61996J0360

1 Tilnaermelse af lovgivningerne - fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler - direktiv 92/50 - ordregivende myndigheder - offentligretligt organ - almenhedens behov uden for det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade - private virksomheder findes, der er i stand til at imoedekomme de paagaeldende behov - uden betydning

[Raadets direktiv 59/50, art. 1, litra b), andet afsnit]

2 Tilnaermelse af lovgivningerne - fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler - direktiv 92/50 - undtagelse i medfoer af direktivets artikel 6 - betingelse - overholdelse af traktatens bestemmelser

(EF-traktaten, art. 85 ff., Raadets direktiv 92/50, art. 6)

3 Tilnaermelse af lovgivningerne - fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler - direktiv 92/50 - ordregivende myndigheder - offentligretligt organ - status uafhaengig af det relative omfang af og formen for udoevelsen af virksomheden til imoedekommelse af almenhedens behov

[Raadets direktiv 92/50, art. 1, litra b), andet afsnit]

4 Tilnaermelse af lovgivningerne - fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler - direktiv 92/50 - ordregivende myndigheder - offentligretligt organ - almenhedens behov uden for det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade - den retlige form af de bestemmelser, hvori disse behov omhandles - uden betydning

[Raadets direktiv 92/50, art. 1, litra b), andet afsnit]

1 Artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, som bestemmer, at der »ved offentligretligt organ forstaas ethvert organ, hvis opgave det er at imoedekomme almenhedens behov dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade«, skal fortolkes saaledes, at faellesskabslovgiver har sondret mellem paa den ene side almenhedens behov dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, og paa den anden side almenhedens behov paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade.

Begrebet almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, udelukker ikke behov, som ligeledes imoedekommes eller kunne imoedekommes af private virksomheder. Den omstaendighed, at der er konkurrence, er nemlig ikke tilstraekkelig til at udelukke den mulighed, at et organ, der finansieres eller kontrolleres af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, lader sig lede af andre hensyn end oekonomiske.

Den omstaendighed, at der er konkurrence, er dog ikke helt uden betydning for afgoerelsen af spoergsmaalet, om et af almenhedens behov falder uden for det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade. De sidstnaevnte behov opfyldes i almindelighed paa en anden maade end ved udbuddet af goder eller tjenesteydelser paa markedet. Saadanne behov er der i almindelighed tale om ved behov, som staten af hensyn til almenvellet vaelger selv at imoedekomme eller med hensyn til hvilke den oensker af bevare en afgoerende indflydelse.

Fjernelse og behandling af husholdningsaffald kan anses for at hoere til almenhedens behov. Da det er muligt, at den grad af imoedekommelse af dette behov, der anses for noedvendig af hensyn til den offentlige sundhed og miljoebeskyttelse, ikke kan opnaas ved de tjenesteydelser i form af helt eller delvis fjernelse, som tilbydes borgerne af private erhvervsdrivende, hoerer denne aktivitet til dem, hvorom en stat kan beslutte, at de skal udoeves af offentlige myndigheder, eller med hensyn till hvilke den oensker at bevare en afgoerende indflydelse.

2 Anvendelsen af artikel 6 i direktiv 92/50 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, der bestemmer, at »dette direktiv [ikke] finder ... anvendelse paa offentlige tjenesteydelsesaftaler, som tildeles et organ, som selv er en ordregivende myndighed i den i artikel 1, litra b), fastsatte betydning«, er betinget af, at de love eller administrative bestemmelser, som danner grundlag for den eneret, som et offentligretligt organ har, er forenelige med traktaten. Beskyttelsen af de offentligretlige organers konkurrenter er saaledes sikret ved traktatens artikel 85 ff.

3 Spoergsmaalet, om der er tale om et offentligretligt organ som omhandlet i artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, afhaenger ikke af, hvilket omfang imoedekommelsen af almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, har inden for det paagaeldende organs virksomhed. Det er ligeledes uden betydning, at den erhvervsmaessige virksomhed udoeves af en saerskilt juridisk person, som tilhoerer samme gruppe eller »koncern« som dette.

4 Artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler skal fortolkes saaledes, at spoergsmaalet, om der er tale om almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, skal vurderes objektivt, saaledes at det herved er uden betydning, hvilken retlig form de bestemmelser har, hvori disse behov omhandles.

I sag C-360/96,

angaaende en anmodning, som Gerechtshof, Arnhem (Nederlandene), i medfoer af EF-traktatens artikel 177 har indgivet til Domstolen for i den for naevnte ret verserende sag,

Gemeente Arnhem,

Gemeente Rheden

mod

BFI Holding BV,

"at opnaa en praejudiciel afgoerelse vedroerende fortolkningen af artikel 1 og 6 i Raadets direktiv 92/50/EOEF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1),

har

DOMSTOLEN

sammensat af praesidenten, G.C. Rodríguez Iglesias, afdelingsformaendene P.J.G. Kapteyn, J.-P. Puissochet og P. Jann (refererende dommer) samt dommerne G.F. Mancini, J.C. Moitinho de Almeida, D.A.O. Edward, L. Sevón, M. Wathelet, R. Schintgen og K.M. Ioannou,

generaladvokat: A. La Pergola

justitssekretaer: ekspeditionssekretaer D. Louterman-Hubeau,

efter at der er indgivet skriftlige indlaeg af:

- Gemeente Arnhem og Gemeente Rheden ved advokat L.H. van Lennep, Haag

- BFI Holding BV ved advokat P. Glazener, Amsterdam, og advokat J.J.M. Essers, Utrecht

- den nederlandske regering ved juridisk konsulent A. Bos, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtiget

- den danske regering ved kontorchef P. Biering, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtiget

- den franske regering ved kontorchef C. de Salins og ekspeditionssekretaer P. Lalliot, begge Juridisk Tjeneste, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtigede

- den oestrigske regering ved kontorchef W. Okresek, Forbundskancelliet, som befuldmaegtiget

- Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber ved juridisk konsulent H. van Lier, som befuldmaegtiget,

paa grundlag af retsmoederapporten,

efter at der er afgivet skriftlige svar paa Domstolens spoergsmaal af:

- Gemeente Arnhem og Gemeente Rheden ved advokat L.H. van Lennep

- BFI Holding BV ved advokat P. Glazener

- den nederlandske regering ved stedfortraedende juridisk konsulent J.G. Lammers, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtiget

- den danske regering ved juridisk raadgiver, kontorchef J. Molde, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtiget

- den tyske regering ved afdelingschef E. Roeder, Forbundsoekonomiministeriet, som befuldmaegtiget

- den spanske regering ved statens advokat S. Ortís Vaamonde, som befuldmaegtiget

- den franske regering ved kontorchef K. Rispal-Bellanger, Afdelingen for International OEkonomisk Ret og Faellesskabsret, Juridisk Tjeneste, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtiget, og P. Lalliot

- den oestrigske regering ved W. Okresek

- den finske regering ved ambassadoer H. Rotkirch, Juridisk Tjeneste, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtiget

- den svenske regering ved afdelingschef L. Nordling, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtiget

- Det Forenede Kongeriges regering ved J.E. Collins, Treasury Solicitor's Department, som befuldmaegtiget, bistaaet af K.P.E. Lasok, QC, og barrister R. Williams

- Kommissionen ved H. van Lier,

efter at der er afgivet mundtlige indlaeg i retsmoedet den 18. november 1997 af Gemeente Arnhem og Gemeente Rheden ved L.H. van Lennep, af BFI Holding BV ved advokaterne P. Glazener og J.J.M. Essers, af den nederlandske regering ved assisterende juridisk konsulent J.S. van den Oosterkamp, Udenrigsministeriet, som befuldmaegtiget, af den franske regering ved P. Lalliot, af den oestrigske regering ved M. Fruhmann, Forbundskancelliet, som befuldmaegtiget, af Det Forenede Kongeriges regering ved J.E. Collins, bistaaet af K.P.E. Lasok og R. Williams, og af Kommissionen ved H. van Lier,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgoerelse den 19. februar 1998,

afsagt foelgende

Dom

1 Ved dom af 29. oktober 1996, indgaaet til Domstolen den 5. november 1996, har Gerechtshof, Arnhem, i medfoer af EF-traktatens artikel 177 stillet syv praejudicielle spoergsmaal om fortolkningen af artikel 1, litra b) og artikel 6 i Raadets direktiv 92/50/EOEF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler (EFT L 209, s. 1).

2 Disse spoergsmaal er blevet rejst under en tvist mellem Gemeente Arnhem og Gemeente Rheden (herefter »kommunerne«) og BFI Holding BV (herefter »BFI«), hvorunder sidstnaevnte haevder, at tildelingen af en kontrakt om indsamling af affald skal ske efter den i direktivet fastsatte procedure.

De gaeldende faellesskabsbestemmelser

3 Direktiv 92/50 bestemmer bl.a. foelgende i artikel 1:

»I dette direktiv forstaas ved

...

b) ordregivende myndigheder staten, lokale myndigheder, offentligretlige organer og sammenslutninger af en/et eller flere af disse lokale myndigheder eller offentligretlige organer.

Ved 'offentligretligt organ' forstaas ethvert organ,

- hvis opgave det er at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade

- som er en juridisk person, og

- hvis drift enten for mere end halvdelens vedkommende finansieres af staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, eller hvis drift er underlagt disses kontrol, eller hvortil staten, de lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer kan udpege mere end halvdelen af medlemmerne i administrations-, ledelses- eller tilsynsorganet.

Fortegnelser over de offentligretlige organer eller kategorier af offentligretlige organer, der opfylder de kriterier, der er naevnt i andet afsnit i dette litra, findes i bilag I til direktiv 71/305/EOEF. Disse fortegnelser er saa fuldstaendige som muligt og kan revideres efter fremgangsmaaden i artikel 30b i naevnte direktiv.

...«

4 Artikel 6 i direktiv 92/50 bestemmer foelgende:

»Dette direktiv finder ikke anvendelse paa offentlige tjenesteydelsesaftaler, som tildeles et organ, som selv er en ordregivende myndighed i den i artikel 1, litra b), fastsatte betydning, paa grundlag af en eneret, der er tildelt det i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, der er forenelige med traktaten.«

De nederlandske bestemmelser

5 Direktiv 92/50 er gennemfoert i nederlandsk ret ved en rammelov af 31. marts 1993 (Stbl. 12) om faellesskabsbestemmelserne for indgaaelse af offentlige kontrakter om levering af goder, udfoerelse af arbejder og tjenesteydelser, sammenholdt med artikel 13 i bekendtgoerelse af 4. juni 1993 (Stbl. 305), som aendret ved bekendtgoerelse af 30. maj 1994 (Stbl. 379).

6 Artikel 10.10 og 10.11 i Wet milieubeheer (lov om miljoeforvaltning) forpligter kommunerne til at overvaage, at husholdningsaffald indsamles mindst én gang om ugen hos alle ejendomme, der er beliggende paa deres omraade, og hvor der regelmaessigt kan vaere affald. Kommunerne skal udpege et organ, som paatager sig denne indsamling.

7 I henhold til artikel 2 i Afvalsstoffenverordening (bekendtgoerelse om affald) i Rheden kommune, som aendret den 21. december 1993, er indsamlingstjenesten »Dienst Openbare Werken en Woningzaken, Afdeling wegen en Reiniging, eller den uafhaengige tjeneste, som traeder i stedet herfor«. Artikel 2 i affaldsbekendtgoerelsen i Arnhem kommune, som aendret den 4. juli 1994, udpeger som indsamlingstjeneste Dienst Milieu en Openbare Werken. Den praeciserer i oevrigt, at »fra den 1. juli 1994 varetages denne tjeneste af aktieselskabet ARA, den uafhaengige kommunale rengoeringstjeneste«.

Tvisten i hovedsagen

8 I 1993 planlagde kommunerne at sammenlaegge deres kommunale affaldsindsamlingstjenester og at overdrage dem til en ny juridisk person. Ved beslutninger af henholdsvis 6. og 28. juni 1994 besluttede Arnhem og Rheden kommuner at stifte aktieselskabet ARA og at overdrage dette en raekke opgaver, der var fastsat i loven med hensyn til fjernelse af affald og for Arnhem kommunes vedkommende med hensyn til vejvaesenet.

9 ARA blev stiftet den 1. juli 1994. Artikel 2 i dets vedtaegter bestemmer foelgende:

»1. Selskabet har til formaal:

a) at udfoere (eller lade udfoere) alle opgaver paa det oekonomiske omraade med henblik paa en formaalstjenlig, effektiv og miljoevenlig indsamling (og saa vidt muligt genbrug) af affald i form af husholdningsaffald, industriaffald og eventuelt andet affald, der fastlaegges senere, samt udfoerelse af aktiviteter vedroerende renholdelse af veje og kloakker, skadedyrsbekaempelse og desinfektion

b) at stifte eller deltage i stiftelsen af, samarbejde med, vaere parthaver i, lede eller deltage i ledelsen af og foere tilsyn med samt overtage og finansiere andre virksomheder, hvis aktiviteter paa nogen maade staar i forbindelse med de ovenfor under a) beskrevne aktiviteter

c) at udfoere enhver virksomhed paa det oekonomiske omraade, som har forbindelse med de ovennaevnte punkter eller kan vaere befordrende for de opgaver og aktiviteter, som er defineret dér (saafremt almenhedens behov herved imoedekommes).

2. Selskabet udfoerer denne virksomhed paa en samfundsmaessigt acceptabel maade.«

10 I henhold til vedtaegternes artikel 6 kan ARA's aktionaerer kun vaere offentligretlige juridiske personer, eller selskaber, hvori mindst 90% af kapitalandelene indehaves af saadanne juridiske personer, og desuden selskabet selv. Ifoelge vedtaegternes artikel 13, stk. 2, udpeger kommunerne fem af de mindst syv og hoejst ni medlemmer af bestyrelsen.

11 De rammeaftaler, som kommunerne har indgaaet med ARA, specificerer, navnlig i praeamblerne dertil, at kommunerne oensker at lade de paagaeldende opgaver udfoere udelukkende af ARA, hvorfor de har givet selskabet koncessioner med henblik herpaa.

12 Med hensyn til vederlaget til ARA bestemmer artikel 8 i den rammeaftale, der er indgaaet mellem Rheden kommune og ARA, bl.a. foelgende:

»8.1 Rheden betaler til ARA for de tjenesteydelser, som selskabet udfoerer for den, et vederlag, som skal fastsaettes naermere.

8.2 De i foregaaende stykke naevnte vederlag for tjenesteydelser fastsaettes ved tilfoejelse af et afsnit om finansiering til de specifikationer og kvalitetsnormer for hver aktivitet, der figurerer i delkontrakterne.

8.3 De faktiske vederlag for de udfoerte tjenesteydelser fastsaettes:

a) enten paa grundlag af forud aftalte enhedspriser for hver transaktion, efter resultat eller efter ydelsesenhed

b) eller paa grundlag af en forud aftalt fast pris for en bestemt opgave

c) eller paa grundlag af fakturering af de faktisk afholdte udgifter.

...« 13 Rammeaftalens artikel 9 indeholder foelgende bestemmelser:

»9.1 Der udbetales forskud paa de ovennaevnte vederlag paa forfaldstidspunkter, som skal praeciseres naermere, eller for hver gruppe transaktioner, resultater eller ydelsesenheder. Disse forskud fradrages de endelige betalinger.

9.2 Saafremt ARA fakturerer og/eller udfoerer transaktioner, der skal indkasseres for Rheden kommunes regning, eller opkraever andre betalinger fra tredjemaend paa Rheden kommunes vegne, skal disse indtaegter overfoeres til denne efter naermere regler, som fastsaettes efter faelles aftale. Der skal ligeledes fastsaettes en naermere ordning for risikoen med hensyn til betaling af disse beloeb.«

14 Aftalen om tjenesteydelser vedroerende indsamling af husholdningsaffald, der er indgaaet mellem Rheden kommune og ARA, bestemmer i artikel 7, at det vederlag, som kommunen betaler til ARA for indsamling og transport af affald, samt beregningsmaaden for dette vederlag beskrives i gennemfoerelsesplanen.

15 De samme bestemmelser for vederlaget er fastsat mellem Arnhem kommune og ARA.

16 Mens ARA oprindelig udfoerte alle opgaver vedroerende indsamling af husholdningsaffald, vejvaesen og indsamling af industrielt affald, er disse aktiviteter siden blevet delt mellem selskabet og aktieselskabet Aracom. Mens ARA fortsat varetager indsamlingen af husholdningsaffald, har Aracom faaet overdraget indsamlingen af industrielt affald. Endvidere er der stiftet et holdingselskab, ARA Holding NV, som er indehaver af hele kapitalen i disse to selskaber.

17 BFI er en privat virksomhed, som navnlig beskaeftiger sig med indsamling og behandling af husholdningsaffald og industrielt affald.

18 Den 2. november 1994 anlagde BFI sag ved Arrondissementsrechtbank, Arnhem, for at faa fastslaaet, at direktiv 92/50 finder anvendelse paa tildelingen af kontrakten til ARA, saaledes at kommunerne skulle ivaerksaette den i direktivet fastsatte licitationsprocedure. Arrondissementsrechtbank, Arnhem, har ved dom af 18. maj 1995 givet BFI medhold. Den fandt, at den paagaeldende opgave ikke var blevet tildelt et organ paa grundlag af en eneret, som det havde i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, saaledes at undtagelsen i artikel 6 i direktiv 92/50 ikke fandt anvendelse.

19 Kommunerne ankede denne afgoerelse til Gerechtshof, Arnhem.

20 I sin mellemdom af 25. juni 1996 har Gerechtshof, Arnhem, forkastet Arrondissementsrechtbank's fortolkning, hvorefter kontrakten ikke var blevet tildelt et organ paa grundlag af en eneret i henhold til bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser som omhandlet i artikel 6 i direktiv 92/50.

21 Den fandt nemlig, at kommunerne i henhold til Wet milieubeheer er forpligtet til at soerge for, at husholdningsaffald indsamles. For at opfylde denne forpligtelse har de ved bekendtgoerelser af 6. og 28. juni 1994 udpeget ARA som den eneste indsamlingstjeneste. Desuden har de udtrykkeligt aendret deres bestemmelser om affald, som klart giver ARA en eneret, fordi de forbyder enhver anden tjeneste at indsamle husholdningsaffald uden forudgaaende tilladelse fra kommunalbestyrelsen.

22 Foelgelig fandt Gerechtshof, Arnhem, at ARA var omfattet af undtagelsen i artikel 6 i direktiv 92/50, for saa vidt som selskabet kan anses for et offentligretligt organ som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50.

23 Paa denne baggrund har den nationale ret besluttet at udsaette sagen og at stille Domstolen foelgende praejudicielle spoergsmaal:

»1) Skal der - ved fortolkningen af artikel 6, jf. artikel 1, litra b), foerste led, i Raadets direktiv 92/50/EOEF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler, hvori det bestemmes, at 'ved offentligretligt organ forstaas ethvert organ, hvis opgave det er at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade'

i) sondres mellem paa den ene side almenhedens behov og paa den anden side behov paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade,

eller

ii) sondres mellem paa den ene side almenhedens behov uden for det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, og paa den anden side almenhedens behov paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade?

2) Saafremt det foerste spoergsmaal besvares med, at den under i) naevnte sondring skal foretages,

a) skal begrebet 'almenhedens behov' da forstaas saaledes, at der ikke kan vaere tale om imoedekommelse af almenhedens behov, saafremt det er private virksomheder, der imoedekommer disse behov

og

b) skal, saafremt spoergsmaal a) besvares bekraeftende, begrebet 'behov paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade' da forstaas saaledes, at der vil vaere tale om imoedekommelse af behov paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade i alle tilfaelde, hvor private virksomheder imoedekommer saadanne behov?

3) Saafremt spoergsmaal 1 besvares med, at den under ii) anfoerte sondring skal foretages, skal begreberne 'almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade', henholdsvis 'almenhedens behov paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade' da forstaas saaledes, at forskellen mellem disse to begreber beror paa, om (konkurrerende) private virksomheder imoedekommer saadanne behov?

4) Skal kravet om, at organet har til opgave 'at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke paa et erhvervs- eller forretningsmaessige omraade', fortolkes saaledes, at der alene er tale om en saadan 'opgave', saafremt organet udelukkende imoedekommer saadanne behov?

5) Saafremt spoergsmaal 4 besvares benaegtende: Skal et organ naesten udelukkende, i betydelig grad, i overvejende grad eller i andet omfang imoedekomme almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, for (fortsat) at kunne opfylde kravet om, at organet har til opgave at imoedekomme disse behov?

6) Har det for besvarelsen af spoergsmaal 1-5 betydning, om almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, som organet anses for at imoedekomme, beror paa en lov i formel forstand, administrative bestemmelser, forvaltningshandlinger eller har et andet grundlag?

7) Har det for besvarelsen af spoergsmaal 4 betydning, om de forretningsmaessige aktiviteter udfoeres af en saerskilt juridisk person, der indgaar i en gruppe/koncern, som ogsaa udfoerer aktiviteter til imoedekommelse af almenhedens behov?«

24 Indledningsvis bemaerkes, at den franske regering i sit skriftlige indlaeg har anfoert, at kontrakterne mellem kommunerne og ARA kunne anses for at vaere koncessionskontrakter om offentlige tjenesteydelser, som derfor er udelukket fra anvendendelsesomraadet for direktiv 92/50. Den har anfoert, at det er en betingelse for, at der foreligger en koncessionskontrakt om offentlige tjenesteydelser i faellesskabsrettens forstand, at kontrahenten vederlaegges enten ved retten til at udnytte tjenesteydelsen eller ved denne ret sammen med en pris.

25 Hertil bemaerkes blot - uden at det er noedvendigt at fortolke begrebet koncession paa af offentlig tjeneste, som ikke er genstand for de af den nationale ret stillede spoergsmaal - at det fremgaar af de oplysninger, som kommunerne har givet som svar paa et spoergsmaal stillet af Domstolen, og navnlig af artikel 8 og 9 i rammeaftalen mellem Rheden kommune og ARA samt af artikel 7 i den aftale om tjenesteydelser vedroerende indsamling af husholdningsaffald, der er indgaaet mellem de samme parter, at det vederlag, der betales til ARA, alene bestaar i en pris og ikke i retten til at udnytte tjenesteydelsen.

26 Den franske regering har ligeledes haevdet, at ARA maa betegnes som en sammenslutning af flere lokale myndigheder som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50. En saadan sammenslutning er imidlertid efter gaeldende ret en ordregivende myndighed, uden at det er noedvendigt at undersoege, om den er et offentligretligt organ.

27 Det bemaerkes, som generaladvokaten har fremhaevet i punkt 40 og 41 i sit forslag til afgoerelse, at et bestemt organ ikke samtidig kan tilhoere begge de forskellige kategorier, der er naevnt i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50, og at begrebet sammenslutning kun benyttes som en opsamlingsbetegnelse, hvilket i oevrigt bekraeftes af dets placering i denne bestemmelse. Det maa foelgelig undersoeges, om et selskab som ARA kan betegnes som et offentligretligt organ, selv om det er stiftet paa de to kommuners initiativ.

28 Det bemaerkes hertil, at det fremgaar af artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50, at et offentligretligt organ er et organ, der er oprettet specielt med henblik paa at imoedekomme almenhedens behov, dog ikke behov af industriel eller kommerciel karakter, som er en juridisk person, og er naert tilknyttet staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer (jf. dom af 15.1.1998, sag C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., Sml. I, s. 73, praemis 20).

29 Som Domstolen har fastslaaet i den naevnte dom i sagen Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., praemis 21, skal alle de tre betingelser, der opstilles i denne bestemmelse, vaere opfyldt samtidig.

30 Den forelaeggende ret er af den opfattelse, at den anden og den tredje betingelse er opfyldt. Dens spoergsmaal vedroerer foelgelig kun den foerste betingelse.

Det foerste spoergsmaal

31 Med sit foerste spoergsmaal oensker den forelaeggende ret at faa praeciseret forholdet mellem udtrykket »almenhedens behov« og udtrykket »dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade«. Den spoerger navnlig, om det sidstnaevnte udtryk har til formaal at begraense begrebet almenhedens behov til de behov, som ikke falder ind under det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, eller om det tvaertimod betyder, at alle almenhedens behov falder uden for det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade.

32 Hertil bemaerkes, at det fremgaar af ordlyden af artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50 i de forskellige sproglige versioner, at kravet om, at behovet falder uden for det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, er et kriterium, som skal praecisere begrebet almenhedens behov i denne bestemmelses forstand.

33 I den naevnte dom i sagen Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., praemis 22, 23 og 24, har Domstolen lagt samme fortolkning til grund med hensyn til artikel 1, litra b), andet afsnit, i Raadets direktiv 93/37/EOEF af 14. juni 1993 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT L 199, s. 54), og denne bestemmelse er i det vaesentlige identisk med artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50.

34 Desuden er den eneste fortolkning, der kan sikre, at artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50 faar den tilsigtede virkning, at forstaa bestemmelsen saaledes, at den inden for kategorien almenhedens behov har udskilt en underkategori vedroerende behov, som ikke falder ind under det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade.

35 Hvis faellesskabslovgiver nemlig havde vaeret af den opfattelse, at alle almenhedens behov falder uden for det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, ville lovgiver ikke have praeciseret det, fordi definitionens andet led ud fra denne synsvinkel ikke ville tjene noget formaal.

36 Det foerste spoergsmaal skal foelgelig besvares med, at artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50 skal fortolkes saaledes, at lovgiver har sondret mellem paa den ene side almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, og paa den anden side almenhedens behov paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade.

Det andet spoergsmaal

37 I betragtning af det svar, der er givet paa det foerste spoergsmaal, er det ikke fornoedent at besvare det andet spoergsmaal.

Det tredje spoergsmaal

38 Den forelaeggende rets tredje spoergsmaal gaar naermere bestemt ud paa, om begrebet almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, udelukker behov, som ogsaa imoedekommes af private virksomheder.

39 Ifoelge BFI kan der ikke vaere tale om et offentligretligt organ, naar private virksomheder kan udoeve de samme aktiviteter, og disse aktiviteter dermed kan vaere genstand for konkurrence. I det foreliggende tilfaelde overdrager mere end halvdelen af kommunerne i Nederlandene indsamlingen af affald til private erhvervsdrivende. Der er altsaa tale om et kommercielt marked, og de organer, der er aktive paa dette marked, er ikke offentligretlige organer som omhandlet i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50.

40 Hertil bemaerkes for det foerste, at artikel 1, litra b), andet afsnit, foerste led, i direktiv 92/50 kun henviser til de behov, som organet skal imoedekomme, og intet indeholder om det forhold, at disse behov eventuelt ligeledes kan imoedekommes af private virksomheder.

41 Dernaest bemaerkes, at samordningen paa faellesskabsniveau af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler har til formaal at fjerne hindringerne for den frie udveksling af tjenesteydelser og foelgelig tilsigter at beskytte interesserne for de erhvervsdrivende, der er etableret i en medlemsstat, og som oensker at tilbyde goder eller tjenesteydelser til ordregivende myndigheder i en anden medlemsstat.

42 Formaalet med direktiv 92/50 er saaledes at fjerne risikoen for, at der indroemmes indenlandske bydende eller ansoegere en fortrinsstilling ved de ordregivende myndigheders indgaaelse af kontrakter (jf. hertil dommen i sagen Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., a.st., praemis 33).

43 Den omstaendighed, at der er konkurrence, er imidlertid ikke tilstraekkelig til at udelukke den mulighed, at et organ, der finansieres eller kontrolleres af staten, lokale myndigheder eller andre offentligretlige organer, lader sig lede af andre hensyn end oekonomiske. Saaledes kan et saadant organ f.eks. blive foranlediget til at lide oekonomiske tab af hensyn til gennemfoerelsen af en bestemt indkoebspolitik hos den enhed, som det staar i et snaevert afhaengighedsforhold til.

44 Da der naeppe kan forekomme aktiviteter, som under ingen omstaendigheder kan udoeves af private virksomheder, er der desuden en risiko for, at et krav om, at ingen private virksomheder vil kunne imoedekomme de behov, af hensyn til hvilke det paagaeldende organ er oprettet, ville toemme begrebet offentligretligt organ i artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 for dets indhold.

45 Det kan ikke heroverfor anfoeres, at de ordregivende myndigheder ved at anvende artikel 6 i direktiv 92/50 kan unddrage sig konkurrence fra private virksomheder, som anser sig for at vaere i stand til at imoedekomme samme behov hos almenheden som det paagaeldende organ. Beskyttelsen af de offentligretlige organers konkurrenter er nemlig allerede sikret ved EF-traktatens artikel 85 ff., da artikel 6 i direktiv 92/50 kun kan anvendes paa betingelse af, at de love eller administrative bestemmelser, som danner grundlag for den eneret, som organet har, er forenelige med traktaten.

46 Saaledes har Domstolen i dommen i sagen Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., praemis 24, antaget, at et statsligt trykkeri imoedekom almenhedens behov, der hverken var af industriel eller kommerciel karakter, uden at undersoege, om private virksomheder kunne imoedekomme de samme behov.

47 Det foelger heraf, at artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 kan anvendes paa et bestemt organ, selv hvis private virksomheder imoedekommer eller kunne imoedekomme de samme behov som dette, og selv om manglende konkurrence ikke er en noedvendig betingelse med henblik paa definitionen af et offentligretligt organ.

48 Det skal dog fremhaeves, at den omstaendighed, at der er konkurrence, ikke er helt uden betydning for afgoerelsen af spoergsmaalet, om et af almenhedens behov falder uden for det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade.

49 Den omstaendighed, at der bestaar en udviklet konkurrence, og navnlig den omstaendighed, at det paagaeldende organ handler i en konkurrencesituation paa markedet, kan vaere et indicium for, at der ikke er tale om et behov hos almenheden, der falder uden for det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade.

50 De sidstnaevnte behov opfyldes derimod i almindelighed paa en anden maade end ved udbuddet af goder eller tjenesteydelser paa markedet, som det illustreres af fortegnelsen over offentligretlige juridiske personer i bilag I til Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT 1971 II, s. 613), som aendret ved direktiv 93/37, og som artikel 1, litra b), i direktiv 92/50 henviser til. Denne liste er ikke udtoemmende, men den skal vaere saa fuldstaendig som muligt.

51 En gennemgang af denne fortegnelse viser, at der i almindelighed er tale om behov, som staten af hensyn til almenvellet vaelger selv at imoedekomme, eller med hensyn til hvilke den oensker at bevare en afgoerende indflydelse.

52 I det foreliggende tilfaelde kan det ikke bestrides, at fjernelse og behandling af husholdningsaffald kan anses for at hoere til almenhedens behov. Da det er muligt, at den grad af imoedekommelse af dette behov, der anses for noedvendig af hensyn til den offentlige sundhed og miljoebeskyttelsen, ikke kan opnaas ved de tjenesteydelser i form af hel eller delvis fjernelse, som tilbydes borgerne af private erhvervsdrivende, hoerer denne aktivitet til dem, hvorom en stat kan beslutte, at de skal udoeves af offentlige myndigheder, eller med hensyn til hvilke den oensker at bevare en afgoerende indflydelse.

53 Paa baggrund af det foregaaende skal det tredje spoergsmaal besvares saaledes, at begrebet almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, ikke udelukker behov, som ligeledes imoedekommes eller kunne imoedekommes af private virksomheder.

Det fjerde, det femte og det syvende spoergsmaal

54 Den forelaeggende rets fjerde, femte og syvende spoergsmaal gaar ud paa, om betingelsen om, at et organ skal have vaeret oprettet for at imoedekomme almenhedens behov, indebaerer, at dette organs virksomhed i betydeligt omfang skal have til formaal at imoedekomme saadanne behov.

55 I denne forbindelse bemaerkes, at Domstolen i den naevnte dom i sagen Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., praemis 25, har fastslaaet, at det er uden betydning, at et saadant organ ud over den opgave at imoedekomme almenhedens behov frit kan udoeve andre former for virksomhed. Den omstaendighed, at imoedekommelse af almenhedens behov kun udgoer en relativt ubetydelig andel af den virksomhed, som et saadant organ udoever, er ligeledes uden relevans, naar det fortsat paatager sig at opfylde de behov, som det specielt er forpligtet til at imoedekomme.

56 Da spoergsmaalet, om der er tale om et offentligretligt organ, ikke afhaenger af, hvilket omfang imoedekommelsen af almenhedens behov uden for det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade har inden for det paagaeldende organs virksomhed, er det saa meget mere uden betydning, at den erhvervsmaessige virksomhed udoeves af en saerskilt juridisk person, som tilhoerer samme gruppe eller »koncern« som dette.

57 Det skal tilfoejes, at den omstaendighed, at der blandt dem er et offentligretligt organ, omvendt ikke er tilstraekkeligt til, at alle de virksomheder, der tilhoerer en gruppe eller »koncern«, anses for ordregivende myndigheder (jf. hertil dommen i sagen Mannesmann Anlagenbau Austria m.fl., a.st., praemis 39).

58 Det fjerde, det femte og det syvende spoergsmaal skal foelgelig besvares saaledes, at spoergsmaalet, om der er tale om et offentligretligt organ, ikke afhaenger af, hvilket omfang imoedekommelsen af almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, har inden for det paagaeldende organs virksomhed. Det er ligeledes uden betydning, at den erhvervsmaessige virksomhed udoeves af en saerskilt juridisk person, som tilhoerer samme gruppe eller »koncern« som dette.

Det sjette spoergsmaal

59 Den forelaeggende rets sjette spoergsmaal gaar endelig ud paa, hvilken betydning der skal tillaegges den omstaendighed, at de bestemmelser, hvorved det paagaeldende organ er oprettet, og som specificerer de behov, det skal imoedekomme, er lovbestemmelser, administrative bestemmelser, forvaltningsakter eller andet.

60 Det bemaerkes hertil, at mens det er vaesentligt for anvendelsen af artikel 6 i direktiv 92/50, om eneretten er baseret paa bekendtgjorte love eller administrative bestemmelser, indgaar dette element ikke i definitionen paa et offentligretligt organ.

61 Ordlyden af artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50 indeholder nemlig ingen henvisning til hjemmelen for det paagaeldende organs virksomhed.

62 Desuden bemaerkes, at for at give princippet om fri bevaegelighed fuld virkning skal begrebet ordregivende myndighed fortolkes funktionsbestemt (jf. i denne forbindelse dom af 20.9.1988, sag 31/87, Beentjes, Sml. s. 4635, praemis 11). Kravet herom er til hinder for, at der sondres efter den retlige form, som de bestemmelser har, hvorved organet oprettes, og hvorved de behov specificeres, som det skal imoedekomme.

63 Det sjette spoergsmaal skal foelgelig besvares med, at artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50 skal fortolkes saaledes, at spoergsmaalet, om der er tale om almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, skal vurderes objektivt, saaledes at det herved er uden betydning, hvilken retlig form de bestemmelser har, hvori disse behov omhandles.

Sagens omkostninger

64 De udgifter, der er afholdt af den nederlandske, den danske, den tyske, den spanske, den franske, den oestrigske, den finske og den svenske regering samt af Det Forenede Kongeriges regering og af Kommissionen, som har afgivet indlaeg for Domstolen, kan ikke erstattes. Da sagens behandling i forhold til hovedsagens parter udgoer et led i den sag, der verserer for den nationale ret, tilkommer det denne at traeffe afgoerelse om sagens omkostninger.

Paa grundlag af disse praemisser

kender

DOMSTOLEN

vedroerende de spoergsmaal, der er forelagt Gerechtshof, Arnhem ved dom af 29. oktober 1996, for ret:

1) Artikel 1, litra b), andet afsnit, i Raadets direktiv 92/50/EOEF af 18. juni 1992 om samordning af fremgangsmaaderne ved indgaaelse af offentlige tjenesteydelsesaftaler skal fortolkes saaledes, at lovgiver har sondret mellem paa den ene side almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, og paa den anden side almenhedens behov paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade.

2) Begrebet almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, udelukker ikke behov, som ligeledes imoedekommes eller kunne imoedekommes af private virksomheder.

3) Spoergsmaalet, om der er tale om et offentligretligt organ, afhaenger ikke af, hvilket omfang imoedekommelsen af almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, har inden for det paagaeldende organs virksomhed. Det er ligeledes uden betydning, at den erhvervsmaessige virksomhed udoeves af en saerskilt juridisk person, som tilhoerer samme gruppe eller »koncern« som dette.

4) Artikel 1, litra b), andet afsnit, i direktiv 92/50 skal fortolkes saaledes, at spoergsmaalet, om der er tale om almenhedens behov, dog ikke paa det erhvervs- eller forretningsmaessige omraade, skal vurderes objektivt, saaledes at det herved er uden betydning, hvilken retlig form de bestemmelser har, hvori disse behov omhandles.