FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
PHILIPPE LÉGER
fremsat den 21. oktober 2004(1)

Sag C-215/03

Salah Oulane
mod
Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie

[anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Rechtbank 's-Gravenhage (Nederlandene)]

»Fri udveksling af tjenesteydelser – ret til ophold – turist, der er statsborger i en anden medlemsstat – pligt til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas – forskelsbehandling på grundlag af nationalitet – frihedsberøvelse med henblik på udsendelse«

1. Den foreliggende sag angår spørgsmålet om den forbindelse, der er mellem den ret, som en statsborger i en medlemsstat har til ophold i en anden medlemsstat, og det bevis, som denne borger skal forevise for så vidt angår hans statsborgerskab. Domstolen anmodes således om at tage stilling til, om en sådan persons ret til ophold kan undergives en betingelse om forevisning af et gyldigt identitetskort eller et pas, og om en fællesskabsborger for det tilfælde, at denne betingelse ikke overholdes, kan frihedsberøves med henblik på udsendelse.

I – Retsforskrifter

A – Fællesskabsbestemmelser

2. Rådets direktiv 73/148/EØF af 21. maj 1973 om ophævelse af rejse- og opholdsbegrænsninger inden for Fællesskabet for borgere i medlemsstaterne med hensyn til etablering og udveksling af tjenesteydelser (2) fastsætter de praktiske foranstaltninger med henblik på gennemførelsen af traktatens bestemmelser om etableringsfrihed og den frie udveksling af tjenesteydelser. Direktivet blev vedtaget på grundlag af EØF-traktatens artikel 54, stk. 2 (efter ændring EF-traktatens artikel 54, stk. 2, efter ændring nu artikel 44, stk. 2, EF), og artikel 63, stk. 2 (efter ændring EF-traktatens artikel 63, stk. 2, efter ændring nu artikel 52, stk. 2, EF), og et af dets formål er, at tjenesteyderen og modtageren af tjenesteydelser sikres en ret til ophold svarende til ydelsens varighed.

3. Således bestemmer direktiv 73/148’s artikel 4, stk. 2, følgende:

»For ydere og modtagere af tjenesteydelser svarer retten til ophold til ydelsens varighed.

Såfremt dette tidsrum overstiger tre måneder, udsteder den medlemsstat, i hvilken ydelsen udføres, et opholdsbevis, som godtgør denne ret.

Såfremt dette tidsrum ikke overstiger tre måneder, er det identitetskort eller pas, hvorpå den pågældende er rejst ind i landet, tilstrækkeligt for opholdet. Medlemsstaten kan dog kræve, at den pågældende anmelder sin tilstedeværelse på området.«

B – Nationale bestemmelser

4. Vreemdelingenwet af 23. november 2000 (herefter »udlændingeloven af 2000«) bestemmer i artikel 50, at personer, i anledning af begrundet mistanke om retsstridigt ophold, kan anholdes med henblik på at deres identitet, deres statsborgerskab og deres ret til ophold fastslås. Hvis den anholdtes identitet ikke lader sig fastslå umiddelbart, kan personen overføres til et sted med henblik på afhøring og kan tilbageholdes dér i maksimalt seks timer. Denne periode kan forlænges til maksimalt otteogfyrre timer, hvis der stadig er formodning for, at den anholdte ikke har lovligt ophold.

5. Denne lov bestemmer ligeledes i artikel 59, at såfremt hensyn til den offentlige orden eller til nationens sikkerhed kræver det, kan udlændingen, som ikke opholder sig lovligt, frihedsberøves med henblik på udvisning.

6. Desuden indeholder Vreemdelingenbesluit af 23. november 2000 (udlændingebekendtgørelse om gennemførelse af loven af samme dato) bestemmelser, der finder anvendelse på statsborgere fra andre medlemsstater end Nederlandene. Bekendtgørelsens artikel 8:13, stk. 1, bestemmer, at »der vil ikke ske udvisning af en fællesskabsborger, så længe det ikke er fastslået, at denne person ikke har ret til ophold, eller hans ret til ophold er udløbet«.

7. Endelig fremgår det af Vreemdelingencirculaire 2000 (udlændingecirkulæret) at udlændinge, som opholder sig i Nederlandene, og som gør rettigheder i medfør af EF-traktaten gældende, men som ikke har forevist et gyldigt identitetskort eller pas, »gives mulighed for at forevise dette dokument«. Med henblik herpå indrømmes den pågældende person en frist på to uger.

II – De faktiske omstændigheder og tvisten i hovedsagen

8. Den 2. december 2001 blev Salah Oulane, der var mistænkt for forsøg på tyveri, anholdt i Nederlandene af politiet og tilbageholdt på et hertil indrettet sted. Da det blev besluttet ikke at indlede straffesag mod ham, blev han løsladt den 3. december 2001.

9. Umiddelbart herefter blev Salah Oulane anholdt i henhold til udlændingeloven af 2000 i forbindelse med en national kontrol af udlændinge. Da han ikke kunne redegøre for sin identitet, blev han varetægtsfængslet med henblik på afhøring. Herefter blev han frihedsberøvet med henblik på udvisning i henhold til samme lov.

10. Under afhøringen oplyste Salah Oulane sin fødselsdato og angav at være fransk statsborger. Han anførte ligeledes, at han havde opholdt sig i Nederlandene i omkring tre måneder med henblik på ferie. Han angav ikke for øjeblikket at have et pas eller nogen anden form for identitetsbevis, at han ikke havde fast bopæl i Nederlandene, at han ikke havde nogen penge, og at han ikke havde henvendt sig til udlændingemyndighederne.

11. Ved skrivelse af 4. december 2001 har Salah Oulane ved Rechtbank ’s-Gravenhage iværksat søgsmål, hvorved han nedlagt påstand om, at frihedsberøvelsen med henblik på udsendelse bringes til ophør samt om erstatning med rente efter loven.

12. Den 7. december 2001 fremlagde Salah Oulane endelig et fransk identitetskort for de nederlandske myndigheder.

13. Den 10. december 2001, dvs. på frihedsberøvelsens ottende dag, ophævede de nederlandske myndigheder frihedsberøvelsen med henblik på udsendelse.

14. Denne første påstand om erstatning med rente efter loven, der blev fremsat for den nationale ret, er det første af to forhold, som retten skal tage stilling til.

15. Andre omstændigheder ledte nemlig Salah Oulane til at anlægge endnu et søgsmål.

16. Den 27. juli 2002 blev han arresteret i en godstunnel på Rotterdam-Central-stationen af banegårdspolitiet som sigtet for overtrædelse af artikel 7 i Algemeen Reglement Vervoer (almindelige transportbestemmelser), idet han uden tilladelse befandt sig på et sted, hvortil offentligheden ikke har adgang. Da der ikke blev indledt nogen straffesag mod ham, blev Salah Oulane løsladt to timer senere.

17. Han blev på ny anholdt i henhold til udlændingeloven af 2000 og blev endnu engang tilbageholdt med henblik på afhøring. Herefter blev han igen frihedsberøvet med henblik på udvisning i henhold til samme lov.

18. Under afhøringen gjorde Salah Oulane bl.a. gældende, at han ikke var i besiddelse af identitetsbeviser, og at hans pas var blevet stjålet. Han angav desuden, at han havde befundet sig i Nederlandene i 18 dage, og at han hverken havde fast opholdssted eller bopæl dér. Han oplyste desuden sin mors adresse og telefonnummer i Frankrig.

19. Det ligger fast, at myndighederne under denne afhøring havde en kopi af Salah Oulanes nationale identitetskort.

20. Ved skrivelse af 29. juli 2002 har Salah Oulane ved Rechtbank ’s-Gravenhage iværksat søgsmål, hvorved han nedlagt påstand om, at frihedsberøvelsen med henblik på udsendelse bringes til ophør, samt om erstatning med rente efter loven.

21. Ved skrivelse modtaget den 29. juli 2002 ved rettens justitskontor oplyste de nederlandske myndigheder retten om, at frihedsberøvelsen var blevet ophævet.

22. Endelig blev Salah Oulane udvist til Frankrig den 2. august 2002.

III – Den præjudicielle forelæggelse

23. I sin anmodning om præjudiciel afgørelse har Rechtbank ’s-Gravenhage anført, at den ofte står over for det problem, som håndhævelsen af udlændingeloven af 2000 rejser i forbindelse med personer, som hævder at have ret til ophold i medfør af fællesskabsretten dog uden umiddelbart at kunne fremvise et gyldigt identitetskort eller pas.

24. Den forelæggende ret skal i de to sager, der er anlagt for den, tage stilling til spørgsmålet, om der skal gives erstatning med rente efter loven til sagsøgeren for frihedsberøvelserne med henblik på udsendelse. Retten skal således tage stilling til, om frihedsberøvelsen af Salah Oulane var lovlig i de pågældende perioder.

25. Med henblik herpå ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om fællesskabsretten er til hinder for, at myndighederne i en medlemsstat træffer afgørelse om frihedsberøvelse med henblik på udsendelse af en person, som opholder sig i denne stat, når han er statsborger i en anden medlemsstat uden dog umiddelbart at kunne bevise det ved at forevise et gyldigt identitetskort eller pas.

26. Derfor har retten forelagt Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»I den første sag:

1): Skal artikel 4, stk. 2, tredje afsnit, i direktiv 73/148/EØF […] efter ophævelsen af indrejsekontrollen ved de indre grænser fortolkes således, at den deri fastsatte opholdsret for en person, som angiver at være statsborger i en anden medlemsstat og turist, først skal anerkendes af myndighederne i den medlemsstat, hvori den pågældende gør sin opholdsret gældende, fra tidspunktet for forevisning af et gyldigt identitetskort eller pas?

2a): Såfremt spørgsmål 1 besvares bekræftende: Er der på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin, navnlig under hensyn til princippet om forbud mod forskelsbehandling og princippet om fri udveksling af tjenesteydelser, grund til at gøre undtagelse herfra, således at myndighederne i en medlemsstat skal give den pågældende mulighed for efterfølgende at forevise et gyldigt identitetskort eller pas?

2b): Har det betydning for besvarelsen af spørgsmål 2a, at national ret i den medlemsstat, hvori den pågældende gør en opholdsret gældende, ikke indeholder en generel identifikationspligt for statens egne statsborgere?

2c): Såfremt spørgsmål 2a besvares bekræftende: Stilles der på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin krav med hensyn til længden af den frist, som medlemsstaten skal indrømme til efterfølgende forevisning af et gyldigt identitetskort eller pas, inden den kan anordne en administrativ sanktion i form af en foranstaltning ved mistanke om ulovligt ophold?

2d): Udgør en administrativ sanktion i form af en foranstaltning af den under spørgsmål 2c beskrevne karakter, som består i frihedsberøvelse med henblik på udvisning i henhold til artikel 59 Vw [Vreemdelingenwet af] 2000, og som pålægges inden udløbet af den i spørgsmål 2c anførte frist, et uforholdsmæssigt indgreb i retten til fri udveksling af tjenesteydelser?

3a): Såfremt spørgsmål 1 besvares benægtende: Skal det på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin betragtes som en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser, såfremt en person, som angiver at være statsborger i en anden medlemsstat og turist, inden sin forevisning af et gyldigt identitetskort eller pas til godtgørelse af opholdsret, er blevet frihedsberøvet med henblik på udvisning i henhold til artikel 59 i Vw 2000 af hensyn til den offentlige orden, uanset at der ikke foreligger nogen aktuel og alvorlig risiko for den offentlige orden?

3b): Såfremt det antages, at der foreligger en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser (spørgsmål 3a): Er den frist, som medlemsstaten indrømmer til efterfølgende at forevise et gyldigt identitetskort eller pas, af betydning ved efterprøvelsen af, om hindringen er begrundet?

3c): Såfremt det antages, at der foreligger en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser (spørgsmål 3a): Er det af betydning ved efterprøvelsen af, om hindringen er begrundet, at medlemsstaten ifølge sin almindelige praksis efterfølgende yder erstatning for ulovlig frihedsberøvelse i henhold til udlændingeloven for det tidsrum, i hvilket den pågældende var frihedsberøvet og endnu ikke havde godtgjort sit statsborgerskab ved forevisning af et gyldigt identitetskort eller pas?

4): Er en medlemsstat, hvori der ikke gælder en almindelig identifikationspligt, på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin, navnlig henset til princippet om forbud mod forskelsbehandling, afskåret fra i medfør af udlændingelovgivningen at frihedsberøve en person, der angiver at være turist, i henhold til artikel 59 i Vw 2000 med henblik på udvisning, inden den pågældende ved forevisning af et gyldigt identitetskort eller pas har godtgjort den påståede opholdsret?

Den anden sag:

5): Er fællesskabsretten til hinder for, at en medlemsstat ikke betragter en statsborger i en anden medlemsstat, der opholder sig på statens område, som indehaver af en fællesskabsretligt sikret opholdsret, så længe den pågældende ikke selv har påberåbt sig en opholdsret som modtager af tjenesteydelser?

6): Skal begrebet modtager af tjenesteydelser, således som dette forstås i relation til retten til fri udveksling af tjenesteydelser, fortolkes således, at også i det tilfælde, hvor den pågældende person opholder sig i den anden medlemsstat i et længere tidsrum, eventuelt over seks måneder, anholdes dér som mistænkt for et strafbart forhold, ikke kan oplyse fast bopæl eller opholdssted og hverken har penge eller bagage, er denne persons ophold i en anden medlemsstat tilstrækkeligt grundlag for at antage, at den pågældende person modtager tjenesteydelser af turistmæssig eller anden karakter i forbindelse med et kortvarigt ophold, f.eks. ydelser omfattende indkvartering eller beværtning?«

IV – Stillingtagen

27. Jeg mener, at den forelæggende rets spørgsmål kan sammenfattes til fire overordnede spørgsmål.

28. Den forelæggende ret har for det første anmodet Domstolen om at præcisere begrebet »modtager af tjenesteydelser« med henblik på afgørelsen af, om en statsborger i en medlemsstat, der opholder sig i en anden medlemsstat i en længere periode, eventuelt længere end seks måneder, og som i denne medlemsstat anholdes for en strafbar handling, som ikke kan angive hverken fast opholdssted eller bopæl i denne stat, og som hverken har penge eller bagage, kan anses for at være omfattet af anvendelsesområdet ratione personae for fællesskabsbestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser. Med sit femte og sjette spørgsmål ønsker den forelæggende ret således nærmere bestemt oplyst, om det er muligt at lægge til grund, at en medlemsstats statsborger, såsom Salah Oulane, der opholder sig i en anden medlemsstat, er modtager af tjenesteydelser vedrørende turisme. Hvis dette er tilfældet, er han omfattet af den beskyttelse, der følger af fællesskabsbestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser.

29. For det andet ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 4, stk. 2, tredje afsnit, i direktiv 73/148 skal fortolkes således, at en medlemsstat kan betinge anerkendelse af retten til ophold for en statsborger fra en anden medlemsstat, der er modtager af tjenesteydelser, af, at sidstnævnte foreviser et gyldigt identitetskort eller pas, og i bekræftende fald, om fællesskabsretten forpligter denne medlemsstat til at gøre det muligt for den pågældende borger at fremskaffe dette gyldige identitetskort eller pas, og det inden for en vis frist (de præjudicielle spørgsmål nr. 1, 2a og 2c).

30. For det tredje ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om princippet om forbud mod forskelsbehandling, som er begrundet i nationalitet, er til hinder for, at statsborgere fra andre medlemsstater i henhold til udlændingelovgivningen i værtsmedlemsstaten undergives en pligt til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas for at bevise deres statsborgerskab, som ledsages af frihedsberøvelse med henblik på udsendelse, såfremt det ikke er muligt at forevise et af disse dokumenter, selv om den nederlandske lovgivning ikke pålægger nederlandske statsborgere samme forpligtelse (de præjudicielle spørgsmål nr. 2b og 4).

31. Endelig ønsker den forelæggende ret for det fjerde nærmere bestemt oplyst, om frihedsberøvelse med henblik på udsendelse af statsborgere fra andre medlemsstater i tilfælde af disse personers manglende iagttagelse af pligten til at være i besiddelse af et gyldigt identitetskort eller pas er en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser og, såfremt dette besvares bekræftende, om denne hindring kan anses for at være begrundet (de præjudicielle spørgsmål nr. 2d, 3a, 3b og 3c).

A – Om begrebet modtager af tjenesteydelser

32. Med sit femte og sjette præjudicielle spørgsmål har den forelæggende ret anmodet Domstolen om at præcisere begrebet »modtager af tjenesteydelser« med henblik på afgørelsen af, om en statsborger fra en medlemsstat, der opholder sig i en anden medlemsstat i en længere periode, eventuelt længere end seks måneder, og som i denne medlemsstat anholdes for en strafbar handling, som ikke kan angive hverken fast opholdssted eller bopæl i denne stat, og som hverken har penge eller bagage, kan anses for at være omfattet af anvendelsesområdet ratione personae for fællesskabsbestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser.

33. Jeg vil indledningsvis præcisere, at min besvarelse af dette spørgsmål angår en statsborger fra en medlemsstat, der opholder sig i en anden medlemsstat i en periode, der ikke overstiger tre måneder, i overensstemmelse med beskrivelsen af de faktiske omstændigheder i forelæggelseskendelsen. Det fremgår nemlig heraf, at Salah Oulane angav at have opholdt sig i Nederlandene i ca. tre måneder i forbindelse med sin første anholdelse. I forbindelse med sin anden anholdelse syv måneder senere angav han at have opholdt sig i denne stat i 18 dage.

34. Jeg tager således ikke stilling til situationen for en statsborger fra en medlemsstat, der opholder sig i den anden medlemsstat »i et længere tidsrum, eventuelt over seks måneder« (3) .

35. Det fremgår nemlig klart af indholdet af samtlige de spørgsmål, som den forelæggende ret har stillet, at retten ikke betvivler Salah Oulanes oplysninger, idet disse spørgsmål udelukkende angår dokumenter, der skal forevises i forbindelse med ophold af en varighed, der ikke overstiger tre måneder, dvs. et gyldigt pas eller et identitetskort.

36. For så vidt angår anvendelsesområdet ratione personae for fællesskabsbestemmelserne om den frie udveksling af tjenesteydelser har Domstolen gentagne gange fastslået, at »princippet om den frie udveksling af tjenesteydelser i traktatens artikel 59, som er et af traktatens grundlæggende principper, indebærer, at modtagere af tjenesteydelser kan rejse ind i en anden medlemsstat for at oppebære en tjenesteydelse dér uden at blive hindret af restriktioner, og at også turister må anses for modtagere af tjenesteydelser« (4) .

37. Jeg vil ikke i forbindelse med den foreliggende sag tage nærmere stilling til spørgsmålet om definitionen af en »turist« i henhold til fællesskabsretten, men vil derimod følge samme fremgangsmåde som generaladvokat Lenz i forslaget til afgørelse i Cowan-sagen. Jeg deler generaladvokat Lenz’ tvivl for så vidt angår nødvendigheden af at definere, hvad der må anses for at være en turist i fællesskabsretten: »[d]et har […] ingen retlig interesse at fastlåse de enkelte, potentielle grupper af modtagere i en én gang for alle fastlagt definition og herved afgrænse de enkelte grupper over for hinanden. Vores opgave må være at foretage en mere konkret afgrænsning af begrebet modtager af tjenesteydelser« (5) .

38. Med henblik på denne afgrænsning konkluderede generaladvokaten – i lyset af de forskellige fællesskabsbestemmelser om fællesskabsborgernes ret til indrejse og ophold – til fordel for en opfattelse, hvorefter en person »kan påberåbe sig sin egenskab af tjenestemodtager allerede ved grænsen og allerede før vedkommende befinder sig på en anden medlemsstats område og derfor så meget mere, før vedkommende også rent faktisk oppebærer en tjenesteydelse«. Status som modtager af tjenesteydelser opstår således ex-ante og generelt, under hensyn til »de tjenesteydelser […], som det kan komme på tale at benytte under en rejse«, allerede fra rejsens begyndelse (6) . Det er således ikke relevant ex-post at fastslå stillingen som modtager af tjenesteydelser ved at se på de faktisk oppebårne tjenesteydelser under rejsen.

39. Denne argumentation fører til den konklusion, at den omstændighed, at en person fra en anden medlemsstat på et givent tidspunkt befinder sig en anden medlemsstat, gør det muligt at formode, at denne person er eller vil være modtager af tjenesteydelser i sidstnævnte medlemsstat. Personens tilstedeværelse på en medlemsstats område giver nemlig vedkommende mulighed for at modtage en hel række tjenesteydelser, enten på et bestemt tidspunkt eller over en periode.

40. I den forbindelse kan de omstændigheder, som den forelæggende ret har beskrevet, ikke påberåbes til støtte for, at en statsborger fra en medlemsstat, såsom Salah Oulane, ikke kan anses for at være modtager af tjenesteydelser. Den omstændighed, at en person bliver anholdt for en strafbar handling eller endog bliver kendt skyldig i visse lovovertrædelser, er ikke uforenelig med status som modtager af tjenesteydelser, således som det bl.a. fremgår af Calfa-dommen (7) . Det samme gør sig gældende for så vidt angår den omstændighed, at den pågældende person ikke har fast bopæl eller opholdssted i værtsmedlemsstaten, hvilket tværtimod taler for, at der netop er tale om et ophold af turistmæssig art.

41. Desuden kan den omstændighed, at en person hverken har penge eller bagage på tidspunktet for anholdelsen, ikke begrunde en formodning for, at vedkommende slet ikke har nogen af delene (8) . Det er imidlertid nødvendigt at understrege, at konstateringen af, at en sådan person slet ikke har noget som helst subsistensgrundlag i værtsmedlemsstaten, ville være uforenelig med fællesskabsdefinitionen af tjenesteydelser, som er »ydelser, der normalt udføres mod betaling« (9) . I den forbindelse kan det antages, at en person ikke er fuldstændigt uden subsistensgrundlag, hvis denne eksempelvis støttes økonomisk af en borger i værtsmedlemsstaten eller har mulighed for at modtage penge fra oprindelsesmedlemsstaten.

42. I lyset af ovenstående foreslår jeg Domstolen at besvare den nationale rets spørgsmål med, at den omstændighed, at en statsborger fra en medlemsstat befinder sig på en anden medlemsstats område på et givent tidspunkt, er tilstrækkelig til, at det må formodes, at personen er eller vil være modtager af tjenesteydelser i sidstnævnte medlemsstat, og at personen i denne egenskab er omfattet af det personelle anvendelsesområde for fællesskabsbestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser.

43. Før undersøgelsen af de øvrige spørgsmål, der er forelagt af den nationale ret, vil jeg understrege, hvorfor det efter min mening er afgørende i den foreliggende sag at tage stilling til, om den pågældende person er omfattet af kategorien modtagere af tjenesteydelser.

44. Man kunne tale for, at den omstændighed, at man er statsborger i en medlemsstat, i sig selv er tilstrækkeligt til – efter Maastricht-traktaten og introduktionen af begrebet unionsborgerskab i den primære fællesskabsret – at være omfattet af retten til ophold i en anden medlemsstat, uden at det er nødvendigt, at den pågældende person udøver eller deltager i erhvervsmæssig virksomhed som ansat eller som selvstændig.

45. Retten til at opholde sig på medlemsstaternes område er således »direkte tildel[t] enhver unionsborger ved en klar og præcis bestemmelse i EF-traktaten« (10) . Alene det at være statsborger i en medlemsstat, og dermed unionsborger, er tilstrækkeligt til at kunne gøre en sådan ret gældende.

46. Imidlertid, og det er det, som indebærer behovet for at identificere og kategorisere de personer, der er omfattet af retten til fri bevægelighed, præciserer artikel 18, stk. 1, EF, at den ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, som er tillagt enhver unionsborger, alene eksisterer med forbehold for »de begrænsninger og på de betingelser, der er fastsat i denne traktat og i gennemførelsesbestemmelserne hertil« (11) .

47. For at identificere disse begrænsninger og betingelser, og for på dette grundlag at kunne fastslå rækkevidden, er det nødvendigt at undersøge bestemmelserne i den primære ret og i afledt ret, der finder anvendelse på de faktiske omstændigheder i en given retlig situation.

48. For så vidt angår den tvist, som den forelæggende ret skal tage stilling til, fremgår de begrænsninger af og betingelser for retten til ophold, som var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder i sagen, af fællesskabsretsakterne om fri udveksling af tjenesteydelser.

49. Fællesskabsrettens udvikling peger ganske vist i retning af, at de ordninger, der gælder for medlemsstaternes statsborgeres frie bevægelighed, samles eller forenes (12) . Indtil dette tidspunkt, og for så vidt angår de sager, som endnu er omfattet af den sektoropdelte fællesskabslovgivning (13) , mener jeg, at det stadig er retligt relevant at kategorisere de personer, der er omfattet af retten til fri bevægelighed.

50. Jeg vil endelig understrege, at bestemmelserne i den primære ret og i afledt ret vedrørende den frie udveksling af tjenesteydelser forekommer mig at være tilstrækkelige til at give en brugbar besvarelse af den forelæggende rets spørgsmål, hvilket således indebærer, at der ikke er »nogen grund til at inddrage den anden beskyttelse, som unionsborgerskabet indebærer« (14) . Jeg vil ikke desto mindre tilføje, at selv om beskyttelsen som unionsborger således ikke skal påberåbes systematisk som sådan, betyder udviklingen af fællesskabsretten vedrørende personers frie bevægelighed i bred forstand, at der ikke kan ses bort fra et sådant begreb. Det er derfor, at status som unionsborger, som »[er] den grundlæggende status for medlemsstaternes statsborgere« (15) , er en omstændighed, som skal tages i betragtning og lægges til grund ved en dynamisk fortolkning af samtlige Fællesskabets bestemmelser om personers frie bevægelighed og bl.a. reglerne om fri udveksling af tjenesteydelser.

B – Om pligten for en modtager af tjenesteydelser til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas som betingelse for anerkendelse af vedkommendes ret til ophold i værtsmedlemsstaten

51. Med sine præjudicielle spørgsmål nr. 1, 2a og 2c ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om artikel 4, stk. 2, tredje afsnit, i direktiv 73/148 skal fortolkes således, at en medlemsstat kan betinge anerkendelse af retten til ophold for en statsborger fra en anden medlemsstat, der er modtager af tjenesteydelser, af, at denne foreviser et gyldigt identitetskort eller pas, og i bekræftende fald om fællesskabsretten forpligter denne medlemsstat til at give den pågældende person mulighed for at forevise dette gyldige identitetskort eller pas, og det inden for en bestemt frist.

52. Direktivets artikel 4, stk. 2, bestemmer for det første, at »for ydere og modtagere af tjenesteydelser svarer retten til ophold til ydelsens varighed«. For det andet opstiller bestemmelsen en sondring mellem ophold, som overstiger, og ophold, som ikke overstiger tre måneder.

53. Såfremt dette tidsrum overstiger tre måneder: »udsteder den medlemsstat, i hvilken ydelsen udføres, et opholdsbevis, som godtgør denne ret« (andet afsnit).

54. Såfremt dette tidsrum ikke overstiger tre måneder, »er det identitetskort eller pas, hvorpå den pågældende er rejst ind i landet, tilstrækkeligt for opholdet« (tredje afsnit) (16) .

55. Det fremgår ikke af ordlyden af sidstnævnte bestemmelse vedrørende ophold, der ikke overstiger tre måneder – hvilket er den bestemmelse, den forelæggende ret har anmodet Domstolen om at fortolke – om modtageren af tjenesteydelsernes forevisning af et gyldigt identitetskort eller pas er en nødvendig betingelse for værtsmedlemsstatens anerkendelse af denne persons ret til ophold.

56. Af denne grund mener jeg, at artikel 4, stk. 2, tredje afsnit, i direktiv 73/148 skal fortolkes teleologisk. Anvendelsen af denne fortolkningsmetode forekommer mig begrundet, idet besvarelsen af den forelæggende rets spørgsmål ikke fremgår klart af ordlyden af den fællesskabsbestemmelse, der skal fortolkes (17) .

57. Jeg mener desuden, at artikel 4, stk. 2, tredje afsnit, i direktiv 73/148 skal fortolkes således, at såfremt en modtager af tjenesteydelser foreviser et gyldigt identitetskort eller pas for de kompetente myndigheder i værtsmedlemsstaten, er disse forpligtet til at anerkende den pågældende persons ret til ophold, der ikke overstiger tre måneder. Den omstændighed, at det er umuligt straks at forevise et sådant dokument, kan imidlertid ikke indebære, at retten til ophold bortfalder.

58. Det skal i denne forbindelse understreges, at Domstolen i Royer-dommen fra 1976 fastslog, at »retten for statsborgerne i en medlemsstat til at rejse ind på en anden medlemsstats område og opholde sig der i de af traktaten hjemlede øjemed […] er en ret, som er direkte afledt af traktaten eller efter omstændighederne af bestemmelser udstedt til dennes gennemførelse « (18) . Domstolen konkluderede på dette grundlag, at »den nævnte ret er erhvervet uafhængigt af, om medlemsstatens kompetente myndighed har udstedt en opholdstilladelse«, idet en sådan tilladelse således ikke skal »betragtes som en retsakt, der skaber rettigheder, men som en retsakt, der fra en medlemsstats side er bestemt til at fastslå den individuelle stilling for en statsborger i en anden medlemsstat i forhold til fællesskabsrettens bestemmelser« (19) .

59. Det kan på grundlag af denne retspraksis udledes, at fællesskabsretten ikke overlader nogen kompetence til værtsmedlemsstaten med henblik på tildeling af en ret til indrejse og ophold for statsborgere fra andre medlemsstater. Værtsmedlemsstatens kompetence består alene i at kontrollere betingelserne for udøvelse af denne ret, og, i givet fald og under visse begrænsninger, at sanktionere den manglende iagttagelse af disse betingelser.

60. Hvad netop angår disse betingelser for udøvelsen af retten til at færdes og opholde sig på medlemsstaternes område og den kontrolkompetence, som medlemsstaterne råder over, har Domstolen i Wijsenbeek-dommen fra 1999 præciseret, at »[s]å længe der […] ikke er vedtaget fællesskabsbestemmelser om kontrol ved Fællesskabets ydre grænser […] forudsætter udøvelse af disse rettigheder […] at den pågældende person kan godtgøre at være statsborger i en medlemsstat « (20) . Spørgsmålet om prøvelsen af, om der er tale om en statsborger i en medlemsstat, er således stadig klart del af de »begrænsninger og [...] de betingelser, der er fastsat i denne traktat og i gennemførelsesbestemmelserne hertil« (21) , der gælder for udøvelsen af den ret, som medlemsstaternes statsborgere har til at færdes og opholde sig frit på andre medlemsstaters område.

61. Med udgangspunkt i denne konstatering fastslog Domstolen videre, at »[s]elv om medlemsstaternes statsborgere i henhold til traktatens artikel 7 A eller 8 A har en ubetinget ret til at færdes frit på medlemsstaternes område, bevarer medlemsstaterne retten til at foretage identitetskontrol ved Fællesskabets indre grænser og forpligte berørte personer til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas, således som det bestemmes i direktiv 68/360, 73/148, 90/364, 90/365 og 93/96, for at kunne fastslå, om den pågældende er statsborger i en medlemsstat og dermed har ret til at færdes frit på medlemsstaternes område, eller er statsborger i et tredjeland, som ikke har denne ret« (22) . Det vil for det første sige, at medlemsstaterne lovligt kan foretage identitetskontrol ved Fællesskabets indre grænser, og for det andet, at de berørte personers pligt til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas følger direkte af fællesskabsretten. En sådan pligt har til formål at afgøre, om de pågældende personer har ret til som statsborgere i en medlemsstat frit at færdes og opholde sig på medlemsstaternes område.

62. Domstolen tilføjede, at tilsidesættelsen af en sådan pligt i forbindelse med indrejse på en medlemsstats område lovligt kan sanktioneres af medlemsstaterne, såfremt sanktionerne er sammenlignelige med dem, der gælder for lignende nationale overtrædelser, og at de ikke er uforholdsmæssige, således at de indebærer en hindring for den frie bevægelighed for personer (23) .

63. Følgende kan efter min mening udledes af Domstolens argumentation. For det første er identitetskontrol ved Fællesskabets indre grænser og den tilsvarende pligt for en statsborger, der færdes inden for Fællesskabet, til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas, udtryk for et enkelt formål: at sikre, at personen faktisk har ret til fri bevægelighed som statsborger i en medlemsstat. Derfor mener jeg, at Domstolens vurdering skal anskues under en formålssynsvinkel frem for en formalistisk synsvinkel. Pligten til ved en indre grænse at forevise et gyldigt identitetskort eller pas er ikke et formål i sig selv: Det, der i sidste ende er vigtigt, er beviset for den pågældende persons statsborgerskab.

64. For det andet mener jeg, at denne lovlige kontrol af, om den person, der kontrolleres i forbindelse med sin indrejse på en anden medlemsstats område, er statsborger i en medlemsstat, for så vidt angår kontrollen af retten til ophold isoleret set, lige så vel kan foretages efter indrejsen på medlemsstatens område. Domstolens argumentation vedrørende kontrol ved de indre grænser kan således i dette omfang overføres på dette aspekt af retten til fri bevægelighed. Det er i øvrigt i forbindelse med retten til frit at færdes og opholde sig, at Domstolen har fastslået, at deres udøvelse »forudsætter […] at den pågældende person kan godtgøre at være statsborger i en medlemsstat« (24) .

65. For det tredje skal der sondres mellem betingelserne for udøvelse af retten til ophold, dvs. beviset for statsborgerskab, og pligten til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas, som kun er en af »de formelle regler i lovgivningen vedrørende udlændinges adgang til at rejse ind, flytte og tage ophold« (25) . Den manglende iagttagelse af denne pligt kan således, som nævnt ovenfor, sanktioneres af værtsmedlemsstaten, men kan under ingen omstændigheder medføre, at retten til ophold nægtes.

66. Samtlige disse forhold bestyrker min opfattelse, som også deles af Kommissionen, hvorefter de administrative forpligtelser, der er nævnt i artikel 4, stk. 2, i direktiv 73/148, såsom at et identitetskort eller pas er gyldigt i hele perioden for modtageren af tjenesteydelsers ophold, der ikke overstiger tre måneder, skal forstås i lyset af direktivets formål, nemlig at ophæve begrænsninger i etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser, ved ophævelse af rejse- og opholdsbegrænsningerne inden for Fællesskabet for medlemsstaternes statsborgere (26) .

67. I denne sammenhæng og under en pragmatisk synsvinkel har Kommissionen peget på et afgørende forhold, nemlig at forpligtelsen i artikel 4, stk. 2, tredje afsnit, i direktiv 73/148 tjener et dobbelt formål, idet den for det første har til formål at forenkle bevisbyrden for retten til ophold ikke blot for statsborgere fra andre medlemsstater, men også for medlemsstaterne selv (27) , og for det andet har til formål at fastsætte en norm for de formelle krav, som en medlemsstat maksimalt kan stille vedrørende bevisbyrden for retten til ophold, hvorved det udelukkes, at der kan stilles strengere krav (28) .

68. Kommissionen har således gjort gældende, at det ikke kan udledes modsætningsvis af artikel 4, stk. 2, tredje afsnit, i direktiv 73/148, at manglende iagttagelse af denne pligt medfører, at statsborgerskabet ikke anerkendes, og således, sådan som det er tilfældet i hovedsagen, at retten til ophold nægtes. Ifølge Kommissionen ville en så formalistisk fortolkning have absurde konsekvenser i strid med filosofien bag fællesskabsinstrumenterne, som taler for en vid fortolkning – om end ikke ubegrænset – af retten til ophold.

69. På linje med denne argumentation og under hensyn til direktivets formål mener jeg, at selv om besiddelse i henhold til artikel 4, stk. 2, tredje afsnit, i direktiv 73/148 af et gyldigt identitetskort eller pas er reglen, fordi der er tale om den mest enkle og mest åbenbare måde at fastslå et individs statsborgerskab på, kan bestemmelsen ikke fortolkes således, at den udelukker, at statsborgerskab kan fastslås på andre måder (29) .

70. Denne fortolkning er efter min mening ikke i strid med ordlyden af artikel 4, stk. 2, tredje afsnit, i direktiv 73/148. Selv om princippet er, at de officielle dokumenter, dvs. identitetskort eller pas, dækker opholdet, der ikke overstiger tre måneder for modtageren af tjenesteydelser, og at den manglende forevisning af et af disse to dokumenter kan medføre, at værtsmedlemsstaten anvender en sanktion, kan sidstnævnte derimod ikke af denne grund hindre den kontrollerede person i at udøve sin ret til frit ophold, hvilket ville svare til konkret at benægte eksistensen af denne ret.

71. Jeg skal tilføje, at min vurdering ikke skal forstås således, at det er tilstrækkeligt for en fællesskabsborger at gøre sin ret til fri bevægelighed gældende for at kunne opholde sig lovligt i værtsmedlemsstaten. Den formålssynsvinkel, der ligger til grund for min vurdering, forpligter derimod fællesskabsborgeren til at godtgøre sit statsborgerskab på anmodning fra værtsmedlemsstatens kompetente myndigheder, og dette skal – vil jeg understrege – ske på overbevisende måde, dvs. ved hjælp af ethvert officielt dokument eller officiel kontakt, der kan give et seriøst holdepunkt for status som statsborger i en medlemsstat.

72. Desuden bør en statsborger fra en anden medlemsstat altid gives mulighed for at fremskaffe et gyldigt identitetskort eller pas inden for en rimelig frist, dvs. bl.a. under hensyn til de frister, der normalt gælder for at opnå eller fremsende sådanne dokumenter.

73. Alle disse omstændigheder leder mig til at foreslå Domstolen at besvare den forelæggende rets spørgsmål med, at artikel 4, stk. 2, tredje afsnit i direktiv 73/148 skal fortolkes således, at en medlemsstats anerkendelse af retten til ophold for en statsborger fra en anden medlemsstat, der er modtager af tjenesteydelser, ikke kan betinges af sidstnævntes forevisning af et gyldigt identitetskort eller pas. Derimod skal modtageren af tjenesteydelser, der i den egenskab udøver sin ret i ophold, der ikke overstiger tre måneder i en anden medlemsstat, på anmodning fra denne medlemsstats kompetente myndigheder godtgøre, at han er statsborger i en medlemsstat ved hjælp af ethvert middel. Endelig skal det gøres muligt for borgeren inden for en rimelig frist at fremskaffe et gyldigt identitetskort eller pas.

C – Om forskelsbehandling af fællesskabsborgere i forhold til egne statsborgere for så vidt angår pligten til at godtgøre statsborgerskab

74. Med spørgsmål 2b og 4 ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om forbuddet mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet er til hinder for, at statsborgere fra andre medlemsstater i medfør af udlændingelovgivningen i værtsmedlemsstaten undergives en pligt til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas for at godtgøre deres statsborgerskab, som ledsages af frihedsberøvelse med henblik på udsendelse for det tilfælde, at det ikke er muligt at forevise et af disse dokumenter, mens der i medfør af den nederlandske lovgivning ikke gælder en sådan forpligtelse for nederlandske statsborgere.

75. I overensstemmelse med Domstolens faste praksis vedrørende fri udveksling af tjenesteydelser vil jeg påpege, at dette spørgsmål skal vurderes i henhold til artikel 49 EF. Selv om artikel 12 EF indeholder det almindelige princip om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, kan denne bestemmelse »kun anvendes selvstændigt på forhold omfattet af fællesskabsretten, for hvilke traktaten ikke indeholder særlige bestemmelser om forbud mod forskelsbehandling«. Hvad angår fri udveksling af tjenesteydelser er »princippet […] blevet iværksat og konkretiseret« ved artikel 49 EF (30) .

76. Det præjudicielle spørgsmål må derfor forstås således, at den forelæggende ret nærmere bestemt ønsker oplyst, om det generelle forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, der er indeholdt i artikel 49 EF, er til hinder for, at statsborgere fra andre medlemsstater i medfør af værtsmedlemsstatens udlændingelovgivning undergives en pligt til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas for at godtgøre deres statsborgerskab, mens den nederlandske lovgivning ikke pålægger nederlandske statsborgere en sådan pligt (31) .

77. Den forelæggende ret har på følgende måde redegjort for det, som efter rettens mening kunne være udtryk for forskelsbehandling på grundlag af nationalitet i strid med fællesskabsretten: Den nederlandske lovgivning pålægger ikke en universel og generel pligt til identifikation, men alene en begrænset pligt til identifikation, der fremgår af særlige love, og som er begrænset til særlige tilfælde (32) . Den forelæggende ret har anført, at udlændingeloven af 2000 af de nederlandske myndigheder anses for at være omfattet af kategorien begrænset identifikationspligt.

78. Den forelæggende ret har ligeledes peget på, at det kan være relevant i forhold til pligten til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas at sammenligne situationen for en person, der i forbindelse med kontrol angiver at være nederlandsk statsborger, med situationen for en person, der angiver at være statsborger i en anden medlemsstat.

79. I den forbindelse har den forelæggende ret præciseret, at ifølge national administrativ retspraksis skal den person, som angiver at være nederlandsk statsborger, sandsynliggøre sin identitet ved at fremlægge objektive oplysninger, som direkte kan knyttes til hans fysiske person. Den pågældende borger kan således, ud over at forevise et nederlandsk identitetskort eller pas, sandsynliggøre sin identitet ved eksempelvis at forevise et kørekørt udstedt i Nederlandene. Endelig kan indhentelse af lokale administrative oplysninger fjerne enhver tvivl for så vidt angår identiteten.

80. Hvad derimod angår en person, som i forbindelse med den nationale kontrol af udlændinge angiver at være statsborger i en anden medlemsstat og gør den frie bevægelighed for personer og den frie udveksling af tjenesteydelser gældende, har den forelæggende ret anført, at en sådan person sædvanligvis frihedsberøves i overensstemmelse med udlændingeloven af 2000 af hensyn til beskyttelsen af den offentlige orden, hvis og såfremt personen ikke har forevist et gyldigt identitetskort eller pas.

81. Følgelig spørger den forelæggende ret, om disse forhold udgør forskelsbehandling i strid med fællesskabsretten af en fællesskabsborger i forhold til en nederlandsk statsborger, som i henhold til national ret ikke har pligt til at forevise et gyldigt pas eller identitetskort, men kan fremlægge andre dokumenter som bevis for sit statsborgerskab.

82. Med hensyn til dette problem har Kommissionen gjort gældende, at hvad angår retten til ophold er situationen for egne statsborgere og statsborgere fra andre medlemsstater i henhold til EF-traktaten selv grundlæggende forskellig, for så vidt som førstnævntes ret til ophold pr. definition er permanent og absolut, navnlig i lyset af forbuddet mod udvisning af egne statsborgere. Derfor er forskelsbehandlingen for så vidt angår pligten til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas ikke som sådan begrundet i nationalitet i egentlig forstand, men i den retlige situation, der objektivt set er forskellig for så vidt angår retten til ophold.

83. Efter min mening skal det først og fremmest fremhæves, at selv om den pligt, der påhviler statsborgere fra en anden medlemsstat til at være i besiddelse af et gyldigt identitetskort eller pas, som nævnt ovenfor ikke i sig selv er afgørende for denne borgers ret til ophold, gælder det ikke desto mindre, at der herved er tale om en formalitet, der er fastsat i fællesskabsretten, og navnlig i direktiv 73/148. Det fremgår således, at medlemsstaterne i fællesskabsretten har et solidt grundlag for at kræve, at statsborgere fra andre medlemsstater, der opholder sig på deres område, er i besiddelse af et gyldigt identitetsbevis. Det er desuden af denne grund, at Domstolen har fastslået, at »medlemsstaternes beføjelse til at straffe enhver person, som har overtrådt denne forpligtelse, principielt ikke [kan] bestrides« (33) .

84. Det bemærkes ligeledes, at Domstolen flere gange har fastslået, at der findes situationer, hvor den omstændighed alene, at en person ikke er statsborger i det pågældende land, kan begrunde et krav om opfyldelse af betingelser, der ikke påhviler egne statsborgere, såsom pligten til at afgive en erklæring om ophold til de kompetente myndigheder (34) . Domstolen har ligeledes fastslået, at »selv om [Rådets direktiv 68/360/EØF af 15. oktober 1968 om afskaffelse af restriktioner om rejse og ophold inden for Fællesskabets for medlemsstaternes arbejdstagere og deres familiemedlemmer (EFT 1968 II, s. 477)] pålægger statsborgere fra en medlemsstat, der rejser ind på eller opholder sig på en anden medlemsstats område, særlige forpligtelser – såsom besiddelse af et pas eller identitetskort – kan de heraf omfattede personer ikke uden videre ligestilles med statsborgere fra opholdsstaten« (35) .

85. Disse forhold taler for, at den omstændighed, at der gælder særlige pligter i medfør af fællesskabsretten for medlemsstaternes statsborgere, der ønsker at opholde sig i en anden medlemsstat, indebærer, at deres situation ikke er sammenlignelig med situationen for egne statsborgere for så vidt angår de lovbestemte forpligtelser vedrørende udøvelse af retten til ophold.

86. Denne konklusion ændrer imidlertid ikke min vurdering. Der forekommer nemlig at kunne udledes en væsentlig begrænsning af denne konklusion – som netop præcis og udelukkende angår statsborgere fra andre medlemsstaters pligt til altid at være i besiddelse af et gyldigt identitetskort eller pas – af Domstolens dom i sagen Kommissionen mod Belgien fra 1989: Selv om denne sag udelukkende angik spørgsmålet om retten til indrejse på en medlemsstats område, fastslog Domstolen generelt, at »[f]ællesskabsretten ikke [er] til hinder for, at [Belgien] fører kontrol med overholdelsen af forpligtelsen til altid at kunne forevise et opholdsbevis, forudsat at en tilsvarende forpligtelse påhviler landets egne statsborgere med hensyn til deres identitetskort« (36) . Denne vurdering blev gentaget i dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland fra 1998, hvor det på endnu mere klar måde blev fastslået, at medlemsstaternes kontrol med overholdelsen af forpligtelsen til altid at kunne forevise et opholdsbevis, kun er i overensstemmelse med fællesskabsretten, forudsat at en tilsvarende forpligtelse påhviler værtsmedlemsstatens egne statsborgere med hensyn til deres identitetskort (37) . Den parallel, der således drages mellem situationen for statsborgere fra andre medlemsstater og egne statsborgere, indebærer desuden, at sanktionerne for manglende iagttagelse af denne pligt skal være tilsvarende i begge tilfælde (38) .

87. Det fremgår således, at Domstolen inden for rammerne af denne praksis har lagt til grund, at situationen for statsborgere fra andre medlemsstater og situationen for egne statsborgere for så vidt angår pligten til at være i besiddelse af henholdsvis gyldigt opholdsbevis eller identitetskort kan sammenlignes, og som følge heraf, at den behandling, som de skal undergives i forbindelse med kontrollen med overholdelsen af denne pligt, ligeledes skal være tilsvarende. Det skal således lægges til grund, at disse to kategorier af personer befinder sig i en sammenlignelig situation for så vidt angår behovet for at godtgøre deres statsborgerskab, og de skal derfor og i den forbindelse behandles ens.

88. Jeg mener således, at en national retspraksis og administrativ praksis, hvorefter en statsborger fra en anden medlemsstat, der påberåber sig sin ret til ophold, alene har mulighed for at godtgøre sit statsborgerskab ved at forevise et gyldigt identitetskort eller pas, mens en statsborger, der støtter sig på sit nederlandske statsborgerskab, og som ligeledes undergives kontrol i indlandet, har mulighed for at godtgøre sit statsborgerskab på enhver anden måde, er i strid med princippet om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet.

89. Jeg mener således, at i en sådan situation finder ovennævnte retspraksis anvendelse, idet statsborgere fra andre medlemsstater, der som modtagere af tjenesteydelser opholder sig på værtmedlemsstatens område i en periode, der ikke overstiger tre måneder, har pligt til altid at være i besiddelse af et gyldigt identitetskort eller pas, mens der ikke gælder en tilsvarende forpligtelse for nederlandske statsborgere for så vidt angår deres identitetskort (39) .

90. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare den forelæggende rets spørgsmål med, at det generelle princip om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som er indeholdt i artikel 49 EF, er til hinder for, at statsborgere fra andre medlemsstater i henhold til værtsmedlemsstatens udlændingelovgivning undergives en pligt til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas for at godtgøre deres statsborgerskab, mens nederlandsk ret ikke pålægger nederlandske statsborgere en sådan forpligtelse.

D – Om frihedsberøvelse med henblik på udsendelse af en statsborger – der er modtager af tjenesteydelser – fra en medlemsstat, i tilfælde af manglende iagttagelse af pligten til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas

91. Med den sidste gruppe af præjudicielle spørgsmål (2d, 3a, 3b og 3c) ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om frihedsberøvelse med henblik på udsendelse af statsborgere fra andre medlemsstater i tilfælde af manglende iagttagelse af pligten til at være i besiddelse af et gyldigt identitetskort eller pas udgør en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser, og, såfremt dette besvares bekræftende, om denne hindring kan anses for at være begrundet.

92. Med henblik på besvarelsen af dette spørgsmål skal der henvises til, at Domstolen i dommen i sagen Sagulo m.fl. fastslog, at »selv om det tilkommer medlemsstaterne inden for rimelige grænser at straffe overtrædelser af den forpligtelse, som de af fællesskabsretten omfattede personer har til at være forsynet med et gyldigt identitetskort eller pas, må sådanne sanktioner under ingen omstændigheder være så strenge, at de udgør en hindring for den i traktaten fastsatte indrejse- og opholdsfrihed«. På dette grundlag besvarede Domstolen den forelæggende rets spørgsmål på følgende måde: »[Det] påhviler den nationale ret at gøre brug af det den tilkommende frie skøn til at fastsætte en straf, der står i et forhold til arten og formålet med de fællesskabsretlige bestemmelser, hvis tilsidesættelse skal sanktioneres« (40) .

93. Det følger af denne faste retspraksis, at manglende overholdelse af formaliteter, såsom besiddelse af et gyldigt identitetskort eller pas, ikke kan straffes med udvisning, »da en sådan forholdsregel er en negation af selve den ret, som er hjemlet og sikret i traktaten« (41) . Domstolen har ligeledes i en sag vedrørende midlertidig frihedsberøvelse af en af traktaten omfattet udlænding med henblik på dennes udvisning fastslået, at »[det] [må] […] fastslås, at en sådan foranstaltning ikke ville kunne komme på tale i tilfælde, hvor en udvisning fra området ville være i strid med traktaten« (42) .

94. Det er ikke desto mindre vigtigt at understrege, at sidstnævnte udtalelse ikke, efter min mening, kan forstås således, at den udelukker den kompetence, som værtsmedlemsstaten har til midlertidigt og på et passende sted at tilbageholde en statsborger fra en anden medlemsstat for at foretage de nødvendige undersøgelser for så vidt angår statsborgerskab. I et sådant tilfælde er den pågældende administrative foranstaltning uafhængig af en eventuel udvisningsforanstaltning og udgør således ikke en foranstaltning med henblik på udvisning. Den administrative foranstaltning har til formål at gøre det muligt for statsborgeren fra en anden medlemsstat at godtgøre sit statsborgerskab ved hjælp af ethvert middel.

95. Det følger ligeledes af Domstolens faste praksis, at såfremt en statsborger fra en anden medlemsstat ikke iagttager sin pligt til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas ved indrejsen på værtsmedlemsstatens område, kan denne stat ikke »anvende en uforholdsmæssig straf, der indebærer en hindring for den frie bevægelighed for personer, f.eks. fængselsstraf« (43) .

96. Jeg bemærker endvidere, at princippet om fri udveksling af tjenesteydelser i artikel 49 EF, »som er et af traktatens grundlæggende principper, indebærer, at modtagere af tjenesteydelser kan rejse ind i en anden medlemsstat for at oppebære en tjenesteydelse dér uden at blive hindret af restriktioner […]« (44) .

97. I lyset af disse forhold mener jeg, at frihedsberøvelse med henblik på udsendelse helt klart udgør en hindring for den frie bevægelighed for modtagere af tjenesteydelser i det tilfælde, hvor disse ikke har kunnet godtgøre at være statsborgere i en medlemsstat ved forevisning af et gyldigt identitetskort eller pas. En sådan foranstaltning, der begrænser retten til frit ophold, udgør negationen af en ret, der direkte er tillagt modtagere af tjenesteydelser ved artikel 49 EF og de direktiver, der er vedtaget med henblik på dens gennemførelse.

98. Det skal ikke desto mindre vurderes, om en sådan foranstaltning kan begrundes med henvisning til den offentlige orden, således som det bl.a. fremgår af artikel 46 EF (45) . Domstolen har fastslået, at i henhold til denne bestemmelse »kan medlemsstaterne […] træffe visse foranstaltninger over for statsborgere fra andre medlemsstater, navnlig foranstaltninger, som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, som de ikke kan træffe over for deres egne statsborgere, idet de ikke kan udvise deres egne statsborgere fra deres område eller forbyde dem indrejse« (46) .

99. Besvarelsen af den forelæggende rets spørgsmål på dette punkt mener jeg skal findes i den løsning, som Domstolen valgte i Royer-dommen, hvori Domstolen fastslog, at undladelse af at opfylde de formelle regler i lovgivningen vedrørende udlændinges adgang til at rejse ind, flytte og tage ophold ikke i sig selv kan anses »[…] for et angreb på den offentlige orden eller sikkerhed [da der er tale om udøvelse af en ret, som er erhvervet ifølge selve traktaten]« (47) .

100. Det er således tilstrækkeligt – uden at det er nødvendigt at undersøge, om den omtvistede nationale foranstaltning er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet – at fastslå, at hensynet til den offentlige orden, der bl.a. fremgår af artikel 46 EF, ikke finder anvendelse for så vidt angår begrundelse af hindringer for den frie udveksling af tjenesteydelser, såsom frihedsberøvelse med henblik på udsendelse af statsborgere fra andre medlemsstater i tilfælde af disse personers manglende iagttagelse af pligten til at være i besiddelse af et gyldigt identitetskort eller pas.

101. Det skal ligeledes som besvarelse af den forelæggende rets spørgsmål bemærkes, at under alle omstændigheder kan hensynet til den offentlige orden som begrundelse for visse hindringer af personernes frie bevægelighed ikke påberåbes af en medlemsstat, medmindre der »foreligger en virkelig og tilstrækkeligt alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn« (48) . Den »forstyrrelse af samfundsordenen, som enhver lovovertrædelse indebærer« (49) , er således ikke tilstrækkelig. Det skal ligeledes bemærkes, at hensynet til den offentlige orden, på samme måde som alle de øvrige undtagelser til et grundlæggende princip fastsat i traktaten, skal fortolkes indskrænkende.

102. Desuden fremgår det af artikel 3 i Rådets direktiv 64/221/EØF (50) , at forholdsregler vedrørende den offentlige orden eller sikkerhed »udelukkende [bør] støttes på den pågældendes personlige forhold«, og at »straffedomme alene kan ikke uden videre begrunde disse forholdsregler« (51) . Det skal endvidere bemærkes, at hensynet til den offentlige orden, således som defineret af Domstolen, kun kan få betydning, såfremt det godtgøres, at der er tale om »et personligt forhold, der indebærer en aktuel trussel mod den offentlige orden« (52) .

103. Endelig mener jeg, at den omstændighed, at en national ret efterfølgende kan tilkende erstatning med rente efter loven til en modtager af tjenesteydelser som følge af ulovlig frihedsberøvelse af denne, er uden betydning med hensyn til begrundelsen for en hindring for den frie udveksling af tjenesteydelser.

104. Jeg foreslår derfor Domstolen at besvare den forelæggende rets spørgsmål med, at frihedsberøvelse med henblik på udsendelse af en modtager af tjenesteydelser på grund af dennes manglende iagttagelse af pligten til at være i besiddelse af et gyldigt identitetskort eller pas udgør en ubegrundet hindring af den frie udveksling af tjenesteydelser, der som sådan er i strid med artikel 49 EF. Imidlertid kan værtsmedlemsstatens kompetente myndigheder beslutte midlertidigt at holde en statsborger fra en anden medlemsstat tilbage med henblik på at give denne mulighed for at godtgøre sit statsborgerskab ved hjælp af ethvert middel.

V – Forslag til afgørelse

105. I lyset af ovenstående betragtninger foreslår jeg Domstolen at besvare de præjudicielle spørgsmål, der er forelagt af Rechtbank ’s-Gravenhage, på følgende måde:

»1): Den omstændighed, at en statsborger fra en medlemsstat befinder sig på en anden medlemsstats område på et givent tidspunkt, er tilstrækkelig til, at det må formodes, at personen er eller vil være modtager af tjenesteydelser i sidstnævnte medlemsstat, og at personen i denne egenskab er omfattet af det personelle anvendelsesområde for fællesskabsbestemmelserne om fri udveksling af tjenesteydelser.

2): Artikel 4, stk. 2, tredje afsnit, i direktiv 73/148/EØF af 21. maj 1973 om ophævelse af rejse- og opholdsbegrænsninger inden for Fællesskabet for statsborgere i medlemsstaterne med hensyn til etablering og udveksling skal fortolkes således, at en medlemsstats anerkendelse af retten til ophold for en statsborger fra en anden medlemsstat, der er modtager af tjenesteydelser, ikke kan betinges af sidstnævntes forevisning af et gyldigt identitetskort eller pas. Derimod skal modtageren af tjenesteydelser, der i den egenskab udøver sin ret i ophold, der ikke overstiger tre måneder i en anden medlemsstat, på anmodning fra denne medlemsstats kompetente myndigheder godtgøre, at han er statsborger i en medlemsstat ved hjælp af ethvert middel. Endelig skal det gøres muligt for borgeren inden for en rimelig frist at fremskaffe et gyldigt identitetskort eller pas.

3): Det generelle princip om forbud mod forskelsbehandling på grundlag af nationalitet, som er indeholdt i artikel 49 EF, er til hinder for, at statsborgere fra andre medlemsstater i henhold til værtsmedlemsstatens udlændingelovgivning undergives en pligt til at forevise et gyldigt identitetskort eller pas for at godtgøre deres statsborgerskab, mens nederlandsk ret ikke pålægger nederlandske statsborgere en sådan forpligtelse.

4): Frihedsberøvelse med henblik på udsendelse af en modtager af tjenesteydelser på grund af dennes manglende iagttagelse af pligten til at være i besiddelse af et gyldigt identitetskort eller pas udgør en ubegrundet hindring af den frie udveksling af tjenesteydelser, der som sådan er i strid med artikel 49 EF. Imidlertid kan værtsmedlemsstatens kompetente myndigheder beslutte midlertidigt at holde en statsborger fra en anden medlemsstat tilbage med henblik på at give denne mulighed for at godtgøre sit statsborgerskab ved hjælp af ethvert middel.«

1 –: Originalsprog: nederlandsk.

2 –: EFT L 172, s. 14. Dette direktiv blev ophævet med Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/38/EF af 29.4.2004 om unionsstatsborgeres og deres familiemedlemmers ret til at færdes og opholde sig frit på medlemsstaternes område, om ændring af forordning (EF) nr. 1612/68 og om ophævelse af direktiv 64/221/EØF, 68/360/EØF, 72/194/EØF, 73/148/EØF, 75/34/EØF, 75/35/EØF, 90/364/EØF, 90/365/EØF og 93/96/EØF, EFT L 158, s. 77.

3 –: I modsætning til den forelæggende rets formulering af det sjette præjudicielle spørgsmål.

4 –: Jf. bl.a. dom af 19.1.1999, sag C-348/96, Calfa, Sml. I, s. 11, præmis 16. Den frie bevægelighed for modtagere af tjenesteydelser, der ikke er udtrykkeligt fastsat i traktaten, blev først anerkendt ved direktiv 73/148, før Domstolen fastslog, at nævnte frihed udgør »det nødvendige modstykke« til traktatens bestemmelser om den frie udveksling af tjenesteydelser, idet »formålet er at liberalisere al erhvervsvirksomhed, der ikke omfattes af bestemmelserne om fri bevægelighed for varer, personer og kapital«. Jf. dom af 31.1.1984, forenede sager 286/82 og 26/83, Luisi og Carbone, Sml. s. 377, præmis 10. Jf. for så vidt angår modtagere af tjenesteydelser vedrørende turisme ligeledes dom af 2.2.1989, sag 186/87, Cowan, Sml. s. 195.

5 –: Jf. generaladvokat Lenz’ forslag til afgørelse af 6.12.1988 i Cowan-sagen, punkt 22.

6 –: Idem, punkt 28.

7 –: Calfa-dommen, nævnt ovenfor. I den sag blev Donatella Calfa anset for at være modtager af tjenesteydelser, selv om hun var blevet kendt skyldig i overtrædelse af loven om euforiserende stoffer og idømt en fængselsstraf på tre måneder såvel som udvisning for livstid fra Grækenland som supplerende straf.

8 –: For så vidt angår omstændighederne i hovedsagen fremgår det desuden af sagens akter, at der blev fundet en kvittering fra Postbank på Salah Oulane.

9 –: Artikel 50, stk. 1, EF.

10 –: Dom af 17.9.2002, sag C-413/99, Baumbast og R, Sml. I, s. 7091, præmis 84.

11 –: Artikel 18, stk. 1, EF. For et eksempel på anvendelse af begrænsningerne og betingelserne i Rådets direktiv 90/364/EØF af 28. juni 1990 om opholdsret (EFT L 180, s. 26), jf. dommen i sagen Baumbast og R, præmis 85 ff. Det bemærkes, at ifølge Domstolen indebærer disse begrænsninger og betingelser ikke, at artikel 18, stk. 1, EF ikke har direkte virkning: »Anvendelsen af de begrænsninger og betingelser, som efter artikel 18, stk. 1, EF er lovlige i forbindelse med udøvelsen af den nævnte ret til ophold, er imidlertid undergivet domstolsprøvelse. De eventuelle begrænsninger af og betingelser for denne ret er følgelig ikke til hinder for, at bestemmelserne i [denne artikel] hjemler borgerne rettigheder, som de kan gøre gældende ved de nationale domstole, og som disse skal beskytte« (dommens præmis 86).

12 –: Jf. direktiv 2004/38, hvis bestemmelser medlemsstaterne skal gennemføre senest den 30. april 2006.

13 –: Direktiv 2004/38 er navnlig begrundet med henvisning til ønsket om, at »komme bort fra den sektoropdelte og fragmentariske tilgang til retten til at færdes og opholde sig frit […] [ved at der] […] udarbejdes en samlet retsakt« (fjerde betragtning).

14 –: For at anvende de ord, som generaladvokat Pergola anvendte i en tilsvarende situation i forslaget til afgørelse af 17.2.1998 i Calfa-sagen, punkt 10.

15 –: Dom af 20.9.2001, sag C-184/99, Grzelczyk, Sml. I, s. 6193, præmis 31.

16 –: Min fremhævelse.

17 –: Vedrørende anvendelsen af fortolkning med udgangspunkt i ordlyden og teleologisk fortolkning, se bl.a. mine bemærkninger i forslag til afgørelse af 27.9.2001 i sagen Schilling og Nehring, punkt 17 ff. (dom af 16.5.2002, sag C-63/00, Sml. I, s. 4483).

18 –: Dom af 8.4.1976, sag 48/75, Sml. 497, præmis 31, min fremhævelse.

19 –: Henholdsvis Royer-dommens præmis 32 og 33, min fremhævelse.

20 –: Dom af 21.9.1999, sag C-378/97, Sml. I, s. 6207, præmis 42, min fremhævelse. De faktiske omstændigheder, der lå til grund for den sag, kan sammenfattes således: Florus Ariël Wijsenbeek, der var nederlandsk statsborger, blev tiltalt for ved sin indrejse i Nederlandene gennem lufthavnen i Rotterdam den 17.12.1993 at have nægtet at forevise og fremlægge sit pas for den embedsmand i det nationale gendarmeri, der varetog grænsebevogtningen, og at godtgøre sit statsborgerskab på nogen anden måde, hvilket er i strid med artikel 25 i den nederlandske udlændingebekendtgørelse.

21 –: Artikel 18, stk. 1, EF.

22 –: Wijsenbeek-dommen, præmis 43.

23 –: Idem, præmis 44.

24 –: Idem, præmis 42.

25 –: Royer-dommen, præmis 38.

26 –: Punkt 34 i Kommissionens indlæg.

27 –: Kommissionen har således anført, at forevisning af et gyldigt identitetskort eller pas i princippet er den mest enkle måde at fastslå statsborgerskab, og at medlemsstaterne kan håndhæve denne forpligtelse.

28 –: Efter min mening er denne tilgang fastholdt i artikel 6, stk. 1, i direktiv 2004/38, som har følgende ordlyd: »Unionsborgere har ret til frit at tage ophold på en anden medlemsstats område for en periode på højst tre måneder uden andre betingelser eller formaliteter end kravet om at være i besiddelse af et gyldigt identitetskort eller pas« (min fremhævelse). Det bemærkes, at den diskussion, som den forelæggende rets spørgsmål kan rejse, kommer til udtryk i den formulering, som fællesskabslovgiver har valgt, og som nærmere bestemt er udtryk for et »ikke-valg«, der giver anledning til en vis tvetydighed: Er der med kravet om besiddelse af et gyldigt identitetskort eller pas tale om en betingelse for retten til ophold eller en formalitet i forbindelse med retten til ophold? Jeg mener, at der udelukkende er tale om en formalitet, der skal iagttages i forbindelse med udøvelsen af retten til ophold.

29 –: Man kan forestille sig den virkning, det modsatte ræsonnement ville have for en turist, der har mistet eller er blevet frastjålet sit pas og/eller sit identitetskort, hvilket ikke er helt usædvanligt forekommende: Ville det i en sådan situation være rimeligt at bringe denne persons ophold til ophør?

30 –: Jf. bl.a. dom af 28.10.1999, sag C-55/98, Vestergaard, Sml. I, s. 7641, præmis 16 og 17. Jf. ligeledes dom af 14.7.1994, sag C-379/92, Peralta, Sml. I, s. 3453, præmis 18.

31 –: Jeg mener, at spørgsmålet om den tilbageholdelse, som frihedsberøvelse med henblik på udsendelse indebærer, og som sker i tilfælde af manglende iagttagelse af pligten til altid at kunne forevise et gyldigt identitetskort eller pas, skal vurderes i forbindelse med begrundelsen af hindringer af den frie bevægelighed, og ikke på isoleret måde vurderes udelukkende i forhold til princippet om forbud mod forskelsbehandling. Det fremgår af selve ordlyden af udlændingeloven af 2000, at disse foranstaltninger pr. definition alene kan finde anvendelse over for udlændige, hvis formålet hermed er udvisning af disse. Jeg vil således tage stilling til denne problemstilling i forbindelse med min vurdering af den sidste gruppe af præjudicielle spørgsmål.

32 –: Den forelæggende ret har understreget, at formålet med hovedparten af disse begrænsede identifikationsforpligtelser er at bekæmpe konstateret misbrug vedrørende ydelser og godtgørelser, der udbetales i medfør af visse social- og skattelove.

33 –: Dom af 14.7.1977, sag 8/77, Sagulo m.fl., Sml. s. 1495, præmis 10.

34 –: Dom af 7.7.1976, sag 118/75, Watson og Belmann, Sml. s. 1185.

35 –: Dommen i sagen Sagulo m.fl., præmis 11.

36 –: Dom af 27.4.1989, sag 321/87, Kommissionen mod Belgien, Sml. s. 997, præmis 12.

37 –: Dom af 30.4.1998, sag C-24/97, Kommissionen mod Tyskland, Sml. I, s. 2133, præmis 13.

38 –: Dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 14. Domstolen fastslog, at Forbundsrepublikken Tyskland havde tilsidesat sine forpligtelser efter fællesskabsretten, idet statsborgere fra andre medlemsstater, der opholdt sig på tysk område, med hensyn til skyldgraden og bøderammen var udsat for »åbenbar forskelsbehandling« i forhold til tyske statsborgere, »der på tilsvarende måde tilsidesætter forpligtelsen til at være i besiddelse af et gyldigt identitetspapir«.

39 –: Den forelæggende ret har som eksempel på sådanne dokumenter henvist til »et gyldigt identitetskort, hvoraf det fremgår, at den pågældende har nederlandsk statsborgerskab, eller et gyldigt nederlandsk pas« (forelæggelseskendelsens s. 16).

40 –: Nævnt ovenfor, præmis 12.

41 –: Dommen i sagen Watson og Belmann, præmis 20.

42 –: Nævnt ovenfor, præmis 43.

43 –: Wijsenbeek-dommen, præmis 44.

44 –: Calfa-dommen, præmis 16.

45 –: Ifølge den forelæggende ret var de to afgørelser, hvorved der blev truffet beslutning om frihedsberøvelse »begrundet med hensynet til den offentlige orden, sammenholdt med en mistanke om, at udlændingen ville søge at unddrage sig udvisning, idet han i strid med artikel 4.21 i Vreemdelingenbesluit (nederlandsk udlændingebekendtgørelse) ikke var i besiddelse af identitetspapirer, ikke havde ladet sig registrere hos politimesteren, ikke havde fast bopæl eller opholdssted og sigtedes for et forsøg på strafbart forhold« (forelæggelseskendelsen, s. 5).

46 –: Calfa-dommen, præmis 20.

47 –: Royer-dommen, præmis 39.

48 –: Jf. bl.a. dom af 27.10.1977, sag 30/77, Regina mod Bouchereau, Sml. s. 1999, præmis 35.

49 –: Dom af 29.4.2004, forenede sager C-482/01 og C-493/01, Orfanopoulos og Oliveri, endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 66.

50 –: Direktiv 64/221/EØF af 25.2.1964 om samordning af de særlige foranstaltninger, som gælder for udlændinge med hensyn til rejse og ophold, og som er begrundet i hensynet til den offentlige orden, sikkerhed og sundhed (EFT 1963-1964, s. 109). Det bemærkes, at dette direktiv i henhold til artikel 1 angår de statsborgere i en medlemsstat, der opholder sig i eller begiver sig til en anden af Fællesskabets medlemsstater enten for at yde lønnet arbejde eller udøve selvstændig erhvervsvirksomhed eller for at modtage tjenesteydelser.

51 –: Henholdsvis stk. 1 og 2 i nævnte direktivs artikel 3.

52 –: Bouchereau-dommen, præmis 28.