendtgørelsens § 2, stk. 2, nr. 1, omfatter nemlig kun arbejdstagere i stillinger med ledende og tekniske funktioner, som er forbundet med et »ansvar«, og som altså er indplaceret på et højere trin i hierarkiet. Undtagelsen i bestemmelsens stk. 2, nr. 2, omfatter kun kvindelige arbejdstagere, som arbejder i den sociale tjeneste eller i sundhedstjenesten, og stk. 2, nr. 3 og 4, vedrører kun særlige situationer, der gælder i et begrænset tidsrum.

49
Sådanne bestemmelser går videre, end det er nødvendigt for at sikre beskyttelsen af kvinder i henhold til artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207.

50
Følgelig udgør det generelle forbud i § 2, stk. 1, i bekendtgørelsen fra 2001 mod beskæftigelse af kvinder i den underjordiske mineindustri, uanset om dette sammenholdes med samme bestemmelses stk. 2, ikke en forskelsbehandling, som er lovlig ifølge artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207.

Vedrørende artikel 307 EF og ILO’s konvention nr. 45

– Parternes argumenter

51
Den østrigske regering har gjort gældende, at de begrænsninger for beskæftigelsen af kvinder i den underjordiske mineindustri, som er fastsat i de nye bestemmelser, ud over de anførte lægelige grunde, også er begrundet i, at Republikken Østrig er bundet af ILO’s konvention nr. 45, som den ratificerede i 1937.

52
Efter den østrigske regerings opfattelse er medlemsstaterne under alle omstændigheder berettiget til at påberåbe sig de rettigheder, som følger af sådanne konventioner, når henses til Domstolens dom af 2. august 1993, Levy (sag C-158/91, Sml. I, s. 4287, præmis 17 ff.), og af 3. februar 1994, Minne (sag C-13/93, Sml. I, s. 371, præmis 19). Da den østrigske regering er forpligtet til at gennemføre beskæftigelsesforbuddet i ILO’s konvention nr. 45 i national ret, er den ikke er forpligtet til på dette punkt at anvende artikel 2 og 3 i direktiv 76/207.

53
Kommissionen har gjort gældende, at den konklusion, som den østrigske regering har draget af Levi- og Minne-dommene, er for generel.

54
Efter Kommissionens opfattelse kan den fortolkning af artikel 307 EF, som Domstolen har anlagt i sin dom af 4. juli 2000 i sagen Kommissionen mod Portugal (sag C-84/98, Sml. I, s. 5215, præmis 51 og 53), anvendes direkte på den foreliggende sag. ILO’s konvention nr. 45 indeholder nemlig en opsigelsesklausul i artikel 7. Det er ubestrideligt, at Republikken Østrig kunne opsige konventionen med virkning fra den 30. maj 1997, dvs. på et senere tidspunkt end det, hvor direktivet var blevet bindende for denne medlemsstat på grund af ratifikationen af aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde af 2. maj 1992 (EFT 1994 L 1, s. 3). Republikken Østrig var efter Kommissionens opfattelse forpligtet efter artikel 3, stk. 2, i direktiv 76/207 til at foretage denne opsigelse.

55
Heroverfor har den østrigske regering indvendt, at den ikke kunne vide, at de relevante bestemmelser på dette område i Østrig var i strid med fællesskabsretten, og heller ikke, at Kommissionen anså de pågældende bestemmelser for at være i strid med fællesskabsretten. Kommissionens første skrivelse om dette spørgsmål var dateret den 29. september 1998. Følgelig er en opsigelse af ILO’s konvention nr. 45 først mulig den 30. maj 2007.

56
Efter den østrigske regerings opfattelse medfører dommen i sagen Kommissionen mod Portugal ikke nogen generel forpligtelse for medlemsstaterne til at opsige internationale aftaler, som er i strid med fællesskabsretten. Ifølge den østrigske regering har denne fortolkning også grundlag i dommen af 5. november 2002 i sagen Kommissionen mod Østrig (sag C-475/98, Sml. I, s. 9797, præmis 49), hvori Domstolen vedrørende de såkaldte »open skies«-aftaler fastslog, at i tilfælde af ændringer af en sådan aftale, der er indgået inden tiltrædelsen, er medlemsstaterne ikke alene afskåret fra at indgå nye internationale forpligtelser, men også fra at opretholde sådanne forpligtelser, såfremt medlemsstaterne herved tilsidesætter fællesskabsretten. Hvis der gjaldt en generel forpligtelse til at opsige aftaler, som er i strid med fællesskabsretten, havde det ikke været nødvendigt at fastslå, at aftalen som helhed blev bekræftet i forbindelse med ændringen af visse dele heraf.

– Domstolens bemærkninger

57
Det fremgår af artikel 307, stk. 1, EF, at de rettigheder og forpligtelser, der følger af konventioner, som – for tiltrædende medlemsstaters vedkommende før tiltrædelsesdatoen – er indgået mellem på den ene side en eller flere medlemsstater og på den anden side et eller flere tredjelande, ikke berøres af EF-traktatens bestemmelser.

58
Republikken Østrig, som tiltrådte Det Europæiske Fællesskab med virkning fra den 1. januar 1995, ratificerede ILO’s konvention nr. 45 inden denne dato. Denne konvention indeholder i artikel 2 et generelt forbud mod at beskæftige kvinder med arbejde i underjordiske miner og fastsætter i artikel 3 visse undtagelser af samme type som dem, der er indeholdt i bekendtgørelsen fra 2001. Det er ubestridt, at bekendtgørelsen gennemfører forpligtelserne som følge af konventionen uden at gå videre end de restriktioner for beskæftigelsen af kvinder, som er fastsat heri.

59
Ganske vist kan Republikken Østrig i denne situation i princippet påberåbe sig artikel 307, stk. 1, EF til støtte for at opretholde nationale bestemmelser, der gennemfører de nævnte forpligtelser, men det fremgår tillige af samme artikels stk. 2, at i det omfang tidligere konventioner som omhandlet i stk. 1 er uforenelige med traktaten, skal den eller de pågældende medlemsstater bringe alle egnede midler i anvendelse med henblik på at fjerne de konstaterede uoverensstemmelser.

60
Under hensyn til den konklusion, Domstolen har draget ovenfor i denne doms præmis 50, er de forpligtelser, der påhviler Republikken Østrig efter ILO’s konvention nr. 45, uforenelige med artikel 2 og 3 i direktiv 76/207.

61
Som det fremgår af præmis 50 i dommen af 4. juli 2000 i sagen Kommissionen mod Portugal (sag C-62/98, Sml. I, s. 5171), er en opsigelse af den pågældende konvention nævnt i artikel 307, stk. 2, EF som et af de egnede midler til at fjerne en sådan uoverensstemmelse.

62
Det må imidlertid bemærkes, at efter at Republikken Østrig tiltrådte Det Europæiske Fællesskab, har den ikke haft andre lejligheder til at opsige ILO’s konvention nr. 45 i overensstemmelse med reglerne i konventionens artikel 7, stk. 2, end i løbet af det år, der fulgte efter den 30. maj 1997. På dette tidspunkt var uoverensstemmelsen mellem forbuddet i konventionen og bestemmelserne i direktiv 76/207 dog ikke så klart fastslået, at denne medlemsstat var forpligtet til at opsige konventionen.

63
Det skal tilføjes, at den næste lejlighed til at opsige ILO’s konvention nr. 45 for Republikken Østrig, som det fremgår af konventionens artikel 7, stk. 2, vil foreligge ved udløbet af en ny tiårsperiode fra den 30. maj 1997.

64
Republikken Østrig har derfor ikke tilsidesat sine forpligtelser ifølge fællesskabsretten ved at opretholde nationale bestemmelser som dem, der er indeholdt i bekendtgørelsen fra 2001.

65
Heraf følger, at Republikken Østrig må frifindes, i det omfang sagen vedrører forbuddet mod at beskæftige kvinder i den underjordiske mineindustri.

Forbuddet mod at beskæftige kvinder med arbejde under overtryk og med dykkerarbejde

Parternes argumenter

66
Kommissionen har gjort gældende, at de samme betragtninger, som den har fremført vedrørende forbuddet mod at beskæftige kvinder i den underjordiske mineindustri, har gyldighed for forbuddet mod at beskæftige kvinder med arbejde under overtryk og med dykkerarbejde. De påståede særlige behov for en beskyttelse af kvinder kan ikke begrunde et generelt beskæftigelsesforbud for dem uden mulighed for en individuel vurdering.

67
Efter den østrigske regerings opfattelse er beskæftigelsesrestriktionerne i §§ 8 og 31 i bekendtgørelsen fra 1973 også begrundet i lægelige hensyn, som særlig har sammenhæng med kvinders arbejde.

68
Det arbejde, som skal udføres under overtryk og ved dykning, er for det meste forbundet med en betydelig fysisk belastning, f.eks. ved bygning af metroer under overtryk og ved udbedringsarbejder på broer, som foretages under vandet. Forbuddet mod at beskæftige kvinder med arbejde under overtryk, som er meget fysisk krævende, og forbuddet mod at beskæftige dem med dykkerarbejde er begrundet i, at kvinder har en ringere lungekapacitet end mænd og færre røde blodlegemer.

Domstolens bemærkninger

69
Det absolutte forbud mod at beskæftige kvinder med dykkerarbejde udgør ikke en forskelsbehandling, som er lovlig efter artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207.

70
Dykkerarbejde dækker et bredt spektrum af opgaver og omfatter f.eks. arbejde inden for det biologiske og arkæologiske område, turisme og kriminalpolitiet.

71
Det absolutte forbud i § 31 i bekendtgørelsen fra 1973 udelukker også kvinder fra arbejde, som ikke indebærer nogen stor fysisk belastning, og går dermed klart ud over, hvad der er nødvendigt til at sikre deres beskyttelse.

72
Hvad angår arbejde under overtryk udelukker bekendtgørelsen fra 1973 kvinder fra arbejde, som medfører en stor fysisk belastning af dem.

73
De betragtninger, som den østrigske regering gør gældende til støtte for at udelukke kvinder fra denne form for arbejde, nemlig at de har en ringere lungekapacitet og færre røde blodlegemer, er baseret på et argument, der beror på de gennemsnitlige værdier, som er målt for kvinder, sammenlignet med de tilsvarende værdier for mænd. Som den østrigske regering imidlertid selv har erkendt under den administrative procedure, er der hvad angår disse variable værdier betydelige overlapninger mellem de individuelle værdier for kvinder og de individuelle værdier for mænd.

74
Under disse omstændigheder er bestemmelser, hvorefter det er udelukket at foretage en individuel vurdering, og som forbyder kvinder adgang til det pågældende arbejde, mens det ikke er forbudt for mænd, hvis vitale kapacitet og antal røde blodlegemer svarer til eller er lavere end de målte gennemsnitsværdier for kvinder, ikke lovlig efter artikel 2, stk. 3, i direktiv 76/207 og udgør en forskelsbehandling på grundlag af køn.

75
På grundlag af det anførte må det fastslås, at Republikken Østrig har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2 og 3 i direktiv 76/207, idet den i §§ 8 og 31 i bekendtgørelsen fra 1973 har opretholdt et generelt forbud mod at beskæftige kvinder med arbejde under overtryk og dykkerarbejde, hvortil der i førstnævnte tilfælde er knyttet et begrænset antal undtagelser.


Sagens omkostninger

76
I henhold til procesreglementets artikel 69, stk. 3, første afsnit, kan Domstolen fordele sagens omkostninger eller bestemme, at hver part skal bære sine egne omkostninger, hvis hver af parterne henholdsvis taber eller vinder på et eller flere punkter. Da Kommissionen kun har fået delvis medhold i sagen, bør hver part bære sine egne omkostninger.

På grundlag af disse præmisser udtaler og bestemmer Domstolen (Store Afdeling):

1)
Republikken Østrig har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til artikel 2 og 3 i Rådets direktiv 76/207/EØF af 9. februar 1976 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår adgang til beskæftigelse, erhvervsuddannelse, forfremmelse samt arbejdsvilkår, idet den i §§ 8 og 31 i Druckluft- und Taucherarbeiten-Verordnung (bekendtgørelse om arbejde under overtryk og dykkerarbejde) af 25. juli 1973 har opretholdt et generelt forbud mod at beskæftige kvinder med arbejde under overtryk og dykkerarbejde, hvortil der i førstnævnte tilfælde er knyttet et begrænset antal undtagelser.

2)
I øvrigt frifindes Republikken Østrig.

3)
Hver part bærer sine egne omkostninger.

Underskrifter

1 –
Processprog: tysk.