61994J0318

++++

Tilnaermelse af lovgivningerne ° procedurer for indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter ° direktiv 71/305 ° fravigelse af de faelles regler ° betingelser ° afvisning fra et organ i en medlemsstat, i forbindelse med en i den nationale lovgivning fastsat procedure, af at give samtykke til en projekteret bygge- og anlaegskontrakt ° afvisningen ikke en uforudseelig begivenhed i direktivets forstand

[Raadets direktiv 71/305, som aendret ved direktiv 89/440, art. 5, stk. 3, litra c)]

Den mulighed, som fremgaar af direktiv 71/305 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter i artikel 9, litra d), i den oprindelige udgave, derefter i artikel 5, stk. 3, litra c), i den udgave, der foreligger efter aendringen ved direktiv 89/440, for at undlade at anvende proceduren med offentligt udbud og i stedet anvende proceduren med tildeling af kontrakten efter forhandling, er undergivet en raekke kumulative betingelser, herunder at der foreligger en uforudseelig begivenhed. Saafremt en af betingelserne ikke er opfyldt, er anvendelsen af fremgangsmaaden med udbud efter forhandling ikke berettiget.

Der foreligger ikke en uforudseelig begivenhed, naar et organ i en medlemsstat, som i forbindelse med proceduren for godkendelse af planerne for offentlige bygge- og anlaegskontrakter i henhold til den nationale lovgivning skal godkende et givet projekt, inden den herfor fastsatte dato rejser indvendinger af grunde, som den har ret til at goere gaeldende.

En medlemsstat har saaledes tilsidesat sine forpligtelser i henhold til direktivet, naar de kompetente myndigheder, efter at have undladt at indgaa en kontrakt ved anvendelse af den aabne procedure paa grund af forsinkelsen, som skyldes organets afvisning af at godkende de oprindelige planer, tildeler en delkontrakt efter fremgangsmaaden med udbud efter forhandling uden forudgaaende at have offentliggjort en udbudsbekendtgoerelse.

I sag C-318/94,

Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber ved juridisk konsulent Hendrik van Lier og oprindeligt Angela Bardenhewer, derefter Claudia Schmidt, Kommissionens Juridiske Tjeneste, som befuldmaegtigede, og med valgt adresse i Luxembourg hos Carlos Gómez de la Cruz, Kommissionens Juridiske Tjeneste, Wagner-Centret, Kirchberg,

sagsoeger,

mod

Forbundsrepublikken Tyskland ved Ministerialrat Ernst Roeder og Assessor Gereon Thiele, begge Forbundsoekonomiministeriet, som befuldmaegtigede, D-53107 Bonn,

sagsoegt,

angaaende en paastand om, at det fastslaas, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT L 1971 II, s. 613), som aendret ved Raadets direktiv 89/440/EOEF af 18. juli 1989 (EFT L 210, s. 1), da Wasser- und Schiffahrtsamt Emden har indgaaet en offentlig bygge- og anlaegskontrakt om uddybning af den nedre Ems fra Papenburg til Oldersum ved udbud efter forhandling uden forudgaaende offentliggoerelse af en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende,

har

DOMSTOLEN (Femte Afdeling)

sammensat af afdelingsformanden, D.A.O. Edward, og dommerne J.C. Moitinho de Almeida, P. Jann (refererende dommer), L. Sevón og M. Wathelet,

generaladvokat: M.B. Elmer

justitssekretaer: R. Grass,

paa grundlag af den refererende dommers rapport,

og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgoerelse den 8. februar 1996,

afsagt foelgende

Dom

1 Ved staevning indleveret til Domstolens Justitskontor den 6. december 1994 har Kommissionen for De Europaeiske Faellesskaber i henhold til EF-traktatens artikel 169 anlagt sag med paastand om, at det fastslaas, at Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter (EFT L 1971 II, s. 613), som aendret ved Raadets direktiv 89/440/EOEF af 18. juli 1989 (EFT L 210, s. 1, herefter "direktivet"), da Wasser- und Schiffahrtsamt Emden har indgaaet en offentlig bygge- og anlaegskontrakt om uddybning af den nedre Ems fra Papenburg til Oldersum ved udbud efter forhandling uden forudgaaende offentliggoerelse af en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende.

2 I september 1989 blev det paa opfordring fra byen Papenburg besluttet at soege den nedre Ems uddybet til at kunne tage skibe af den saakaldte Panamaklasse, der har en dybgang paa 6,80 meter. Denne uddybning har stor oekonomisk betydning for regionen. Desuden havde skibsvaerftet Meyer-Werft, der er omraadets stoerste arbejdsplads, i 1990 indgaaet en aftale om at levere et skib af denne klasse senest den 18. februar 1992. Saafremt denne frist ikke blev overholdt, skulle der betales en konventionalbod paa 80 000 USD pr. dag. Leveringen af skibet den paagaeldende dato kunne imidlertid kun finde sted, efter at projektet var gennemfoert.

3 I henhold til den tyske lovgivning skulle planerne for projektet om uddybning af den nedre Ems igennem en godkendelsesprocedure, der navnlig kraevede et samtykke fra Bezirksregierung fuer Weser-Ems. I slutningen af maj 1991, hvor proceduren var forudset afsluttet, meddelte Bezirksregierung, som ikke tidligere havde fremfoert indvendinger, at den af oekologiske grunde ikke kunne give samtykke til projektplanerne. Det blev da besluttet at fortsaette proceduren med henblik paa en godkendelse af planerne for en del af projektet, som bestod i en midlertidig uddybning af flodsengen, for at muliggoere overfoerelsen af det af Meyer-Werft byggede skib. Planerne for dette delprojekt blev endelig godkendt den 15. august 1991.

4 Wasser- und Schiffahrtsamt Emden, som havde til hensigt at udbyde bygge- og anlaegskontrakten i offentligt udbud, sendte allerede den 15. april 1991 en kort beskrivelse af det planlagte anlaegsarbejde, som blev offentliggjort i Supplement til De Europaeiske Faellesskabers Tidende af 20. april 1991.

5 Paa grund af den forsinkede godkendelse af planerne besluttede Wasser- und Schiffahrtsamt at undlade at anvende den aabne procedure og i stedet anvende proceduren med tildeling af kontrakten efter forhandling uden forudgaaende offentliggoerelse af en udbudsbekendtgoerelse. Kontrakten blev tildelt den 15. august 1991 efter anvendelse af den sidstnaevnte procedure.

6 Ved aabningsskrivelse af 12. november 1991 indledte Kommissionen i henhold til traktatens artikel 169 en traktatbrudsprocedure mod Forbundsrepublikken Tyskland for overtraedelse af procedurereglerne for indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter. Kommissionen fremhaevede, at valget af proceduren med udbud efter forhandling i sagen ikke var berettiget ifoelge direktivets artikel 5, stk. 3, litra c). Ved skrivelse af 6. marts 1992 bestred den tyske regering denne opfattelse.

7 I den begrundede udtalelse af 27. april 1993 genfremsatte Kommissionens sit synspunkt og anmodede forbundsregeringen om at traeffe de noedvendige foranstaltninger med henblik paa at efterkomme den begrundede udtalelse og navnlig at stille den paagaeldende bygge- og anlaegskontrakt, samt enhver kontrakt, der var forhandlet under de samme betingelser, i bero inden en frist paa to maaneder fra meddelelsen af den begrundede udtalelse.

8 Den tyske regering meddelte i sin svarskrivelse af 28. september 1993, at det var bydende noedvendigt, at anlaegsarbejdet var afsluttet inden den 18. februar 1992, hvor skibet skulle overfoeres, saaledes at det skulle paabegyndes senest midt i august 1991. Paa grund af de vanskeligheder, der var opstaaet i forbindelse med godkendelsen af planerne, kunne man ikke anvende den aabne procedure, som ville have varet mindst 72 dage.

9 Da Kommissionen fandt svaret utilfredsstillende, har den anlagt denne sag.

10 Domstolen skal tage stilling til, om Forbundsrepublikken Tyskland paa grundlag af direktivets artikel 5, stk. 3, litra c), kunne indgaa den paagaeldende kontrakt ved udbud efter forhandling uden forudgaaende offentliggoerelse af en udbudsbekendtgoerelse. Bestemmelsen har foelgende indhold:

"De ordregivende myndigheder kan indgaa bygge- og anlaegskontrakter ved udbud efter forhandling uden forudgaaende offentliggoerelse af en udbudsbekendtgoerelse i foelgende tilfaelde:

...

c) i strengt noedvendigt omfang, naar tvingende grunde som foelge af begivenheder, som de ordregivende myndigheder ikke har kunnet forudse, ikke goer det muligt at overholde de frister, der kraeves ved offentlige eller begraensede udbud samt ved udbud efter forhandling som omhandlet i stk. 2. De omstaendigheder, der skal begrunde den tvingende noedvendighed, maa ikke kunne tilskrives de ordregivende myndigheder."

11 Foer aendringen ved direktiv 89/440 havde artikel 9 i direktiv 71/305 foelgende indhold:

"De ordregivende myndigheder kan indgaa deres bygge- og anlaegskontrakter uden at anvende dette direktivs bestemmelser ° bortset fra bestemmelserne i artikel 10 ° i foelgende tilfaelde:

...

d) i strengt fornoedent omfang, naar tvingende grunde af uopsaettelig karakter i forbindelse med begivenheder, som de ordregivende myndigheder ikke har kunnet forudse, ikke tillader at overholde de frister, som kraeves ved andre fremgangsmaader..."

12 I det omfang direktivets artikel 5, stk. 3, litra c), har samme ordlyd som den tidligere artikel 9, litra d), skal bestemmelsen fortolkes paa samme maade.

13 Med henblik herpaa har Domstolen fastslaaet, at bestemmelserne i artikel 9 i direktiv 71/305, som tillader fravigelser fra de regler, som skal sikre, at de traktatfaestede rettigheder i sektoren for offentlige bygge- og anlaegskontrakter bliver virksomme, maa fortolkes indskraenkende, og at bevisbyrden for, at de saerlige omstaendigheder, som berettiger undtagelsen, faktisk forelaegger, paahviler den, der vil paaberaabe sig dem (dom af 18.5.1995, sag C-57/94, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 1249, praemis 23).

14 Domstolen har ligeledes fastslaaet, at den i artikel 9, litra d), i direktiv 71/315 indeholdte undtagelse, nemlig fritagelsen fra enhver forpligtelse til at offentliggoere en udbudsbekendtgoerelse, er undergivet tre kumulative betingelser. Fritagelsen forudsaetter nemlig, at der foreligger en uforudseelig begivenhed, en uopsaettelighed af tvingende karakter, der ikke tillader at overholde de frister, som kraeves ved andre fremgangsmaader, og endelig en aarsagsforbindelse mellem den uforudseelige begivenhed og den deraf foelgende tvingende uopsaettelighed (dom af 2.8.1993, sag C-107/92, Kommissionen mod Italien, Sml. I, s. 4655, praemis 12). Saafremt en af disse betingelser ikke er opfyldt, er en anvendelse af fremgangsmaaden med udbud efter forhandling ikke berettiget.

15 Ifoelge forbundsregeringen bestod den uforudseelige begivenhed for de ordregivende myndigheder i, at Bezirksregierung fuer Weser-Ems efter droeftelsen af projektet ganske uventet afviste at godkende dette.

16 Dette argument kan ikke tages til foelge.

17 Der laegges herved vaegt paa, at medlemsstaterne med henblik paa at tage de beroerte offentlige og private interesser i betragtning under proceduren for godkendelse af projekterede offentlige bygge- og anlaegsarbejder kan give fysiske og juridiske personer, der eventuelt beroeres af et projekt, visse rettigheder, som de kompetente myndigheder skal respektere.

18 Det forhold, at et organ, der skal godkende et projekt, rejser indvendinger inden den herfor fastsatte dato af grunde, som den har ret til at goere gaeldende, udgoer saaledes en forudseelig faktor i gennemfoerelsen af proceduren for godkendelse af planerne.

19 Bezirksregierung fuer Weser-Ems' afvisning af at give samtykke til planerne om uddybning af den nedre Ems, som har tvunget de kompetente myndigheder til at aendre disse, kan derfor ikke anses for en uforudseelig begivenhed for de ordregivende myndigheder i direktivets artikel 5, stk. 3, litra c)' s forstand.

20 Herefter, og idet der ikke i oevrigt er grund til at undersoege, om de andre betingelser for en undtagelse er opfyldt i denne sag, maa Forbundsrepublikken Tyskland anses for at have tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, som aendret ved Raadets direktiv 89/440/EOEF af 18. juli 1989, da Wasser- und Schiffahrtsamt Emden har indgaaet en offentlig bygge- og anlaegskontrakt om uddybning af den nedre Ems fra Papenburg til Oldersum ved udbud efter forhandling uden forudgaaende offentliggoerelse af en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende.

Sagens omkostninger

21 Ifoelge procesreglementets artikel 69, stk. 2, paalaegges det den tabende part at betale sagens omkostninger. Forbundsrepublikken Tyskland har tabt sagen og paalaegges derfor at betale sagens omkostninger.

Paa grundlag af disse praemisser

udtaler og bestemmer

DOMSTOLEN (Femte Afdeling)

1) Forbundsrepublikken Tyskland har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til Raadets direktiv 71/305/EOEF af 26. juli 1971 om samordning af fremgangsmaaderne med hensyn til indgaaelse af offentlige bygge- og anlaegskontrakter, som aendret ved Raadets direktiv 89/440/EOEF af 18. juli 1989, da Wasser- und Schiffahrtsamt Emden har indgaaet en offentlig bygge- og anlaegskontrakt om uddybning af den nedre Ems fra Papenburg til Oldersum ved udbud efter forhandling uden forudgaaende offentliggoerelse af en udbudsbekendtgoerelse i De Europaeiske Faellesskabers Tidende.

2) Forbundsrepublikken Tyskland betaler sagens omkostninger.