61990C0045

++++

Hr. afdelingsformand,

De herrer dommere,

1. Parterne i denne sag, der verserer for Arbeitsgericht Loerrach (Tyskland), er paa den ene side Vittorio Paletta, hans hustru samt aegteparrets boern og paa den anden side disse personers arbejdsgiver, selskabet Brennet AG. Sagen drejer sig naermere bestemt om anvendelsen af artikel 18, stk. 1 og 5, i Raadets forordning (EOEF) nr. 574/72 (1), saaledes som Domstolen har fortolket disse bestemmelser i dommen af 12. marts 1987 (sag 22/86, Rindone, Sml. s. 1339), i henseende til en lov som den tyske Lohnfortzahlungsgesetz af 27. juli 1969 (BGBl. I, s. 946, herefter benaevnt "LFZG"), hvorefter det er arbejdsgiveren, og ikke den kompetente institution med hensyn til social sikring, som skal udbetale arbejdstageren de omhandlede former for kontante ydelser.

2. Hvad naermere angaar faktum i hovedsagen og indholdet af de relevante faellesskabsretlige og nationale bestemmelser henviser jeg til retsmoederapporten, idet jeg kun vil komme ind paa disse omstaendigheder i det omfang, det er noedvendigt for forstaaelsen af argumentationen i dette forslag til afgoerelse.

3. Paa dette tidspunkt er det tilstraekkeligt at naevne, at en arbejdstager, som er ude af stand til at udfoere sit arbejde paa grund af sygdom, i henhold til § 1 i LFZG i seks uger har ret til fortsat at faa udbetalt sin loen. Ifoelge forelaeggelseskendelsen er det efter den nationale retsinstans' opfattelse uomtvisteligt, at retten efter LFZG til fortsat at oppebaere loen er udtryk for en kontantydelse i anledning af sygdom som forudsat i Raadets forordning (EOEF) nr. 1408/71 af 14. juni 1971 (2), og at ydelsen dermed ° i kraft af artikel 24 i forordning (EOEF) nr. 574/72 ° er omfattet af denne forordnings artikel 18, enten direkte eller analogt. Den nationale retsinstans har udtrykkeligt anfoert, at

"den regulering af spoergsmaalet om kontantydelser ved sygdom, der er sket ved Raadets forordning nr. 1408/71, hvis retsgrundlag er EOEF-traktatens artikel 51, aabenbart omfatter saavel kontantydelser fra sociale forsikringsinstitutioner som kontantydelser fra arbejdsgivere".

4. Det hedder ganske vist udtrykkeligt i artikel 4, stk. 2, i forordning nr. 1408/71, som fastlaegger denne forordnings materielle anvendelsesomraade, at

"denne forordning finder anvendelse ... paa ordninger, der paalaegger arbejdsgiveren ... forpligtelser ...".

Det fremgaar dog samtidig af denne bestemmelse, at der her er tale om forpligtelser "med hensyn til de i stk. 1 omhandlede ydelser". Disse ydelser omfatter i henhold til litra a) ydelser i anledning af sygdom. Den tyske og den nederlandske regering har i deres indlaeg for Domstolen i denne forbindelse bestridt, at ydelser i henhold til LFZG er ydelser i anledning af sygdom, og har dermed forfaegtet den opfattelse, at forordning nr. 1408/71 og nr. 574/72 ikke finder anvendelse paa disse ydelser. For at kunne besvare spoergsmaalene fra den forelaeggende retsinstans maa man, saaledes som Kommissionen da ogsaa har gjort gaeldende, derfor indledningsvis undersoege, hvorvidt ydelser efter LFZG i form af fortsat loenudbetaling er omfattet af det materielle anvendelsesomraade for forordning nr. 1408/71.

Finder forordning nr. 1408/71 anvendelse?

5. Man kunne vaere fristet til ganske kort at goere op med dette indledende spoergsmaal. I sin dom af 13. juli 1989 (sag 171/88, Rinner-Kuehn, Sml. s. 2743, praemis 7) udtalte Domstolen saaledes udtrykkeligt, at

"fortsat udbetaling af arbejdstagerens loen i tilfaelde af sygdom er omfattet af begrebet loen i den i traktatens artikel 119 forudsatte betydning".

Ogsaa denne sag drejede sig om den tyske LFZG. Ved udtalelsen tilsluttede Domstolen sig blot den forelaeggende retsinstans' opfattelse uden at angive nogen naermere begrundelse herfor, ligesom udtalelsen vil kunne overraske, naar man sammenholder den med Domstolens praksis, hvorefter begrebet loen i traktatens artikel 119 ikke kan antages at omfatte

"socialsikringsordninger eller -ydelser, navnlig alderspension, som direkte er reguleret ved lov, saaledes at der ikke foreligger nogen overenskomst herom inden for den paagaeldende virksomhed eller erhvervsgren, og som obligatorisk finder anvendelse paa almindelige grupper arbejdstagere" (3).

Ordningen efter LFZG frembyder disse kendetegn.

6. Paa den anden side har Domstolen imidlertid ogsaa i denne sammenhaeng altid fremhaevet, at

"fordele med karakter af sociale sikringsydelser principielt ikke kan udelukkes fra begrebet loen".

Det er derfor ikke paa forhaand udelukket, at nogle ydelser kan vaere sociale sikringsydelser og samtidig vaere omfattet af begrebet loen i den i traktatens artikel 119 forudsatte betydning.

7. Hvad angaar naermere angaar spoergsmaalet om, hvorvidt de omtvistede former for ydelser kan anses som sociale sikringsydelser, herunder navnlig ydelser i anledning af sygdom, efter forordning nr. 1408/71, har jeg to indledende bemaerkninger. For det foerste er den omstaendighed, at LFZG ikke er blevet naevnt i de af Tyskland i henhold til artikel 5 i forordning nr. 1408/71 afgivne erklaeringer, ikke til hinder for, at LFZG falder ind under forordningens anvendelsesomraade (4). For det andet indebaerer det forhold, at ydelser i henhold til LFZG efter tysk ret ikke anses som sociale sikringsydelser, som anfoert af Kommissionen ikke noedvendigvis, at ydelserne efter faellesskabsretten er udelukket fra det materielle anvendelsesomraade for forordning nr. 1408/71 (5). Domstolen udtalte udtrykkeligt i sin dom af 10. januar 1980 (sag 69/79, Jordens-Vosters, Sml. s. 75, praemis 6), at

"det staar fast, at kravet om en ensartet anvendelse af faellesskabsretten inden for Faellesskabet indebaerer, at de begreber, der anvendes i faellesskabsretten, ikke maa variere alt efter saeregenhederne i hvert enkelt nationalt retssystem, men skal bero paa objektive kriterier, som er fastlagt i faellesskabssammenhaeng".

Domstolen tilfoejede, at

"i overensstemmelse med dette princip skal begrebet 'ydelser i anledning af sygdom og moderskab' i artikel 4, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 ved anvendelsen af denne ikke fastlaegges ud fra arten af den nationale lovgivning, der indeholder bestemmelserne om ydelserne, men paa grundlag af de faellesskabsregler, der fastlaegger indholdet af de naevnte ydelser".

8. Det fremgaar i denne forbindelse af Domstolens faste praksis (6), at

"det er de grundlaeggende kendetegn ved den paagaeldende ydelse, navnlig dens formaal og de vilkaar, hvorunder den gives, der er afgoerende for, om den er omfattet af forordning nr. 1408/71 eller falder uden for dennes anvendelsesomraade".

Det er rigtigt, at denne praksis har drejet sig om tilfaelde, hvor der var spoergsmaal om, hvorvidt en bestemt form for social sikringsydelse henhoerte under de ydelser, der i henhold til artikel 4, stk. 4, i forordning nr. 1408/71 udtrykkeligt ikke er omfattet af denne forordnings anvendelsesomraade, som f.eks. ydelser med karakter af sociale forsorgsydelser eller bistand i anledning af sygdom (7) eller ydelser til fordel for ofre for krig eller dens foelger (8), men naar henses til denne praksis' generelle karakter, maa den ogsaa gaelde i et tilfaelde som det foreliggende, hvor der er spoergsmaal om at afgoere, hvorvidt en bestemt form for ydelse er omfattet af en af de i artikel 4, stk. 1, naevnte sociale sikringsgrene.

9. Jeg bemaerker herom for det foerste, at den omtvistede form for ydelse har sammenhaeng med en af de i artikel 4, stk. 1, naevnte risici, hvilket er en ufravigelig betingelse for, at ydelsen falder ind under det materielle anvendelsesomraade for forordning nr. 1408/71 (9). Ydelsen udbetales saaledes kun i tilfaelde af, at arbejdstageren rammes af sygdom. Som Kommissionen med rette har anfoert, styrkes den naevnte sammenhaeng af, at udbetalingen af sygedagpenge efter den generelle sociale sikringsordning ° som ubestridt og ubestrideligt er omfattet af begrebet ydelser i anledning af sygdom ° stilles i bero i de foerste seks uger af en periode med uarbejdsdygtighed paa grund af sygdom, dvs. saa laenge der udbetales ydelser i henhold til LFZG. Retten til fortsat loen udfylder dermed i den foerste sygeperiode den funktion, som sygedagpenge som omhandlet har. Det gaelder endvidere ifoelge § 10 i LFZG, at en arbejdsgiver, der ikke normalt beskaeftiger mere end tyve personer, har ret til fra sygekassen af faa godtgjort et beloeb svarende til 80% af den under sygdom udbetalte loen, hvilket noejagtigt svarer til de sygedagpenge, som normalt udbetales af sygekassen. Selv om den naevnte bestemmelse kun finder anvendelse i begraenset omfang, bekraefter den, at retten til fortsat at oppebaere loen under sygdom, i hvert fald for saa vidt angaar 80% af loennen, traeder i stedet for retten til ydelser i anledning af sygdom.

10. Problemstillingen i naervaerende sag adskiller sig herved fra problemstillingen i sag 39/76, Mouthaan, der umiddelbart kan synes at have visse lighedspunkter med den foreliggende sag. Mouthaan-sagen drejede sig om en nederlandsk lov vedroerende arbejdsloeshed, hvorefter den kompetente sociale institution ud over arbejdsloeshedsydelser til den paagaeldende arbejdstager havde pligt til at betale loentilgodehavender hos en insolvent arbejdsgiver, idet institutionen i tilfaelde af arbejdsgiverens insolvens over for den beroerte arbejdstager overtog de af ansaettelsesforholdet flydende forpligtelser. Problemet var, om sidstnaevnte former for ydelser var "ydelser ved arbejdsloeshed" i den i artikel 4, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71 forudsatte betydning. I sin dom af 15. december 1976, praemis 20 (Sml. s. 1901), besvarede Domstolen dette spoergsmaal benaegtende med den begrundelse, at

"en saadan overtagelse ... intet [har] til faelles med de ydelser ved arbejdsloeshed, der omhandles i artikel 4, stk. 1, litra g), i forordning nr. 1408/71, idet disse sidstnaevnte ydelser i det vaesentlige skal sikre den arbejdsloese arbejdstager visse beloeb, der ikke modsvarer en erlagt arbejdspraestation".

Det, der var afgoerende for Domstolen, var saaledes ikke, at de paagaeldende ydelser havde en direkte sammenhaeng med arbejdsforholdet, men at de var uden sammenhaeng med nogen af de i artikel 4, stk. 1, naevnte risici, i sagen arbejdsloeshed. I oevrigt lagde Domstolen ikke vaegt paa, at ydelsesbeloebene svarede til loennen i henhold til arbejdskontrakten.

11. Jeg er endvidere af den opfattelse, at den omstaendighed, at ydelser i henhold til LFZG svarer til den kontraktmaessige loen og er hoejere end sygedagpenge efter den generelle sociale sikringsordning, ikke kan bevirke, at der ikke er tale om ydelser i anledning af sygdom. For det foerste afhaenger stoerrelsen af sygedagpenge som omhandlet ligeledes direkte af stoerrelsen af den normalt udbetalte loen. For det andet er det ikke usaedvanligt, at sociale sikringsydelser i den foerste udbetalingsperiode er hoejere, end hvad der senere er tilfaeldet.

12. Ligeledes mener jeg, at det forhold, at det er arbejdsgiveren, der finansierer ydelserne i henhold til LFZG, mens sygedagpenge som omhandlet finansieres gennem bidrag fra arbejdsgiverne og arbejdstagerne, er irrelevant i naervaerende sammenhaeng, idet det fremgaar af Domstolens praksis (10), at

"for spoergsmaalet, om en ydelse skal betegnes som en social sikringsydelse og dermed omfattes af [forordning nr. 1408/71], er ydelsens finansieringsform uden betydning".

En yderligere relevant omstaendighed, som Kommissionen har peget paa, er sammenhaengen med hensyn til den maade, de to former for ydelser finansieres paa. Arbejdsgivernes finansiering af ydelserne i henhold til LFZG indebaerer en nedsaettelse af deres bidrag til finansieringen af sygedagpenge efter den generelle sociale sikringsordning, idet arbejdsgiverbidragenes stoerrelse i denne forbindelse fastsaettes efter princippet om, at bidragene skal daekke de med ydelserne forbundne udgifter.

13. Endelig er det maaske paa sin plads at minde om, at begrebet "ydelser" i artikel 1, litra t), i forordning nr. 1408/71 skal "forstaas videst muligt" (11), saaledes at det ikke er nogen noedvendig forudsaetning for, at en ret til fortsat udbetaling af loen som den efter LFZG gaeldende er omfattet af denne definition, at der er udtrykkelige holdepunkter i bestemmelsen til stoette herfor, idet det som anfoert af Kommissionen er tilstraekkeligt, at der ikke i bestemmelsen er holdepunkter for, at den paagaeldende ydelse ikke skulle vaere omfattet.

14. Det maa herefter antages, at en fortsat udbetaling af loen ifoelge en lovgivning som LFZG, som paahviler arbejdsgiveren, naar arbejdstageren er ude af stand til at udfoere sit arbejde som foelge af uarbejdsdygtighed paa grund af sygdom, er udtryk for en "ydelse i anledning af sygdom" i den i artikel 4, stk. 1, litra a), i forordning nr. 1408/71 forudsatte betydning. Foelgelig maa der ske en vurdering af spoergsmaalene fra den forelaeggende retsinstans vedroerende anvendelsen af artikel 18 i forordning nr. 574/72, saaledes som denne bestemmelse er blevet fortolket i dommen i Rindone-sagen, jf. ovenfor, i henseende til tilfaelde, hvor den "kompetente institution" efter bestemmelsen er arbejdsgiveren og ikke en social sikringsinstitution.

Det foerste og det andet praejudicielle spoergsmaal

15. Det to foerste spoergsmaal lyder saaledes:

"1) Gaelder de principper vedroerende fortolkningen af artikel 18, stk. 1 og 5, i Raadets forordning (EOEF) nr. 574/72, der fremgaar af Domstolens dom ° Tredje Afdeling ° af 12. marts 1987 i sag 22/86, helt eller delvis ogsaa, naar den 'institution' , som det paahviler at udbetale kontantydelser ved sygdom, er arbejdsgiveren og ikke en social sikringsinstitution, saaledes som det er tilfaeldet i henhold til § 1 ff. i den i Forbundsrepublikken Tyskland gaeldende Lohnfortzahlungsgesetz af 27. juli 1969 (Bundesgesetzblatt I, s. 946, som senest aendret ved lov af 20.12.1988 ° Bundesgesetzblatt I, s. 2477)?

Foelgende oenskes saerligt afklaret:

2) Er 'den kompetente institution' , som det i henhold til lovgivningen i Forbundsrepublikken Tyskland, jf. § 1 ff. i Lohnfortzahlungsgesetz, paahviler at udbetale ydelser i form af loen under sygdom til arbejdstagere, ved sin afgoerelse om et krav paa saadanne kontantydelser i henseende til faktum og den retlige kvalificering bundet af en erklaering fra den sociale sikringsinstitution paa arbejdstagerens bopaelssted, hvorefter den paagaeldende har vaeret uarbejdsdygtig i en vis periode?"

16. Jeg minder om, at Domstolen i dommen i Rindone-sagen fastslog foelgende:

"Artikel 18, stk. 1-4, i forordning nr. 574/72 skal fortolkes saaledes, at den kompetente institution, saafremt den ikke udnytter sin ret i henhold til artikel 18, stk. 5, til at lade den sikrede undersoege af en af den selv udpeget laege, saavel i henseende til faktum som til den retlige kvalificering er bundet af en erklaering fra bopaelsstedets institution, hvorefter den sikrede har vaeret uarbejdsdygtig i en vis periode."

Ved de to foerste spoergsmaal oensker den forelaeggende retsinstans saaledes oplyst, hvorvidt det dermed fastlagte princip ogsaa finder anvendelse, naar det er arbejdsgiveren, der er den kompetente institution.

17. Jeg behoever ikke at opholde mig laenge ved dette spoergsmaal. I henhold til artikel 1, litra o), nr. iv), i forordning nr. 1408/71

"betyder udtrykket 'den kompetente institution' : ... saafremt det drejer sig om en ordning om arbejdsgiverens forpligtelser vedroerende de i artikel 4, stk. 1, naevnte ydelser, enten arbejdsgiveren eller det forsikringsorgan, der traeder i hans sted, eller, saafremt et saadant ikke findes, det organ eller den myndighed, der er udpeget af den kompetente myndighed i den paagaeldende medlemsstat".

Ifoelge artikel 1, litra c), i forordning nr. 574/72

"har de i ... artikel 1 [i forordning nr. 1408/71] fastlagte udtryk den betydning, der er tillagt dem i den naevnte artikel".

Da bilag 2 til forordning nr. 574/72, der opregner de kompetente institutioner i hver medlemsstat (jf. artikel 4, stk. 2), i oevrigt ikke i afsnittet "C. Tyskland", jf. naermere bestemt punkt "1. Sygeforsikring", angiver andet, maa det laegges til grund, at artikel 18 i forordning nr. 574/72, hvori udtrykket "den kompetente institution" anvendes uden yderligere praecisering, ligeledes finder anvendelse paa et tilfaelde som det foreliggende, hvor det er arbejdsgiveren, der er den kompetente institution.

18. Foelgelig ° og selv om den kompetente institution i Rindone-sagen var en sygekasse ° maa de principper, som Domstolen lagde til grund i sin dom af 12. marts 1987, ligeledes finde anvendelse i saadanne tilfaelde. Dette maa efter min opfattelse saa meget mere gaelde, naar henses til, at den af Domstolen anlagte fortolkning, saaledes som Domstolen selv fremhaevede i praemis 13 i dommen,

"endvidere [maa] vaere den rette, naar henses til det maal, der forfoelges med artikel 18 i forordning nr. 574/72 og med artikel 19 i forordning nr. 1408/71".

Det maatte saaledes gaelde, at

"saafremt den kompetente institution frit kunne afvise at laegge den erklaering om uarbejdsdygtighed til grund, der er tilvejebragt af bopaelsstedets institution, indebaerer dette ... en risiko for, at den arbejdstager, der i mellemtiden paa ny er blevet arbejdsdygtig, som foelge heraf bevismaessigt stilles i en vanskelig situation. Det er netop vanskeligheder af denne art, som soeges undgaaet ved hjaelp af faellesskabsbestemmelserne. En saadan risiko er uacceptabel, da den er uforenelig med hensynet til at 'gennemfoere den stoerst mulige grad af fri bevaegelighed for vandrende arbejdstagere, hvilket er en del af Faellesskabets grundlag' (dom af 25.2.1986, sag 284/84, L. A. Spruyt, Sml. s. 693)".

19. Jeg skal herefter foreslaa, at Domstolen besvarer de to foerste praejudicielle spoergsmaal fra den forelaeggende retsinstans bekraeftende.

Det tredje praejudicielle spoergsmaal

20. Det tredje spoergsmaal lyder saaledes:

"Skal spoergsmaal 1 ° for saa vidt det besvares bekraeftende ° ogsaa besvares bekraeftende, saafremt arbejdsgiveren, der i henhold til § 1 er den, som skal udbetale ydelser i form af loen under sygdom, ingen faktisk og retlig mulighed har for at efterproeve erklaeringen om en indtraadt uarbejdsdygtighed, bortset fra muligheden for at anmode vedkommende sygekasse ° der i saadanne tilfaelde ikke i foerste raekke er den, der er forpligtet til at udbetale ydelserne ° om at lade arbejdstageren undersoege af en af arbejdsgiveren selv udpeget (raadgivende) laege, jf. artikel 18, stk. 5, i forordning (EOEF) nr. 574/72?"

21. Arbeitsgericht Loerrach har dermed villet henlede Domstolens opmaerksomhed paa de forskellige former for vanskeligheder, som en arbejdsgiver er konfronteret med, saafremt han oensker at lade en af ham selv udpeget laege undersoege rigtigheden af en erklaering om uarbejdsdygtighed, jf. artikel 18, stk. 5, i forordning nr. 574/72. Som den tyske regering, den nederlandske regering og Kommissionen er jeg i hoej grad klar over, at disse vanskeligheder eksisterer, og jeg paaskoenner for saa vidt Kommissionens bestraebelser paa at forlige den principielle loesning, som Kommissionen goer sig til talsmand for ° og som jeg er enig i ° med den saerlige situation, som en arbejdsgiver staar over for, og som artikel 18 ikke tager hensyn til. En tilpasning af denne bestemmelse vil vaere paa sin plads. Spoergsmaalet er imidlertid, om man ° saa laenge der ikke er sket en saadan tilpasning ° boer tilslutte sig Kommissionens opfattelse, hvorefter en kontrolundersoegelse i henhold til artikel 18, stk. 5, i ganske saerlige tilfaelde, hvor der bestaar "alvorlig og begrundet tvivl med hensyn til den af bopaelsstedets institution konstaterede uarbejdsdygtig", ikke boer vaere arbejdsgiverens eneste mulighed for at anfaegte bevisvaerdien af bopaelsstedets institutions erklaering om uarbejdsdygtighed. Jeg har betaenkeligheder ved uden videre at foelge Kommissionen paa dette punkt.

22. Som Domstolen senest har gentaget i dommen af 12. juli 1990 (sag C-236/88, Kommissionen mod Frankrig, Sml. I, s. 3163, praemis 17), gaelder det generelt, at den omstaendighed, at anvendelsen af forordningerne om social sikring kan vaere forbundet med praktiske vanskeligheder, ikke kan paaberaabes til skade for de rettigheder, som borgerne har i henhold til reglerne i Faellesskabets lovgivning paa det sociale omraade. Som Domstolen videre bemaerkede i den naevnte dom, kan problemer af praktisk art altid forelaegges Den Administrative Kommission for Vandrende Arbejdstageres Sociale Sikring, jf. artikel 80 og 81 i forordning nr. 1408/71. Domstolen har endvidere i sin dom af 22. februar 1990 (sag C-228/88, Bronzino, Sml. I, s. 531, praemis 14) fastslaaet, at

"vanskeligheder som foelge af anvendelsen af forordning nr. 1408/71 ... ikke kan foere til en anden fortolkning af en af forordningens bestemmelser end den, der foelger af forordningens ordlyd og maalsaetning".

Hertil kommer, at medlemsstaterne, forudsat at de herved overholder faellesskabsretten, ligeledes ensidigt kan traeffe de noedvendige administrative foranstaltninger med henblik paa, at arbejdsgiverne i forbindelse med sygeforsikringsordninger, hvor det er dem, der er "den kompetente institution", saettes i stand til at goere brug af de rettigheder, som tilkommer dem i henhold til artikel 18 i forordning nr. 574/72.

23. Paa grundlag af disse generelle betragtninger kan jeg fremkomme med foelgende saerlige bemaerkninger vedroerende de i denne sag udtrykkeligt naevnte vanskeligheder.

24. For det foerste skal arbejdsgiveren efter en korrekt anvendelse af artikel 18, stk. 3, inden for de deri fastsatte frister gives meddelelse om uarbejdsdygtigheden og dennes sandsynlige varighed. Da arbejdsgiveren ogsaa over for bopaelsstedets institution er "den kompetente institution", er det til arbejdsgiveren, at bopaelsstedets institution skal fremsende den raadgivende laeges erklaering inden tre dage efter kontrolundersoegelsen. Saafremt dette maatte skabe vanskeligheder, boer disse loeses i overensstemmelse med de navnlig i artikel 84 i forordning nr. 1408/71 fastlagte samordningsprocedurer, hvorefter medlemsstaternes kompetente myndigheder skal underrette hinanden om de foranstaltninger, der er truffet med henblik paa anvendelsen af forordningen, og medlemsstaternes myndigheder og institutioner skal som led i forordningens anvendelse yde hinanden bistand.

25. Hvad dernaest angaar de udgifter, der er forbundet med at lade arbejdstageren undersoege af en laege udpeget af arbejdsgiveren ° "den kompetente institution" ° en undersoegelse, der som bekendt skal ske i den stat, hvor bopaelsstedets institution er beliggende (jf. praemis 21 i dommen i Rindone-sagen), er disse udgifter et uundgaaeligt led i den paagaeldende ordning, saaledes at forholdet ikke kan bevirke, at arbejdstageren mister sin ret i henhold til artikel 18 i forordning nr. 574/72, som fortolket af Domstolen, til ikke at skulle vende tilbage til den stat, hvori den kompetente institution er beliggende, for dér at lade sig underkaste en laegeundersoegelse. En medlemsstat med en sygeforsikringsordning, hvorefter det er arbejdsgiveren, der er "den kompetente institution", kan endvidere altid indfoere regler, hvorefter sygekasserne helt eller delvis skal erstatte de udgifter, som arbejdsgiverne i denne egenskab har maattet afholde. LFZG indeholder da ogsaa bestemmelse om, at sygekassen i tilfaelde, hvor der er tale om en arbejdsgiver, som normalt beskaeftiger mindre end tyve personer, skal godtgoere denne 80% af udgifterne til loen til arbejdstagere, der er blevet ramt af sygdom. Det kan derfor antages, at det ogsaa vil kunne paahvile sygekasserne at tage skridt til en kontrolundersoegelse i henhold til artikel 18, stk. 5, saaledes at det kun er stoerre virksomheder, der selv skal baere udgifterne til saadanne kontrolundersoegelser.

26. Hvad endelig angaar spoergsmaalet om loesningen af de problemer, der kan udspringe af, at en arbejdsgiver ikke har de samme forbindelser til bopaelsstedets institution som en social sikringsinstitution og i praksis heller ikke har de samme muligheder som en saadan institution for at lade den paagaeldende undersoege af en laege, som arbejdsgiveren udpeger, bemaerker jeg, at en medlemsstat utvivlsomt kan indfoere ordninger, der er egnede til at fremme et samarbejde mellem arbejdsgiverne og de saedvanligvis kompetente institutioner, som arbejdstagerne er tilknyttet, eller endog med henblik paa en hensigtsmaessig anvendelse af artikel 18 kan indfoere regler, hvorefter disse institutioner kan traede i arbejdsgivernes sted. Efter LFZG er forholdet i oevrigt det, at opholder arbejdstageren paa tidspunktet for uarbejdsdygtighedens indtraeden sig uden for lovens geografiske anvendelsesomraade, hvilket var tilfaeldet med familien Paletta, skal vedkommende uopholdeligt give ikke alene sin arbejdsgiver, men ogsaa den sygekasse, hvor han eller hun er forsikret, meddelelse herom. Denne samtidige meddelelse kan danne udgangspunkt for et samarbejde som omhandlet, der goer det muligt for arbejdsgiveren effektivt at goere brug af de muligheder, som han har efter artikel 18, stk. 5, i forordning nr. 574/72. Tyskland vil saaledes i sin lovgivning kunne indfoere regler, hvorefter det i tilfaelde, der maa anses for tvivlsomme, paahviler den kompetente sygekasse paa eget initiativ og i hvert fald efter anmodning fra arbejdsgiveren at tage skridt til de relevante kontrolundersoegelser paa stedet. Sygekasserne i en medlemsstat vil ogsaa kunne gaa sammen om en ordning vedroerende kontrol i andre medlemsstater.

27. Tilbage staar spoergsmaalet om, hvorvidt det anfoerte har samme vaegt selv i tilfaelde, hvor der bestaar "alvorlig og begrundet tvivl med hensyn til den af bopaelsstedets institution konstaterede uarbejdsdygtighed". Jeg bemaerker herom for det foerste, at saafremt en saadan tvivl undtagelsesvis kunne begrunde, at den kompetente institution ikke saavel i henseende til faktum som til den retlige kvalificering skulle vaere bundet af en erklaering fra bopaelsstedets institution, hvorefter den sikrede har vaeret uarbejdsdygtig i en vis periode, maatte dette princip gaelde baade i tilfaelde, hvor den kompetente institution er arbejdsgiveren, og i tilfaelde, hvor der er tale om en social sikringsinstitution.

28. For det andet kan det ikke vaere tilstraekkeligt til, at den kompetente institution ikke skulle vaere bundet af en erklaering fra bopaelsstedets institution, at der blot bestaar en vis tvivl. Ordningen efter artikel 18 er saaledes den, at det netop er, naar der bestaar tvivl med hensyn til rigtigheden af en erklaering fra bopaelsstedets institution, at den kompetente institution kan goere brug af sin mulighed i henhold til artikel 18, stk. 5, for at lade den sikrede undersoege af en af den selv udpeget laege.

29. De konstateringer, der er foretaget af institutionen paa bopaelsstedet, kan herefter kun anfaegtes af den kompetente institution (der ikke har ladet den i stk. 5 hjemlede kontrolundersoegelse foretage), saafremt de er fremkommet paa grundlag af et svigagtigt indhold, hvorved institutionen paa bopaelsstedet er blevet vildledt, og/eller de senere skulle vise sig at vaere klart forkerte. Det kan efter min mening nemlig meget vanskeligt accepteres, at den kompetente institution i en situation, hvor den har stolet paa bopaelsinstitutionens konstateringer og a priori ikke havde nogen som helst anledning til at lade den paagaeldende undersoege af en af den selv udpeget laege ° en saadan kontrolundersoegelse skal efter ordningen i artikel 18 under alle omstaendigheder vaere en undtagelse ° fortsat skulle vaere bundet af disse konstateringer, selv om det skulle vise sig, at de utvivlsomt var forkerte og beroede paa et svigagtigt forhold. Ville det f.eks. vaere acceptabelt, at den kompetente institution fortsat er bundet, selv om den paagaeldende i den periode, hvor han ifoelge bopaelsstedets institution var uarbejdsdygtig, var indblandet i et trafikuheld paa et sted, som han paa grund af sin paastaaede sygdom normalt ikke burde vaere rejst til, eller hvis det blev bevist, at han havde udoevet en virksomhed, der er uforenelig med en saadan sygdom? Jeg maa indroemme, at jeg ville finde et bekraeftende svar chokerende. Spoergsmaalet er imidlertid, om det specielt efter artikel 18 i forordning nr. 574/72 ° saaledes som Domstolen har fortolket bestemmelsen ° eller efter faellesskabsretten generelt er muligt at tage hensyn til saadanne undtagelsessituationer.

30. Jeg ville besvare dette spoergsmaal bekraeftende, dels fordi et bekraeftende svar efter min opfattelse ikke vil stride mod de af Domstolen i dommen i Rindone-sagen fastlagte principper, dels fordi der i Domstolens praksis kan findes fortilfaelde, der gaar i denne retning.

31. For det foerste bemaerker jeg, at baggrunden for, at Domstolen i dommen i Rindone-sagen antog, at den kompetente institutions eneste mulighed for at anfaegte en erklaering fra bopaelsstedets institution maatte vaere at lade den paagaeldende undersoege af den af den selv udpeget laege, var, at

"saafremt den kompetente institution frit kunne afvise at laegge den erklaering om uarbejdsdygtighed til grund, der er tilvejebragt af bopaelsstedets institution, indebaerer dette ... en risiko for, at den arbejdstager, der i mellemtiden paa ny er blevet arbejdsdygtig, som foelge heraf bevismaessigt stilles i en vanskelig situation" (praemis 13 i dommen).

I det foreliggende tilfaelde er der imidlertid hverken spoergsmaal om, at institutionen "frit" skulle kunne afvise at laegge erklaeringerne fra bopaelsstedets institution til grund eller kraeve af en ikke laengere syg arbejdstager, at vedkommende foerer bevis for en tidligere uarbejdsdygtighed. Tvaertimod ville det paahvile den kompetente institution at foere et naesten uigendriveligt bevis for, at erklaeringen fra bopaelsstedets institution ikke er i overensstemmelse med de faktiske omstaendigheder og udspringer af svigagtige forhold.

32. For det andet findes der i Domstolens praksis vedroerende den frie bevaegelighed for personer fortilfaelde, hvorved Domstolen udtrykkeligt har villet sikre, at en af den anlagt fortolkning af en faellesskabsretlig bestemmelse ikke skal gaelde i tilfaelde, hvor der er tale om misbrug eller svigagtige forhold. I sin dom af 21. juni 1988 (sag 39/86, Lair, Sml. s. 3161) fastslog Domstolen f.eks. foerst, at faellesskabsretten er til hinder for, at en medlemsstat goer tilkendelse af uddannelsesstoette i forbindelse med universitetsuddannelser betinget af, at den paagaeldende forinden har vaeret erhvervsmaessigt beskaeftiget i mindst en bestemt periode i medlemsstaten, hvorefter Domstolen fremhaevede foelgende:

"For saa vidt [der er tale om at forhindre] visse tilfaelde af misbrug ° som eksempel herpaa kan naevnes, at det ud fra de objektive omstaendigheder fremgaar, at en arbejdstager er indrejst i en medlemsstat alene for at blive omfattet af stoetteordningen for uddannelsessoegende efter en ganske kort erhvervsaktiv periode ° bemaerkes det, at de omhandlede faellesskabsbestemmelser ikke er til hinder for, at der traeffes foranstaltninger over for saadanne misbrug" (praemis 43 i dommen).

33. Jeg henviser endvidere til dommen af 27. september 1989 (sag 130/88, Van de Bijl, Sml. s. 3039), hvori der var tale om en ordning vedroerende attester, som havde visse lighedspunkter med ordningen i artikel 18 i forordning nr. 574/72. Et af spoergsmaalene i sagen var, hvorvidt modtagerlandet i henhold til de relevante bestemmelser i Raadets direktiv 64/427/EOEF af 7. juli 1964 om de naermere overgangsforanstaltninger for selvstaendig erhvervsvirksomhed inden for de be- og forarbejdende erhverv under CITI-hovedgrupperne 23-40 (industri og haandvaerk) (EFT 1963-1964, s. 139) er forpligtet til at meddele den fornoedne tilladelse til udoevelse af selvstaendig erhvervsvirksomhed som maler paa sit omraade paa grundlag af en attest fra oprindelseslandet, selv om denne indeholder aabenbare urigtigheder eller undlader at naevne aabenbart relevante omstaendigheder, navnlig for saa vidt angaar spoergsmaalet om den faktiske varighed af den erhvervsvirksomhed, som den paagaeldende har udoevet i oprindelseslandet. I sin dom fastslog Domstolen foerst, at

"vaertslande ... principielt [er] bundet af de oplysninger, som er indeholdt i den af oprindelseslandet udstedte attestation, da denne i modsat fald helt ville miste sin betydning" (praemis 22),

men tilfoejede derefter, at

"naar der imidlertid findes objektive omstaendigheder, der giver grundlag for at antage, at den fremlagte attestation indeholder aabenbare urigtigheder, kan vaertslandet rette henvendelse til oprindelseslandet og udbede sig supplerende oplysninger" (praemis 24).

Ligesom i den foreliggende sag er den kompetente myndighed i den ene medlemsstat saaledes forpligtet til at laegge erklaeringer fra vedkommende myndighed i den anden medlemsstat til grund, idet den dog kan anmode om en supplerende kontrol. Domstolen antog ° og dette paa trods af, at de relevante bestemmelser i direktiv 64/427 ikke indeholder udtrykkelige regler herom ° at modtagerlandet i ganske usaedvanlige tilfaelde ikke kan vaere bundet af erklaeringen fra den kompetente myndighed i oprindelsesmedlemsstaten. Domstolen bemaerkede, at

"vaertslandet ikke [kan] vaere forpligtet til at se bort fra omstaendigheder, som er indtruffet paa dets eget omraade, og som har direkte betydning for spoergsmaalet, om den paagaeldende inden for den omhandlede periode rent faktisk har udoevet erhvervsvirksomhed i oprindelseslandet" (praemis 26 i dommen),

og besvarede herefter det i sagen forelagte spoergsmaal med, at

"den kompetente myndighed i vaertsmedlemsstaten ... ikke er forpligtet til uden videre at meddele tilladelse ... naar den fremlagte attestation indeholder en paaviselig urigtighed, idet det erklaeres, at den af direktivet omfattede person inden for en naermere angiven periode har udoevet erhvervsvirksomhed i oprindelsesmedlemsstaten, selv om det er oplyst, at han inden for samme periode har haft erhvervsmaessig beskaeftigelse paa vaertsmedlemsstatens omraade" (praemis 27).

34. Domstolen anlagde en meget restriktiv vurdering med hensyn til muligheden for at anfaegte den principielt bindende virkning af en i oprindelseslandet udstedt erklaering. Forklaringen herpaa er efter min opfattelse dog dels, at Domstolens svar var moentet paa de konkrete omstaendigheder i sagen, dels at afgoerelsen beroede paa den paagaeldende ordnings saerlige karakter, idet denne ikke indeholder bestemmelse om, at den kompetente myndighed i modtagerlandet paa direkte maade kan foere en kontrol paa oprindelseslandets omraade. Det maa ligeledes medgives, at Domstolen heller ikke udtrykkeligt baserede sig paa den almindelige retsgrundsaetning om "fraus omnia corrumpit", saaledes som generaladvokat Darmon havde peget paa i sit forslag til afgoerelse (Sml. 1989, s. 3050, punkt 17). Kort sagt, var det efter Domstolens opfattelse tilstraekkeligt, at faellesskabsretten ikke burde anvendes paa en maade, der stred mod almindelig fornuft, og hvorved der blev set bort fra aabenbare og ubestridelige kendsgerninger. Alligevel finder jeg det rimeligt i denne dom at se et fortilfaelde, hvorved Domstolen naegtede at anerkende den principielt bindende virkning af erklaeringer fra en kompetent myndighed i en medlemsstat, naar dette er ensbetydende med, at aabenbart urigtige faktiske omstaendigheder og/eller konstateringer, der kan bero paa svigagtige forhold, laegges til grund. Jeg mener ikke, at der er noget til hinder for at anlaegge en tilsvarende vurdering i forbindelse med artikel 18 i forordning nr. 574/72.

35. Jeg skal derfor foreslaa, at ogsaa det tredje spoergsmaal besvares bekraeftende, men med foelgende tilfoejelse:

"Retsstillingen er alene en anden, saafremt det utvivlsomt kan fastslaas, at den sikrede under uarbejdsdygtighedsperioden har udoevet aktiviteter, som han efter arten af uarbejdsdygtigheden, saaledes som denne er blevet fastslaaet af bopaelsstedets institution, under normale omstaendigheder ikke ville have vaeret i stand til at udoeve."

Forslag til afgoerelse

36. Jeg skal herefter foreslaa foelgende besvarelse af de af Arbeitsgericht Loerrach forelagte praejudicielle spoergsmaal:

"1) Artikel 18, stk. 1-4, i forordning (EOEF) nr. 574/72 skal fortolkes saaledes, at den kompetente institution, saafremt den ikke udnytter sin ret i henhold til artikel 18, stk. 5, til at lade den sikrede undersoege af en af den selv udpeget laege, saavel i henseende til faktum som til den retlige kvalificering er bundet af en erklaering fra bopaelsstedets institution, hvorefter den sikrede har vaeret uarbejdsdygtig i en vis periode, hvilket ogsaa gaelder, selv om det er arbejdsgiveren, der er den kompetente institution for saa vidt angaar udbetaling af kontantydelser i tilfaelde af sygdom.

2) Besvarelsen er den samme, ogsaa selv om arbejdsgiveren hverken retligt eller faktisk har nogen mulighed for at efterproeve rigtigheden af erklaeringen om uarbejdsdygtighed, bortset fra muligheden for at anmode vedkommende sygekasse om at lade den sikrede undersoege af en af arbejdsgiveren selv udpeget laege, jf. artikel 18, stk. 5.

Retsstillingen er alene en anden, saafremt det utvivlsomt kan fastslaas, at den sikrede under uarbejdsdygtighedsperioden har udoevet aktiviteter, som han efter arten af uarbejdsdygtigheden, saaledes som denne er blevet fastslaaet af bopaelsstedets institution, under normale omstaendigheder ikke ville have vaeret i stand til at udoeve."

(*) Originalsprog: fransk.

(1) - Forordning af 21.3.1972 om regler til gennemfoerelse af forordning (EOEF) nr. 1408/71 om anvendelse af de sociale sikringsordninger paa arbejdstagere og deres familiemedlemmer, der flytter inden for Faellesskabet (EFT 1972 I, s. 150).

(2) - EFT 1971 II, s. 366.

(3) - Jf. dom af 25.5.1971 (sag 80/70, Defrenne, Sml. s. 109, org. ref.: Rec. s. 445, praemis 7), af 13.5.1986 (sag 170/84, Bilka-Kaufhaus, Sml. s. 1607, praemis 17) og af 17.5.1990 (sag C-262/88, Barber, Sml. I, s. 1889, praemis 22).

(4) - Jf. dom af 27.1.1981 (sag 70/80, Vigier, Sml. s. 229, praemis 15).

(5) - Jf. f.eks. dom af 5.5.1983 (sag 139/82, Piscitello, Sml. s. 1427, praemis 9).

(6) - Jf. herved domme af 27.3.1985 (sag 249/83, Hoeckx, Sml. s. 973, praemis 11, og sag 122/84, Scrivner, Sml. s. 1027, praemis 18).

(7) - Jf. ud over de ovennaevnte domme i sagerne Piscitello, Hoeckx og Scrivner dom af 22.6.1972 (sag 1/72, Frilli, Sml. 1972, s. 109, org. ref.: Rec. s. 457), af 28.5.1974 (sag 187/73, Callemeyn, Sml. s. 553), af 9.10.1974 (sag 24/74, Biason, Sml. s. 999), af 13.11.1974 (sag 39/74, Costa, Sml. s. 1251) og af 24.2.1987 (forenede sager 379/85-381/85 og 93/86, Giletti, Sml. s. 955). I sidstnaevnte domme fastslog Domstolen, at man ikke [kan] udelukke muligheden for, at en lovgivning paa grund af dens personkreds, formaal og naermere regler samtidig er beslaegtet med begge disse kategorier .

(8) - Jf. dom af 6.7.1978 (sag 9/78, Gillard, Sml. s. 1661), og af 31.5.1979 (sag 207/78, Even, Sml. s. 2019).

(9) - Jf. hhv. praemis 12 og 19 i dommene i sagerne Hoeckx og Scrivner, jf. ovenfor.

(10) - Jf. den tidligere naevnte dom af 24.2.1987 (forenede sager 379/85-381/85 og 93/86, Giletti, Sml. s. 955, praemis 7).

(11) - Jf. herved den tidligere naevnte dom af 28.5.1974 (sag 187/73, Callemeyn, Sml. s. 553, praemis 10).