»Socialpolitik – lige løn til mænd og kvinder – direktiv 92/85/EØF – barselsorlov – barselsydelse beregnet på grundlag af den kvindelige arbejdstagers løn – lønforhøjelse, der er sket før eller under barselsorloven – medregning«
[...]
[...]«
40. Domstolen fastslog således, at det i traktatens artikel 119 opstillede ligelønsprincip ikke indebærer en forpligtelse til fortsat at give kvindelige arbejdstagere fuld løn under barselsorlov og heller ikke opstiller specifikke kriterier med henblik på fastsættelsen af størrelsen af den ydelse, der udbetales til dem i denne periode. Den fastslog derimod, at princippet om forbud mod forskelsbehandling kræver, at barselsydelsen omfatter lønforhøjelser, der har fundet sted mellem begyndelsen af den relevante periode og udløbet af barselsorloven. 41. I den foreliggende sag er parterne ikke enige om den rækkevidde, Gillespie-dommen skal tillægges. 42. Ifølge Det Forenede Kongerige skal den pågældende dom begrænses til omstændighederne i den pågældende sag, dvs. til det tilfælde, hvor lønforhøjelsen har tilbagevirkende kraft til den relevante periode. 43. Det Forenede Kongerige understreger, at selv om lønforhøjelserne i Gillespie-sagen skete før eller under sagsøgernes barselsorlov, havde de tilbagevirkende kraft til den relevante periode. I den pågældende dom fastslog Domstolen blot, at en lønforhøjelse af denne art skulle medregnes i beløbet for barselsydelsen. Derimod fastslog Domstolen ikke noget princip om, at enhver lønforhøjelse, der har fundet sted før eller under barselsorloven, men uden for den relevante periode, skal medregnes i barselsydelsen. Det Forenede Kongerige er af den opfattelse, at en sådan fortolkning af Gillespie-dommen ville medføre en betydelig retsusikkerhed samt en række praktiske vanskeligheder. 44. M.K. Alabaster bestrider denne fortolkning af Gillespie-dommen. Hun bemærker, at intet i denne dom støtter det synspunkt, at lønforhøjelserne havde en tilbagevirkende kraft til den relevante periode. Under alle omstændigheder mener hun, at ordlyden af Gillespie-dommen er tydelig: Ifølge princippet om forbud mod forskelsbehandling skal der tages hensyn til enhver lønforhøjelse, der er givet før eller under barselsorloven, også selv om denne lønforhøjelse finder sted uden for den relevante periode. M.K. Alabaster tilføjer, at de praktiske vanskeligheder, som Det Forenede Kongerige har påberåbt sig, ikke kan anfægte denne konklusion. 45. Kommissionen er enig med M.K. Alabaster. Kommissionen præciserer, at fra det øjeblik hvor en medlemsstat vælger en ordning, hvorefter barselsydelsen er baseret på den kvindelige arbejdstagers løn, skal denne ordning være i overensstemmelse med traktatens artikel 119. Dette medfører i henhold til Gillespie-dommen, at der i barselsydelsen skal medregnes de lønforhøjelser, der er givet før eller under den kvindelige arbejdstagers barselsorlov. 46. Jeg mener, at rækkevidden af Gillespie-dommen er klar. Efter min opfattelse har Domstolen fastslået princippet om, at der i en lovbestemt barselsydelse, når den er beregnet på grundlag af den løn, som en kvindelig arbejdstager har oppebåret i en given periode, skal medregnes samtlige lønforhøjelser, der har fundet sted mellem begyndelsen af den relevante periode og barselsorlovens afslutning. 47. Som M.K. Alabaster fremhæver, er der intet i Gillespie-dommen der bekræfter, at de omtvistede lønforhøjelser havde en tilbagevirkende kraft til den relevante periode. 48. Af Gillespie-dommen fremgår det blot, at »i 1988 havde sagsøgerne i hovedsagerne barselsorlov« (11) , at »i november 1988 førte forhandlinger [...] til lønforhøjelser med tilbagevirkende kraft fra den 1. april 1988« (12) , og at »sagsøgerne i hovedsagerne ikke [har] kunnet nyde godt af forhøjelsen« (13) . 49. Visse punkter i Gillespie-dommen antyder desuden, at de omtvistede lønforhøjelser har en tilbagevirkende kraft til et tidspunkt, der lå uden for den relevante periode. 50. I præmis 6 i den pågældende dom fastslog Domstolen, at sagsøgernes lønforhøjelser ikke var medregnet i deres barselsydelse af følgende grunde: »Det fremgår [...] af Industrial Tribunals dom, som der henvises til i den præjudicielle anmodning, at den kontantydelse, der skal udbetales under barselsorloven, fastsættes på grundlag af den gennemsnitlige ugeløn, som [...] beregnes med udgangspunkt i de to sidste lønninger (herefter »referencelønnen«), de pågældende har modtaget i de to måneder forud for referenceugen. Denne defineres som den femtende uge før begyndelsen af den uge, hvor fødslen forventes. Der var ikke fastsat bestemmelser om forhøjelse af referencelønnen i tilfælde af en senere lønforhøjelse« 14 –Min fremhævelse.. 51. Denne sidste sætning synes derfor at antyde, at sagsøgerne ikke har nydt godt af deres lønforhøjelse, fordi denne forhøjelse fandt sted uden for den referenceperiode, der er defineret i de relevante nationale bestemmelser. 52. Jeg mener derfor ikke, at det er fastslået, at sagsøgernes lønforhøjelser i Gillespie-dommen havde en tilbagevirkende kraft til den relevante periode. 53. Under alle omstændigheder mener jeg ikke, at ordlyden af Gillespie-dommen gør det muligt at begrænse Domstolens vurdering til dette ene tilfælde. 54. Ordlyden af præmis 21 og 22 i Gillespie-dommen er klar og holdt i almindelige vendinger. I præmis 21 udtales, at »hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt en kvindelig arbejdstager under barselsorloven skal nyde godt af en lønforhøjelse, der er sket før eller i denne periode, må dette spørgsmål besvares bekræftende«. Tilsvarende fastslås det i præmis 22, at »den kvindelige arbejdstager [...] nyder godt af en lønforhøjelse, som er sket mellem begyndelsen af den periode, referencelønnen omfatter, og slutningen af barselsorloven [...]«. Endelig fremgår det på klar og generel vis af domskonklusionen i Gillespie-dommen, at: »[...] for så vidt som beregningen af disse [barsels-]ydelser bygger på den løn, den kvindelige arbejdstager har modtaget, før barselsorloven begyndte, skal ydelserne imidlertid omfatte lønforhøjelser, der er sket mellem begyndelsen af den periode, referencelønnen omfatter, og slutningen af barselsorloven, fra det tidspunkt, hvor de er trådt i kraft«. 55. Det følger heraf, at det i Gillespie-dommen fastslåede princip ikke kan begrænses til kun at omfatte tilfælde, hvor lønforhøjelsen har en tilbagevirkende kraft til den relevante periode. 56. På grundlag heraf skal det første præjudicielle spørgsmål derfor besvares bekræftende. Domstolen kan således fastslå, at i medfør af Gillespie-dommen skal der i en lovbestemt barselsydelse, der er beregnet på grundlag af den kvindelige arbejdstagers gennemsnitsløn i en given periode, medregnes de lønforhøjelser, der gives før eller under barselsorloven, men som gives uden for den i national ret foreskrevne relevante periode. 57. Jeg mener imidlertid, ligesom Det Forenede Kongerige, at Gillespie-dommen giver anledning til en række vanskeligheder. I lyset af disse og udviklingen i retspraksis foreslår jeg Domstolen ikke at bekræfte Gillespie-dommen. Som det vil fremgå, på fællesskabsrettens nuværende udviklingstrin, bør den kvindelige arbejdstagers ret til at nyde godt af sin lønforhøjelse baseres på direktiv 92/85, snarere end på ligebehandlingsprincippet. B – De vanskeligheder, som Gillespie-dommen giver anledning til 58. Det er fast retspraksis, at princippet om forbud mod forskelsbehandling indebærer, at en kvindelig arbejdstager ikke må stilles ringere som følge af hendes graviditet eller barselsorlov (15) . Dette indebærer, at den kvindelige arbejdstager, som fortsætter med at være ansat hos arbejdsgiveren, mens hun har barselsorlov, skal bibeholde retten til samtlige de af sine arbejdsvilkår, som gælder for såvel kvindelige som mandlige arbejdstagere (16) . 59. I Gillespie-dommen (17) udledte Domstolen af dette princip, at en kvinde under barselsorlov skal, som enhver anden arbejdstager, der bestrider sin stilling, straks nyde godt af sin lønforhøjelse, selv om denne sker uden for den relevante periode eller under barselsorloven. Dette krav indebærer, at lønforhøjelsen medregnes i den løn eller den ydelse, der betales til den kvindelige arbejdstager under dennes barselsorlov. 60. Det særegne ved Gillespie-dommen er imidlertid, at Domstolen herved har anvendt princippet om forbud mod forskelsbehandling på en kvindelig arbejdstager på barselsorlov, og mere præcist på den løn, som arbejdstageren modtager i denne periode. 61. Jeg mener, at denne særlige anvendelse af ligebehandlingsprincippet kan give anledning til to typer vanskeligheder. 62. For det første mener jeg, at der består en vis uoverensstemmelse mellem det i Gillespie-dommen (18) fastslåede princip og samme doms præmis 16-20. 63. I Gillespie-dommens præmis 16-20 fastslog Domstolen, at traktatens artikel 119 ikke fandt anvendelse på kvinder på barselsorlov. Grunden til at dette ikke er tilfældet er, at forbuddet i traktatens artikel 119 forudsætter, at der foreligger en forskelsbehandling mellem de mandlige og kvindelige arbejdstagere. Men ifølge Domstolen befinder den kvinde, som har barselsorlov, sig i en særlig situation, som kræver en speciel beskyttelse, men som ikke kan sammenlignes med nogen anden situation. Domstolen udledte heraf, at traktatens artikel 119 ikke indebar en forpligtelse til fortsat at give kvindelige arbejdstagere fuld løn under barselsorlov, og at artiklen ikke opstiller nogen kriterier for fastsættelsen af størrelsen af barselsydelsen. 64. Samtidig fastslog Domstolen i præmis 21 og 22, at princippet om forbud mod forskelsbehandling kræver, at der i en barselsydelse, der er beregnet på grundlag af den kvindelige arbejdstagers løn, tages hensyn til en lønforhøjelse, der har fundet sted før eller under barselsorloven. Baggrunden for dette krav er, at i mangel heraf ville den kvindelige arbejdstager blive udsat for en forskelsbehandling på grund af hendes graviditet eller barselsorlov. 65. Det må indrømmes, at disse to principper synes forholdsvis modstridende. Det er vanskeligt at forstå, hvordan princippet om forbud mod forskelsbehandling, der ikke finder anvendelse under barselsorloven, og som derfor ikke opstiller noget kriterium for beregningen af barselsydelsen, samtidig kan indeholde en forpligtelse til at tage hensyn til visse lønforhøjelser ved beregningen af barselsydelsen. Med andre ord er det vanskeligt at se, hvordan princippet om forbud mod forskelsbehandling, der ikke finder anvendelse i løbet af barselsorloven, kan påvirke størrelsen af den ydelse, der udbetales til den kvindelige arbejdstager under hendes barselsorlov. 66. Endelig synes Gillespie-dommen at befinde sig halvvejs mellem to fremgangsmåder, som burde have ført til deres logiske afslutning. Den første består i at udelukke anvendelsen af princippet om forbud mod forskelsbehandling under barselsorloven. Men i dette tilfælde kan princippet ikke indeholde noget krav om at medregne en lønforhøjelse i barselsydelsen. Den anden fremgangsmåde består i at anvende princippet om forbud mod forskelsbehandling på kvinder, der er på barselsorlov. Men i dette tilfælde kræver traktatens artikel 119, at kvinden oppebærer sin fulde løn under hele barselsorloven. 67. For det andet mener jeg, at det i Gillespie-dommen fastslåede princip kan få negative følger for de kvindelige arbejdstagere. 68. Som Court of Appeal (19) og Det Forenede Kongerige (20) har fremhævet, risikerer anvendelsen af princippet om forbud mod forskelsbehandling på en kvinde, der er på orlov, at skade den beskyttelse, som hun nyder i denne periode. 69. Gillespie-dommen kræver, at den kvindelige arbejdstager, der er på barselsorlov, ikke behandles anderledes end den arbejdstager, der arbejder (21) . Det følger som allerede anført heraf, at såfremt kvinden får en lønforhøjelse før eller under sin barselsorlov, skal denne lønforhøjelse straks indgå i barselsydelsen. 70. En korrekt anvendelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling kræver imidlertid, at der ligeledes tages hensyn til de negative elementer, der opstår før eller under barselsorloven. Hvis den kvindelige arbejdstager således fik en lønnedgang eller et løntab før eller under hendes barselsorlov, krævede princippet om forbud mod forskelsbehandling, at denne lønnedgang eller dette tab ligeledes blev afspejlet i størrelsen af hendes barselsydelse. I modsat fald ville der være tale om en inkonsekvent anvendelse af princippet om forbud mod forskelsbehandling, hvilket ikke er foreneligt med retssikkerhedsprincippet. 71. Det følger heraf, at anvendelsen af det i Gillespie-dommen fastslåede princip kan føre til en nedgang i størrelsen af den ydelse, der betales til de kvindelige arbejdstagere under deres barselsorlov. 72. En sådan følge ville være desto mere beklagelig, idet formålet med den relevante periode i Det Forenede Kongerige synes at være at beskytte de kvindelige arbejdstagere mod negative forhold før eller under barselsorloven. Det Forenede Kongerige har forklaret, at denne periode blev valgt for at beregne den kvindelige arbejdstagers gennemsnitsløn på et tidspunkt i graviditeten (mellem fjerde og sjette måned), hvor hun oftest ikke har graviditetsmæssige problemer. 73. Men som Det Forenede Kongerige har fremhævet, flytter Gillespie-dommen, ved at kræve, at samtlige forhold, der opstår før barselsorloven, tages i betragtning, den relevante periode til slutningen af graviditeten, dvs. til et tidspunkt, hvor kvinder statistisk set ikke i så høj en grad er i stand til at arbejde normalt. 74. Det er følgelig ikke udelukket, at Gillespie-dommen kan føre til at nedsætte størrelsen af de ydelser, der betales til kvindelige arbejdstagere på barselsorlov (22) . C – Udviklingen i Domstolens retspraksis 75. Det ser i øvrigt ud til, at det i Gillespie-dommen fastslåede princip ikke længere indgår i den nuværende retspraksis om beskyttelse af rettigheder i forbindelse med graviditet og barsel. 76. I henhold til den nuværende retspraksis anvender Domstolen udelukkende princippet om lige løn og princippet om ligebehandling uden for perioden for barselsorloven. 77. Domstolen er således af den opfattelse, at princippet om forbud mod forskelsbehandling er til hinder for at afvise at ansætte en kvindelig ansøger, fordi denne er gravid (23) , at afskedige en kvindelige arbejdstager af samme grund (24) , at afskedige en kvindelig arbejdstager på grund af fravær som følge af uarbejdsdygtighed, der skyldes en sygdom, som er forårsaget af graviditeten (25) , at en arbejdsgiver afviser en kvindelig arbejdstagers ønske om at genoptage sit arbejde med den begrundelse, at denne har undladt at oplyse om sin graviditet inden indgåelsen af ansættelseskontrakten (26) , samt for en ordning, hvorefter en kvinde fratages retten til at blive underkastet en faglig bedømmelse, fordi hun er fraværende på grund af barselsorlov (27) . 78. På samme måde har Domstolen fastslået, at princippet om lige løn er til hinder for, at en arbejdsgiver nedsætter størrelsen af et julegratiale for at tage hensyn til perioder, hvor kvindelige arbejdstagere på grund af barselsorlov har været fraværende (28) . Domstolen har ligeledes fastslået, at det samme princip kræver, at en kvindelig arbejdstager, som forinden barselsorloven påbegyndes, bliver uarbejdsdygtig som følge af et graviditetsbetinget sygdomsforhold, har ret til fuld løn, når den samme ret indrømmes mandlige arbejdstagere, der er uarbejdsdygtige (29) . 79. Det er åbenlyst, at disse forskellige situationer – ansættelse, afskedigelse, genoptagelse, faglig bedømmelse, gratiale, sygdomsfravær – finder sted uden for den periode, der er omfattet af barselsorloven. 80. Når en kvinde derimod er på barselsorlov, anvender Domstolen ikke længere princippet om lige løn og princippet om ligebehandling. Det ser derimod ud til, at den udelukkende undersøger den omtvistede situation i lyset af bestemmelserne i direktiv 92/85. 81. I Boyle m.fl.-dommen (30) vedrørte tvisten et vilkår i en arbejdskontrakt, der bestemte, at en kvindelig arbejdstager under barselsorlov kan få udbetalt en løn, der er højere end ydelserne i henhold til den nationale lovgivning, hvis hun påtager sig en forpligtelse til efter fødslen at genoptage arbejdet i mindst en måned, idet hun ellers skal tilbagebetale differencen mellem den løn, hun har modtaget under barselsorloven, og de lovbestemte ydelser. Domstolen fastslog, at traktatens artikel 119 ikke er til hinder for anvendelsen af et sådant vilkår med den begrundelse, at: »arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, [er] i en særligt sårbar situation, der nødvendiggør, at de får ret til barselsorlov, men som særligt under orloven ikke kan sidestilles med mænds situation eller med den situation, kvinder, der har sygeorlov, befinder sig i« 31 –Samme dom, præmis 40.. 82. Domstolen undersøgte således udelukkende det omtvistede vilkår i lyset af bestemmelserne i direktiv 92/85 (32) . 83. I den nævnte Høj Pedersen m.fl.-dom vedrørte tvisten ligeledes en national lovgivning, hvorefter en gravid kvinde, som bliver uarbejdsdygtig som følge af et graviditetsbetinget sygdomsforhold, ikke har ret til fuld løn i denne periode. Det var imidlertid dokumenteret, at en mandlig arbejdstager havde krav på fuld løn i tilfælde af uarbejdsdygtighed. For at begrunde denne forskel havde de sagsøgte i hovedsagen gjort gældende, at det følger af artikel 11 i direktiv 92/85, at der i national lovgivning kan fastsættes et loft for de ydelser, som kvindelige arbejdstagere kan oppebære i forbindelse med graviditet (33) . 84. Domstolen afviste dette argument med den begrundelse, at artikel 11 i direktiv 92/85 kun finder anvendelse på den løn eller de ydelser, som udbetales til kvindelige arbejdstagere i forbindelse med barselsorlov (34) . Da tvisten i den pågældende sag vedrørte uarbejdsdygtighed indtruffet før barselsorloven, fandt Domstolen, at traktatens artikel 119 krævede, at den fulde løn i tilfælde af den kvindelige arbejdstagers uarbejdsdygtighed ligeledes blev opretholdt (35) . 85. I den nævnte Lewen-dom (36) fastslog Domstolen, at et julegratiale, som arbejdsgiveren havde udbetalt på frivilligt grundlag som incitament til fremtidigt arbejde, ikke kunne udgøre løn i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i artikel 11, nr. 2, litra b), i direktiv 92/85, i det omfang dette gratiale ikke havde til formål at sikre, at den kvindelige arbejdstager under barselsorlov oppebar en passende indtægt. 86. Det fremgår af disse domme, at siden ikrafttrædelsen af direktiv 92/85 sondrer Domstolen mellem to forskellige perioder: en første periode, der dækker graviditeten indtil begyndelsen af barselsorloven, og en anden periode, der dækker barselsorloven. Domstolen anvender imidlertid alene traktatens artikel 119 og princippet om ligebehandling på den første periode. Når kvinden derimod er på barselsorlov, undersøges situationen udelukkende på grundlag af direktiv 92/85. Dette betyder, at såfremt den kvindelige arbejdstager stilles ringere under sin barselsorlov, betragtes denne behandling kun som ulovlig, hvis den er i strid med bestemmelserne i direktiv 92/85 (37) . 87. Under disse omstændigheder mener jeg, at det i Gillespie-dommen fastslåede princip ikke længere indgår som en del af den nugældende retspraksis. Som allerede nævnt har Domstolen i den pågældende dom anvendt princippet om forbud mod forskelsbehandling på den anden periode, beskrevet ovenfor, og mere præcist på aflønning af den kvindelige arbejdstager på barselsorlov. 88. I lyset af de ovennævnte vanskeligheder og udviklingen i retspraksis foreslår jeg Domstolen ikke at bekræfte det i Gillespie-dommen fastsatte princip. Jeg mener, at den kvindelige arbejdstagers ret til at nyde godt af sin lønforhøjelse for fremtiden bør baseres på direktiv 92/85. D – Grundlaget for den kvindelige arbejdstagers ret 89. Direktiv 92/85 er som bekendt vedtaget på grundlag af traktatens artikel 118 A for at give kvindelige arbejdstagere, der er gravide og på barselsorlov, en særlig beskyttelse. Fællesskabslovgiver har vurderet, at arbejdstagere, som er gravide, som lige har født, eller som ammer, i mange henseender må betragtes som en særlig risikogruppe, og at der må træffes foranstaltninger til beskyttelse af deres sikkerhed og sundhed (38) . Fællesskabslovgiver har derfor indført en række beskyttelsesforanstaltninger, såsom forbud mod at afskedige kvindelige arbejdstagere under graviditeten og barselsorloven, samt ret til fravær fra arbejdet i forbindelse med graviditetsundersøgelser. 90. Blandt disse foranstaltninger bestemmes det i direktiv 92/85, at kvindelige arbejdstagere skal have en barselsorlov på mindst fjorten sammenhængende uger, hvoraf to er obligatoriske. Endvidere fremgår det af artikel 11, nr. 2, i direktiv 92/85, at under barselsorloven skal følgende rettigheder sikres: