FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
PHILIPPE LÉGER
fremsat den 17. juni 2004(1)

Sag C-425/02

Johanna Maria Delahaye, gift Boor
mod
Ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative

(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Cour administrative (Luxembourg))

»Direktiv 77/187/EØF – varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder – overførsel af en aktivitet fra en privatretlig juridisk person til en offentligretlig juridisk person eller et offentligt forvaltningsorgan – forpligtelse efter national ret til at ændre arbejdskontrakten i overensstemmelse med en offentlig ansats status – nedsættelse af lønnen«

1. Er staten i tilfælde, hvor den overtager aktiviteter, der hidtil har været udøvet af en ikke-erhvervsdrivende forening (privatretlig juridisk person), som erhverver i henhold til fællesskabsretten forpligtet til at opretholde de på tidspunktet for overførslen af den pågældende virksomhed bestående privatretlige arbejdskontrakter uden at nedsætte arbejdstagernes løn, eller kan staten foretage en sådan nedsættelse i overensstemmelse med de nationale regler, der gælder for offentligt ansatte?

2. Dette er i det væsentlige spørgsmålet, som Cour administrative (Luxembourg) har stillet. Med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret, i forlængelse af afgørelsen i Mayeur-dommen (2) , at Domstolen fortolker Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter (3) .

I – Retsforskrifter

A – Fællesskabsbestemmelser

3. Direktiv 77/187 tilsigter, som anført i dets anden betragtning, »at fastsætte bestemmelser til beskyttelse af arbejdstagerne i tilfælde af ny indehaver især for at sikre varetagelsen af deres rettigheder«.

4. Med henblik herpå fastslår direktivets artikel 3, stk. 1, princippet om, at »overdragerens rettigheder og forpligtelser i henhold til en arbejdskontrakt eller et arbejdsforhold, som bestod på tidspunktet for overførselen i henhold til artikel 1, stk. 1, [ (4) ] overgår som følge af denne overførsel til erhververen«.

5. Desuden bestemmer direktivet, at erhververen skal opretholde de arbejdsvilkår, som følger af en kollektiv overenskomst (artikel 3, stk. 2), ligesom det beskytter de berørte arbejdstagere mod at blive afskediget af overdrageren eller erhververen alene som følge af overførslen (artikel 4, stk. 1).

6. Endvidere fastslår direktivets artikel 6, stk. 1, at overdrageren og erhververen skal underrette repræsentanterne for de berørte arbejdstagere om overførslens juridiske, økonomiske og sociale følger for disse arbejdstagere samt om de foranstaltninger, der er påtænkt i forhold til disse. Det præciseres, at overdrageren er forpligtet til at give oplysningerne i rimelig tid og under alle omstændigheder inden de pågældende arbejdstageres beskæftigelses- og arbejdsvilkår berøres direkte af overførslen. Direktivets artikel 6, stk. 2, supplerer denne informationsforpligtelse, som påhviler overdrageren eller erhververen, med en pligt til at indlede konsultationer med arbejdstagernes repræsentanter med henblik på at opnå en aftale, såfremt der overvejes foranstaltninger i relation til dem.

7. I tilfælde, hvor de foranstaltninger, der overvejes gennemført, og som er genstand for konsultation, bliver endeligt besluttet, fastsætter direktivets artikel 4, stk. 2, at »[s]åfremt arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet ophæves [på arbejdstagerens initiativ], fordi overførselen […], medfører en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren, anses arbejdsgiveren for at være ansvarlig for arbejdskontraktens eller arbejdsforholdets ophævelse«.

8. Alle disse bestemmelser er blevet fuldstændig gentaget i Rådets direktiv 98/50/EF af 29. juni 1998 om ændring af direktiv 77/187 (5) , og derpå i Rådets direktiv 2001/23/EF af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (6) , som kodificerer direktiv 77/187 under hensyntagen til de væsentlige ændringer, som blev gennemført med direktiv 98/50.

B – Nationale bestemmelser

9. I luxembourgsk ret er den relevante nationale lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder fastlagt i artikel 36 i lov af 24. maj 1989 om arbejdskontrakter (7) .

10. Bestemmelsens stk. 1 fastslår, at »hvis der indtræffer en ændring i arbejdsgiverens situation, særligt ved arvefald, salg, fusion, formueændring eller overgang til selskabsform, vil alle arbejdskontrakter, der er i kraft, fremdeles bestå mellem den nye arbejdsgiver og virksomhedens ansatte«.

11. Bestemmelsens stk. 2, første afsnit, føjer til, at »overførslen af virksomheden, særligt som følge af overdragelse eller en fusion, udgør ikke i sig selv en afskedigelsesgrund for overdrageren eller erhververen«.

12. Endelig præciseres det i artikel 36, stk. 2, andet afsnit, i førnævnte lov, at »hvis arbejdskontrakten opsiges som følge af, at overførslen medfører en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for lønmodtagerne, anses opsigelsen for forårsaget af arbejdsgiveren«.

II – De faktiske omstændigheder og retsforhandlinger i hovedsagen

13. Sagsøgeren, Johanna Maria Delahaye, gift Boor, var ansat som sekretær i foreningen »Pour l’insertion professionnelle« (for den arbejdsmæssige integrering) (fra den 2.1.1995), siden hen i foreningen »Foprogest ASBL« (8) (fra den 1.4.1998), som følge af sidstnævnte forenings overtagelse af de aktiviteter, der oprindeligt blev udført af førstnævnte forening. Ved denne aktivitetsovertagelse blev arbejdskontrakten, som var indgået mellem sagsøgeren og den førstnævnte forening, opretholdt, uden at hendes arbejdsvilkår eller aflønning blev påvirket deraf.

14. I overensstemmelse med artikel 3 i foreningens vedtægter havde Foprogest, hvis hjemsted er Luxembourg, til formål at fremme og gennemføre forskellige uddannelsestiltag særligt med henblik på at forbedre arbejdssøgendes og arbejdsløses vilkår for at øge deres chancer for at blive indsluset eller genindsluset på arbejdsmarkedet. Foreningen havde endvidere til opgave at yde teknisk og administrativ assistance inden for rammerne af erhvervsuddannelsesprogrammer og at varetage administrationen af budgetterne for visse af disse programmer. I overensstemmelse med artikel 19 i foreningens vedtægter stammede denne ikke-erhvervsdrivende forenings midler fra medlemskontingenter, gaver, testamentsarv, tilskud og understøttelse.

15. I slutningen af 1999 blev den af Foprogest udøvede aktivitet overtaget af den luxembourgske stats forvaltning, nærmere betegnet af Ministère de l’Éducation nationale, de la Formation professionnelle et des Sports.

16. Inden for rammerne af denne aktivitetsoverførsel overtog den luxembourgske stat Johanna Maria Delahaye sammen med andre ansatte i Foprogest i deres daværende stillinger. Denne transaktion medførte indgåelse af adskillige kontrakter mellem den nye arbejdsgiver og de berørte arbejdstagere. Det var under disse omstændigheder, at Delahaye den 22. december 1999 indgik en tidsubegrænset kontrakt med Ministère de l’Éducation nationale, de la Formation professionnelle et des Sports. Denne kontrakt trådte i kraft den 1. januar 2000.

17. Ifølge artikel 2 i den pågældende kontrakt blev sagsøgeren tillagt status som statsansat i overensstemmelse med bestemmelserne i den ændrede lov af 27. januar 1972 til fastlæggelse af ordningen for statsansatte. Ifølge kontraktens artikel 4 blev Delahayes ansættelse reguleret af regeringens forordning af 1. marts 1974 om fastlæggelse af reglerne for vederlag til ansatte beskæftiget i statens forvaltninger og tjenester.

18. Ved skrivelse af 25. januar 2001 klagede Delahaye til Ministre de la Fonction publique et de la Réforme administrative over en beslutning vedtaget den 27. oktober 2000, hvorved hun var blevet indplaceret i en bestemt stillingskategori og på et bestemt løntrin (9) . Klagen over denne beslutning er begrundet med, at den særligt for så vidt angår aflønning placerer sagsøgeren i en dårligere situation end den, hun havde hos sin tidligere arbejdsgiver (10) .

19. Delahaye har gjort gældende, at det følger af artikel 36 i lov af 24. maj 1989 om arbejdskontrakter, at en ændring af arbejdsgiverens retlige situation ikke må føre til en ændring af arbejdsvilkårene og af aflønningen. Dette gælder bl.a. i tilfælde, hvor en offentligretlig juridisk person overtager aktiviteter, som hidtil er blevet udført af en privatretlig juridisk person. Delahaye har derfor anmodet om med tilbagevirkende kraft at genindtræde i de arbejdsvilkår, som hun havde inden den 1. januar 2000, dvs. de vilkår, som var fastlagt i hendes kontrakt med Foprogest.

20. Den kompetente myndighed imødekom ikke denne anmodning. Ifølge myndigheden var der ikke sket en ændring i arbejdsgiverens situation, men alene etableret et nyt arbejdsforhold med en ny arbejdsgiver, hvilket havde ført til indgåelsen af en ny kontrakt, således at de bestemmelser i national ret, som Delahaye havde påberåbt sig, ikke fandt anvendelse.

21. Delahaye indbragte derpå afgørelsen for Tribunal administratif (Luxembourg) med henblik på ændring eller annullation af den omtvistede beslutning om indplacering såvel som den senere ændringsbeslutning, eftersom ingen af disse gjorde det muligt for hende at opretholde hendes lønniveau (11) . Sagsøgeren har særligt støttet sig på bestemmelserne i artikel 36 i lov af 24. maj 1989 om arbejdskontrakter, hvilke bestemmelser skal fortolkes i overensstemmelse med direktiv 77/187, der finder anvendelse i den foreliggende situation som følge af Mayeur-dommen.

22. Ved dom af 13. marts 2002 forkastede Tribunal administratif Delahayes påstand. Ifølge denne ret var hun klart i den situation, hvor der er sket en overførsel af en økonomisk enhed, som er omfattet af betingelserne for anvendelse af artikel 36 i lov af 24. maj 1989. Retten fandt imidlertid, at den overtagne aktivitet efterfølgende var blevet udøvet som en offentlig forvaltningsydelse og følgelig i overensstemmelse med de offentligretlige regler, således at overtagelsen af den økonomiske enhed alene kunne gennemføres i overensstemmelse med de ufravigelige offentligretlige regler særligt vedrørende aflønning af statsansatte.

23. Tribunal administratif fandt på denne baggrund, at selv om den lønnedgang, som Delahaye havde klaget over, kunne anses for en væsentlig ændring af hendes arbejdsvilkår, der begrundede en ophævelse af kontrakten som følge af arbejdsgiverens forhold, var det udelukket, at hun kunne opretholde sit kontraktforhold og samtidig bibeholde den samme aflønning.

24. Delahaye appellerede denne dom til Cour administrative. Ifølge hende fulgte det af artikel 36 i lov af 24. maj 1989 såvel som af artikel 3, stk. 1, i direktiv 77/187, at enhver overførsel af en økonomisk enhed uden undtagelser eller begrænsninger indebærer opretholdelsen af arbejdstagerens rettigheder. Den fortolkning, som Tribunal administratif havde anlagt af disse bestemmelser, fratog for det første disse deres effektive virkning og var for det andet i strid med princippet om fællesskabsrettens forrang for national ret.

25. Den luxembourgske regering har rejst spørgsmålet, om den aktivitet, som tidligere blev udøvet af den ikke-erhvervsdrivende forening, Foprogest, og som blev overtaget af staten, kan anses for at være økonomisk aktivitet i overensstemmelse med direktiv 77/187, som ændret ved direktiv 98/50, idet der er tale om bekæmpelse af arbejdsløshed, hvilket kan henregnes til udøvelsen af statslig myndighed.

III – Det præjudicielle spørgsmål

26. Under hensyn til det af parterne anførte, har Cour administrative besluttet at udsætte sagen og at forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:

»I tilfælde af overførsel af en virksomhed fra en forening, som opererer uden gevinst for øje og med status som privatretlig juridisk person, til staten, er det da i henhold til bestemmelserne i ovennævnte bestemte direktiver 77/187/EØF, 98/50/EF og 2001/23/EF tilladt sidstnævnte som erhverver kun at overtage overdragerens rettigheder og forpligtelser, i det omfang disse er forenelige med statens egne offentligretlige regler, navnlig på området for aflønning, hvor de nærmere vilkår og beløb er fastsat ved storhertugelig anordning, idet status som offentligt ansat i øvrigt indebærer lovbestemte fordele for de pågældende ansatte, bl.a. med hensyn til karriereforløb og sikkerhed i ansættelsen, og idet de pågældende ansatte i tilfælde af uenighed vedrørende »væsentlige ændringer« af arbejdsforholdet i henhold til direktivernes artikel 4, stk. 2, bevarer retten til at kræve, at arbejdsforholdet ophæves ifølge de detaljerede regler i den pågældende bestemmelse?«

27. Det må først og fremmest bemærkes, at det præjudicielle spørgsmål på en gang berører direktiv 77/187, direktiv 98/50 og direktiv 2001/23. Imidlertid vedrører hovedsagen tiden før udløbet af fristen for gennemførelse af direktiv 98/50 den 17. juli 2001 samt før gennemførelsen af direktivet i luxembourgsk ret, hvilket skete ved lov af 19. december 2003 (12) . Det følger heraf, at direktiv 98/50 ikke finder anvendelse på tvisten i hovedsagen (13) . Det samme gør sig gældende for direktiv 2001/23, som kodificerer direktiv 77/187 med de ændringer, som er indført ved direktiv 98/50. Det er således ikke nødvendigt inden for hovedsagens rammer at stille spørgsmål om fortolkningen af direktiv 98/50 eller direktiv 2001/23, og dette gælder så meget desto mere, som de relevante bestemmelser i direktiv 77/187 er blevet fuldt og helt gentaget i direktiv 98/50 og 2001/23. Alene fortolkningen af direktiv 77/187, og i særdeleshed af dettes artikel 3, stk. 1, er derfor af betydning (14) .

28. Det følger heraf, at med dette spørgsmål ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt at få oplyst, om artikel 3, stk. 1, i direktiv 77/187 er til hinder for, at staten som ny arbejdsgiver i forbindelse med en virksomhedsoverførsel i form af en statslig overtagelse af aktiviteter, der hidtil er blevet udført af en privatretlig juridisk person, som følge af denne overførsel kan foretage en nedsættelse af arbejdstagernes aflønning i overensstemmelse med de nationale regler, der finder anvendelse på offentligt ansatte.

29. Som i Mayeur-sagen stilles det præjudicielle spørgsmål inden for rammerne af en transaktion, hvor en offentligretlig juridisk person, der handler i overensstemmelse med de særlige forvaltningsretlige regler, overtager aktiviteter, der hidtil er blevet udført af en privatretlig juridisk person.

30. I modsætning til situationen i den førnævnte sag, er Domstolen imidlertid ikke blevet anmodet om at fastslå, om en sådan transaktion vil kunne udgøre en virksomhedsoverførsel i direktiv 77/187’s forstand.

31. Den forelæggende ret har allerede truffet afgørelse på dette punkt, særligt i lyset af Mayeur-dommen (15) . I den forbindelse har den påpeget, at Domstolen allerede har anerkendt, at aktiviteter svarende til dem, der er tale om i hovedsagen, har en økonomisk karakter (16) . Den forelæggende ret har herudfra fundet, at statens overtagelse af de aktiviteter, som hidtil er blevet udøvet af Foprogest, udgør en virksomhedsoverførsel i direktiv 77/187’s forstand, således at dette finder anvendelse i den foreliggende sag.

32. I forlængelse af Mayeur-dommen har den forelæggende ret begrænset sig til at anmode Domstolen om at præcisere, hvilke konsekvenser der i den i sagen foreliggende situation skal drages af, at der er sket en overførsel af en økonomisk enhed, for så vidt angår arbejdstagernes stilling, særligt hvad angår deres aflønning.

IV – Stillingtagen

33. I punkt 106 i mit forslag til afgørelse i Mayeur-sagen mindede jeg om, at direktivet ikke tilsigter at ændre gældende national ret ved at foretage en fuldstændig harmonisering af fællesskabsarbejdstagernes rettigheder i tilfælde af arbejdsgiverskifte som følge af overførsel af en virksomhed, men udelukkende tilsigter, at arbejdskontrakten eller arbejdsforholdet for så vidt muligt fortsættes af erhververen uden ændringer (17) . Jeg føjede til, at direktivet således tilsigtede at forhindre, at de arbejdstagere, der berøres af overførslen af virksomheden, stilles ringere alene på grund af overførslen (18) .

34. Jeg konkluderede, at direktivet ikke kan fortolkes således, at det forpligter medlemsstaterne til at ændre deres nationale regler for at gøre det muligt for en offentligretlig enhed at opretholde privatretlige arbejdskontrakter, i strid med de gældende nationale bestemmelser (19) .

35. Jeg gjorde det imidlertid klart, at i et sådant tilfælde bør direktivets artikel 4, stk. 2, finde anvendelse (20) .

36. Jeg fandt således, at den forpligtelse til at ophæve privatretlige arbejdskontrakter indgået af den overdragne økonomiske enhed, som ved en national bestemmelse pålægges en arbejdsgiver, der er en offentligretlig juridisk person, samtidig med at samtlige betingelser for, at der foreligger en virksomhedsoverførsel, er opfyldt, bør anses for at udgøre en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren (21) .

37. I overensstemmelse med direktivets artikel 4, stk. 2, konkluderede jeg, at det påhviler den nye arbejdsgiver, erhververen af den aktivitet, der indtil overførslen blev udøvet af den gamle enhed, at påtage sig ansvaret for afskedigelsen, som kan henføres hertil (22) .

38. Domstolen tilsluttede sig min analyse i Mayeur-dommen.

39. Domstolen begrænsede sig således ikke til at understrege, at det forhold, at der eventuelt foreligger nationale regler, der pålægger en offentligretlig juridisk person at ophæve de privatretlige arbejdskontrakter, hvor der er tale om en aktivitet, der indtil da er udøvet af en privatretlig juridisk person, principielt ikke indebærer, at virksomhedsoverførselstransaktionen falder uden for direktivets anvendelsesområde (23) .

40. Domstolen påpegede tillige, at en eventuel forpligtelse i henhold til national ret til at ophæve privatretlige arbejdskontrakter, såfremt aktiviteter overføres til en offentligretlig juridisk person, udgør en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstageren, og er en umiddelbar følge af overførslen, således at arbejdsgiveren i så fald må anses for at være ansvarlig for ophævelsen af de pågældende arbejdskontrakter i henhold til direktivets artikel 4, stk. 2 (24) .

41. Som den luxembourgske regering såvel som Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber med rette har anført, er disse synspunkter i retspraksis relevante med henblik på besvarelsen af det præjudicielle spørgsmål.

42. Det følger således af Mayeur-dommen, at i tilfælde af en overførsel til en offentligretlig juridisk person af en økonomisk enhed, der tilhører en privatretlig juridisk person, indebærer direktivet ikke nødvendigvis en opretholdelse af de arbejdskontrakter, der er i kraft ved overførslen, jf. direktivets artikel 3, stk. 1.

43. Det følger heraf, at i tilfælde, hvor national ret i relation til en sådan overførselstype pålægger en forpligtelse til at ophæve den privatretlige arbejdskontrakt, er direktivet ikke til hinder for gennemførelsen af en sådan ophævelse.

44. I et sådant tilfælde bør en ophævelse, der er pålagt i henhold til national ret, imidlertid anses for foranlediget af arbejdsgiveren, jf. direktivets artikel 4, stk. 2, idet den forpligtelse i national ret, som er grundlag for ophævelsen, udgør en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstagerne.

45. Det er min opfattelse, at afgørelsen i Mayeur-sagen kan overføres til situationen i hovedsagen. To argumenter kan fremføres til støtte herfor.

46. For det første fremgår det af forelæggelseskendelsen og af førsteinstansrettens dom, at den omtvistede lønnedgang var forårsaget af anvendelsen af ufravigelige nationale regler, der regulerer statsansattes stilling, på arbejdstagere, der berøres af en aktivitetsoverførsel fra en privatretlig juridisk person til en offentligretlig juridisk person. Ifølge den nationale rets fortolkning af national ret skal staten som ny arbejdsgiver med andre ord fastsætte aflønningen af de arbejdstagere, som berøres af overførslen, til et beløb, som er lavere end det, der er fastlagt inden for rammerne af de privatretlige arbejdskontrakter, som var gældende mellem disse arbejdstagere og deres tidligere arbejdsgiver (25) .

47. For det andet er jeg af den opfattelse, at en sådan forpligtelse til at nedsætte lønnen udgør en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstagerne i direktivets artikel 4, stk. 2’s forstand.

48. Det må således anerkendes, at aflønningen udgør et væsentligt vilkår i en arbejdskontrakt (26) . Efter min mening følger det heraf, at en forpligtelse ifølge national ret til at nedsætte lønnen for de arbejdstagere, der berøres af den pågældende overførsel, i sagens natur udgør en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for arbejdstagerne. Dette gør sig gældende uafhængigt af lønnedgangens størrelse (27) . Det modsatte resultat vil indebære en risiko for, at der opstår talrige tvister, og vil kunne medføre, at de nationale domstole når modstridende vurderinger, for så vidt angår kvalificeringen af den pågældende lønnedgang. Dette ville ikke opfylde kravet om at sikre en ensartet beskyttelse af de arbejdstagere, der står over for en sådan lønnedgang.

49. I overensstemmelse med dette ræsonnement har Domstolen ved dom af 7. marts 1996, Merckx og Neuhuys (28) , fundet, at »[e]n ændring af arbejdstagerens aflønning er herved omfattet af begrebet væsentlig ændring af arbejdsvilkårene i den i [bestemmelserne i direktivets artikel 4, stk. 2,] forudsatte betydning, også selv om aflønningen bl.a. afhænger af den opnåede omsætning« (29) .

50. I den nævnte sag havde en forhandler af motorkøretøjer i sin egenskab af erhverver af den overdragne enhed over for to sælgere nægtet at garantere opretholdelsen af den løn, som de havde fået hos overdrageren. Denne løn var først og fremmest baseret på den opnåede omsætning, således at lønnens størrelse kunne variere betragteligt. På trods af denne særegenhed fandt Domstolen helt generelt, at enhver ændring af lønniveauet udgør en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene.

51. Det er ikke muligt at se bort fra Merckx og Neuhuys-dommen med den begrundelse, at Delahaye i nærværende sag, i modsætning til hvad der var tilfældet i den nævnte sag, som følge af overførslen har opnået status som offentligt ansat, hvilket indebærer (som fremhævet af den forelæggende ret i dennes præjudicielle spørgsmål) visse retlige fordele, særligt for så vidt angår karriereforløb og stabilitet i ansættelsen.

52. Det er således min opfattelse, at eftersom en lønnedgang i sagens natur udgør en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene, er det uden betydning, om den pågældende nedgang helt eller delvist kan kompenseres ved tillæggelse af visse fordele (30) .

53. Det følger af alle disse overvejelser, at det, der ifølge Mayeur-dommen gælder for en eventuel forpligtelse efter national ret til at ophæve den privatretlige arbejdskontrakt, i tilfælde, hvor en økonomisk enhed overføres til offentligretlig juridisk person, ligeledes gælder, som det er tilfældet i hovedsagen, hvor der er tale om en eventuel forpligtelse efter national ret til under disse omstændigheder at nedsætte den aflønning, som er fastlagt ved de privatretlige arbejdskontrakter.

54. I lyset af ræsonnementet i Mayeur-dommen såvel som i Merckx og Neuhuys-dommen er jeg af den opfattelse, at direktivets artikel 3, stk. 1, ikke er til hinder for den omstridte lønnedgang, men at arbejdsgiveren skal anses for ansvarlig for en eventuel ophævelse af arbejdskontrakten af denne grund, jf. direktivets artikel 4, stk. 2. I modsætning til, hvad Delahaye har gjort gældende, udgør opretholdelsen af de arbejdsvilkår, som gjaldt på overførselstidspunktet, således ikke et absolut eller ubrydeligt princip.

55. Denne fortolkning af direktivet afspejler fællesskabslovgivers ønske om at forlige de forskellige berørte interesser: Dels den nye arbejdsgivers interesse i at kunne foretage de nødvendige justeringer og tilpasninger af den overførte økonomiske enheds drift, dels hensynet til, at de arbejdstagere, der er berørt af overførslen, gives den videst mulige beskyttelse af deres interesser.

56. Det følger heraf, at det foreliggende præjudicielle spørgsmål bør besvares med, at direktivets artikel 3, stk. 1, skal fortolkes således, at det i et tilfælde af en virksomhedsoverførsel i form af statens overtagelse af aktiviteter, der hidtil har været udøvet af en ikke-erhvervsdrivende forening (privatretlig juridisk person), ikke er til hinder for, at staten som ny arbejdsgiver som følge af denne overførsel foretager en nedsættelse af arbejdstagernes løn i overensstemmelse med de nationale regler, der gælder for offentligt ansatte. Denne lønnedgang udgør imidlertid i sagens natur en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for de arbejdstagere, der berøres af overførslen, således at arbejdsgiveren bør anses for at være ansvarlig for arbejdskontraktens ophævelse i overensstemmelse med bestemmelserne i direktivets artikel 4, stk. 2.

V – Forslag til afgørelse

57. Under hensyn til samtlige ovenfor anførte bemærkninger foreslår jeg Domstolen at besvare det af Cour administrative forelagte præjudicielle spørgsmål på følgende måde:

»Artikel 3, stk. 1, i Rådets direktiv 77/187/EØF af 14. februar 1977 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter skal fortolkes således, at det i tilfælde, hvor en virksomhedsoverførsel sker ved, at staten overtager aktiviteter, der hidtil har været udøvet af en ikke-erhvervsdrivende forening (privatretlig juridisk person), ikke er til hinder for, at staten som ny arbejdsgiver som følge af denne overførsel foretager en nedsættelse af arbejdstagernes løn i overensstemmelse med de nationale regler, der gælder for offentligt ansatte. Denne lønnedgang udgør imidlertid i sagens natur en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene til skade for de arbejdstagere, der berøres af overførslen, således at arbejdsgiveren bør anses for ansvarlig for ophævelsen af arbejdskontrakten, jf. artikel 4, stk. 2, i direktiv 77/187.«

1 –: Originalsprog: fransk.

2 –: Dom af 26.9.2000, sag C-175/99, Sml. I, s. 7755.

3 –: EFT L 61, s. 26, herefter »direktiv 77/187« eller »direktivet«.

4 –: Direktivets artikel 1, stk. 1, fastslår, at »[d]ette direktiv finder anvendelse på overførsel af virksomheder, bedrifter eller dele af bedrifter til en anden indehaver som følge af overdragelse eller fusion«.

5 –: EFT L 201, s. 88.

6 –: EFT L 82, s. 16.

7 –: .Mémorial A nr. 35, 1989, s. 611.

8 –: Herefter »Foprogest«.

9 –: Der er tale om indplacering i stillingskategori A, løntrin 1.

10 –: Delahaye anfører uden at blive modsagt af den luxembourgske regering, at hun som følge af overførslen af de omhandlede aktiviteter har haft en lønnedgang på 37%, idet hun angiver, at hendes oprindelige månedsløn beløb sig til 2 000 EUR.

11 –: Ved beslutning af 6.7.2001, som annullerer og erstatter beslutningen af 27.10.2000, blev Delahaye indplaceret i stillingskategori B, løntrin 2.

12 –: .Mémorial GD nr. 182, 2003, s. 3678.

13 –: Se om en tilsvarende situation navnlig dom af 20.11.2003, sag C-340/01, Abler m.fl., endnu ikke trykt i Samling af Afgørelser, præmis 5.

14 –: Jeg henviser til direktivets artikel 3, stk. 1 (vedrørende de rettigheder, som følger af en arbejdskontrakt), men ikke til artikel 3, stk. 2 (vedrørende de arbejdsvilkår, som er aftalt ved en kollektiv overenskomst). I retsmødet blev det således præciseret, at aflønningen, som Delahaye ønsker opretholdt, ene og alene udspringer af den arbejdskontrakt, som hun indgik med Foprogest, og ikke af en eventuel kollektiv overenskomst, som foreningen kunne have været omfattet af, således at direktivets artikel 3, stk. 2, ikke vil kunne finde anvendelse.

15 –: Se forelæggelseskendelsen (s. 4). Tribunal administratif har tilsvarende understreget, at det er utvivlsomt, at den aktivitet, som Foprogest tidligere udøvede, såvel som personalet, organisationen, arbejdsmetoderne og -midlerne er forblevet uændret, således at den omhandlede enhed har beholdt sin identitet, og at der følgelig er tale om en overførsel af en økonomisk enhed (se dom af 13.3.2002, s. 5). Den nationale dommers inddragelse af disse forskellige faktorer, når han foretager den vurdering, der påhviler ham, af, om betingelserne for en overførsel er opfyldt, ligger ganske på linje med Domstolens faste praksis. Jf. navnlig dom af 18.3.1986, sag 24/85, Spijkers, Sml. s. 1119, præmis 13, af 11.3.1997, sag C-13/95, Süzen, Sml. I, s. 1259, præmis 14, af 2.12.1999, sag C-234/98, Allen m.fl., Sml. I, s. 8643, præmis 26, Mayeur-dommen, præmis 52, og senest Abler m.fl.-dommen, præmis 33.

16 –: Se forelæggelseskendelsen (s. 4). Der henvises deri til dom af 19.5.1992, sag C-29/91, Redmond Stichting, Sml. I, s. 3189, vedrørende virksomhed med bistand til narkomaner, af 10.12.1998, forenede sager C-173/96 og C-247/96, Hidalgo m.fl., Sml. I, s. 8237, vedrørende hjemmehjælp til personer med behov herfor, såvel som til Mayeur-dommen vedrørende en aktivitet i form af reklame- og informationsarbejde for kommunens regning vedrørende dennes tilbud til offentligheden af tjenesteydelser (præmis 38-41).

17 –: Jeg henviste særligt til dom af 11.7.1985, sag 105/84, Danmols Inventar, Sml. s. 2639, præmis 26, og af 10.2.1988, sag 324/86, Tellerup, »Daddy’s Dance Hall«, Sml. s. 739, præmis 16. Se ligeledes Daddy’s Dance Hall-dommen, præmis 9.

18 –: Jf. navnlig Danmols Inventar-dommen, præmis 26, og dom af 14.9.2000, sag C-343/98, Collino og Chiappero, Sml. I, s. 6659, præmis 37.

19 –: Punkt 106 i mit forslag til afgørelse i Mayeur-sagen.

20 –: Jf. punkt 107.

21 –: Jf. punkt 108.

22 –: Samme forslag. Fastlæggelsen af, at en ophævelse af en arbejdskontrakt eller af et arbejdsforhold er sket på arbejdsgiverens initiativ eller er en følge af hans adfærd, vil efter den gældende nationale ret kunne indebære visse økonomiske fordele for den berørte arbejdstager. En sådan fastlæggelse vil endvidere kunne danne grundlag for afskedigelsesgodtgørelse eller for skadeserstatning.

23 –: Se således Mayeur-dommen, præmis 50-55.

24 –: Præmis 56.

25 –: Denne fortolkning af national ret bestrides af Delahaye. Ifølge hende vedbliver en statsansats arbejdskontrakt med at henhøre under privatretlige regler og er således ikke omfattet af de ufravigelige regler, der gælder for tjenestemænd, særligt for så vidt angår aflønning. Jeg tager ikke stilling til dette spørgsmål om fortolkning af national ret, som alene henhører under den nationale rets kompetence.

26 –: I øvrigt indgår en aflønning som et nødvendigt element i beskrivelsen af et arbejdsforhold og den tilsvarende anvendelse af de fællesskabsretlige regler om personers frie bevægelighed. Det følger således af fast retspraksis, at »[d]et væsentligste kendetegn ved arbejdsforholdet er, at en person i en vis periode præsterer ydelser mod vederlag for en anden og efter dennes anvisninger« (min fremhævelse). Jf. navnlig dom af 3.7.1986, sag 66/85, Lawrie-Blum, Sml. s. 2121, præmis 16 og 17, af 21.6.1988, sag 197/86, Brown, Sml. s. 3205, præmis 21, og af 21.11.1991, C-27/91, Le Manoir, Sml. I, s. 5531, præmis 7. Det følger heraf, at der ikke kan være tale om et arbejdsforhold uden aflønning.

27 –: Efter min opfattelse bør der sondres mellem lønnedgangen og andre ændringer af arbejdsvilkårene såsom ændring af arbejdstider eller af arbejdssted. Ganske vist kan sådanne ændringer i visse tilfælde påvirke en arbejdstagers situation på en ganske mærkbar måde og dermed udgøre en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene. Det vil i særdeleshed være tilfældet, hvor dagarbejde ændres til natarbejde, eller hvor arbejdspladsen flyttes til et sted langt fra den oprindelige placering. I andre tilfælde vil ændringer af arbejdstider eller af arbejdssted imidlertid kun have ringe indvirkning på arbejdstagernes situation, således at det vil være overdrevent at anse disse for en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene. I modsætning til tilfælde, hvor der er tale om lønnedgang, som i sagens natur indebærer en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene, er det derfor efter min opfattelse således, at ændringer af arbejdstider eller af arbejdssted i hvert enkelt tilfælde bør føre til en undersøgelse med henblik på at afgøre, om der reelt er tale om en væsentlig ændring af arbejdsvilkårene.

28 –: Forenede sager C-171/94 og C-172/94, Sml. I, s. 1253.

29 –: Præmis 38.

30 –: Denne opfattelse harmonerer med den metode, som Domstolen har benyttet med henblik på at efterprøve overholdelsen af princippet om lige løn for mandlige og kvindelige arbejdstagere. I dom af 17.5.1990, sag C-262/88, Barber, Sml. I, s. 1889, præmis 35, har Domstolen således fastslået, at »[l]igelønsprincippet skal overholdes for hver enkelt del af lønnen og ikke kun ud fra en samlet vurdering af de ydelser, arbejdstagerne modtager«. Denne analyse er baseret på en antagelse om, at det vil være særligt svært for de nationale domstole at give sig i kast med en vurdering og en sammenligning af de samlede fordele af forskellig art, som efter omstændighederne er indrømmet de mandlige og kvindelige arbejdstagere. Jf. ligeledes dom af 30.3.2000, sag C-236/98, Jämställdhetsombudsmannen, »Jämo«, Sml. I, s. 2189, præmis 43.